Oberlandesgericht Köln Urteil, 08. Juli 2016 - 1 U 36/13
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 24. April 2013 – 23 O 266/12 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e:
2I.
31. Mit der Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz für den Verlust des Gemäldes „Der heilige Hieronymus mit dem Löwen und zwei Engeln“ des Malers D. Das Bild war im Jahr 1937 durch den Rechtsvorgänger der Beklagten versteigert worden. Das Gemälde befand sich zum damaligen Zeitpunkt im Eigentum des jüdischen Kunsthändlers Dr. T (fortan: Erblasser). Das NS-Regime hatte im Zusammenhang mit der Judenverfolgung dem Erblasser die ausgeübte Tätigkeit als Kunsthändler untersagt und ihn so zum Verkauf seiner Gemälde gezwungen. Nach dem Krieg verlangte der Erblasser vom Land Nordrhein-Westfalen auf Grundlage des Bundesentschädigungsgesetzes (BEG, Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung) hinsichtlich der Kunstwerke, die im Jahr 1937 durch den Rechtsvorgänger der Beklagten versteigert worden waren, Entschädigung für den Schaden, der ihm durch die verfolgungsbedingte Verschleuderung seiner Werke entstanden war. In der Klageschrift vom 6. Dezember 1962 (Blatt 107 ff der Akte), mit welcher der Erblasser als Ersatz für den Verschleuderungsschaden einen Betrag von 10.066,41 DM (Antrag zu 1) und als Ersatz des ihm verfolgungsbedingt entstandenen Steuerschadens einen Betrag von 12.311,51 DM (Antrag zu 2) verlangte, ließ er unter anderem vortragen:
4„… Ein Vermögensschaden wird auch nicht dadurch ausgeräumt, dass das Kunsthaus M versichert hat, dass die Bilder zu der damaligen Marktlage entsprechenden Preisen versteigert worden sind und dass der Kläger bei der Vorbereitung der Versteigerung selbst mitgewirkt hat, indem er dem Kunsthaus M Mindestpreise vorgeschrieben hat.
5Dabei soll vorweg nochmals hervorgehoben werden, dass gegen die Inhaber des Kunsthauses M keine persönlichen Vorwürfe erhoben wurden. […] Ob ein Verschleuderungsschaden eingetreten ist oder nicht, hängt nicht von den Umständen ab, unter denen es zur Versteigerung gekommen ist. Entscheidend ist nach unserer Auffassung einzig und allein die Frage, ob der Verkauf der Bilder in den Räumen der Galerie unter verfolgungsunabhängigen Umständen denselben Erlös erbracht hätte, der bei der Versteigerung erzielt worden ist, oder ob bei der Versteigerung ein wesentlich niedrigerer Erlös erzielt worden ist. …“
6Durch Teilurteil vom 24. Februar 1964 verurteilte die 7. Entschädigungskammer des Landgerichts Düsseldorf – 26 O(Entsch) 454/62 – das Land Nordrhein-Westfalen nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Wert der betroffenen Kunstwerke unter Abweisung der Klage hinsichtlich des Antrages zu 1) im Übrigen, an den Erblasser einen Betrag in Höhe von 8.581,50 DM zu zahlen. Zu den Werken, hinsichtlich derer der Erblasser einen Verschleuderungsschaden geltend machte, gehörte auch das nämliche Bild „Der heilige Hieronymus mit dem Löwen und zwei Engeln“ des Malers D. Dieses hatte der vom Erblasser beauftragte Sachverständige Q (Blatt 287 ff der Akte, dort Blatt 294 der Akte), dem auch die Entschädigungskammer des Landgerichts Düsseldorf in ihrer Entscheidung gefolgt war, durch einen Vergleich des vom Erblasser angegebenen Versteigerungserlöses mit einem möglichen Verkaufspreis, wie er in einem normalen Geschäftsbetrieb eines Kunsthauses im Jahre 1937 erzielt worden wäre. Dabei hat der Sachverständige offensichtlich irrtümlich – wie sich aus der Klage des Erblassers ergibt - DM-Werte anstatt Reichsmark-Werten geschrieben, aber im folgenden richtig gerechnet:
7Nr. |
Gemälde |
Versteiger-ungserlös |
Ausgez. Betrag |
Möglicher Verkaufswert |
Differenz- Betrag |
185. |
L. D 40/31,5 Heil. Hieronymus |
DM 4800,- |
DM 4320,- |
DM 6000,- |
DM 1680,- |
Das Landgericht Düsseldorf ging bei seiner Entscheidung unter anderem von folgendem Tatbestand aus:
9„Der am 18.4.1904 in N geborene Kläger ist Jude. Er war Inhaber der Gemäldegalerie T2 in E. Im Sommer 1937 wurde ihm aus Verfolgungsgründen untersagt, seine Kunsthandlung weiter zu betreiben. Er ließ deshalb am 13.11.1937 den größten Teil der Bilder seiner Galerie durch das Kunsthaus M in L versteigern. Nach seiner Erinnerung betrug der Versteigerungserlös nach Abzug der Unkosten 55.000,- RM (Blatt 46 der Entschädigungsakte). …“
10Gegen die vorgenannte Entscheidung legte der Erblasser kein Rechtsmittel ein. Hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachten und durch das Teilurteil nicht beschiedenen Steuerschadens schlossen das Land Nordrhein-Westfalen und der Erblasser am 11. Oktober 1965 einen Vergleich, durch welchen sich das genannte Land zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 6.300 DM und zur Übernahme von 3/5 der außergerichtlichen Kosten des Erblassers verpflichtete.
11Im Jahr 2000 schließlich bot die Beklagte zu 1) das nämliche Gemälde erneut in einer Auktion an. Im Katalog der Versteigerung vom 20. Mai 2000 heißt es zur Provenienz:
12„Privatsammlung, C (1933); Galerie T2, E; 392. M Auktion L, 13.11.1937, Lot 185 (die Bestände der Galerie T2, E); rheinische Privatsammlung; A.“
13Am 18.05.2000 ließ die Beklagte zu 1) auf Nachfrage der Klägerin per Fax (Anlage K 4, Blatt 15 der Akte) unter anderem Folgendes erklären:
14„The provenance and history oft the painting is clean. We sold it 1937 (Die Bestände der Galerie T2, E) to a collector in the Rhine area (near L).“
15Als die Klägerin um eine Bestätigung bat, dass das Art Loss Register konsultiert worden war und es kein Problem hinsichtlich Diebstahls, Konfiszierung oder Zwangsverkauf gebe, ließ der Beklagte zu 2) mitteilen, das Art Loss Register kontrolliere den Katalog. Das Art Loss Register ist die weltweit größte Datenbank verlorener und gestohlener Kunstwerke. Vor diesem Hintergrund ersteigerte die Klägerin das Gemälde zu einem Gebot von 100.000 DM zuzüglich 16.000 DM Aufgeld und ließ es am 31. Mai 2000 nach New York transportieren. Als die Zeitung „New York Times“ im April 2009 einen Beitrag über die Restitution eines anderen Gemäldes veröffentlichte, das sich ebenfalls im Eigentum der Galerie T2 befunden hatte und im Jahr 1937 in derselben Auktion wie das streitgegenständliche Bild versteigert worden war, stellte die Klägerin Nachforschungen an und kontaktierte das Art Loss Register. Hierbei erfuhr sie, dass das von ihr ersteigerte Gemälde seit dem Jahr 2004 als vom NS-Regime gestohlen gemeldet ist. Der nachfolgend kontaktierte Leiter des „T Restitution Project“, welches sich um die Wiederbeschaffung der zwangsverkauften Kunstwerke des Erblassers bemüht, bestätigte, dass das Gemälde 1937 durch den Rechtsvorgänger der Beklagten versteigert worden war und informierte das Heimatschutzministerium in den USA von dem Sachverhalt. Dieses wandte sich umgehend an die Klägerin, um einen Beschlagnahmeanspruch der Vereinigten Staaten geltend zu machen und die Herausgabe des Bildes zu verlangen. Am 27./28. Mai 2009 unterzeichnete der Geschäftsführer der Klägerin eine „Stipulation“ (Vereinbarung), in der er der Beschlagnahme durch die amerikanischen Behörden zustimmte und die Herausgabe des Gemäldes an die Erben vereinbarte (Anlage K12, Blatt 36 ff der Akte). Das Gemälde wurde den US-Behörden übergeben, die es an die Erben von Dr. T zurückgaben. In der Stipulation heißt es unter anderem (vgl. auch die von der Klägerin als Anlage K 12 vorgelegte nicht amtliche Übersetzung, Blatt 41 f der Akte):
16„… Nach dem Zwangsverkauf floh Dr. T aus Deutschland und ließ sich schließlich in Kanada nieder. Die Naziregierung verhinderte, dass er die Auktionserlöse erhielt. Während des zweiten Weltkrieges wurden viele Unterlagen des LAH (Anm: Auktionshaus M) zerstört, was nach dem Krieg die Suche und Identifizierung von Käufern der Sammlung von Dr. T behinderte. Nichtsdestotrotz unternahm Dr. T Versuche, die ihm gestohlenen Kunstwerke seiner Sammlung zu finden. …“
17Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte zu 2) habe in einem Telefonat am 17. Mai 2000 garantiert, dass es mit Blick auf die Auktion von 1937 keine Probleme mit dem Bild gebe. Überdies habe er angegeben, bei der Galerie T2 habe es sich nicht um eine jüdische Galerie gehandelt. Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, das Gemälde sei bei der Auktion im Jahr 2000 mit einem zum Schadensersatz berechtigenden Rechtsmangel behaftet gewesen. Sie hat deshalb beantragt,
18die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie USD 350.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juni 2012 zu zahlen.
19Die Beklagten haben beantragt,
20die Klage abzuweisen.
21Sie haben behauptet, die Klägerin sei nach amerikanischem Recht nicht verpflichtet gewesen, das Gemälde zurückzugeben. Im Übrigen sind sie der Ansicht gewesen, ein ausländisches Recht könne keinen Rechtsmangel begründen. Sie haben die Einrede der Verjährung erhoben.
222. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zustehe, weil sie im Jahr 2000 gutgläubige Eigentümerin des Gemäldes geworden und das Gemälde nicht mit einem Rechtmangel im Sinne von § 434 BGB a.F. behaftet gewesen sei. Ein solcher folge weder aus einem Herausgabeanspruch eines Dritten nach deutschem Recht, noch sei ein Rückerstattungsanspruch nach einem Entschädigungsgesetz gegeben, weil etwaige Ansprüche zu spät angemeldet worden seien. Auch die vermeintliche Beschlagnahme in den USA stelle keinen Rechtsmangel dar. Zwar könnten auch Rechte Dritter nach ausländischem Recht einen Rechtsmangel begründen, allerdings erfordere dies ein entsprechendes Äquivalent des Drittrechts im deutschen Recht, wie es für die vorliegende Beschlagnahmung allerdings nicht gegeben sei. Auch ein Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung sei nicht gegeben, weil dieser jedenfalls nach der 10-jähringen Höchstfrist des § 199 Abs. 3 Nr.1 BGB verjährt sei.
233. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Es bestehe ein materiell-rechtlicher Herausgabeanspruch der Erben und ein behördlicher Beschlagnahmeanspruch nach New Yorker Recht. Dies stelle zugleich einen Rechtsmangel nach deutschem Recht dar. Dies gelte für ausländische Rechte Dritter unabhängig davon, ob es eine Entsprechung im deutschen Recht gebe, wobei es ungeachtet dessen auch eine derartige Entsprechung in der deutschen Rechtsordnung bestehe. Auch sei der Anspruch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist habe nicht bereits im Jahr 2000 sondern erst mit Herausgabe des Gemäldes im Jahr 2009 zu laufen begonnen. Entscheidend sei im vorliegenden Fall die Sichtweise des amerikanischen Rechts. Die Stipulation und die Bissonnette-Urteile würden darauf schließen lassen, dass das zuständige amerikanische Gericht den Grundsatz der lex rei sitae unter Berufung auf den amerikanischen ordre public nicht anerkennen würde. Auch sei nach dem New-Yorker Recht keine Verjährung eingetreten, weil diese erst mit der Ablehnung des Herausgabeverlangens beginne.
24Die Klägerin beantragt,
25die Beklagten werden in Abänderung des Urteils des LG Köln vom 24. April 2013 - 23 O 266/12 - verurteilt, als Gesamtschuldner 284.830,73 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juni 2012 an die Klägerin zu zahlen.
26Die Beklagten beantragen,
27die Berufung zurückzuweisen.
28Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung. Eine Rechtsmangelhaftung wegen Nichterfüllung scheitere, weil der Beklagte zu 2) der Klägerin gemäß § 929 S. 1, § 932, § 935 Abs. 2 BGB nach dem gemäß Art. 43 Abs. 1 EGBGB anzuwendenden deutschen Recht im maßgeblichen Zeitpunkt der Übergabe an den Transporteur Eigentum verschafft habe und zwar frei von Rechten Dritter. Letzteres ergebe sich bereits aus § 936 Abs. 1 BGB. Der Statutenwechsel, der nach der Übergabe des Gemäldes an den Spediteur durch den Transport nach New York eingetreten sei, führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Beklagten hafteten nur bis zur Übergabe an den Spediteur. Wegen Art. 43 Abs. 2 EGBGB komme es nicht darauf an, ob die Erben von Dr. T nach amerikanischem Recht als Eigentümer des Gemäldes anzusehen seien, weil der dingliche Eigentumserwerb der Klägerin noch im Erststaat – Deutschland – abgeschlossen worden sei. Selbst wenn auf eine Klage der Erben gegen die Klägerin abzustellen sei, sei nicht amerikanisches sondern kanadisches Recht der Provinz Québec anzuwenden. Es liege ein Fall der sog. Nachlassspaltung vor, bei dem sich die Erbfolge in bewegliches Eigentum nach dem Recht des letzten Wohnsitzes des Erblassers – hier Montreal – richte. Doch auch wenn eine kollisionsrechtliche Anknüpfung mit dem amerikanischen Recht gesehen werde, sei nicht das Recht des Staates New York, sondern das Recht des Staates Illinois anzuwenden, weil die Klägerin als Kapitalgesellschaft dort registriert sei. Doch auch wenn das Recht des Staates New York anzuwenden sei, folge aus den sog. Bissonnette-Urteilen kein Beleg dafür, dass eine Replevin-Klage der Erben Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Auf den amerikanischen ordre public komme es nicht an, weil der deutsche Richter nicht das amerikanische IPR, sondern ausschließlich das deutsche IPR zu prüfen habe. Auch die Beschlagnahme durch das U.S. Department of Justice stelle keinen Rechtsmangel dar. Selbst wenn man einen Rechtsmangel annehme, fehle es jedenfalls an der gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. erforderlichen Nachfristsetzung, weil es sich um einen Fall des Verzuges handele. Erst durch die freiwillige Herausgabe der Klägerin an die US-Behörden sei Unmöglichkeit eingetreten, was diese zu vertreten habe. Überdies berufen die Beklagten sich auf Verwirkung und Verjährung.
29Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. N2 zur Rechtslage nach US-amerikanischem Recht, insbesondere zu der Frage, ob nach dem Recht des Staates New York am 31. Mai 2000 ein Anspruch der Erben des Dr. T gegen die Klägerin auf Herausgabe des nämlichen Gemäldes bestanden habe und ob dieses von den US-Behörden in New York zum genannten Zeitpunkt habe rechtmäßig beschlagnahmt werden können. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Rechtsgutachten (Blatt 544 ff der Akte) verwiesen. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze, auf die zu den Akten gereichten Unterlagen nebst Anlagen sowie die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Die Akte 26 O (Entsch.) 454/62 LG Düsseldorf war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
30II.
31Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden. Die Klägerin kann von den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Zahlung von Schadensersatz verlangen.
321. Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus § 434, § 440, § 325 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Diese ist maßgeblich, weil für den hier vorliegenden Fall, in dem das Schuldverhältnis vor dem 1. Januar 2002 entstanden ist, das Bürgerliche Gesetzbuch gemäß Art. 229 § 5 EGBGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung Anwendung findet. Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I 3138) findet noch keine Anwendung. Gemäß § 434 BGB in der genannten Fassung war der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer die Sache frei von Rechten zu verschaffen, die von Dritten gegen den Käufer geltend gemacht werden können. Unerheblich ist dabei, ob der Dritte sein Recht erst nach Gefahrübergang ausübt; der Verkäufer ist verpflichtet, schon die bloße Gefahr der Inanspruchnahme zu beseitigen (BGH, Urteil vom 18. Februar 2004 – VIII ZR 78/03, NJW 2004, 1802, zitiert juris Rn. 8 mwN). Unter die Rechte Dritter im Sinne des § 434 BGB a.F. fallen nicht nur dingliche oder obligatorische Privatrechte sondern auch öffentlich-rechtliche Befugnisse, wobei dies auch für ausländische Ansprüche und Befugnisse gilt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1991 – II ZR 252/90, NJW 1992, 362, zitiert juris Rn. 9; OLG Köln, Beschluss vom 16. März 2010 – 22 U 176/09, zitiert juris Rn. 6; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Februar 2015 - 22 U 159/14, zitiert juris Rn. 4; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 435 Rn. 8; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 435 Rn. 12). Allerdings begründet die Beschlagnahme durch eine staatliche Behörde einen Rechtsmangel nur dann, wenn diese - etwa wie eine Beschlagnahme nach §§ 111b und c StPO - den Verfall oder die Einziehung der Sache zur Folge haben kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2004, aaO Rn. 10; OLG Köln, Beschluss vom 16. März 2010, aaO). Gemessen hieran fehlt es an einem Rechtsmangel des nämlichen Kunstwerkes bei Gefahrübergang. Ansprüche Dritter bestehen weder nach deutschem noch nach US-amerikanischen Recht.
33a) Es besteht kein Anhalt dafür, dass die Klägerin nach deutschem Recht kein Eigentum erworben hat. Dass der Vollzug des Kaufvertrags stecken geblieben wäre, weil die Klägerin nach deutschem Recht kein Eigentum an dem Gemälde erworben hat, macht diese schon nicht geltend. Überdies würde dies auch nicht zu einem Rechtsmangel führen. Vielmehr hätte der Verkäufer seine Pflicht zur Übereignung der verkauften Sache nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erfüllt; die fehlende Verschaffung des Eigentums stellt keinen Rechtsmangel nach § 435 BGB dar (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2007 – V ZR 211/06, BGHZ 174, 61 Rn. 27; MünchKomm-BGB/Westermann, 6. Aufl., § 435 Rn. 7; jeweils mwN). Davon abgesehen ist die Klägerin auch Eigentümerin des Gemäldes geworden. Für den Eigentumserwerb gilt das Recht der belegenen Sache (lex rei sitae) gemäß Art. 43 Abs. 1 EGBGB und damit das deutsche Recht. Danach hat die Klägerin, wie das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, wegen § 935 Abs. 2 BGB selbst dann gutgläubig Eigentum an dem Gemälde erlangt, wenn dieses als abhanden gekommen zu bewerten sein sollte, weil das Kunstwerk im Wege öffentlicher Versteigerung veräußert wurde. Ein Herausgabeanspruch der Erben gemäß § 985, § 1922 BGB ist daher nicht gegeben.
34Anderweitige Herausgabeansprüche der Erben Dr. Ts nach deutschem Recht sind ebenfalls nicht ersichtlich. Ansprüche nach dem Bundesentschädigungsgesetz (BEG) hat der Erblasser im Verfahren 26 O (Entsch.) 454/62 LG Düsseldorf geltend gemacht und dabei vom Land Nordrhein-Westfalen einen Ersatz des Verschleuderungs- und des Steuerschadens erhalten. Soweit Entschädigungsgesetzte im Übrigen (Kulturgüterrückgabegesetz (KultGüRückG), Bundesrückerstattungsgesetz (BRüG), Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (VermG) etc.) bestehen, wurden etwaige Ansprüche, soweit die genannten Gesetze überhaupt einschlägig sind, von dem Erblasser beziehungsweise seinen Erben nicht und damit auch nicht rechtzeitig angemeldet. Restitutionsabkommen wie die Washingtoner Erklärung von 1998 sind unabhängig von ihrer Anwendbarkeit rechtlich nicht bindend und begründen keine individualrechtlichen Rückgabeansprüche (vgl. VG Magdeburg, Urteil vom 17. Januar 2012 - 7 A 326/10, zitiert juris Rn. 54; VG Berlin, Urteil vom 29. November 2006 - 1 A 162.05, zitiert juris Rn. 41). Gleiches gilt für die „Erklärung der Bundesregierung, der Länder und der kommunalen Spitzenverbände zur Auffindung und zur Rückgabe NS-verfolgungsbedingt entzogenen Kulturgutes, insbesondere aus jüdischem Besitz“ vom Dezember 1999 (VG Berlin, aaO).
35b) Ein Rechtsmangel hinsichtlich des nämlichen Kunstwerkes bei Gefahrübergang folgt auch nicht aus einem Herausgabeanspruch der Erben des Erblassers nach US-amerikanischem Recht. Dies gilt unabhängig davon, ob ein New Yorker Gericht sich für eine gegen die Klägerin gerichtete Klage auf Herausgabe des nämlichen Kunstwerkes für zuständig erklärt und es auf Grundlage des am Ort des angerufenen Gerichts geltenden Rechts (lex fori) entschieden hätte.
36Zwar können auch ausländische Rechte Dritter einen Rechtsmangel nach deutschem Recht begründen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1991 - II ZR 252/90, NJW 1992, 362, zitiert juris Rn. 9; OLG Köln, Beschluss vom 16. März 2010 - 22 U 176/09, n.v., zitiert juris Rn. 6; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 435 Rn. 8). Für den Senat wäre insoweit der Umstand maßgeblich, dass die Klägerin als Gesellschaft mit Sitz im Staat New York für die Beklagte ersichtlich das bei dieser ersteigerte Kunstwerk in die USA ausführen wollte. Es bedarf in diesem Zusammenhang auch keiner Entscheidung, ob das zuständige amerikanische Gericht den Grundsatz der lex rei sitae unter Berufung auf den amerikanischen ordre public anerkennen würde. Für diese Annahme erfordert es überdies keines Rückgriffs auf das deutsche Recht als das lex fori (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 1977 – IV ZB 7/77, BGHZ 69, 387, zitiert juris Rn. 20; vom 23. Dezember 1981 – IVb ZR 643/80, NJW 1982, 1215, zitiert juris Rn. 21), oder einer Anwendung des nächst verwandten Rechts als Ersatzrecht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1981, aaO; MünchKomm-ZPO/Prütting, 4. Aufl., § 293 Rn. 59; Hk-ZPO/Saenger, 5. Aufl., § 293 Rn. 22; jeweils mwN) mit der Begründung, das ausländische Recht lasse sich nicht zuverlässig ermitteln. Denn auch nach US-amerikanischen Recht, hier dem Recht des Staates New York, besteht kein gegen die Klägerin gerichteter Anspruch der Erben auf Herausgabe des nämlichen Kunstwerkes. Dieses Recht hatte der Senat wegen § 293 ZPO von Amts wegen und unter Berücksichtigung seiner konkreten Ausgestaltung in der ausländischen Rechtspraxis, insbesondere der ausländischen Rechtsprechung, zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 – IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151, zitiert juris Rn. 25; vom 23. Juni 2003 – II ZR 305/01, NJW 2003, 2685, zitiert juris Rn. 9; Beschluss vom 21. Dezember 2011 – I ZR 144/09, TranspR 2012, 110, zitiert juris Rn. 11 ff). Die Parteien trifft insoweit keine (prozessuale) Beweisführungslast (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011, aaO Rn. 11).
37aa) Auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen, die der Senat nachvollzieht und sich zu eigen macht, ist allerdings davon auszugehen, dass ein New Yorker Gericht sich für eine gegen die Klägerin gerichtete Klage auf Herausgabe des nämlichen Kunstwerkes für zuständig erklärt und hierüber entschieden hätte. Ein Gericht in den USA darf einen Rechtsstreit nur entscheiden, wenn es in persönlicher und sachlicher Hinsicht Zuständigkeit besitzt (vgl. hierzu Rn. 235 des Gutachtens mwN). Die Zuständigkeit in persönlicher Hinsicht (personal jurisdiction) beruht bei der beklagten Partei auf einer ausreichenden Verbindung zu dem Staat des urteilenden Gerichts. Bei einer juristischen Person wird eine ausreichende wesentliche und dauerhafte Beziehung zu einem Staat durch ihre Gründung in diesem Staat hergestellt; ausreichend ist aber auch, dass sie im Forumstaat als geschäftstreibend eingetragen und berechtigt ist, Geschäfte zu betreiben (Rn. 236 und 238 des Gutachtens mwN). Im Recht des Staates New York folgt dies aus Sec. 301 CPLR (Jurisdiction over persons, prooerty or status): „A court may exercise such jurisdiction over persons, property, or status as might have been exercised heretofore.“ So liegt der Fall auch hier. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin ihre Geschäfte in New York betreibt. Da die Erben des Dr. T sich durch Klageeinreichung der Gerichtsbarkeit des angerufenen Gerichts unterworfen hätten (vgl. Rn. 236 des Gutachtens), wäre die Zuständigkeit eines New Yorker Gerichts für eine gegen die Kläger gerichtete Klage der Erben gegeben.
38Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein New Yorker Gericht eine Entscheidung nach dem common law-Institut des forum non conveniens abgelehnt hätte. Für das Recht von New York ist insoweit Sec. 327(a) CPLR maßgeblich. Hiernach darf ein Gericht, wenn es der Auffassung ist, dass eine Klage im Interesse materieller Gerechtigkeit vor einem anderen Gericht gehört werden sollte, den Antrag einer Partei hin die Klage ganz oder teilweise unter angemessenen Bedingungen aussetzen oder abweisen; das Domizil oder der Wohnort im Forumstaat einer Partei des Rechtsstreits hindert das Gericht nicht daran, die Klage auszusetzen oder abzuweisen (Rn. 254 des Gutachtens). Die Darlegung und der Beweis der Gründe für eine Ablehnung der Entscheidung trotz bestehender Zuständigkeit obliegt der Partei, die sich auf forum non conveniens beruft (Rn. 255 des Gutachtens). Als Gründe anerkannt sind etwa Schwierigkeiten der Parteien, den Rechtsstreit vor dem angerufenen Gericht fortzuführen, das öffentliche Interesse einer Belastung des angerufenen Gerichts, mögliche Härten für den Beklagten oder die Nichtverfügbarkeit eines anderen Forums für die Klage (Rn. 255 des Gutachtens mwN). Bedeutsam kann aber auch sein, dass beide Parteien nicht im Gerichtsstaat ansässig sind oder sich die Geschehnisse, aus denen der Rechtsstreit erwachsen ist, in erster Linie in einer fremden Jurisdiktion zugetragen haben (Rn. 255 des Gutachtens unter Hinweis unter anderem auf Islamic Republic of Iran v. Pahlavi, 62 N.Y.2d 474, 467 N.E.2d 245 (248) (N.Y. 1984)). Das Gericht muss hierzu eine Abwägung der für und gegen den forum-non-conveniens sprechenden Tatsachen vornehmen (vgl. Rn. 257 des Gutachtens). Gemessen hieran geht der Senat davon aus, dass ein New Yorker Gericht einem non-conveniens-Einwand der Klägerin nicht folgt. In der Vergleichsentscheidung Vineberg v. Bissonnette (529 F.Supp.2d 300 (304) (D.R.I. 2007)) hatte das Gericht eine Abweisung der Klage auf Grundlage von forum non conveniens abgelehnt, obwohl in Deutschland bereits ein Verfahren in derselben Angelegenheit anhängig war und die Kläger keine US-Amerikaner waren. Es ist deshalb davon auszugehen, dass schon der Geschäftssitz der Beklagten in New York und eine Belegenheit des nämlichen Kunstwerkes am Geschäftssitz trotz der in Richtung Deutschland deutenden Interessen gegen einen forum-non-conveniens sprechen.
39bb) Es erscheint demgegenüber unsicher, ob ein New Yorker Gericht auf Grundlage des Sachenrechtsstatuts oder des lex fori als Deliktsstatut entschieden hätte (vgl. Rn. 22 ff, 90 ff und 302 des Sachverständigengutachtens, Blatt 544 bis 740 der Akte). Das commen law der anglo-amerikanischen Rechtsordnung und insoweit auch das Recht des US-Bundesstaates New York kennt zwar keinen dinglichen Herausgabeanspruch entsprechend dem deutschen Zivilrecht, jedoch sind Restitutionsansprüche anerkannt, die ihren Ursprung im Deliktsrecht finden (vgl. Rn. 5 des Sachverständigengutachtens mwN). Hierzu gehört auch die sog. replevin-Klage, eine Klage auf Wiederbesitznahme von durch den Beklagten widerrechtlich an sich genommenem oder zurückgehaltenem Mobiliarvermögen, durch die der Kläger Sicherheit für das Gut gibt und das Gut besitzt, bis das Gericht entscheidet, wem es gehört (Rn. 5 des Sachverständigengutachtens). Im Recht von New York ist – auch insoweit folgt der Senat dem Sachverständigen (aaO Rn. 7 ff unter Hinweis u.a. auf folgende Fälle: Kunstsammlungen zu Weimar v. Elicofon, 536 F.Supp. 829 (845 f.) (E.D.N.Y. 1981); Warin v. Wildenstein & Co., Inc., 2001 WL 1117493 (N.Y.Sup. 2001)) – ungeklärt, ob ein replevin-Anspruch und seine Voraussetzungen dem Delikts- oder dem Sachenrechtsstatut zu entnehmen ist, wobei in beiden Fällen die Frage des anwendbaren Rechts nicht sicher zu beantworten ist.
40(1) Die Gerichte von New York bestimmten das auf ein Delikt anwendbare Recht aufgrund einer Interessenabwägung, bei der die hinter den einander widersprechenden Regelungen stehenden rechtspolitischen Ziele bedeutsam sind; angewendet werden soll das Recht der Jurisdiktion, deren Interesse an der Regelung der konkreten Frage am größten ist (vgl. Rn. 23 des Gutachtens unter Hinweis auf Edwards v. Erie Coach Lines Co., 17 N.Y.3d 306, 952 N.E.2d 1033 (1036), 926 N.Y.S.2d 41 (N.Y. 2011)). Die Bestimmung des Rechts, dem verlustzuweisende Normen zu entnehmen sind, richtet sich nach den drei sogenannten Neumeier-Regeln (vgl. Rn. 25 des Gutachtens unter Hinweis auf Neumeier v. Kuehner, 31 N.Y.2d 121, 286 N.E.2d 454 (457 f.), 335 N.Y.S.2d 64 (N.Y. 1972)). Nach der ersten Regel sind verlustzuweisende Rechtssätze dem Recht der Jurisdiktion zu entnehmen, in der beide Parteien ihr domicile haben und – bei Verkehrsunfällen – das Fahrzeug gemeldet ist. Die zweite Regel führt zur Anwendung des Deliktsortsrechts, wenn dieses mit dem domicile einer der beiden Parteien zusammenfällt. Nach der dritten Regel ist hinsichtlich der übrigen Fälle das Deliktsortsrecht anzuwenden, außer, wenn gezeigt werden kann, dass die Verdrängung dieser normalerweise anwendbaren Regel die maßgeblichen Ziele des materiellen Rechts voranbringen wird, ohne das reibungslose Arbeiten des Mehrsstaatensystems zu beeinträchtigen oder große Ungewissheit für die Prozessparteien auszulösen (vgl. Rn. 25 f des Gutachtens). Gemessen hieran würde ein New Yorker Gericht, soweit es den replevin-Anspruch deliktsrechtlich qualifizieren würden, zwar voraussichtlich das Deliktsortsrecht anwenden. Damit ist aber gleichwohl nicht geklärt, wo nach Auffassung eines New Yorker Gerichts der loci delicti liegt. Nach vorgenanntem Maßstab ist – in Ermangelung eines nicht ersichtlichen gemeinsamen domicile der Klägerin einerseits und der Erben des Erblassers andererseits (vgl. hierzu Rn. 37 ff des Gutachtens) – entscheidend, ob ein New Yorker Gericht die unerlaubte Handlung in der Weigerung des Erwerbers eines gestohlenen Gutes sieht, dieses herauszugeben, oder ob auf den Ort der ungerechtfertigten Besitzerlangung abzustellen ist (Rn. 85 f des Gutachtens). In ersteren Fall wäre das Recht von New York als Tatortrecht maßgeblich, zumal die Klägerin dort ihren Geschäftssitz und damit ihr domicile im Sinne der zweiten Neumeier-Regel hat (Rn. 85 des Gutachtens). Im zweiten Fall wäre indes die Anwendung deutschen Rechts auf die Anspruchsvoraussetzungen eines Herausgabeanspruches maßgeblich (Rn. 86 des Gutachtens). Auch wenn eine gewisse Neigung der Gerichte besteht, zur Anwendung der lex fori zu gelangen, ist auch aus Sicht des Sachverständigen, der sich der Senat anschließt, nicht sicher, auf welche Handlung ein New Yorker Gericht abstellen würde. So ist etwa in der Entscheidung Federal Insurance Co. V. Fries (78 Misc.2d 805, 355 N.Y.S.2d 741 (747) (N.Y.City Civ.Ct 1974) von einer entsprechenden Interessenabwägung abgesehen worden (Rn. 87 f des Gutachtens).
41(2) Die Frage des anwendbaren Rechtes ist auch dann nicht sicher zu beantworten, wenn der Replevin-Anspruch sachenrechtlich zu qualifizieren ist. Das common law knüpfte die Übertragung von Rechten an beweglichen Sachen im Grundsatz an das domicile ihres Eigentümers (Rn. 90 des Gutachtens mwN). Hiernach wäre das deutsche Recht maßgeblich. Das nämliche Kunstwerk befand sich in den Zeitpunkten aller zu einer Eigentumsübertragung führenden Vorgänge bis einschließlich der Versteigerung vom 20. Mai 2000 in Deutschland (vgl. auch Rn. 99 ff des Gutachtens). Nach neueren Entscheidungen ist indes die über Vertrags- und Deliktsstatut eingeführte Interessenabwägung (interest analysis) auch auf die Bestimmung des Sachenrechtsstatuts anwendbar (Rn. 91 ff des Gutachtens unter Hinweis u.a. auf: Bakalr v. Vavra, 619 F.3d 136 (143 f.) (C.A.2 (N.Y.) 2010); Schoeps v. Museum of Modern Art, 594 F. Supp.2d 461 (468) (S.D.N.Y. 2009)). Hiernach wären die Interessen der beteiligten Rechtsordnungen gegeneinander abzuwägen (Rn. 105 ff des Gutachtens). Zwar überwiegt regelmäßig das Interesse des Ortes, an dem sich die Sache physisch im Zeitpunkt der Eigentumsübertragung beziehungsweise des Entstehens eines Herausgabeanspruches befand (Rn. 106 des Gutachtens unter Hinweis auf das Restatement (Second) of Conflict of Lwas (1971) § 244(2) sowie die Entscheidung Schoeps v. Museum of Modern Art, aaO). Da dies im Zeitpunkt der maßgeblichen Übertragungshandlung durch Zuschlag bei der Auktion am 20. Mai 2000 Deutschland war, wäre hiernach deutsches Recht maßgeblich. Indes steht dem der Grundsatz des New Yorker Rechts gegenüber, dass niemand von einem Dieb unbestreitbares Eigentum erwerben kann; Eigentümer sollen unabhängig von ihrem domicile geschützt werden, um die Ehrlichkeit und Fairness von Geschäften zu bewahren und zu verhindern, dass New York zu einem Marktplatz für gestohlene Güter wird (Rn. 110 des Gutachtens unter Hinweis u.a. auf: Kunstsammlung Zu Weimar v. Elicofon, 536 F.Supp. 829 ((46) (D.C.N.Y. 1981); DeWeerth v. Baldinger, 658 F.Supp. 688 (692 f.) (S.D.N.Y. 1987); Bakalar v. Vavra, 619 F.3d 136 (144) (C.A.2 (N.Y.) 2010). Die Entscheidung Bakalar v. Vavra (aaO) betont ausdrücklich als entscheidend das Interesse New Yorks daran, nicht zum Marktplatz gestohlener Kulturgüter zu werden (Rn. 115 des Gutachtens). Gemessen hieran sprich aus Sicht des Senats vieles dafür, dass ein New Yorker Gericht, sollte es den replevin-Anspruch als sachenrechtlich qualifizieren, zur Anwendung des lex fori gelangen würde.
42cc) Vorgenannte Fragen dürfen indes trotz der Pflicht des Gerichts zur Ermittlung der Rechtslage nach ausländischem Recht (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 – IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151, zitiert juris Rn. 25; vom 23. Juni 2003 – II ZR 305/01, NJW 2003, 2685, zitiert juris Rn. 9; Beschluss vom 21. Dezember 2011 – I ZR 144/09, TranspR 2012, 110, zitiert juris Rn. 11 ff) offen bleiben. Auch auf Grundlage des von der Klägerin herangezogenen New Yorker Rechts besteht kein Anspruch der Erben auf Herausgabe des Kunstwerkes, der gegen die Kläger hätte geltend gemacht werden können. Insbesondere besteht kein sogenannter Replevin-Anspruch, der voraussetzt, dass (1) die Erben rechtmäßige Eigentümer des Kunstwerkes sind, (2) das Kunstwerk dem Erblasser unrechtmäßig entwendet wurde und (3) die Klägerin unrechtmäßige Besitzerin des Kunstwerkes ist ( Vineberg v. Bissonnette, 529 F.Supp. 2D 300 (306) (D.R.I.2007)).
43(1) Der Erblasser war im Zeitpunkt der in Rede stehenden Auktion im Jahr 1937 Eigentümer des nämlichen Kunstwerkes. Dass seine Erben in eine etwaige fortbestehende Eigentümerstellung eingerückt wären, ist zwischen den Parteien unstreitig.
44(2) Soweit der Replevin-Anspruch überdies eine unrechtmäßige Entwendung ("unlawful taking") des Gemäldes voraussetzt, die etwa angenommen wird, wenn dem ursprünglichen Eigentümer des Werkes dieses in einer einem Diebstahl oder einer offiziellen Beschlagnahme vergleichbaren Situation entwendet wird, liegt diese Voraussetzung nach Auffassung des Senats im konkreten Fall nicht vor. Zwar stehen die Methoden der Nationalsozialisten, den Verkauf von Kunst in Auktionen zu erzwingen, einem Diebstahl oder einen offiziellen Beschlagnahme gleich und erfüllen den Tatbestand der unrechtmäßigen Ansichnahme (Vineberg v. Bissonnette (529 F.Supp.2d 300 (307) (D.R.I. 2007)) und nachfolgend Vineberg v. Bissonnette, 548 F. 3d 50 (C.A.1 (R.I) 2008)). Ausnahmsweise verliert der Kunstgegenstand aber seinen Charakter als unrechtmäßig angenommenes Gut nach Auffassung des Senats, wenn eine Restitution dergestalt erfolgt ist, dass der rechtmäßige Eigentümer eines schon vor der Auktion zum Verkauf bestimmten Gegenstandes für den Gegenstand den Verkaufserlös und den aus dem Mindererlös resultierenden materiellen Schaden erhält.
45Die von der Klägerseite angeführte Vergleichsentscheidung Vineberg v. Bissonnette (529 F.Supp.2d 300 (307) (D.R.I. 2007) steht dem nicht entgegen. Anders als im hiesigen Verfahren wurde dort in den Tatsachenfeststellungen festgehalten, dass der Erblasser aus dem Land floh, bevor er den Erlös aus dem erzwungenen Verkauf vereinnahmen konnte. Demgegenüber steht zur Überzeugung (§ 286 ZPO) des Senats auf Grundlage des hiesigen Parteivortrages und des Inhaltes der beigezogenen Akte im Entschädigungsverfahren 26 O 453/02 LG Düsseldorf fest, dass der Erblasser den Erlös aus der im Jahr 1937 erfolgten Auktion des nämlichen Kunstwerkes vereinnahmt hatte. Ausweislich der von den Beklagten in das Verfahren eingeführten Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Februar 1964 hatte der Erblasser im vorgenannten Entschädigungsverfahren seinen Schaden unter Berücksichtigung eines erhaltenen Versteigerungserlöses errechnet. Nach den Angaben des Erblassers war nach Abzug der an das Auktionshaus zu entrichtenden Beträge vom Versteigerungserlös in Höhe von 4.800 Reichsmark (RM) für das nämliche Kunstwerk an ihn ein Betrag in Höhe von 4.230 RM ausgezahlt worden. Er hatte im Entschädigungsverfahren daher lediglich den Betrag geltend gemacht, um den der im Jahr 1937 bei der Auktion erzielte Auszahlungsbetrag hinter den damaligen Marktpreisen zurückgeblieben war, sowie weitere Nachteile, welche durch den Verkauf entstanden waren. Tatsachen, die die diese Angaben des Erblassers im Verfahren 26 O 454/62 des Landgerichts Düsseldorf in Frage stellen, hat die Klägerin demgegenüber nicht mehr vorgetragen.
46(a) Ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. N2 (Bl. 544 ff der Akte), die der Senat nachvollzieht und sich zu eigen macht, ist im Fallrecht sowohl von New York als auch anderen Bundesstaaten der USA bislang ungeklärt, unter welchen genauen Voraussetzungen ein privater Zwangsverkauf, der wie hier auf den Verfolgungsdruck des nationalsozialistischen Regimes erfolgt ist, einem Diebstahl gleichzusetzen ist (vgl. Bl. 147 ff des Gutachtens). Es ist ungeklärt, ob ein unter dem Verfolgungsdruck des nationalistischen Regimes erfolgter Zwangsverkauf auch dann als Diebstahl zu werten ist, wenn für das Gemälde ein Kaufpreis an den ursprünglichen Eigentümer geflossen war (vgl. Rn. 274 des Sachverständigengutachtens unter Hinweis auf U.S. v. Portrait of Wally, 66 F. Supp.2d 232 (261 f) (S.D.N.Y. 2009)). Es ist in der US-amerikanischen Rechtsprechung anerkannt, dass ein Gegenstand seinen Charakter als Diebesgut (stolen property) verliert, wenn er seinem Eigentümer oder Stellvertreter zurückgegeben wird (vgl. hierzu Rn. 277 des Sachverständigengutachtens unter Hinweis auf U.S. v. Portrait of Wally, 105 F.Supp.2d 288 (293) (S.D.N.Y. 2000) m.w.N.). Ob hierzu auch eine Restitution in Form von Schadensersatz ausreicht, ist indes nicht geklärt (Rn. 276 des Sachverständigengutachtens). Die vorgenannte Vergleichsentscheidung hatte sich zwar auch mit diesem Einwand auseinanderzusetzen, jedoch bestand in dem dort entschiedenen Fall kein Anhalt dafür, dass das Gemälde jemals Gegenstand eines Restitutionsverfahrens war (Rn. 276 des Sachverständigengutachtens). Ausweislich der Stellungnahme des Sachverständigen lassen die Ausführungen des Gerichts in dieser Vergleichsentscheidung es jedenfalls möglich erscheinen, dass die Gleichstellung eines verfolgungsbedingten Zwangsverkaufs im Falle einer Kaufpreiszahlung an den ursprünglichen Eigentümer entfällt (vgl. Rn. 274 ff des Gutachtens).
47(b) Aus Sicht des Gerichts spricht zwar einiges dafür, dass allein der Erhalt des Erlöses einer erzwungenen Auktion allein die Gleichsetzung derselben mit einem Diebstahl oder einer offiziellen Beschlagnahme noch nicht entfallen lässt. Der Erlös entspricht in aller Regel im Falle einer Zwangsversteigerung nicht dem tatsächlichen Zeitwert des versteigerten Gegenstandes. Zudem folgt die Einordnung der erzwungenen Versteigerung als unrechtmäßige Ansichnahme aus einem durch Verfolgungsdruck des nationalsozialistischen Regimes bewirkten Zwang zum Verkauf. Die Auswirkungen dieses Zwangs bleiben selbst dann bestehen, wenn der rechtmäßige Eigentümer sogar einen angemessenen Preis für sein Kunstwerk erhält, aber - etwa als Sammler - nie beabsichtigt hatte, es zu veräußern. In diesen Fällen kann immer noch ein anzuerkennendes affektives oder kulturhistorisches Interesse an der Rückerlangung bestehen. Letzteres wäre insbesondere bei Kunstwerken aus Privathaushalten, Museen oder anderen Sammlungen denkbar.
48(c) Im konkreten Fall handelte es sich jedoch um ein Gemälde, das zur Kunsthandlung des Erblassers gehörte und damit zum Verkauf bestimmt war. Dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage. Sie geht selbst davon aus, dass das in Rede stehende Kunstwerk zum Bestand der Galerie T2 gehörte (Klageschrift vom 13. Juli 2012, Blatt 5 der Akte). Hiernach war es zu der Auktion im Jahr 1937 gekommen, weil dem Erblasser im Sommer 1937 aus Verfolgungsgründen untersagt worden war, seine Kunsthandlung weiter zu betreiben, so dass ein Verkauf im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr nicht mehr erfolgen konnte. Der hierdurch entstandene materielle Verfolgungsschaden ist überdies auf Grundlage eines rechtsstaatlich ausgestalteten Entschädigungsverfahrens durch eine Entschädigungszahlung des deutschen Staates nach den Bestimmungen des Bundesentschädigungsgesetzes ausgeglichen worden. Das Bundesentschädigungsgesetz hat die Entschädigung der Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (§ 1 BEG) zum Ziel, wobei bei der Besetzung der hierüber zu entscheidenden Entschädigungsgerichte gemäß § 208 Abs. 3 BEG dem Wesen der Wiedergutmachung in geeigneter Weise Rechnung zu tragen ist; der Vorsitzende oder einer der beiden Beisitzer soll dem Kreis der Verfolgten angehören. So hat die Entschädigungskammer des Landgerichts Düsseldorf mit Teilurteil vom 24. Februar 1964 (vgl. Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Februar 1964 – 26 O 454/62, Blatt 276 ff der Akte) wegen des bei der Versteigerung hinsichtlich der betroffenen Kunstwerke insgesamt entstandenen verfolgungsbedingten Mindererlöses einen Schadensersatzbetrag in Höhe von 8.581,50 DM zuerkannt. Hinsichtlich des verfolgungsbedingt entstandenen Steuerschadens haben sich das Land Nordrhein-Westfalen und der Erblasser überdies im Vergleichswege auf die Zahlung eines weiteren Betrages von insgesamt 6.300 DM geeinigt. Dass der nach dem Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (BEG) zuerkannte Verschleuderungsschaden nicht zur Auszahlung gelangt wäre, ist weder vorgetragen worden, noch besteht dazu Anhalt. Es ist vielmehr gerichtsbekannt, dass auf entsprechende Titel die zuerkannten Entschädigungen bezahlt wurden. Für eine Gleichstellung des Ergebnisses des durch Verfolgungsdruck des NS-Regimes im Jahr 1937 bewirkten Zwangsverkaufes beim Rechtsvorgänger der Beklagten mit einem Diebstahl besteht hiernach kein Raum mehr. Der durch den Zwangsverkauf eines im ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb ohnehin zum Verkauf bestimmten Kunstwerks verursachte Schaden und damit wenigstens das hierdurch erlittene materielle Unrecht sind ausgeglichen worden. Dass der Erblasser darüber hinaus an dem Werk ein besonderes affektives Interesse hatte, behauptet auch die Klägerin nicht.
49(d) Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, dass die genannten Entschädigungsbeträge mit Blick auf die zwischenzeitlich eingetretene Inflation und auch die nunmehr fast 80jährige Entwicklung des Kunstmarktes weit hinter den heutigen Schätzwerten der betroffenen Kunstwerke zurückbleiben. Für die Entschädigung maßgeblich waren die Werte im Zeitpunkt der schädigenden Handlung und damit des Jahres 1937 unter Hinzurechnung eines bis zum Zeitpunkt der Entschädigungsentscheidung im Jahr 1964 erlittenen Nutzungsschadens (vgl. Seite 11 des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Februar 1964 – 26 O 454/62, Blatt 276 ff der Akte). Bei der Ermittlung der für die Entscheidung maßgeblichen Werte war die Entschädigungskammer, die den Erblasser als Verfolgten im Sinne von § 1 BEG anerkannt hatte, sogar ausdrücklich dem auf dem von ihm selbst eingeholten Privatgutachten des Sachverständigen Q (Blatt 287 ff der Akte, dort Blatt 294 der Akte) beruhenden Vortrag des Erblassers vollständig gefolgt. Es hatte hierzu bei dem Kunstsachverständigen B ein gerichtliches Gutachten (Seite 21 f der Entschädigungsakte 26 O 454/62 LG Düsseldorf) eingeholt und sich auf dieser Grundlage den Wertangaben des Erblassers angeschlossen (vgl. Seite 8 f des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Februar 1964 – 26 O 454/62, Blatt 276 ff der Akte). Hierbei war der Mindererlös durch einen Vergleich des vom Erblasser angegebenen Versteigerungserlöses mit einem möglichen Verkaufspreis, wie er in einem normalen Geschäftsbetrieb eines Kunsthauses im Jahre 1937 erzielt worden wäre, ermittelt worden. Auf Grundlage eines nach Maßgabe der Angaben des Privatgutachtens im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehrs seinerzeit zu erzielenden Verkaufspreises von 6.000 RM machte der Erblasser deshalb als Verschleuderungsschaden für das Gemälde einen Differenzbetrag von 1.680 RM geltend, den die Entschädigungskammer auch anerkannte.
50(3) Hiernach besteht angesichts des Fehlens einer unrechtmäßigen Entwendung des in Rede stehenden Kunstwerkes auch kein Raum für einen unrechtmäßigen Besitz der Klägerin. Sie hatte das Gemälde bei der Auktion im Jahr 2000 rechtmäßig erworben. Jedenfalls in diesem Zeitpunkt war die Erlangung des Werkes durch den Ersteigerer im Jahr 1937 angesichts der Weiterleitung des Verkaufserlöses aus der Versteigerung durch den Rechtsvorgänger der Beklagten und der in den 1960er-Jahren erfolgten Entschädigung nicht mehr unrechtmäßig.
51dd) Unabhängig davon wäre ein Replevin-Anspruch nach dem amerikanischen Recht mangels ausreichender Such- und Restitutionsbemühungen des Erblassers und seiner Erben nach den Grundsätzen von laches (vgl. Rn. 223 ff des Gutachtens) verwirkt. Die billigkeitsrechtlichen Prinzipien der Verwirkung (laches) stehen der Geltendmachung eines Replevin-Anspruches entgegen, wenn der Anspruchsinhaber oder sein Rechtsvorgänger seinen Anspruch beziehungsweise die ihm zugrundeliegenden Tatsachen kennt oder kennen musste, aber dennoch ohne rechtfertigenden Grund sein Tätigwerden verzögert und dadurch die Gegenpartei benachteiligt (Rn. 302 des Gutachtens unter Hinweis auf Bakalar v. Vavra, 819 F.Supp.2d 293 (303 f.) (S.D.N.Y. 2011); Kamat v. Kurtha, 2008 WL 5505880 (S.D.N.Y. 2008)), wobei zur Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen auch das Wissen um die Identität des aktuellen Besitzers gehört (Rn. 225 des Gutachtens unter Hinweis u.a. auf In re Peters, 34 A.D.3d 29, 821 N.Y.S.2d 61 (N.Y.A.D. 1 Dept. 2006); Wertheimers v. Cirker´s Hayes Storage Warehouse, 300 A.D.2d 117, 752 N.Y.S.2d 295 (N.Y.A.D. 1 Dept. 2002)). Erforderlich ist allerdings, dass der Eigentümer im Zeitraum zwischen dem Verschwinden und der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs sorgfältig nach dem Kunstwerk gesucht und die Rückgabeforderung auch nach seiner Lokalisierung nicht unangemessen verzögert hatte (Rn. 227 des Gutachtens unter Hinweis u.a. auf Wertheimers v. Cirker´s Hayes Storage Warehouse, aaO S. 297; De Weerth v. Baldinger, 836 F.2d 103 (110 ff.) (C.A.2 (N.Y.) 1987). Eine gewisse Verzögerung beim Tätigwerden hinsichtlich der Rückerlangung von unter dem nationalsozialistischen Regime oder während des Zweiten Weltkrieges verschwundener Kulturgüter wird dabei mit Blick auf die ungewisse Eigentumslage und der politischen und wirtschaftlichen Unsicherheit nach dem Krieg als entschuldigt angesehen (Rn. 228 des Gutachtens unter Hinweis u.a. auf Bakalar v. Vavra, 819 F.Supp.2d 293 (305 f.) (S.D.N.Y. 2011)).
52(1) Auf Grundlage des für den Senat maßgeblichen Sach- und Streitstandes spricht im hiesigen Verfahren bereits viel für die Richtigkeit des Beklagtenvortrags, der Erblasser habe – im Gegensatz zu jenen Gemälden aus seiner Privatsammlung, die nach seiner Flucht im Jahr 1937 durch die Gestapo beschlagnahmt und verkauft worden waren – nach dem Krieg nicht nach den Gemälden aus der in Rede stehenden Versteigerung aus dem Jahr 1937 gesucht. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin dem Vortrag mit dem Hinweis auf die Feststellungen der zitierten Vergleichsentscheidung (Vineberg v. Bissonnette (529 F.Supp.2d 300 (D.R.I. 2007)) entgegengetreten ist (vgl. insbesondere Schriftsatz vom 1. November 2012, Blatt 119 der Akte). Hiernach hatte der Erblasser nach Ende des zweiten Weltkrieges nach seinen Kunstwerken gesucht (Vineberg v. Bissonnette (529 F.Supp.2d 300 (303) (D.R.I. 2007)). Diese auf Grundlage des jeweiligen Parteivortrages im dortigen Verfahren getroffenen und damit für den Senat nicht bindenden Feststellungen unterscheiden indes schon nicht zwischen den Werken, die der Erblasser auf Verfolgungsdruck selbst dem Rechtsvorgänger der Beklagten zur Versteigerung übergeben hatte einerseits und den Werken, welche die Gestapo nach seiner Flucht aus Deutschland beschlagnahmt und veräußert hatte andererseits. Aus allgemein zugänglichen Quellen ist dem Senat demgegenüber als allgemeinkundige Tatsache (vgl. Hk-ZPO/Saenger, 5. Aufl., § 291 Rn. 3) bekannt, dass der Erblasser nach dem zweiten Weltkrieg durch Zeitungsanzeigen nach Kunstwerken gesucht hatte, die er nach der in Rede stehenden Versteigerung bei dem Rechtsvorgänger der Beklagten im Jahr 1937 als Restbestände seiner Sammlung eingelagert hatte und die sodann im Jahr 1939 von dem NS-Regime beschlagnahmt und versteigert worden waren (vgl. „Späte Gerechtigkeit für T“ unter http://scriptore.de/spaete-gerechtigkeit-fuer-T2). Hinsichtlich der Kunstwerke aus der in Rede stehenden Versteigerung durch den Rechtsvorgänger der Beklagten ist solches allgemein zugänglichen Quellen – soweit für den Senat ersichtlich - nicht zu entnehmen. Überdies spricht auch das im Verfahren bekannt gewordene Verhalten des Erblassers hiergegen. Dieser hatte, wie gezeigt, im Jahr 1964 vor der Entschädigungskammer des Landgerichts Düsseldorf hinsichtlich der Kunstwerke aus der Versteigerung aus dem Jahr 1937 lediglich einen sogenannten Verschleuderungsschaden geltend gemacht (vgl. Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Februar 1964 – 26 O 454/62, Blatt 276 ff, Blatt 294 (unter Nr. 185)) der Akte), wobei ihm auch ein Anspruch auf Entschädigung des Verschleuderungsschadens zuerkannt wurde. Diese Entscheidung hatte der Erblasser nicht nur hingenommen, indem er hiergegen kein Rechtsmittel einlegte. Er hatte sich überdies hinsichtlich des mit seiner gegen das Land Nordrhein-Westfalen gerichteten Klage als weiteren Verfolgungsschaden geltend gemachten Steuerschadens mit dem Land gütlich geeinigt. Dass der Erblasser demgegenüber an den Rechtsvorgänger der Beklagten herangetreten wäre mit dem Anliegen auf Mithilfe bei der Rückerlangung der von diesem im Jahr 1937 versteigerten Kunstwerke etwa durch Bekanntgabe der persönlichen Daten der Ersteigerer oder dass der Erblasser den Rechtsvorgänger auf Schadensersatz in Anspruch genommen hätte, behauptet auch die Klägerin nicht. Das Bemühen des Erblassers richtete sich hiernach lediglich auf den Ersatz des verfolgungsbedingten Verschleuderungs- und Steuerschadens durch das Land Nordrhein-Westfalen und damit allein auf die Realisierung des wirtschaftlichen Wertes des in Rede stehenden Kunstwerkes und nicht auf die Rückerlangung des Werkes selbst. Allerdings ist zuzugestehen, dass dies Rückerlangungsbemühungen des Erblassers nicht schlechterdings ausschließt.
53(2) Indes hat der Senat aus einem anderen Grund von der Richtigkeit des Vortrages der Beklagten zu fehlenden Suchbemühungen des Erblassers auszugehen. Die Anforderungen an den Vortrag der Parteien im hiesigen Verfahren unterliegen als Verfahrensrecht dem deutschen Recht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1992 – XII ARZ 23/92, NJW-RR 1993, 130, zitiert juris Rn. 3; Palandt/Thorn, BGB, 75. Aufl., Einl. vor Art. 3 EGBGB Rn. 33; jeweils mwN). Die Beklagten sind hiernach zwar für die insoweit für sie günstige Tatsache einer Nichtverfolgung von Herausgabeansprüchen betreffend der Kunstwerke aus der Versteigerung durch den Rechtsvorgänger der Beklagten darlegungs- und beweisbelastet. Ein solcher Negativbeweis führt grundsätzlich auch nicht zu einer Änderung der Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2009 - XII ZR 163/07, WM 2009, 2093, zitiert juris Rn. 19, 22; vom 22. Februar 2011 – XI ZR 261/09, WM 2011, 2130, zitiert juris Rn. 19; jeweils mwN). Jedoch trifft die Klägerin als Prozessgegnerin einer für eine negative Tatsache beweisbelasteten Partei eine sogenannte sekundäre Darlegungslast; dadurch soll eine unbillige Belastung der beweispflichtigen Partei vermieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 – XII ZR 175/08, BGHZ 185, 1, zitiert juris Rn. 20 mwN). Um die tatsächliche Schwierigkeit eines Nachweises negativer Tatsachen zu mildern, hat die damit belastete Partei daher in der Regel nur die Umstände zu widerlegen, die nach dem Vortrag der Gegenseite für die positive Tatsache, also für das Vorhandensein des streitigen Umstands, sprechen (BGH, Urteil vom 27. September 2002 – V ZR 98/01, WM 2003, 640, zitiert juris Rn. 7; vom 18. Februar 2009 - XII ZR 163/07, WM 2009, 2093, zitiert juris Rn. 20 f.; vom 22. Februar 2011, aaO Rn. 20). Der nicht beweisbelasteten Partei obliegt es deshalb, im Rahmen des ihr Zumutbaren die Behauptung der positiven Tatsachen aufzustellen, deren Unrichtigkeit sodann die beweisbelastete Partei nachzuweisen hat (BGH, Urteil vom 22. Februar 2011, aaO Rn. 20; Hk-ZPO/Saenger, § 286 Rn. 92 ff; jeweils mwN). Dem wird der pauschale Hinweis der Klägerin auf die Ausführungen der zitierten Vergleichsentscheidung (Vineberg v. Bissonnette (529 F.Supp.2d 300 (303) (D.R.I. 2007)), nach welchen der Erblasser auf der Suche nach seinen Kunstwerken unter anderem im Jahr 1949 nach Europa gereist und in den Jahren 1948 und 1952 Anzeigen in Kunstzeitschriften geschaltet habe, nicht gerecht. Angesichts von der Beklagtenseite getroffenen Unterscheidung zwischen Werken, die von der Gestapo beschlagnahmt und veräußert worden waren, einerseits und denjenigen aus der in Rede stehenden Auktion andererseits wäre es erforderlich gewesen, konkrete Suchbemühungen zu benennen, die sich entweder auf alle Werke aus der vorgenannten Auktion bezogen oder auf das konkrete Bild. Die Klägerin gab auch nicht an, in welcher Ausgabe welcher Zeitschriften Annoncen welchen Inhalts aufgegeben wurden. Allein die pauschale Behauptung, der Erblasser habe nach dem Krieg nach seinen Kunstwerken gesucht, ist nicht ausreichend.
54(3) Die hinsichtlich des hier in Rede stehenden Kunstwerkes unterbliebenen Rückerlangungsbemühungen des Erblasseres beruhten auch nicht auf einer ungewissen Eigentumslage oder einer politischen und wirtschaftlichen Unsicherheit nach dem Krieg. Dies hat keine der Parteien behauptet. Nach Maßgabe des für den Senat aus vorgenannten Gründen maßgeblichen Vortrages begannen erst seine Erben mit der Suche nach dem Werk, wobei dieses schließlich im Jahr 2004, mithin knapp vier Jahre nach der hier in Rede stehenden Versteigerung des Jahres 2000, im Art Loss Register als gestohlen vermerkt wurde. Jedenfalls eine solche fast 60 Jahre umfassende Verzögerung ist nicht mehr entschuldigt. Durch die zeitlich gerechnet ab dem Jahr 1945 um fast 60 Jahre verzögerte Geltendmachung von Ansprüchen durch die Erben wird eine etwaige Gegenpartei benachteiligt. Die Erben setzen sich hierdurch in Widerspruch zu dem hier maßgeblichen Verhalten des Erblassers, der das Auktionsergebnis aus dem Jahr 1937 nach Erhalt einer Entschädigung als für ihn abgeschlossen behandelt hat. Sie verschlechtern durch dieses Verhalten die Rechtsposition einer Gegenpartei, indem sie deren Darlegungs- und Beweismöglichkeiten erschweren. Der Nachweis, dass für das in Rede stehende Kunstwerk erlittene Verfolgungsunrecht eine Entschädigung des Erblassers erfolgt ist und der Versteigerungserlös zur Auszahlung gelangte, kann nur deshalb geführt werden, weil die Akten der Verfahren nach dem Bundesentschädigungsgesetz aus zeithistorischen Gründen aufbewahrt werden.
55c) Ein Rechtsmangel hinsichtlich des nämlichen Kunstwerkes folgt schließlich auch nicht aus seiner Beschlagnahme durch die US-Behörden nach Maßgabe der „Stipulation“ (Vereinbarung) vom 27./28. Mai 2009, in welcher der Geschäftsführer der Klägerin der Beschlagnahme durch die amerikanischen Behörden zustimmte und die Herausgabe des Gemäldes an die Erben vereinbarte (Anlage K12, 36 GA). Es ist in diesem Zusammenhang auch unbeachtlich, dass das Gemälde anschließend von den US-Behörden den Erben des Erblassers zurückgegeben wurde. Zwar können auch öffentlich-rechtliche Einziehungs- und Beschlagnahmebefugnisse einen Rechtsmangel begründen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1990 – VIII ZR 75/90, BGHZ 113, 106, zitiert juris Rn. 14; vom 18. Februar 2004 – VIII ZR 78/03, NJW 2004, 1802, zitiert juris Rn. 7). Voraussetzung ist jedoch, dass die Beschlagnahme tatsächlich ausgeübt wird, zu Recht erfolgt und den Verfall oder die Einziehung der Sache zur Folge haben kann (BGH, Urteil vom 18. Februar 2004, aaO Rn. 9 mwN). So soll der Verkäufer bei einer Beschlagnahme nach § 94 StPO (Sicherung von Beweismitteln) nicht haften, weil diese Maßnahme nur vorübergehender Natur ist und dieses Opfer dem Einzelnen im Interesse der Allgemeinheit an der Aufklärung von Straftaten auferlegt ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 435 Rn. 13; OLG Köln, Beschluss vom 16. März 2010 - 22 U 176/09, n.v., zitiert juris Rn. 6; offen gelassen von BGH, Urteil vom 18. Februar 2004, aaO Rn. 11 ff). Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor. Es kann offen bleiben, ob hinsichtlich der Beschlagnahme eine Entsprechung des ausländischen Rechts in der deutschen Rechtsordnung erforderlich ist. Denn nach Vorgenanntem vermag eine Beschlagnahme einen Rechtsmangel nur zu begründen, wenn sie rechtmäßig erfolgt ist und zu einem dauerhaften Rechtsverlust führt, die Erben des Dr. T mithin nach US-amerikanischem Recht als die rechtmäßigen Eigentümer anzusehen sind. Dies ist aus vorstehenden Gründen allerdings gerade nicht der Fall. Die „Stipulation“ (Vereinbarung) vom 27./28. Mai 2009 geht, insoweit möglicherweise der Vergleichsentscheidung (Vineberg v. Bissonnette (529 F.Supp.2d 300 (307) (D.R.I. 2007)) folgend, von der durch den Inhalt der Entschädigungsakte 26 O (Entsch.) 454/62 LG Düsseldorf widerlegten Annahme aus, der Erblasser habe die Erlöse aus der in Rede stehenden Versteigerung durch den Rechtsvorgänger der Beklagten im Jahr 1937 nicht erhalten.
562. Die Klägerin kann von den Beklagten auch keinen Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 1. Januar 2002 anerkannten Grundsätze der sogenannten culpa in contrahendo (Verschulden bei Vertragsverhandlungen, vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Juni 1952 – V ZR 34/51, BGHZ 6, 330, zitiert juris Rn. 20 ff; vom 28. Januar 1976 – VIII ZR 246/74, BGHZ 66, 51, zitiert juris Rn. 8) verlangen.
57a) Ein solcher Anspruch kann auch neben der Rechtsmängelhaftung nach § 434 BGB geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 6. April 2001 – V ZR 394/99, ZIP 2001, 1465, zitiert juris Rn. 9). Wirkt jemand bei Vertragsverhandlungen pflichtwidrig und schuldhaft durch unzutreffende Informationen auf die Willensbildung seines Vertragspartners ein und kommt es deshalb zum Abschluss eines wirksamen, aber für den Vertragspartner nachteiligen Vertrages, so verpflichtet dieses Verhalten nach den genannten Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen regelmäßig zum Schadensersatz (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1991 – VII ZR 342/89, BGHZ 114, 87, zitiert juris Rn. 12; vom 18. Juni 1997 – XII ZR 192/95, BGHZ 136, 102, zitiert juris Rn. 12). Die Voraussetzungen eines solchen Anspruches liegen indes nicht vor. Dem steht nicht entgegen, dass eine Pflichtverletzung nicht ausgeschlossen werden kann. Auch bei Vertragsverhandlungen, in denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, besteht für jeden Vertragspartner die Pflicht, den anderen Teil über Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck des anderen vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Vertragsanschauung redlicherweise erwarten darf (BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, zitiert juris Rn. 17; vom 11. August 2010 - XII ZR 192/08, NJW 2010, 3362, zitiert juris Rn. 22; vom 1. Februar 2013 – V ZR 72/11, NJW 2013, 1807, zitiert juris Rn. 8; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 433 Rn. 23; jeweils mwN). Zwar bestehen, wie gezeigt, gegen den gegenwärtigen Besitzer des Kunstwerkes gerichtete Restitutionsansprüche auch nach US-amerikanischen Recht nicht. Eine Pflichtverletzungen kann gleichwohl darin erblickt werden, dass die Beklagte zu 1) trotz Kenntnis des Umstandes, dass der Erblasser seine Galeriebestände auf den verfolgungsbedingten Druck der Reichskulturkammer hatte versteigern lassen müssen, auf Nachfrage der Klägerin per Fax (Anlage K 4, Blatt 15 der Akte) unter anderem mitteilen ließ, dass die Herkunft des Gemäldes „sauber“ sei. Gleiches gilt, soweit der Beklagte zu 2) telefonisch garantiert haben soll, dass es mit Blick auf die Auktion von 1937 keine Probleme mit dem Bild gebe, und dabei auch angegeben haben soll, dass die Galerie T2 keine jüdische Galerie gewesen sei. Die Klägerin hatte nämlich ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis der näheren Umstände der ersten Versteigerung des Kunstwerkes im Jahr 1937. Sie war der Gefahr ausgesetzt, Restitutionsbemühungen der Erben abwehren und hierfür Aufwendungen tätigen zu müssen. Ebenso bestand ein anzuerkennendes Interesse der Klägerin, in der Öffentlichkeit nicht dem Vorwurf ausgesetzt zu werden, sich am Handel mit NS-Raubkunst zu beteiligen, und zwar unabhängig davon, ob der Vorwurf berechtigt oder unberechtigt ist. Solche Schäden macht die Klägerin jedoch nicht geltend. Sie erstrebt vielmehr den vollständigen Wertersatz des Gemäldes (sog. positives Interesse).
58b) Überdies wäre ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen verjährt. Die Darstellung der Rechtslage hinsichtlich der anzuwendenden Verjährungsvorschriften durch das Landgericht lässt keine Fehler erkennen. Danach kommt für das in Rede stehende Kaufgeschäft die Höchstfrist von zehn Jahren gemäß § 199 Abs. 4 Satz 1 BGB zum Tragen. Diese kenntnisunabhängige Höchstfrist hat nicht erst im Jahr 2009 mit Herausgabe des Bildes zu laufen begonnen. Maßgeblicher Zeitpunkt war der Erwerb des Gemäldes im Jahr 2000, weil bereits zu dieser Zeit der Anspruch mit der etwaigen Pflichtverletzung und der Ersteigerung im Jahre 2000 entstanden war. Insoweit unterscheidet sich der Anspruch von demjenigen aus § 434, § 440, § 325 Abs. 1 BGB a.F., bei welchem ein materieller Schaden erst zu dem Zeitpunkt entstanden war, zu welchem die Sache wegen des Rechtsmangels herausgegeben werden muss (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10. 1. 1975 - 20 U 197/74, NJW 1975, 2197). Auch wenn die Verjährungsfrist wegen der Übergangsvorschrift aus Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB erst am 1. Januar 2002 begonnen hat, war sie gleichwohl vor Klageerhebung am 16. Juli 2012 mit Ablauf des Jahres 2011 abgelaufen und zwar unabhängig davon, ob der Beklagte zu 2) arglistig gehandelt hat oder nicht.
593. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
60III.
61Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Es handelt sich um eine von den Umständen des konkreten Falles abhängige Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die Maßstäbe zur Ermittlung der in einem anderen Staat geltenden Rechte, der Gewohnheitsrechte und Statuten sind geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 – IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151, zitiert juris Rn. 25; vom 23. Juni 2003 – II ZR 305/01, NJW 2003, 2685, zitiert juris Rn. 9; Beschluss vom 21. Dezember 2011 – I ZR 144/09, TranspR 2012, 110, zitiert juris Rn. 11 ff). Auf eine Verletzung von ausländischem Recht kann die Revision nicht gestützt werden (BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 – V ZB 197/12, BGHZ 198, 14, zitiert juris Rn. 15 ff mwN).
62Gegenstandswert für das Berufungsverfahren:
63284.830,73 € |
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Urteil, 08. Juli 2016 - 1 U 36/13
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Oberlandesgericht Köln Urteil, 08. Juli 2016 - 1 U 36/13 zitiert oder wird zitiert von 10 Urteil(en).
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
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der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. Ist der Erwerber im Besitz der Sache, so genügt die Einigung über den Übergang des Eigentums.
(1) Durch eine nach § 929 erfolgte Veräußerung wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glauben ist. In dem Falle des § 929 Satz 2 gilt dies jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veräußerer erlangt hatte.
(2) Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört.
(1) Der Erwerb des Eigentums auf Grund der §§ 932 bis 934 tritt nicht ein, wenn die Sache dem Eigentümer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen war. Das Gleiche gilt, falls der Eigentümer nur mittelbarer Besitzer war, dann, wenn die Sache dem Besitzer abhanden gekommen war.
(2) Diese Vorschriften finden keine Anwendung auf Geld oder Inhaberpapiere sowie auf Sachen, die im Wege öffentlicher Versteigerung oder in einer Versteigerung nach § 979 Absatz 1a veräußert werden.
(1) Ist eine veräußerte Sache mit dem Recht eines Dritten belastet, so erlischt das Recht mit dem Erwerb des Eigentums. In dem Falle des § 929 Satz 2 gilt dies jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veräußerer erlangt hatte. Erfolgt die Veräußerung nach § 929a oder § 930 oder war die nach § 931 veräußerte Sache nicht im mittelbaren Besitz des Veräußerers, so erlischt das Recht des Dritten erst dann, wenn der Erwerber auf Grund der Veräußerung den Besitz der Sache erlangt.
(2) Das Recht des Dritten erlischt nicht, wenn der Erwerber zu der nach Absatz 1 maßgebenden Zeit in Ansehung des Rechts nicht in gutem Glauben ist.
(3) Steht im Falle des § 931 das Recht dem dritten Besitzer zu, so erlischt es auch dem gutgläubigen Erwerber gegenüber nicht.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.
Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.
Die Sache ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Einem Rechtsmangel steht es gleich, wenn im Grundbuch ein Recht eingetragen ist, das nicht besteht.
(1) Der Erwerb des Eigentums auf Grund der §§ 932 bis 934 tritt nicht ein, wenn die Sache dem Eigentümer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen war. Das Gleiche gilt, falls der Eigentümer nur mittelbarer Besitzer war, dann, wenn die Sache dem Besitzer abhanden gekommen war.
(2) Diese Vorschriften finden keine Anwendung auf Geld oder Inhaberpapiere sowie auf Sachen, die im Wege öffentlicher Versteigerung oder in einer Versteigerung nach § 979 Absatz 1a veräußert werden.
Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.
Das in einem anderen Staat geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind. Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Schadensersatz wegen eines Unfalls in Anspruch, bei dem ihre damals 25-jährige Tochter am 2. Februar 1990 in P., Thailand, getötet wurde. Der Beklagte und die Tochter der Kläger waren mit gemieteten Jet-Ski auf dem Meer vor P. zusammengestoßen. Der Beklagte ist der Auffassung, daß nicht ein Fahrfehler seinerseits, sondern die Fahrweise der Tochter der Kläger den Unfall verursacht habe, etwaige Ansprüche der Kläger im übrigen aber verjährt seien.
Die Kläger verlangen, soweit es für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, Ersatz aufgewendeter Bestattungskosten (5.044,00 DM) sowie eine monatliche Unterhaltsrente von 970,00 DM für die Zeit vom 1. März 1990 bis einschließlich Juli 1995 (63.050,00 DM). Das Landgericht hat die Klage nach Einholung von Gutachten zum thailändischen Recht hinsichtlich beider Forderungen wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung der Kläger blieb ohne Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren auf Erstattung der Beerdigungskosten und Zahlung der Unterhaltsrente weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht geht auf der Grundlage der schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. W. vom 10. März 1997 und 13. August 1999 davon aus, daß sich der Ersatzanspruch der Kläger hinsichtlich der Bestattungskosten und der Unterhaltsrente nach thailändischem Recht beurteile und nach diesem Recht verjährt sei. Für die Verjährungsfrist sei die Vorschrift des Art. 308 thail. SchiffahrtsG maßgebend, wonach Ansprüche aus einem Zusammenstoß von Wasserfahrzeugen, zu denen Jet-Ski zu rechnen seien, in sechs Monaten ab Kenntnis von dem Zusammenstoß verjährten. Es handele sich bei Art. 308 thail. SchiffahrtsG um eine Spezialvorschrift, die andere Verjährungsregelungen verdränge. Die Verjährung sei nicht unterbrochen worden. Zur Unterbrechung habe es des Anhängigmachens eines Strafverfahrens bedurft, was neben der von den Klägern behaupteten Einreichung einer Anklageschrift gegen den Beklagten bei Gericht am 19. März 1990 die Annah-
me dieser Anklage durch das Gericht vorausgesetzt hätte. Die Kläger hätten die Annahme der Anklageschrift jedoch nicht dargelegt.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nur teilweise stand.
II. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß sich die Forderungen der Kläger auf Unterhalt und Ersatz der Beerdigungskosten nach thailändischem Recht beurteilen. Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung, wie sie die Kläger gegen den Beklagten geltend machen, ist nach dem zur Tatzeit gewohnheitsrechtlich geltenden, nunmehr in Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB kodifizierten Tatortgrundsatz das Recht des Staates maßgebend, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der nach der Behauptung der Kläger vom Beklagten verschuldete Unfall ihrer Tochter hat sich in Thailand ereignet. Dort trat als Folge des Unfalls der Tod der Tochter ein.
2. Das Berufungsgericht ist der ihm nach § 293 ZPO obliegenden Pflicht zur Ermittlung des anzuwendenden thailändischen Rechts jedoch nur unzureichend nachgekommen, wie die Revision mit Recht rügt.
a) Die Frage, ob das Berufungsgericht das thailändische Recht zutreffend angewandt und ausgelegt hat, ist revisionsrechtlicher Nachprüfung entzogen , da ausländisches Recht nach §§ 549 Abs. 1, 562 ZPO a.F. nicht revisibel ist. Einer Überprüfung zugänglich ist jedoch das Verfahren des Berufungsgerichts , das als deutsches Gericht deutsches Verfahrensrecht anzuwenden hatte.
Nach § 293 ZPO hat der Tatrichter das ausländische Recht von Amts wegen zu ermitteln (st.Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 29. Juni 1987 - II ZR 6/87, NJW 1988, 647 m.w.N.). Wie er sich diese Kenntnis verschafft, liegt in seinem
pflichtgemäßen Ermessen, jedoch darf sich die Ermittlung des fremden Rechts nicht auf die Heranziehung der Rechtsquellen beschränken, sondern muß auch die konkrete Ausgestaltung des Rechts in der ausländischen Rechtspraxis, insbesondere die ausländische Rechtsprechung, berücksichtigen (BGH, Urt. v. 24. März 1987 - VI ZR 112/86, NJW 1988, 648): der Tatrichter ist gehalten, das Recht als Ganzes zu ermitteln, wie es sich in Lehre und Rechtsprechung entwickelt hat, er muß dabei die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausschöpfen (vgl. Sen.Urt. v. 21. Januar 1991 - II ZR 49/90, NJW-RR 1991, 1211, 1212).
b) Mit der Beschränkung auf die Gutachten des Sachverständigen Dr. W. vom 10. März 1997 und 13. August 1999 ist das Oberlandesgericht seinen Pflichten aus § 293 ZPO nicht gerecht geworden.
Beide Gutachten stützen sich hinsichtlich der Verjährungsfrage sowohl, was die maßgebliche Frist angeht, als auch hinsichtlich der Voraussetzungen ihrer Unterbrechung allein auf die gesetzlichen Vorschriften; sie beziehen weder Rechtslehre noch Rechtsprechung Thailands ein. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 13. August 1999, das sich vertieft mit der Verjährungsproblematik auseinandersetzt, sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er von Deutschland aus keine Aussagen zur praktischen Handhabung des Verhältnisses der Verjährungsvorschrift des Art. 308 thail. SchiffahrtsG (sechs Monate ) zu den entsprechenden Bestimmungen des Art. 448 thail. ZHGB (ein Jahr ab Kenntnis von Handlung und Ersatzpflicht oder 10 Jahre von der Begehung der unerlaubten Handlung an, im Falle fahrlässiger Tötung sogar 15 Jahre) in der thailändischen Rechtsprechung und Rechtsliteratur machen könne. Unter diesen Umständen hätten die Ausführungen Dr. W. das Berufungsgericht veranlassen müssen, von Amts wegen weitere Ermittlungen in bezug
auf die tatsächliche Handhabung der von dem Sachverständigen geschilderten Verjährungsvorschriften anzustellen.
Weitere Ermittlungen waren außerdem auch deshalb geboten, weil die Kläger, worauf die Revision mit Recht hinweist, unter Beweisantritt vorgetragen hatten, daß die von dem Sachverständigen Dr. W. aus den einschlägigen Gesetzen abgeleitete Rechtsauffassung zur Verjährungsproblematik unrichtig sei: Art. 308 thail. SchiffahrtsG sei gegenüber Art. 448 thail. ZHGB nicht lex specialis; die Einreichung einer Anklageschrift durch den Staatsanwalt führe nach thailändischem Recht automatisch zur Eröffnung des Strafverfahrens, einer Annahme der Anklage durch das Gericht bedürfe es entgegen der Ansicht des Sachverständigen nicht.
Bei sachgerechter Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens hätte das Berufungsgericht daher das Gutachten eines anderen Sachverständigen, der Zugang zur thailändischen Rechtslehre und Rechtspraxis hat, einholen
müssen. Da nicht auszuschließen ist, daß es dann zu einer den Klägern günstigen Entscheidung gelangt wäre, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Schadensersatz wegen eines Unfalls in Anspruch, bei dem ihre damals 25-jährige Tochter am 2. Februar 1990 in P., Thailand, getötet wurde. Der Beklagte und die Tochter der Kläger waren mit gemieteten Jet-Ski auf dem Meer vor P. zusammengestoßen. Der Beklagte ist der Auffassung, daß nicht ein Fahrfehler seinerseits, sondern die Fahrweise der Tochter der Kläger den Unfall verursacht habe, etwaige Ansprüche der Kläger im übrigen aber verjährt seien.
Die Kläger verlangen, soweit es für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, Ersatz aufgewendeter Bestattungskosten (5.044,00 DM) sowie eine monatliche Unterhaltsrente von 970,00 DM für die Zeit vom 1. März 1990 bis einschließlich Juli 1995 (63.050,00 DM). Das Landgericht hat die Klage nach Einholung von Gutachten zum thailändischen Recht hinsichtlich beider Forderungen wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung der Kläger blieb ohne Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren auf Erstattung der Beerdigungskosten und Zahlung der Unterhaltsrente weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht geht auf der Grundlage der schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. W. vom 10. März 1997 und 13. August 1999 davon aus, daß sich der Ersatzanspruch der Kläger hinsichtlich der Bestattungskosten und der Unterhaltsrente nach thailändischem Recht beurteile und nach diesem Recht verjährt sei. Für die Verjährungsfrist sei die Vorschrift des Art. 308 thail. SchiffahrtsG maßgebend, wonach Ansprüche aus einem Zusammenstoß von Wasserfahrzeugen, zu denen Jet-Ski zu rechnen seien, in sechs Monaten ab Kenntnis von dem Zusammenstoß verjährten. Es handele sich bei Art. 308 thail. SchiffahrtsG um eine Spezialvorschrift, die andere Verjährungsregelungen verdränge. Die Verjährung sei nicht unterbrochen worden. Zur Unterbrechung habe es des Anhängigmachens eines Strafverfahrens bedurft, was neben der von den Klägern behaupteten Einreichung einer Anklageschrift gegen den Beklagten bei Gericht am 19. März 1990 die Annah-
me dieser Anklage durch das Gericht vorausgesetzt hätte. Die Kläger hätten die Annahme der Anklageschrift jedoch nicht dargelegt.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nur teilweise stand.
II. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß sich die Forderungen der Kläger auf Unterhalt und Ersatz der Beerdigungskosten nach thailändischem Recht beurteilen. Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung, wie sie die Kläger gegen den Beklagten geltend machen, ist nach dem zur Tatzeit gewohnheitsrechtlich geltenden, nunmehr in Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB kodifizierten Tatortgrundsatz das Recht des Staates maßgebend, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der nach der Behauptung der Kläger vom Beklagten verschuldete Unfall ihrer Tochter hat sich in Thailand ereignet. Dort trat als Folge des Unfalls der Tod der Tochter ein.
2. Das Berufungsgericht ist der ihm nach § 293 ZPO obliegenden Pflicht zur Ermittlung des anzuwendenden thailändischen Rechts jedoch nur unzureichend nachgekommen, wie die Revision mit Recht rügt.
a) Die Frage, ob das Berufungsgericht das thailändische Recht zutreffend angewandt und ausgelegt hat, ist revisionsrechtlicher Nachprüfung entzogen , da ausländisches Recht nach §§ 549 Abs. 1, 562 ZPO a.F. nicht revisibel ist. Einer Überprüfung zugänglich ist jedoch das Verfahren des Berufungsgerichts , das als deutsches Gericht deutsches Verfahrensrecht anzuwenden hatte.
Nach § 293 ZPO hat der Tatrichter das ausländische Recht von Amts wegen zu ermitteln (st.Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 29. Juni 1987 - II ZR 6/87, NJW 1988, 647 m.w.N.). Wie er sich diese Kenntnis verschafft, liegt in seinem
pflichtgemäßen Ermessen, jedoch darf sich die Ermittlung des fremden Rechts nicht auf die Heranziehung der Rechtsquellen beschränken, sondern muß auch die konkrete Ausgestaltung des Rechts in der ausländischen Rechtspraxis, insbesondere die ausländische Rechtsprechung, berücksichtigen (BGH, Urt. v. 24. März 1987 - VI ZR 112/86, NJW 1988, 648): der Tatrichter ist gehalten, das Recht als Ganzes zu ermitteln, wie es sich in Lehre und Rechtsprechung entwickelt hat, er muß dabei die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausschöpfen (vgl. Sen.Urt. v. 21. Januar 1991 - II ZR 49/90, NJW-RR 1991, 1211, 1212).
b) Mit der Beschränkung auf die Gutachten des Sachverständigen Dr. W. vom 10. März 1997 und 13. August 1999 ist das Oberlandesgericht seinen Pflichten aus § 293 ZPO nicht gerecht geworden.
Beide Gutachten stützen sich hinsichtlich der Verjährungsfrage sowohl, was die maßgebliche Frist angeht, als auch hinsichtlich der Voraussetzungen ihrer Unterbrechung allein auf die gesetzlichen Vorschriften; sie beziehen weder Rechtslehre noch Rechtsprechung Thailands ein. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 13. August 1999, das sich vertieft mit der Verjährungsproblematik auseinandersetzt, sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er von Deutschland aus keine Aussagen zur praktischen Handhabung des Verhältnisses der Verjährungsvorschrift des Art. 308 thail. SchiffahrtsG (sechs Monate ) zu den entsprechenden Bestimmungen des Art. 448 thail. ZHGB (ein Jahr ab Kenntnis von Handlung und Ersatzpflicht oder 10 Jahre von der Begehung der unerlaubten Handlung an, im Falle fahrlässiger Tötung sogar 15 Jahre) in der thailändischen Rechtsprechung und Rechtsliteratur machen könne. Unter diesen Umständen hätten die Ausführungen Dr. W. das Berufungsgericht veranlassen müssen, von Amts wegen weitere Ermittlungen in bezug
auf die tatsächliche Handhabung der von dem Sachverständigen geschilderten Verjährungsvorschriften anzustellen.
Weitere Ermittlungen waren außerdem auch deshalb geboten, weil die Kläger, worauf die Revision mit Recht hinweist, unter Beweisantritt vorgetragen hatten, daß die von dem Sachverständigen Dr. W. aus den einschlägigen Gesetzen abgeleitete Rechtsauffassung zur Verjährungsproblematik unrichtig sei: Art. 308 thail. SchiffahrtsG sei gegenüber Art. 448 thail. ZHGB nicht lex specialis; die Einreichung einer Anklageschrift durch den Staatsanwalt führe nach thailändischem Recht automatisch zur Eröffnung des Strafverfahrens, einer Annahme der Anklage durch das Gericht bedürfe es entgegen der Ansicht des Sachverständigen nicht.
Bei sachgerechter Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens hätte das Berufungsgericht daher das Gutachten eines anderen Sachverständigen, der Zugang zur thailändischen Rechtslehre und Rechtspraxis hat, einholen
müssen. Da nicht auszuschließen ist, daß es dann zu einer den Klägern günstigen Entscheidung gelangt wäre, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung ist, wer aus Gründen politischer Gegnerschaft gegen den Nationalsozialismus oder aus Gründen der Rasse, des Glaubens oder der Weltanschauung durch nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen verfolgt worden ist und hierdurch Schaden an Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit, Eigentum, Vermögen, in seinem beruflichen oder in seinem wirtschaftlichen Fortkommen erlitten hat (Verfolgter).
(2) Dem Verfolgten im Sinne des Absatzes 1 wird gleichgestellt, wer durch nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen verfolgt worden ist,
- 1.
weil er auf Grund eigener Gewissensentscheidung sich unter Gefährdung seiner Person aktiv gegen die Mißachtung der Menschenwürde oder gegen die sittlich, auch durch den Krieg nicht gerechtfertigte Vernichtung von Menschenleben eingesetzt hat; - 2.
weil er eine vom Nationalsozialismus abgelehnte künstlerische oder wissenschaftliche Richtung vertreten hat; - 3.
weil er einem Verfolgten nahegestanden hat.
(3) Als Verfolgter im Sinne des Absatzes 1 gilt auch
- 1.
der Hinterbliebene eines Verfolgten, der getötet oder in den Tod getrieben worden oder an den Folgen der Schädigung seines Körpers oder seiner Gesundheit verstorben ist; - 2.
der Geschädigte, der eine ihm zur Last gelegte Handlung in Bekämpfung der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft oder in Abwehr der Verfolgung begangen hat, aber den Beweggrund dieser Handlung verbergen konnte; - 3.
der Geschädigte, der von nationalsozialistischen Gewaltmaßnahmen betroffen worden ist, weil er irrtümlich einer Personengruppe zugerechnet wurde, die aus den in Absatz 1 und 2 genannten Gründen verfolgt worden ist; - 4.
der Geschädigte, der als naher Angehöriger des Verfolgten von nationalsozialistischen Gewaltmaßnahmen mitbetroffen ist; als nahe Angehörige gelten der Ehegatte des Verfolgten und die Kinder, solange für sie nach dem bis zum 31. Dezember 1974 geltenden Beamtenrecht Kinderzuschläge gewährt werden können.
(1) Entschädigungsgerichte sind das Landgericht (Entschädigungskammer), das Oberlandesgericht (Entschädigungssenat), der Bundesgerichtshof (Entschädigungssenat).
(2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Entschädigungssachen einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zuzuweisen, wenn die Zusammenfassung für eine sachdienliche Förderung und schnellere Erledigung der Verfahren erforderlich ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Entsprechendes gilt, wenn in einem Lande mehrere Oberlandesgerichte errichtet sind.
(3) Bei der Besetzung der Entschädigungskammern und der Entschädigungssenate ist dem Wesen der Wiedergutmachung in geeigneter Weise Rechnung zu tragen. Der Vorsitzende oder einer der Beisitzer der Entschädigungskammer und der Entschädigungssenate soll dem Kreis der Verfolgten angehören.
(1) Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung ist, wer aus Gründen politischer Gegnerschaft gegen den Nationalsozialismus oder aus Gründen der Rasse, des Glaubens oder der Weltanschauung durch nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen verfolgt worden ist und hierdurch Schaden an Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit, Eigentum, Vermögen, in seinem beruflichen oder in seinem wirtschaftlichen Fortkommen erlitten hat (Verfolgter).
(2) Dem Verfolgten im Sinne des Absatzes 1 wird gleichgestellt, wer durch nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen verfolgt worden ist,
- 1.
weil er auf Grund eigener Gewissensentscheidung sich unter Gefährdung seiner Person aktiv gegen die Mißachtung der Menschenwürde oder gegen die sittlich, auch durch den Krieg nicht gerechtfertigte Vernichtung von Menschenleben eingesetzt hat; - 2.
weil er eine vom Nationalsozialismus abgelehnte künstlerische oder wissenschaftliche Richtung vertreten hat; - 3.
weil er einem Verfolgten nahegestanden hat.
(3) Als Verfolgter im Sinne des Absatzes 1 gilt auch
- 1.
der Hinterbliebene eines Verfolgten, der getötet oder in den Tod getrieben worden oder an den Folgen der Schädigung seines Körpers oder seiner Gesundheit verstorben ist; - 2.
der Geschädigte, der eine ihm zur Last gelegte Handlung in Bekämpfung der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft oder in Abwehr der Verfolgung begangen hat, aber den Beweggrund dieser Handlung verbergen konnte; - 3.
der Geschädigte, der von nationalsozialistischen Gewaltmaßnahmen betroffen worden ist, weil er irrtümlich einer Personengruppe zugerechnet wurde, die aus den in Absatz 1 und 2 genannten Gründen verfolgt worden ist; - 4.
der Geschädigte, der als naher Angehöriger des Verfolgten von nationalsozialistischen Gewaltmaßnahmen mitbetroffen ist; als nahe Angehörige gelten der Ehegatte des Verfolgten und die Kinder, solange für sie nach dem bis zum 31. Dezember 1974 geltenden Beamtenrecht Kinderzuschläge gewährt werden können.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Konstanz vom 4. Juli 2000 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen die Beklagten.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger war zusammen mit K. B. Gesellschafter einer GmbH. Nach einem Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 7. Dezember 1994 sollten die drei Gesellschafter eine Gewinnausschüttung von je 100.000 DM erhalten. Der über diese Summe ausgestellte Scheck, der für den Kläger be-
stimmt war, wurde indes für eine Zahlung an die Schweizerische Rentenanstalt zugunsten von K. B. verwendet.
Der Kläger behauptet, Grund für diese Verfahrensweise sei es gewesen, daß der Kläger hiermit eine Vorauszahlung auf einen später beabsichtigten Kauf einer Eigentumswohnung habe leisten wollen. Einem sofortigen Erwerb hätten steuerliche Gründe entgegen gestanden. Daher habe K. B. die Wohnung – was insoweit unstreitig ist – zunächst für fünf Jahre und einen monatlichen Mietzins von 1.400 DM an den Kläger vermietet, der sie an E. W. weitervermietet habe. W. habe die Wohnung später von dem Kläger erwerben wollen, dem er auch schon 450.000 DM gezahlt habe.
K. B. starb 1997. Die Beklagten sind seine Erben. Sie verkauften die Wohnung nicht an den Kläger, sondern an E. W. .
Der Kläger verlangt Rückzahlung der 100.000 DM aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht nimmt an, der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis dafür, daß die Leistung von 100.000 DM an den Rechtsvorgänger der
Beklagten ohne Rechtsgrund erfolgt sei, nicht geführt. Es sei insbesondere nicht erwiesen, daß die Leistung als Anzahlung für den Kauf der Eigentumswohnung gedacht gewesen sei. Es könne nicht ausgeschlossen werden, daß es sich um eine Mietvorauszahlung des späteren Käufers W. gehandelt habe , die der Kläger an K. B. weitergeleitet habe. Denkbar sei auch, daß der Kläger Zinsen habe abgelten wollen, die K. B. hinsichtlich der Vorauszahlung von 450.000 DM durch E. W. zugestanden hätten. Die Nichterweislichkeit des fehlenden Rechtsgrundes gehe zu Lasten des Klägers; die Beklagten seien ihrer Verpflichtung, im Rahmen des ihnen Zumutbaren und Möglichen die für einen Rechtsgrund sprechenden Tatsachen darzulegen, nachgekommen.
II.
Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Grundsätzlich muß derjenige, der einen Anspruch auf Herausgabe einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung geltend macht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB), die einzelnen Tatbestandsmerkmale, und damit auch das Fehlen eines Rechtsgrundes, darlegen und im Bestreitensfalle beweisen (BGHZ 128, 167, 171; BGH, Urt. v. 9. Juni 1992, VI ZR 215/91, BGHR BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Beweislast 3 m.w.N.). Dem Bereicherungsgläubiger obliegt damit hinsichtlich der Rechtsgrundlosigkeit seiner Leistung der Beweis einer negativen Tatsache. Einen solchen Beweis kann er nicht direkt, sondern nur indirekt führen, indem er nämlich die Umstände widerlegt, die für eine causa sprechen (vgl. Baumgärtel /Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 812
Rdn. 11). Daher läßt es die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im all- gemeinen genügen, daß der Bereicherungsgläubiger die von dem Leistungsempfänger , auch hilfsweise, behaupteten Rechtsgründe ausräumt. Er muß darüber hinaus nicht alle theoretisch denkbaren Behaltensgründe ausschließen (BGH, Urt. v. 20. Mai 1996, II ZR 301/95, NJW-RR 1996, 1211; Senat, Urt. v. 29. September 1989, V ZR 326/87, NJW 1990, 392, 393; vgl. auch Baumgärtel/ Strieder aaO; Palandt/Thomas, BGB, 61. Aufl., § 812 Rdn. 106).
2. Dem trägt das angefochtene Urteil nicht Rechnung.
a) Das Berufungsgericht stützt seine Entscheidung zunächst darauf, daß der Kläger den von ihm behaupteten kaufrechtlichen Hintergrund der Zahlung nicht bewiesen habe. Ausgehend davon steht fest, daß die Zahlung des Rechtsgrundes nicht deswegen entbehrt, weil sie als Anzahlung für einen später nicht zustande gekommenen Kaufvertrag gedacht war. Der dem Kläger mißlungene Beweis hat indes nicht – gleichsam als Kehrseite – zur Folge, daß von einem von den Beklagten behaupteten Rechtsgrund, etwa in Form eines zustande gekommenen Kaufvertrages, auszugehen wäre. Die Beklagten haben nämlich in Abrede gestellt, daß dem Kläger die später an W. veräußerte Wohnung habe verkauft werden sollen.
b) Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich auch ansonsten kein denkbarer Behaltensgrund für die an ihren Rechtsvorgänger geleistete Zahlung , den der Kläger als grundsätzlich beweisbelastete Partei zu widerlegen hätte.
aa) Soweit das Berufungsgericht eine eventuelle mietvertragliche Ab- sprache als causa für die Zahlung in Erwägung zieht, handelt es sich dabei vor dem Hintergrund des beiderseitigen Parteivortrags nicht um eine ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit. Zum einen ist schon unklar, wieso eine Mietvorauszahlung des späteren Käufers W. , die über den Kläger an den Erblasser habe weitergeleitet werden sollen, auf einen mietvertraglichen Rechtsgrund im Verhältnis zwischen dem Kläger und K. B. hindeuten soll. Denn es geht nicht um den Rechtsgrund für eine Mietvorauszahlung, sondern um den Rechtsgrund für die aus dem Scheck geflossene Zahlung an die Rentenversicherung von K. B. . Außerdem stützt das Berufungsgericht seine Überlegung zu einem mietvertraglichen Behaltensgrund auf ein Schreiben des Prozeßbevollmächtigten des Klägers vom 16. Dezember 1998, in dem dieser zwar geltend gemacht hat, die Zahlung von 100.000 DM sei eine Mietvorauszahlung des späteren Käufers W. gewesen, die vereinbarungsgemäß über den Kläger an K. B. habe weitergeleitet werden sollen. Doch rügt die Revision zu Recht, daß das Berufungsgericht bei seiner Würdigung einen entscheidenden Teil dieses Schreibens außer Betracht gelassen hat. Es heißt dort nämlich, daß die Mietvorauszahlung "auf den Kaufpreis angerechnet werden sollte". Das unterstützt allenfalls den Klägervortrag zur Anzahlung auf einen geplanten Kaufvertrag, ergibt aber keinerlei Hinweise auf eine mietvertragliche Absprache zwischen dem Kläger und K. B. , die Rechtsgrund für die Leistung von 100.000 DM sein könnte. Das ist angesichts des Umstandes, daß für die gesamte Vertragslaufzeit von fünf Jahren nur 84.000 DM an Mietzinsen anfielen, auch ganz fernliegend.
Darauf deuten die Umstände auch nicht deswegen hin, weil der von dem Kläger vorgelegte Mietvertrag zwischen ihm und K. B. die Leistung einer
Mietsicherheit über 2 x 100.000 DM vorsieht. Zum einen ergibt sich auch aus diesem Mietvertrag eine Verrechnungsabrede mit einem Kaufvertrag. Denn es heißt dort, daß ab 300.000 DM die Miete mit dem Restkaufpreis verrechnet werden solle. Zum anderen haben sich die Beklagten auf einen mietvertraglichen Behaltensgrund nie berufen. Als Mietsicherheit – wie in dem Vertrag angegeben – wäre sie als Rechtsgrund auch denkbar ungeeignet, da sie bei Vertragsende an den Mieter, also an den Kläger, zurückzuzahlen wäre. Schließlich haben die Beklagten auch bestritten, daß der von dem Kläger vorgelegte Mietvertrag der Beurteilung überhaupt zugrunde gelegt werden könne. In dem, von ihnen als "Original-Mietvertrag" bezeichneten, Vertragswerk sind Angaben über Zahlungen als Mietsicherheiten demgegenüber nicht enthalten.
Somit bleibt die Erwägung einer mietvertraglichen causa eine Möglichkeit , die weder vom Sachvortrag getragen wird noch im konkreten Fall überhaupt geeignet ist, einen Rechtsgrund für die in der Einlösung des Schecks zugunsten von K. B. liegende Zahlung von 100.000 DM abzugeben.
bb) Nichts anderes gilt für die vom Berufungsgericht neben einer mietvertraglichen Absprache in Betracht gezogene Zinsabgeltung. Sie setzte voraus , daß den Beklagten bzw. ihrem Rechtsvorgänger überhaupt ein Zinsanspruch zugestanden hätte. Das ist zu verneinen.
Schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die von W. an den Kläger gezahlten 450.000 DM hätten wirtschaftlich K. B. als Eigentümer und späterem Verkäufer zugestanden, ist nicht haltbar. Geht man von dem Vortrag des Klägers aus, so gebührten ihm die 450.000 DM, weil E. W. sie ihm als Vorauszahlung auf einen später mit ihm, nicht mit K. B. , abzuschlie-
ßenden Kaufvertrag über die zunächst gemietete Wohnung geleistet hatte. Sie waren dann allerdings an W. zurückzuzahlen, nachdem ein Kaufvertrag mit dem Kläger nicht zustande kam. Die Weiterleitung des Betrages an die Beklagten als Verkäufer diente dann lediglich der Vereinfachung, indem zugleich die Kaufpreisschuld von W. gegenüber den Beklagten in dieser Höhe getilgt werden konnte. Nicht anders sieht es im Ergebnis aus, wenn man den Vortrag der Beklagten zugrunde legt. Danach bestand zwar keine Absprache, daß K. B. die Wohnung an den Kläger verkaufen sollte und E. W. sie von diesem erwerben konnte. Doch kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Kläger die Zahlung von 450.000 DM an K. B. vorbei für sich vereinnahmt hat, obwohl sie K. B. zustand. Denn daß W. an K. B. hätte zahlen sollen oder wollen, im Vorgriff auf einen mit diesem geplanten Kaufvertrag, ist von den Beklagten weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Vielmehr stellt sich aus der Sicht der Beklagten die Verfahrensweise des Klägers als Alleingang dar, getragen von der Hoffnung, die Wohnung später erwerben und an W. weiterveräußern zu können. Das begründet aber keinen Anspruch von K. B. auf die Vorauszahlung, deren Absicherung durch eine Bankbürgschaft ja auch nicht K. B. , sondern der Kläger vorgenommen hatte.
c) Nach allem kann der Kläger, da der von den Parteien vorgetragene Sachverhalt keine noch so vagen Anhaltspunkte für einen Rechtsgrund der geleisteten Zahlung erkennen läßt, entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht als beweisfällig angesehen werden. Dagegen stehen auch nicht die Überlegungen, die dem von dem Berufungsgericht zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs zugrunde liegen (BGH, Urt. v. 18. Mai 1999, X ZR 158/97, NJW 1999, 2887).
Das Urteil verhält sich zu der allgemeinen Frage der sekundären Behauptungslast der an sich nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei. Es hebt hervor, daß dieser Partei unter dem Gesichtspunkt der Prozeßförderungspflicht Tatsachenvortrag obliegen kann, wenn es um Umstände geht, die der primär darlegungspflichtigen Partei nur eingeschränkt zugänglich sind, während es ihr zumutbar und aufgrund eigener Kenntnis unschwer möglich ist, dazu vorzutragen. Bezogen auf den auch hier vorliegenden Fall der Rückforderung einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung stellt es darauf ab, daß dem Bereicherungsgläubiger die Widerlegung aller auch nur entfernt in Betracht zu ziehenden Behaltensgründe nicht zugemutet werden könne, wenn es andererseits dem Bereicherungsschuldner leicht falle, den Grund seiner Weigerung, das Erlangte zurückzugewähren, näher darzulegen. Diese Wertungen rechtfertigen es im konkreten Fall nicht, zu Lasten des Klägers die Grundsätze eines non liquet anzuwenden.
Allerdings haben die Beklagten als Erben unter Umständen keine eigene Kenntnis von den Vorgängen. Sie treten indes in die Rechtsstellung des Erblassers ein und sind infolgedessen in der Lage, Erkenntnisse aus vorhandenen Unterlagen, zu denen sie Zugriff haben, zu gewinnen. Daher besteht auch für sie eine sekundäre Behauptungslast, wenn auch inhaltlich eingeschränkt und ausgerichtet an den ihnen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten. Diesen Ansprüchen genügt der Vortrag der Beklagten nicht, der sich zwar durchaus eingehend mit den Darlegungen des Klägers zum Hintergrund der Zahlung auseinandersetzt , ansonsten aber nicht einmal im Sinne einer denkbaren Alternative Ausführungen zu einem Rechtsgrund enthält. Schon deswegen ist die Darlegungs - und Beweislast nicht wieder einseitig auf den Kläger zurückgefallen.
Zum anderen kommt eine Beweislastentscheidung zu Lasten des Klä- gers auch deswegen nicht in Betracht, weil im konkreten Fall die Möglichkeiten eines Rechtsgrundes, die nach der Bewertung des vorgetragenen Sachverhalts noch übrig bleiben, nicht einmal – wovon das zitierte Urteil ausgeht – entfernt in Betracht zu ziehen sind, sondern rein abstrakt-theoretisch bleiben. Das Risiko , daß ein solcher theoretisch denkbarer Rechtsgrund tatsächlich vorliegt, ist außerordentlich gering. Diese Möglichkeit gleichwohl in Betracht zu ziehen und darauf eine Beweislastentscheidung zu Lasten des Klägers zu stützen, ist unangemessen. Eine solche Bewertung bliebe ohne Bezug zu dem zu beurteilenden Prozeßstoff.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch
(1) Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, sind in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen.
(2) Befinden sich die Gegenstände in dem Gewahrsam einer Person und werden sie nicht freiwillig herausgegeben, so bedarf es der Beschlagnahme.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Führerscheine, die der Einziehung unterliegen.
(4) Die Herausgabe beweglicher Sachen richtet sich nach den §§ 111n und 111o.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 7. September 1993 kauften die Kläger und eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung vom Beklagten zwei gewerblich genutzte Grundstücke zum Preis von 4.950.000 DM. Nach vollständiger Kaufpreiszahlung wurde das Eigentum am 26. April 1994 umgeschrieben. Eine etwa 4.000 m² große Teilfläche eines der Grundstücke war durch Vertrag vom 21. Dezember 1979 an die H. H. KG vermietet, die dort einen Autound Reifenservicebetrieb eingerichtet hatte. Die den Klägern vor Vertragsabschluß vom Makler übergebene Vertragsurkunde bestimmte unter § 3 eine Befristung des Mietverhältnisses bis zum 31. Dezember 1994, wobei der Mieterin
ein "Optionsrecht auf Verlängerung des Mietverhältnisses um einmal fünf Jahre" eingeräumt wurde.
Die Kläger hatten das Grundstück erworben, um dort ein Boardinghouse zu errichten. Im Oktober 1993 verhandelten sie mit der H. H. KG über eine vorzeitige Aufhebung des Mietvertrages. Nach ihrem Vortrag erfuhren die Kläger erst jetzt, daß der Beklagte der Mieterin durch eine Vereinbarung vom Mai 1993 eine weitere Option auf Verlängerung des Vertragsverhältnisses um nochmals fünf Jahre nach dem 31. Dezember 1999 eingeräumt hatte. Unter dem 22./30. Januar 1995 einigten sich die Kläger mit der Mieterin auf einen schriftlichen Nachtrag zum Mietvertrag. Danach wurde eine Hoffläche von etwa 1.000 m² "entmietet" und von den Klägern für den Bau des Boardinghouses genutzt. Außerdem wurde das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 2009 verlängert und der Mietzins reduziert. Die Kläger begannen noch im selben Jahr mit den Bauarbeiten, so daß das Boardinghouse im Oktober 1996 eröffnet werden konnte.
Die Kläger verlangen von dem Beklagten die Zahlung von 300.000 DM als Schadensersatz, weil er mit der Option zur Verlängerung des Mietverhältnisses bis Ende 2004 einen Mangel des Grundstücks arglistig verschwiegen habe. Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgen sie ihr Klageziel weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch aus culpa in contrahendo. Der Beklagte habe zwar seine Pflicht zur Aufklärung über das Bestehen der weiteren Option verletzt, die Differenz zu einem bei pflichtgemäßer Unterrichtung vereinbarten geringeren Kaufpreis könne aber nicht als Schaden geltend gemacht werden. Nach neuerer Rechtsprechung sei nämlich für einen Anspruch , der auf Ersatz des positiven Interesses aus einem nicht zustande gekommenen Vertrag gerichtet werde, der Nachweis erforderlich, daß der günstigere Vertrag tatsächlich abgeschlossen worden wäre. Umstände, die eine solche Feststellung ermöglichen könnten, seien aber nicht geltend gemacht. Der Schadensersatzanspruch könne auch nicht auf einen Rechtsmangel gestützt werden. Da die weitere Option einen behebbaren Mangel darstelle, habe eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gegenüber dem Beklagten erfolgen müssen. Daß diese entbehrlich gewesen sei, weil die Mieterin ohnehin zu keinem Verzicht auf die Option bereit gewesen wäre, habe nicht festgestellt werden können.Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
II.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch aus §§ 440 Abs. 1, 326 BGB verneint.
Die weitere Verlängerungsoption zugunsten der H. H. KG als Mieterin, von der die Kläger nach den ihnen zugänglich gemachten Vertragsunterlagen nicht ausgehen konnten, stellt einen Rechtsmangel dar. Die Verpflichtung des Verkäufers aus § 434 BGB, den Kaufgegenstand frei von Rechten Dritter zu verschaffen, erstreckt sich bei einem Grundstückskauf auch auf ein bestehendes Mietverhältnis (Senat, Urt. v. 25. Oktober 1991, V ZR 225/90, NJW-RR 1992, 201, 202; Urt. v. 8. November 1991, V ZR 139/90, NJW 1992, 905; Urt. v. 24. Oktober 1997, V ZR 187/96, NJW 1998, 534). Da die Option auf Verlängerung eines Mietverhältnisses grundsätzlich als behebbarer Rechtsmangel anzusehen ist (vgl. Senat, Urt. v. 2. Oktober 1987, V ZR 105/86, NJW-RR 1988, 79; Urt. v. 24. Oktober 1997, V ZR 187/96, NJW 1998, 534, 535), scheitert ein Schadensersatzanspruch aus §§ 440 Abs. 1, 326 BGB aber daran, daß die Kläger dem Beklagten weder eine Frist zur Beseitigung des Rechtsmangels verbunden mit einer Ablehnungsandrohung gesetzt haben, noch besondere Umstände gegeben sind, die diese Voraussetzung entbehrlich machen. Das Berufungsgericht hat eine offensichtliche Zwecklosigkeit der Fristsetzung nicht feststellen können. Dies ist frei von Rechtsfehlern und wird mit der Revision nicht angegriffen.
2. Mit Recht wendet sich die Revision aber gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsschluß seien nicht erfüllt.
a) Ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß kann ausnahmsweise auf Ersatz des Erfüllungsinteresses gerichtet werden, wenn ohne das schädigende Verhalten mit einem Dritten oder auch demselben Vertragspartner ein Vertrag zu anderen, für den Geschädigten günstigeren Be-
dingungen zustande gekommen wäre (BGH, Urt. v. 24. Juni 1998, XII ZR 126/96, NJW 1998, 2900, 2901 m.w.N.). Einen solchen Anspruch haben die Kläger mit dem Vortrag verfolgt, bei Kenntnis des weiteren Optionsrechts wäre ein um 300.000 DM niedrigerer Kaufpreis vereinbart worden. Der Ersatz des Erfüllungsinteresses setzt allerdings - was das Berufungsgericht nicht verkannt hat - die Feststellung voraus, daß der Vertrag ohne das pflichtwidrige Verhalten zu anderen, für den Geschädigten günstigeren Bedingungen geschlossen worden wäre (BGH, Urt. v. 24. Juni 1998, aaO). Daß das Berufungsgericht diese Feststellung nicht hat treffen können, wird von der Revision hingenommen und läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Nichts spricht dafür, daß sich der Beklagte auf einen um 300.000 DM geringeren Kaufpreis eingelassen hätte. Er hatte kein nachhaltiges Interesse an dem Grundstücksverkauf, war doch die Initiative zu diesem Geschäft nicht von ihm, sondern von dem Makler, den die Kläger beauftragt hatten, ausgegangen. Überdies erklärte der Beklagte, nachdem die Kläger ihn auf die weitere Option angesprochen hatten, sogleich seine Bereitschaft, den Kaufvertrag rückgängig zu machen. Es kann daher offen bleiben, ob ein solcher auf das Erfüllungsinteresse gerichteter Anspruch neben den Vorschriften der Rechtsmängelhaftung (§§ 440 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB) Anwendung finden kann.
b) Das Berufungsgericht hat es jedoch fehlerhaft unterlassen, das Klagebegehren unter dem Gesichtspunkt eines Anspruchs auf Ersatz des Vertrauensschadens zu prüfen. Ein solcher Anspruch ist nicht durch die Vorschriften der §§ 440 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB ausgeschlossen (vgl. BGHZ 65, 246, 253; Senat, Urt. v. 21. Dezember 1984, V ZR 206/83, NJW 1985, 2697, 2698; Urt. v. 17. Mai 1991, V ZR 92/90, NJW 1991, 2700; Urt. v. 11. Oktober 1991, V ZR 159/90, NJW-RR 1992, 91, 92; Urt. v. 17. Juni 1994, V ZR 204/92, NJW
1994, 2947, 2949; Urt. v. 19. November 1999, V ZR 321/98, NJW 2000, 803, 804).
aa) Auch wenn das wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu ersetzende Vertrauensinteresse in bestimmten Fällen wirtschaftlich dem Erfüllungsinteresse entsprechen kann, liegen der Haftung aus culpa in contrahendo und der Schadensersatzpflicht wegen Nichterfüllung nach §§ 440 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB die Verletzung unterschiedlicher Rechtspflichten zugrunde (BGH, Urt. v. 6. Juni 2000, XI ZR 235/99, WM 2000, 1840, 1841; vgl. auch BGHZ 142, 51, 62, 64). Der Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß folgt aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis, das mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen begründet wird, vom tatsächlichen Zustandekommen eines Vertrages und seiner Wirksamkeit weitgehend unabhängig ist und zur verkehrsüblichen Sorgfalt sowie zu loyalem und redlichem Verhalten gegenüber dem Geschäftsgegner verpflichtet (Senat, BGHZ 6, 30, 333; BGHZ 49, 77, 82; 66, 51, 54; BGH, Urt. v. 6. Juni 2000, aaO, 1840 f). Deshalb richtet sich der Anspruch nicht auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung, sondern auf den Ausgleich der Nachteile, die durch die Verletzung des bei der Vertragsanbahnung in den Vertragspartner gesetzten Vertrauens entstanden sind (BGHZ 49, 77, 82; 57, 191, 197; BGH, Urt. v. 2. März 1988, VIII ZR 380/86, NJW 1988, 2234, 2236; Urt. v. 6. Juni 2000, aaO, 1841). Der Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo ist nicht durch das Erfüllungsinteresse begrenzt, sondern kann dieses auch übersteigen (BGHZ 49, 77, 82; 57, 191, 193; 69, 53, 56). Dagegen knüpft der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach §§ 440 Abs. 1, 325 ff BGB an die Verletzung von vertraglichen Hauptpflichten an, die erst durch den Vertragsschluß festgelegt werden (vgl. zu § 326 BGB: Senat, Urt. v. 28. November 1956, V ZR 77/55, NJW 1957, 217; BGH, Urt. v.
1. Oktober 1986, VIII ZR 132/85, NJW 1987, 251, 253). Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätte (vgl. BGHZ 99, 182, 197; Senat, Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46 f; Urt. v. 21. Januar 2000, V ZR 387/98, NJW 2000, 1256).
bb) Erfüllt - wie hier - ein Lebenssachverhalt die Tatbestandsmerkmale mehrerer Anspruchsgrundlagen, ohne daß einer der Haftungstatbestände nach seinem Sinn und Zweck oder einer ausdrücklichen Regelung den Vorrang beanspruchen kann, so ist ein Fall der Anspruchskonkurrenz gegeben, bei dem sämtliche Rechtsfolgen gleichrangig nebeneinander stehen (vgl. GSZ, BGHZ 13, 88, 95; auch BGHZ 17, 214, 217; 66, 315, 319; 100, 190, 201). Bei einem Zusammentreffen in der geschilderten Weise kommt einem Schadensersatzanspruch aus §§ 440 Abs. 1, 326 Abs.1 BGB gegenüber einem solchen aus culpa in contrahendo kein Vorrang zu. Im Unterschied zu den Regelungen für Sachmängel in den §§ 459 ff BGB (vgl. hierzu Senat, BGHZ 60, 319, 321 ff) handelt es sich bei den Bestimmungen über die Rechtsmängelgewährleistung im Kaufrecht nicht um abschließende Sonderregelungen (vgl. Senat, Urt. v. 21. Dezember 1984, aaO). Für Rechtsmängel verweist § 440 Abs. 1 BGB lediglich pauschal auf die §§ 320 bis 327 BGB; es fehlt nicht nur an Regelungen mit einer den §§ 459 ff BGB vergleichbaren systematischen Geschlossenheit (BGHZ 110, 196, 203), sondern auch an einer § 477 BGB entsprechenden besonderen Verjährungsbestimmung. Überdies kennt die Rechtsmängelhaftung keine dem § 463 Satz 2 BGB (vgl. hierzu Senat BGHZ 60, 319, 321) vergleichbare , einschränkende Sonderregelung des Verschuldens bei Vertragsschluß. § 444 BGB, der den Verkäufer zur Aufklärung über die rechtlichen Verhältnisse der Kaufsache verpflichtet, erfaßt nur die vertraglichen, nicht aber
auch die vorvertraglichen Hinweispflichten (vgl. RGZ 52, 167, 168; Soergel /Huber, BGB, 12. Aufl., § 444 Rdn. 3).
cc) Daß sie dem Beklagten keine Gelegenheit zur Beseitigung des Rechtsmangels gaben, begründet keinen Verstoß der Kläger gegen die ihnen obliegende Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB). Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Kläger hätten mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsschluß anstelle des Erfüllungsanspruchs aus § 434 BGB gegen das Gebot des eigenen Interesses verstoßen. Überdies läßt sich dem Vortrag des Beklagten nicht hinreichend entnehmen, daß es ihm durch Leistungen, deren Wert hinter den von den Klägern geforderten 300.000 DM zurückbleibt, gelungen wäre, die Mieterin zum Verzicht auf die verlängerte Mietoption zu bewegen.
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist mit dem Urteil des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 24. Juni 1998 (aaO) keine Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zum Ersatz des Vertrauensinteresses durch Anpassung eines Vertrages nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo verbunden. Die Entscheidung bestätigt diese vielmehr mit dem Hinweis, die Vorinstanz habe in Übereinstimmung mit der - durch Zitate belegten - ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einen Anspruch auf Vertragsanpassung unter den gegebenen Umständen in revisionsrechtlich nicht angreifbarer Weise verneint. Auch in der Literatur (vgl. Stoll, JZ 1999, 95 ff; Lorenz , NJW 1999, 1001 f) ist die Entscheidung nicht anders verstanden worden.
d) Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Kläger unzutreffend über die mögliche Dauer des mit der
H. H. KG geschlossenen Mietverhältnisses unterrichtet. Mit der Vereinbarung vom 13. Mai/1. Juli 1993 hatten der Beklagte und die Mieterin den bestehenden Mietvertrag um ein Gestaltungsrecht ergänzt, das es der Mieterin erlaubte, bis zum 31. Dezember 1998 durch eine entsprechende Erklärung das Mietverhältnis um weitere fünf Jahre zu verlängern. Diese Vertragsverlängerung ist durch die beiderseitig unterschriebene Urkunde nach § 566 BGB formwirksam vereinbart, weil auf die ursprüngliche Vertragsurkunde Bezug genommen und der im übrigen unveränderte Fortbestand des dort Vereinbarten zum Ausdruck gebracht wird (vgl. BGH, Urt. v. 26. Februar 1992, XII ZR 129/90, NJW 1992, 2283, 2284).
Durch das zumindest fahrlässige Verschweigen der zweiten Verlängerungsoption verletzte der Beklagte schuldhaft seine vorvertraglichen Pflichten. Macht nämlich der Verkäufer oder eine Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient, Angaben, die für den Kaufentschluß des anderen Teils von Bedeutung sein können, so müssen diese Angaben richtig sein (BGHZ 74, 103, 110; Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, NJWRR 1988, 458, 459; Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302). Dies gilt bei der Unterrichtung über das bestehende Mietverhältnis selbst dann, wenn der Beklagte von der beabsichtigten Umgestaltung des Anwesens durch Errichtung eines Boardinghouses nichts wußte. Bereits im Hinblick auf § 571 Abs. 1 BGB ist die Dauer eines Mietverhältnisses wegen der damit eingeschränkten Verfügungsmöglichkeit des Erwerbers grundsätzlich für dessen Kaufentschluß von Bedeutung.
e) Der Anspruch aus culpa in contrahendo ist regelmäßig auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet (BGHZ 114, 87, 94; 142, 51, 62; BGH, Urt. v.
6. Juni 2000, aaO). Danach sind die Kläger so zu stellen, wie sie bei Offenbarung der für ihren Kaufentschluß maßgeblichen Umstände stünden (vgl. Senat, Urt. v. 8. Oktober 1993, V ZR 146/92, NJW-RR 1994, 76, 77). Wenn der Geschädigte , wie hier die Kläger, an dem Vertrag festhalten will, obwohl dieser infolge der Pflichtverletzung zu für ihn ungünstigen Bedingungen zustande gekommen ist, so ist er so zu behandeln, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Kaufvertrag zu einem günstigeren Preis abzuschließen (BGHZ 69, 53, 58; BGH, Urt. v. 11. Februar 1999, IX ZR 352/97, NJW 1999, 2032, 2034). Schaden ist danach der Betrag, um den die Kläger im Streitfall wegen der fehlenden Mitteilung über das weitere Optionsrecht der Mieterin das Grundstück zu teuer erworben haben (vgl. BGHZ 114, 87, 94; Senat , Urt. v. 10. Juli 1987, V ZR 236/85, NJW-RR 1988, 10, 11; Urt. v. 8. Oktober 1993, aaO; BGH, Urt. v. 1. April 1981, VIII ZR 51/80, NJW 1981, 2050, 2051; Urt. v. 27. September 1988, XI ZR 4/88, NJW-RR 1989, 150, 151; Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1325). Dies erfordert - im Unterschied zur Geltendmachung des Erfüllungsinteresses (vgl. BGH, Urt. v. 24. Juni 1998, aaO) - nicht den Nachweis, daß sich der Vertragsgegner auf einen Vertragsschluß zu einem niedrigeren Preis eingelassen hätte (vgl. BGHZ 69, 53, 58; 114, 87, 94; BGH, Urt. v. 27. September 1988, aaO; Senat, Urt. v. 26. Januar 1996, V ZR 42/94, NJW-RR 1996, 690). Entscheidend ist allein, wie sich der Getäuschte bei Kenntnis der ihm verheimlichten Umstände verhalten hätte; verbleibende Unklarheiten gehen zu Lasten des aufklärungspflichtigen Verkäufers (vgl. BGHZ 114, 87, 94).
3. Den Betrag, um den sie das Grundstück vom Beklagten zu teuer erwarben , haben die Kläger allerdings bislang nicht dargetan. Sie haben ihren Schaden vielmehr mit den Mieteinnahmen begründet, die ihnen in Höhe von
319.000 DM der Zeit von Januar 1994 bis Dezember 1999 oder - in zweiter Linie - in Höhe von 307.501,49 DM in der Zeit von Januar 2000 bis Dezember 2004 wegen des Nachgebens gegenüber der H. H. KG in der Vereinbarung vom 22./25. Januar 1995 entgangen sein sollen. Diese Aufwendungen sind jedoch nicht zu ersetzen; denn sie unterfallen nicht dem Schutzzweck des Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Dessen Grundlage ist enttäuschtes Vertrauen (vgl. Senat, Urt. v. 12. Dezember 1980, V ZR 168/78, NJW 1981, 1035, 1036). Die von den Klägern mit der Mieterin getroffene Vereinbarung beruht jedoch nicht darauf, daß die Kläger weiterhin darauf vertrauten, zutreffend über die Dauer des Mietverhältnisses unterrichtet worden zu sein. Grund war vielmehr der Entschluß der Kläger, trotz der als falsch erkannten Auskunft am Vertrag festzuhalten und das beabsichtigte Boardinghouse auch unter den gegebenen Bedingungen zu errichten. Dem Verschulden des Beklagten zurechenbare Folge des Vertrauens der Kläger war nur der Abschluß des Kaufvertrages, nicht aber die Nachteile, die sich erst aus der Entscheidung der Kläger ergaben, trotz der erkannten längeren Dauer des Mietverhältnisses keine Rückabwicklung des Vertrages zu fordern (vgl. Senat, Urt. v. 12. Dezember 1980, aaO; auch BGH, Urt. v. 2. Juni 1980, VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408, 2410).
Die Kläger können die ihnen angeblich entgangenen Mieteinnahmen auch nicht mit der Begründung als Vertrauensschaden ersetzt verlangen, sie hätten davon ausgehen dürfen, über die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises hinaus keine weiteren Investitionen tätigen zu müssen. Zwar kann das Vertrauen des Getäuschten, daß sein Gesamtaufwand für die vorgesehene Verwendung der Kaufsache den Kaufpreis nicht übersteigen werde (vgl. BGHZ 111, 75, 82), geschützt sein. Im vorliegenden Fall bestand für eine solche Annahme
der Kläger indes keine dem Beklagten zurechenbare Grundlage. So behaupten die Kläger selbst nicht, den Beklagten über die von ihnen beabsichtigte Nutzung des Grundstücks informiert zu haben. Der Beklagte wußte aus dem Schreiben des von den Klägern beauftragten Maklers vom 13. Juli 1992 lediglich , daß "ein Investor" an dem Erwerb interessiert war. Waren aber die Pläne der Kläger weder Basis noch Gegenstand der Vertragsverhandlungen, so konnten die Kläger aufgrund des Verhaltens des Beklagten nicht darauf vertrauen , mit dem Kaufpreis sei auch die von ihnen beabsichtigte Ä nderung der Nutzung des Anwesens erkauft.
Selbst wenn sich die Kläger die Ausführungen des Sachverständigen aus dem im ersten Rechtszug eingeholten schriftlichen Gutachten zu eigen gemacht hätten, wäre auch dies kein für die Ermittlung des Vertrauensschadens erheblicher Vortrag. Der Sachverständige hat mit dem "Nachteil ... aus der nicht realisierten Investition" nichts anderes als den Gewinn ermittelt, der den Klägern bei einer verspäteten Fertigstellung des Bauvorhabens entgangen wäre. Dieser ist aber für die Berechnung der - nicht durch eine Verzögerung verursachten - Vermögensnachteile, die die Kläger hier als Schadensersatz geltend machen können, ohne Belang.
4. Damit festgestellt werden kann, ob und ggf. in welchem Umfang den Klägern ein Schaden dadurch entstanden ist, daß sie wegen der unzutreffenden Information über die Dauer des Mietverhältnisses das Grundstück zu teuer erworben haben, werden sie - bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses - vortragen und unter Beweis stellen müssen, welcher Minderwert des Grundstücks sich gegenüber einem Ende 1999 auslaufenden Mietverhältnis mit
der H. H. KG durch die Verlängerungsoption bis Ende 2004 ergibt (vgl. Senat, Urt. v. 10. Juli 1987, aaO; BGH, Urt. v. 27. September 1988 aaO).
Das bisherige Vorbringen der Kläger reicht nicht aus, um den für die Anpassung des Kaufpreises maßgeblichen Minderwert ermitteln zu können. Zwar haben die Kläger im ersten Rechtszug behauptet, durch ein Mietverhältnis von längerer Dauer sei der Verkehrswert eines zu Ausbau- oder Neubauzwecken erworbenen Grundstücks um 10 % gemindert. Die Parteien haben indes die Nutzung des Grundstücks für die Errichtung eines Boardinghouses oder auch nur für eine bauliche Umgestaltung nicht zum Vertragszweck gemacht. Es kann daher nur maßgeblich sein, welche Bedeutung der Geschäftsverkehr gewöhnlich einer Verlängerungsoption, wie sie hier vereinbart wurde, für die Wertermittlung beilegt. Den Absichten einzelner Interessenten, auf die der vom Landgericht beauftragte Sachverständige bei der Erläuterung seines Gutachtens abgestellt hat, kommt unter den hier gegebenen Umständen keine entscheidende Bedeutung zu.
III.
Das Berufungsurteil kann danach mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da Entscheidungsreife fehlt, muß die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht erfolgen.
Das Berufungsgericht hat sich dadurch, daß es nur einen auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadensersatzanspruch in Betracht gezogen hat, den Blick auf die Möglichkeit des Ersatzes des Vertrauensschadens ver-
stellt. Bei zutreffender rechtlicher Sicht hätte es - zumal der Beweisbeschluß des Landgerichts vom 12. Februar 1997 eine unerhebliche Behauptung zum Gegenstand hatte - Anlaß gehabt, die Kläger nach § 139 ZPO im Hinblick auf den ihnen etwa entstandenen Schaden zu einem ergänzenden Vortrag anzuhalten. Dies ist ihm durch die Zurückverweisung der Sache (§ 565 ZPO) wieder zu ermöglichen (vgl. Senat, BGHZ 129, 112, 122; Urt. v. 2. Dezember 1994, V ZR 193/93, NJW 1995, 587, 589).
Die Kläger erhalten auf diese Weise auch Gelegenheit, ihren Klageantrag zu überdenken. Da es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, daß auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zum Gesellschaftsvermögen zählen soll, ist von Mitgläubigerschaft auszugehen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 1995, I ZR 172/93, NJW 1996, 1407, 1409). Die Kläger können daher nach § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB nur Leistung an alle Gläubiger verlangen. Zu diesen dürfte
aber auch die R. straße 1 - Grundstücksverwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung zählen, die ebenfalls als Gesamtschuldnerin hinsichtlich des Kaufpreises an dem Kaufvertrag mit dem Beklagten beteiligt war.
Wenzel Lambert-Lang Tropf Lemke Gaier
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.
Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Schadensersatz wegen eines Unfalls in Anspruch, bei dem ihre damals 25-jährige Tochter am 2. Februar 1990 in P., Thailand, getötet wurde. Der Beklagte und die Tochter der Kläger waren mit gemieteten Jet-Ski auf dem Meer vor P. zusammengestoßen. Der Beklagte ist der Auffassung, daß nicht ein Fahrfehler seinerseits, sondern die Fahrweise der Tochter der Kläger den Unfall verursacht habe, etwaige Ansprüche der Kläger im übrigen aber verjährt seien.
Die Kläger verlangen, soweit es für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, Ersatz aufgewendeter Bestattungskosten (5.044,00 DM) sowie eine monatliche Unterhaltsrente von 970,00 DM für die Zeit vom 1. März 1990 bis einschließlich Juli 1995 (63.050,00 DM). Das Landgericht hat die Klage nach Einholung von Gutachten zum thailändischen Recht hinsichtlich beider Forderungen wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung der Kläger blieb ohne Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren auf Erstattung der Beerdigungskosten und Zahlung der Unterhaltsrente weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht geht auf der Grundlage der schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. W. vom 10. März 1997 und 13. August 1999 davon aus, daß sich der Ersatzanspruch der Kläger hinsichtlich der Bestattungskosten und der Unterhaltsrente nach thailändischem Recht beurteile und nach diesem Recht verjährt sei. Für die Verjährungsfrist sei die Vorschrift des Art. 308 thail. SchiffahrtsG maßgebend, wonach Ansprüche aus einem Zusammenstoß von Wasserfahrzeugen, zu denen Jet-Ski zu rechnen seien, in sechs Monaten ab Kenntnis von dem Zusammenstoß verjährten. Es handele sich bei Art. 308 thail. SchiffahrtsG um eine Spezialvorschrift, die andere Verjährungsregelungen verdränge. Die Verjährung sei nicht unterbrochen worden. Zur Unterbrechung habe es des Anhängigmachens eines Strafverfahrens bedurft, was neben der von den Klägern behaupteten Einreichung einer Anklageschrift gegen den Beklagten bei Gericht am 19. März 1990 die Annah-
me dieser Anklage durch das Gericht vorausgesetzt hätte. Die Kläger hätten die Annahme der Anklageschrift jedoch nicht dargelegt.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nur teilweise stand.
II. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß sich die Forderungen der Kläger auf Unterhalt und Ersatz der Beerdigungskosten nach thailändischem Recht beurteilen. Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung, wie sie die Kläger gegen den Beklagten geltend machen, ist nach dem zur Tatzeit gewohnheitsrechtlich geltenden, nunmehr in Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB kodifizierten Tatortgrundsatz das Recht des Staates maßgebend, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der nach der Behauptung der Kläger vom Beklagten verschuldete Unfall ihrer Tochter hat sich in Thailand ereignet. Dort trat als Folge des Unfalls der Tod der Tochter ein.
2. Das Berufungsgericht ist der ihm nach § 293 ZPO obliegenden Pflicht zur Ermittlung des anzuwendenden thailändischen Rechts jedoch nur unzureichend nachgekommen, wie die Revision mit Recht rügt.
a) Die Frage, ob das Berufungsgericht das thailändische Recht zutreffend angewandt und ausgelegt hat, ist revisionsrechtlicher Nachprüfung entzogen , da ausländisches Recht nach §§ 549 Abs. 1, 562 ZPO a.F. nicht revisibel ist. Einer Überprüfung zugänglich ist jedoch das Verfahren des Berufungsgerichts , das als deutsches Gericht deutsches Verfahrensrecht anzuwenden hatte.
Nach § 293 ZPO hat der Tatrichter das ausländische Recht von Amts wegen zu ermitteln (st.Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 29. Juni 1987 - II ZR 6/87, NJW 1988, 647 m.w.N.). Wie er sich diese Kenntnis verschafft, liegt in seinem
pflichtgemäßen Ermessen, jedoch darf sich die Ermittlung des fremden Rechts nicht auf die Heranziehung der Rechtsquellen beschränken, sondern muß auch die konkrete Ausgestaltung des Rechts in der ausländischen Rechtspraxis, insbesondere die ausländische Rechtsprechung, berücksichtigen (BGH, Urt. v. 24. März 1987 - VI ZR 112/86, NJW 1988, 648): der Tatrichter ist gehalten, das Recht als Ganzes zu ermitteln, wie es sich in Lehre und Rechtsprechung entwickelt hat, er muß dabei die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausschöpfen (vgl. Sen.Urt. v. 21. Januar 1991 - II ZR 49/90, NJW-RR 1991, 1211, 1212).
b) Mit der Beschränkung auf die Gutachten des Sachverständigen Dr. W. vom 10. März 1997 und 13. August 1999 ist das Oberlandesgericht seinen Pflichten aus § 293 ZPO nicht gerecht geworden.
Beide Gutachten stützen sich hinsichtlich der Verjährungsfrage sowohl, was die maßgebliche Frist angeht, als auch hinsichtlich der Voraussetzungen ihrer Unterbrechung allein auf die gesetzlichen Vorschriften; sie beziehen weder Rechtslehre noch Rechtsprechung Thailands ein. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 13. August 1999, das sich vertieft mit der Verjährungsproblematik auseinandersetzt, sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er von Deutschland aus keine Aussagen zur praktischen Handhabung des Verhältnisses der Verjährungsvorschrift des Art. 308 thail. SchiffahrtsG (sechs Monate ) zu den entsprechenden Bestimmungen des Art. 448 thail. ZHGB (ein Jahr ab Kenntnis von Handlung und Ersatzpflicht oder 10 Jahre von der Begehung der unerlaubten Handlung an, im Falle fahrlässiger Tötung sogar 15 Jahre) in der thailändischen Rechtsprechung und Rechtsliteratur machen könne. Unter diesen Umständen hätten die Ausführungen Dr. W. das Berufungsgericht veranlassen müssen, von Amts wegen weitere Ermittlungen in bezug
auf die tatsächliche Handhabung der von dem Sachverständigen geschilderten Verjährungsvorschriften anzustellen.
Weitere Ermittlungen waren außerdem auch deshalb geboten, weil die Kläger, worauf die Revision mit Recht hinweist, unter Beweisantritt vorgetragen hatten, daß die von dem Sachverständigen Dr. W. aus den einschlägigen Gesetzen abgeleitete Rechtsauffassung zur Verjährungsproblematik unrichtig sei: Art. 308 thail. SchiffahrtsG sei gegenüber Art. 448 thail. ZHGB nicht lex specialis; die Einreichung einer Anklageschrift durch den Staatsanwalt führe nach thailändischem Recht automatisch zur Eröffnung des Strafverfahrens, einer Annahme der Anklage durch das Gericht bedürfe es entgegen der Ansicht des Sachverständigen nicht.
Bei sachgerechter Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens hätte das Berufungsgericht daher das Gutachten eines anderen Sachverständigen, der Zugang zur thailändischen Rechtslehre und Rechtspraxis hat, einholen
müssen. Da nicht auszuschließen ist, daß es dann zu einer den Klägern günstigen Entscheidung gelangt wäre, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf