Oberlandesgericht Köln Urteil, 16. März 2016 - 16 U 109/15
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 16.6.2015 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 7 O 12/15 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt wird,
1. an die Klägerin 12.086,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.11.2014 zu zahlen,
2. die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus einem Streitwert von 9.044,80 €, mithin in Höhe von 887,03 € freizustellen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Beklagte.
Das Urteil und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 22.148,06 € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e :
2I.
3Die Klägerin war von der Beklagten als Nachunternehmerin mit Malerarbeiten am Bauvorhaben „U“ in C beauftragt, und zwar für das I., II. und III. OG. Aus ihrer Schlussrechnung vom 3.11.2014 macht sie noch 12.292,06 € geltend. Die Beklagte hat die abgerechneten Stunden und das Aufmaß bestritten und sich auf Mängel, die sie durch einen Drittunternehmer habe beseitigen lassen, berufen.
4Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands einschließlich der in erster Instanz gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat der Klage stattgegeben. Es hat das Bestreiten des Aufmaßes und den Vortrag zu den Mängeln als nicht hinreichend substantiiert angesehen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.
5Eine Abnahme sei weder erklärt noch sei die Werkleistung der Klägerin abnahmefähig. Die Rechnung der Klägerin sei nicht nachvollziehbar. Die im Aufmaß genannten Räume seien nicht zuordnenbar, weil die Klägerin andere Bezeichnungen verwende als in den ihr überlassenen Unterlagen des Auftraggebers. Der Stundenaufwand werde bestritten. Ferner beruft sich die Beklagte auf Mängel. Der Anstrich im 2. und 3. OG sei in weiten Bereichen nicht deckend. Sie habe die Mängel inzwischen durch einen Drittunternehmer beseitigen lassen. Die Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit den Kosten der Mängelbeseitigung durch den Drittunternehmer in Höhe von 7.956,00 € gemäß Position 4.1 der Rechnung der Firma C2 vom 28.11.2014 (GA 170) zuzüglich 1.450,00 € Materialkosten (Aufstellung GA 131) sowie eigenem Zeitaufwand für die Einweisung der Mitarbeiter der Klägerin für 12,5 Stunden in Höhe von 450,00 €, insgesamt 9.856,00 €.
6Die Beklagte beantragt,
7unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 16.6.2015 zu 7 O 12/15 die Klage abzuweisen.
8Die Klägerin beantragt,
9die Berufung zurückzuweisen.
10Sie legt zur Begründung der von ihr abgerechneten Stunden Rapportzettel vor und behauptet, es handle sich um nicht von den Einheitspreispositionen erfasste Leistungen, nämlich Nacharbeiten des Trockenbauers im dritten und ersten Obergeschoss und Ausbesserungen in der Tiefgarage, die sie auf Bitten des Geschäftsführers der Beklagten ausgeführt habe.
11Sie bestreitet Mängel ihrer Leistung. Soweit Mängel vorlägen, seien diese auf Arbeiten dritter Unternehmer zurückzuführen.
12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen sowie die Hinweise des Senats im Beschluss vom 28.9.2015 (GA 185) Bezug genommen.
13II.
14Die Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg.
15Der Klägerin steht aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Nachunternehmervertrag gem. § 631 BGB aus ihrer Schlussrechnung vom 3.11.2014 noch eine Vergütung in Höhe 12.086,54 € zu. Zwischen den Parteien besteht ein Nachunternehmervertrag über die Malerarbeiten an dem Bauvorhaben. Die VOB/B ist nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien und den vorliegenden Unterlagen nicht vereinbart.
161. Die Forderung ist fällig.
17Allerdings ist keine Abnahme erfolgt. Unstreitig gab es einen gemeinsamen Ortstermin im Oktober 2014 – das genaue Datum ist streitig –, bei dem die Beklagte Mängel gerügt hat und die Klägerin den Mängelrügen entgegengetreten ist. Damit ist die Abnahme bei diesem Termin nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien nicht erklärt worden.
18Der Werklohn ist aber nach § 641 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB fällig, nachdem die Auftraggeberin der Beklagten deren Leistung abgenommen und den Werklohn an sie bezahlt hat.
19Die Forderung ist zudem auch deshalb fällig, weil die Beklagte keine Leistungen von der Klägerin mehr verlangt und wegen der behaupteten Mängel nach deren Beseitigung durch ein Drittunternehmen nur noch Zahlung von der Klägerin fordert. Damit ist ungeachtet etwaiger Mängel der Nachunternehmervertrag in das Abrechnungsverhältnis übergegangen.
202. Es besteht noch eine Restwerklohnforderung in Höhe von 12.086,54 €.
21Die Schlussrechnung besteht aus Positionen, die nach Einheitspreis abgerechnet sind, 52 Stunden für Facharbeiter (insg. 1.872 €) sowie der Auflistung der Abschlagszahlungen. Die Beklagte bestreitet das Aufmaß bei den EP-Positionen und die Stundenarbeiten. Die Abschlagszahlungen sind unstreitig.
22a) Die Beklagte wendet sich ohne Erfolg gegen das Aufmaß mit der Begründung, aufgrund falscher Raumbezeichnungen könne sie das Aufmaß der Klägerin den einzelnen Räumen nicht zuordnen.
23Das Landgericht sieht dieses Bestreiten im Ergebnis zu Recht als nicht ausreichend an. Die Beklagte hat die Leistungen ihrerseits gegenüber ihrer Auftraggeberin abgerechnet. Sie hat auch auf den Hinweis des Senats weder die Pläne und Raumbezeichnungen ihres Auftraggebers noch ihre Abrechnung gegenüber der Firma L vorgelegt. Damit lässt sich nicht nachvollziehen, inwieweit das Aufmaß der Klägerin nicht überprüft werden kann.
24Die Position 1.1.8 „Deckenflächen Zusatz“ mit 513,79 m² zu 0,40 € = 205,52 €, die im Angebot der Klägerin nicht enthalten ist, macht die Klägerin, wie sie im Termin erklärt hat, nicht mehr geltend. Insoweit war das angefochtene Urteil abzuändern.
25b) Die Klägerin kann neben den Einheitspreispositionen auch die in der Rechnung enthaltenen Stundenarbeiten vergütet verlangen.
26Nachdem die Klägerin im Berufungsverfahren zwei Rapportzettel über die abgerechneten 52 Stunden vorgelegt hat (GA 180), welche von der Beklagten abgezeichnet worden sind, hat die Beklagte die Stunden nicht mehr ausreichend bestritten.
27Nach dem Angebot und Auftrag waren im Angebot nicht beschriebene Leistungen nach Stunden zu vergüten.
28Die Beklagte rügt ohne Erfolg, dass es sich bei den dort beschriebenen Leistungen nicht um Zusatzleistungen handelt, sondern um solche, die bereits von den Einheitspositionen erfasst sind. Es handelt sich durchgängig um Leistungen, die im Angebot nicht beschrieben sind. Die Nacharbeiten betreffen Spachtelarbeiten und Nacharbeiten am Trockenbau. Nach dem Angebot sollten Spachtelarbeiten bauseits ausgeführt werden, also von der Beklagten. Auch die Grundierung der Stahlzargen war Sache des Bauherrn, also der Beklagten.
29Gegen die Notwendigkeit der Leistungen hat sich die Beklagte auch auf den ihr erteilten Schriftsatznachlass nicht konkret gewandt, ebensowenig ist sie dem Vortrag der Klägerin entgegengetreten, ihr Geschäftsführer habe die Leistungen angeordnet.
302. Die danach berechtigte Werklohnforderung ist nicht durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Ersatzvornahmekosten und weiterem Aufwendungsersatz erloschen.
31a) Die Beklagte hat keinen Anspruch aus § 637 Abs. 1 BGB auf Ersatz von 7.956,00 €, welche die Firma C2 ihr für Malerarbeiten in Rechnung gestellt hat.
32Die Beklagte hat zwar die Voraussetzungen einer Ersatzvornahme schlüssig vorgetragen. Sie hat die Mängel hinreichend gerügt und Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Unabhängig davon hat die Klägerin unstreitig die Mängelbeseitigung beim Termin vor Ort verweigert und bestreitet auch im Rechtsstreit noch jegliche Mängel in ihrer Leistung, so dass eine Fristsetzung auch entbehrlich sein dürfte.
33Die Beklagte hat die Ersatzvornahmekosten der Firma C2 aber auch nach dem Hinweis des Senats auf die Anforderungen an die Darlegung und Abrechnung von Mängelbeseitigungskosten eines Drittunternehmers nicht hinreichend dargelegt. Sie legt eine Rechnung der Firma C2 vom 28.11.2014 vor, in der unter Pos. 4.1. Malerarbeiten im 2. und 3. OG mit 221 Stunden zu 36,00 € für Ausbessern, Abdeckarbeiten, Wand- und Deckenflächen neu beschichten laut Mängellisten der Firma L mit insg. 7.956,00 € abgerechnet sind. Dieser Aufwand hätte näher erläutert, den einzelnen Mängelbereichen zugeordnet und zumindest durch Vorlage der Stundenzettel der Firma C2 näher konkretisiert werden müssen.
34Der Kostenerstattungsanspruch des § 637 Abs. 1 BGB erfasst alle im Zuge der Beseitigung des Mangels tatsächlich angefallenen, für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen. Dabei sind aber nicht nur sich im Nachhinein als objektiv erforderlich herausstellenden Kosten ersatzfähig. Vielmehr kommt es auf die Sicht des Auftraggebers (hier der Beklagten) bei Beauftragung des Drittunternehmers an. Für die Bewertung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (BGH, Urteil vom 31.01.1991 – VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789; Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 119/10, IBR 2013, 340, 341; Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14, IBR 2015, 478). Nach diesen Grundsätzen kann auch die Beauftragung aufwändiger Sanierungsarbeiten auf Stundenlohnbasis zu erstatten sein, wenn der gesamte Umfang der Sanierung zum Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmers noch nicht erkennbar und absehbar ist und deshalb nicht ersichtlich ist, auf welcher anderen Abrechnungsgrundlage die Arbeiten preiswerter hätten beauftragt werden können (BGH, Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14, IBR 2015, 478). Bei den vorliegenden Ausbesserungsarbeiten ist eine Nachbesserung auf Stundenlohnbasis vertretbar.
35Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Kosten der Nachbesserung durch den Drittunternehmer prüfbar abzurechnen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Kosten des Drittunternehmers nach den vorstehenden Grundsätzen erforderlich und damit ersatzfähig sind, trägt der Auftraggeber. An die Darlegung sind keine hohen Anforderungen zu stellen, der Auftraggeber muss aber die Mängelbeseitigungsaufwendungen nachvollziehbar abrechnen. Der Auftragnehmer muss in die Lage versetzt werden, die Arbeiten darauf zu überprüfen, ob sie zur Mängelbeseitigung erforderlich waren. Insbesondere bei auf Stundenlohnbasis abgerechneten Arbeiten bedarf es hierzu eines detaillierten Vortrags des Auftraggebers. Der Einwand des Auftragnehmers, dass kein Zusammenhang zwischen den abgerechneten Arbeiten des Drittunternehmers und der Mängelbeseitigung erkennbar ist, ist grundsätzlich relevant und muss vom Auftraggeber widerlegt werden. Da nur die Aufwendungen ersatzfähig sind, die der Mängelbeseitigung dienen, nicht aber weitergehende Baumaßnahmen, muss der Auftraggeber die durchgeführten Arbeiten so genau darlegen, dass der Auftragnehmer und im Streitfall auch das Gericht überprüfen können, ob die Maßnahmen der Mängelbeseitigung dienten, oder der Drittunternehmer zusätzliche Leistungen ausgeführt hat (Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14, IBR 2015, 478).
36Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Aus der Rechnung der Firma C2 ergibt sich lediglich die Gesamtzahl der abgerechneten Stunden und eine – nach dem Vortrag der Beklagten von der Fa. C2 abgearbeitet – Mängelliste. Die Beklagte hat aber trotz des Hinweises des Senats weder die Stundenzettel der Firma C2, aus der sich die Zusammensetzung der abgerechneten Stunden ergibt, vorgelegt noch den Aufwand in sonstiger Weise aufgeschlüsselt.
37Ohne Darlegung des tatsächlichen Mängelbeseitigungsaufwands lässt sich auch die Erforderlichkeit der geltend gemachten Materialkosten nicht beurteilen.
38b) Der Beklagten steht auch kein Anspruch auf Ersatz von 450,00 € für eigenen Aufwand zu.
39Soweit die Beklagte Ersatz für 12,5 Stunden Zeitaufwand für die Einweisung „neuer“ Mitarbeiter der Klägerin geltend macht, ist eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich und der Vortrag auch im Übrigen zu pauschal. Zu dem entsprechenden Hinweis des Senats hat die Beklagte ebenfalls keine Stellung mehr genommen.
40III.
41Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
42Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 45 Abs. 3 GKG und berücksichtigt die Hilfsaufrechnung.
43Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Urteil, 16. März 2016 - 16 U 109/15
Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Köln Urteil, 16. März 2016 - 16 U 109/15
Anwälte
1 relevante Anwälte
Referenzen - Veröffentlichungen
2 Veröffentlichung(en) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht Köln Urteil, 16. März 2016 - 16 U 109/15.
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Oberlandesgericht Köln Urteil, 16. März 2016 - 16 U 109/15 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt,
1. an die Klägerin 12.292,06 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.11.2014 zu zahlen;
2. die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus einem Streitwert in Höhe von 9.044,80 Euro, mithin in Höhe von 887,03 Euro, freizustellen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
1
Tatbestand:
2Die Klägerin macht Ansprüche auf Zahlung von Restwerklohn geltend.
3Die Klägerin erbrachte im Auftrag der Beklagten Malerarbeiten. Die Beklagte war für ihren Auftraggeber in dem Objekt „U IV“ in der G-Straße. ##-## in C2 tätig. Die Beklagte beauftragte im Rahmen dieser Tätigkeit die Klägerin als Subunternehmerin mit der Durchführung von Malerarbeiten im I., II. und III. OG. Die entsprechende Auftragsbestätigung der Klägerin datierte auf den 10.6.2014, siehe Bl. # der Akten. Es wurde eine Abrechnung nach Einheitspreisen vereinbart.
4Die Klägerin führte die Malerarbeiten aus. Ob die Arbeiten von der Klägerin fachgerecht und mangelfrei ausgeführt wurden, ist zwischen den Parteien streitig.
5Unter dem 10.10.2014 setzte die Klägerin der Beklagten eine Frist zur Abnahme des Gewerkes. Hierauf reagierte die Beklagte nicht. Nach dem Abschluss der Malerarbeiten fand eine gemeinsame Begehung der Räumlichkeiten durch die Parteien statt. Was anlässlich dieses Termins von den Parteien erklärt wurde, ist ebenfalls streitig.
6Unter dem 3.11.2014 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung, siehe Bl. ##. Nach der Berücksichtigung der von der Beklagten bis dahin geleisteten Abschlagszahlungen ergab sich rechnerisch eine Restwerklohnforderung der Klägerin i.H.v. 12.292,06 EUR. Die Klägerin forderte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 5.11.2014 auf, den noch offenen Restbetrag bis zum 13.11.2014 auszugleichen, siehe Bl. # der Akten. Die Beklagte leistete hierauf keine Zahlung.
7Die Beklagte berief sich auf angebliche Mängel des Gewerkes. Nach dem Abschluss der Arbeiten durch die Klägerin ließ die Beklagte die aus ihrer Sicht damals vorhanden gewesenen Mängel durch Drittfirmen beseitigen.
8Die Klägerin ist der Ansicht, die Restwerklohnforderung sei zur Zahlung fällig. Ein Grund, die Werklohnforderung nicht zu zahlen, bestehe nicht. Insbesondere habe sie – die Klägerin – die Malerarbeiten mangelfrei erbracht und ordnungsgemäß abgerechnet. Hierzu behauptet die Klägerin, das von ihr am 3.11.2014 erstellte Aufmaß (Bl. ## ff. der Akten) sei korrekt. Für die von ihr erbrachten Leistungen seien 52 Facharbeiterstunden angefallen. Die Arbeiten habe sie wie geschuldet ausgeführt, indem nach einer Tiefengrundierung ein deckender Anstrich aufgebracht worden sei. Das Vorliegen von Mängeln sei zu keinem Zeitpunkt eingeräumt worden.
9Die Klägerin beantragt,
10die Beklagte zu verurteilen,
111. an sie – die Klägerin – 12.292,06 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz dem 14.11.2014, zu zahlen;
122. sie von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus einem Streitwert i.H.v. 9044,80 EUR, mithin i.H.v. 887,03 EUR, freizustellen.
13Die Beklagte beantragt,
14die Klage abzuweisen.
15Sie meint, der Klägerin stehe die geltend gemachte Forderung nicht zu. Die Leistungen der Klägerin seien mangelhaft erbracht worden. Eine Abnahme habe nicht stattgefunden. Die Beklagte habe die Klägerin durch die Leistung der Akontozahlungen für den Werkzustand, den sie erhalten habe, bereits überzahlt. Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit des von der Klägerin erstellten Aufmaßes. Aus der Aufmaßliste, Bl. ## ff. der Akten, erschließe sich nicht, wie und wo die Klägerin zu den Maßangaben komme und welche Räume und dortigen Flächen überhaupt betroffen sein. Ein Plan, eine Zuordnung zu den Räumen des Gebäudes, insbesondere in nachvollziehbarer Form, liege nicht vor. Die Beklagte behauptet, das von der Klägerin erstellte Gewerk sei mit erheblichen Mängeln behaftet gewesen. Diesbezüglich bezieht sich die Beklagte auf eine von ihr erstellte Mängelliste, Blatt sind ## ff. der Akten. Diese Mängelliste sei der Klägerin bereits unter dem 18.9.2014 übergeben worden. Der von der Klägerin auf den Decken- und Wandflächen angebrachte Anstrich habe insgesamt zu einem völlig unbrauchbaren, fleckigen Ergebnis geführt. Farbunterschiede seien auf den ersten Blick erkennbar gewesen. An nahezu allen Wänden hätten sich durchschnittlich 6-7 nachgebesserte Stellen, jeweils in der Größe etwa von einem DIN A4 Blatt, befunden. Auch an den Türen, Türzargen, Stützen sei kein deckender Anstrich geleistet worden. Durchschnittlich seien pro Element fünf Fehlstellen in der Größe eines Zwei-Euro-Stückes oder aber Lack-Nasen oder Lack-Laufspuren zu sehen gewesen. Bei der gemeinsamen Begehung der Räume nach dem Abschluss der Arbeiten habe die Klägerin die Mängel eingeräumt und angekündigt, bald mit der Mängelbeseitigung beginnen zu wollen. Später habe die Klägerin die angekündigte Mängelbeseitigung dann aber abgelehnt. Die Klägerin habe die Arbeiten nicht wie geschuldet ausgeführt. Der Klägerin seien – durch den Auftraggeber der Beklagten – die Materialien zur Verfügung gestellt worden. Für den Voranstrich sei das gestellte Material „C3 Decolin“ zu verwenden gewesen. Für den erforderlichen Finish-Anstrich sei dann das Material „C3 Top“ zu verwenden gewesen. Die Klägerin habe aber nur das Material „Decolin“ verwendet und nur einen Anstrich angebracht bzw. dieses Material als Finish-Anstrich verwendet, siehe Bl. ## der Akten. Die Beklagte bestreitet, dass die von der Klägerin abgerechneten 52 Facharbeiterstunden angefallen sind. Aus dem Rapport-Bericht der Klägerin ergebe sich, dass insgesamt nur 7 Stunden gearbeitet worden sei, vergleiche Bl. ## der Akten. Die Beklagte behauptet, sie habe die von der Klägerin hinterlassenen Mängel durch das Fachunternehmen C beseitigen müssen. Hierfür seien Mängelbeseitigungsarbeiten im Umfang von 221 Stunden erforderlich gewesen, siehe Bl. ## der Akten. Die Beklagte ist der Ansicht, ihr stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu. Hilfsweise hat die Beklagte gegen die Klageforderung die Aufrechnung mit ihr angeblich zustehenden Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 9896,50 EUR erklärt, Bl. ## ff. der Akten. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus 7996 EUR für angeblich notwendige Schadensbeseitigungsarbeiten der Firma C, aus 1450,50 EUR für die Neubeschaffung von dem Material einschließlich des angeblich notwendigen Abdeckmaterials sowie aus weiteren 450 EUR für 12,5 Arbeitsstunden, die erforderlich gewesen sein, um die angeblich unqualifizierten Mitarbeiter der Klägerin jeweils in die Gegebenheiten der Baustelle einzuweisen.
16Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
17Entscheidungsgründe:
18Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.
19Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn i.H.v. 12.292,06 EUR aus § 631 Abs. 1 BGB zu.
20Der Werklohnanspruch der Klägerin ist entstanden und zur Zahlung fällig. Die etwaige Nichtabnahme der von der Klägerin ausgeführten Malerarbeiten durch die Beklagte steht der Fälligkeit des Anspruchs nicht entgegen. Denn gemäß § 640 Abs. 1 S. 3 BGB steht die Nichtabnahme des Gewerkes durch die Beklagte innerhalb der von der Klägerin unter dem 10.10.2014 gesetzten Abnahmefrist der Abnahme gleich. Zudem hat die Beklagte das von der Klägerin abgelieferte Gewerk in der Folgezeit in Gebrauch genommen. Die Klägerin hat die von ihr erbrachten Leistungen in ihrer Schlussrechnung unter dem 3.11.2014 (Bl. ## ff. der Akten) ordnungsgemäß abgerechnet. Die Klägerin hat ihrer Abrechnung zu Recht das von ihr erstellte Aufmaß, Bl. ## ff. der Akten, zugrundegelegt. Ohne Erfolg bestreitet die Beklagte die Richtigkeit dieses Aufmaßes. Denn das Bestreiten der Beklagten ist in diesem Zusammenhang unsubstantiiert und aus diesem Grunde unbeachtlich. Denn die Klägerin hat ein detailliertes, nach den einzelnen Räumen der jeweiligen Geschosse aufgeschlüsseltes Aufmaß vorgelegt, in welchem die einzelnen Deckenflächen und Wandflächen zunächst aufgelistet und sodann addiert wurden. Die Beklagten hat sich darauf beschränkt, die Richtigkeit der Aufmaßliste pauschal zu bestreiten. In diesem Zusammenhang hat sie nicht dargetan, wo ein etwaiger Fehler in der Berechnung liegen soll. Angesichts des von der Klägerin dezidiert dargelegten Aufmaßes kann sich die Beklagte nicht auf eine derartige, pauschale Behauptung zurückziehen. Nach der Überzeugung der Kammer ist auch davon auszugehen, dass die von der Klägerin abgerechneten 52 Facharbeiterstunden tatsächlich angefallen sind. Auch insoweit schlägt das Bestreiten der Beklagten fehl. Denn der Sachvortrag der Beklagten zu der Anzahl der angeblich angefallenen Zeitstunden ist lebensfremd und widersprüchlich. Denn einerseits bestreitet die Beklagte, dass die von der Klägerin abgerechneten 52 Facharbeiterstunden für die Malerarbeiten angefallen seien. Unter Bezugnahme auf den von der Klägerin vorgelegten Rapport-Zettel behauptet die Beklagte, dass die Klägerin insgesamt nur 7 Stunden gearbeitet habe, siehe Bl. ## der Akten. Andererseits behauptet die Beklagte dann, dass für die angeblich notwendigen Mängelbeseitigungsarbeiten, welche die Drittfirma C ausgeführt haben soll, ein Arbeitsaufwand von 221 Stunden angefallen sein soll, vergleiche Bl. ## der Akten. Es ist nicht nachvollziehbar, warum auf Seiten der Klägerin weniger als 52 Arbeitsstunden angefallen sein sollen, wenn doch die angeblichen Nachbesserungsarbeiten mehr als den vierfachen, zeitlichen Aufwand gefordert haben sollen.
21Die Höhe der Restwerklohnforderung von 12.292,06 EUR ergibt sich rechnerisch unstreitig aus der Schlussrechnung der Klägerin vom 3.11.2014 unter Berücksichtigung der von der Beklagten auf die Werklohnforderung geleisteten Abschlagszahlungen, vergleiche Bl. ## der Akten.
22Der Beklagten stehen gegen die Restwerklohnforderung keine rechtserheblichen Einwendungen zu. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf die von ihr behaupteten Mängel der Werkleistung der Klägerin berufen. Denn die Beklagte hat die angeblichen Mängel der Malerarbeiten nicht schlüssig dargetan. Der diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten steht teilweise im Widerspruch zu dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien und ist insgesamt unsubstantiiert. Die Beklagte hat die einzelnen, vermeintlichen Mängel bereits nicht hinreichend dargelegt. Zunächst hat sich die Beklagte darauf beschränkt, lediglich pauschal zu behaupten, dass der von der Klägerin angebrachte Decken- und Wandanstrich insgesamt zu einem völlig unbrauchbaren, fleckigen Ergebnis mit offensichtlichen Farbunterschieden geführt habe, siehe Bl. ## der Akten. Dann hat die Beklagte für „nahezu alle Wände“ bzw. „pro Element“ eine Anzahl von „durchschnittlichen“ Mengen angegeben, so auf Bl. ## und Bl. ## der Akten. Diesem unzureichenden Sachvortrag der Beklagten lässt sich weder die Anzahl der behaupteten Mängel entnehmen, noch wo sich diese Mängel im Einzelnen befunden haben sollen. Die Behauptung einer „durchschnittlichen“ Anzahl von Mängeln ist so unkonkret, dass sie dem Aufstellen einer bloßen Vermutung nahekommt. Unzulänglich und nicht aussagekräftig ist in diesem Zusammenhang auch der Inhalt der von der Beklagten hier vorgelegten Mängelliste (Bl. ## ff. der Akte). In dieser Liste, deren Inhalt von der Beklagten gar nicht im Einzelnen erläutert und dargelegt wird, werden angebliche Mängel wiederum nur pauschal und stichpunktartig behauptet. Offenbar betrifft diese Liste auch andere, nicht von der Klägerin hergestellte Gewerke von anderen Unternehmern. In Bezug auf die Mängelliste hat die Beklagte ihren Vortrag auch in dem letzten Schriftsatz vom 26.05.2015 nicht wesentlich ergänzt, sondern lediglich dieselbe Mängelliste erneut vorgelegt (Bl. ## d. A.), wodurch sich ihre Situation nicht verbessert hat. Der unzureichende Sachvortrag der Beklagten zu den Mängeln mag darauf beruhen, dass die Beklagte unstreitig die vermeintlichen Mängel nach dem Abschluss der Arbeiten der Klägerin durch Drittfirmen hat beseitigen lassen. Wegen dieser, von der Beklagten eingeleiteten Maßnahmen ist das von der Klägerin damals hergestellte Gewerk heute nicht mehr vorhanden. Dies berechtigt die Beklagte aber nicht, sich heute in einer derart pauschalen Weise auf eine angeblich mangelhafte Arbeitsweise der Klägerin zu berufen.
23Unabhängig davon lassen sich die Behauptungen der Beklagten zu den angeblichen Fehlern der Klägerin teilweise nicht mit dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien in Einklang bringen. Denn die Beklagte behauptet, die Klägerin habe in fehlerhafter Weise nicht das für den erforderlichen „Finish-Anstrich“ zu verwendende Material „C3 Top“ benutzt, sondern nur mit dem für den „Voranstrich“ vorgesehenen Material „C3 Decolin“ gearbeitet, vergleiche Bl. ## der Akten. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Klägerin einen solchen, zweifachen Anstrich überhaupt anzubringen hatte. Denn nach dem Inhalt der Auftragsbestätigung vom 10.6.2014 schuldete die Klägerin für die Decken- und Wandflächen ausdrücklich nur eine lösemittelfreie Tiefengrundierung und im Anschluss daran eine einmalige Applikation mit Dispersionsfarbe, vergleiche dazu Bl. # der Akten. Eine Verpflichtung der Klägerin zur Anbringung eines „Voranstrich“ und eines „Finish-Anstrich“, wie sie die Beklagte in der Klageerwiderung offensichtlich zugrundelegt, ergibt sich daraus gerade nicht, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat.
24Der Beklagten steht gegen die Restwerklohnforderung der Klägerin kein Zurückbehaltungsrecht zu. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Beklagte die vermeintlichen Mängel des Gewerkes der Klägerin unstreitig jedenfalls bereits beseitigt hat. Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB) vermag die Klageforderung ebenfalls nicht zu Fall zu bringen. Die vermeintlichen Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 9896,50 EUR sind unbegründet. Denn aus den vorstehenden Gründen hat die Beklagte die angeblichen Mängel der Malerarbeiten nicht schlüssig dargetan und kann daraus keine Gegenansprüche herleiten.
25Der Zinsanspruch der Klägerin folgt unter dem Gesichtspunkt des Verzugs aus den §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB. Denn die Beklagte ist durch die erfolglose Fristsetzung in dem vorgerichtlichen Schreiben vom 5.11.2014 mit Ablauf des 13.11.2014 schuldhaft in Zahlungsverzug geraten.
26Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 887,03 EUR folgt ebenfalls aus den §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB. Auch insoweit befand sich die Beklagte schuldhaft in Zahlungsverzug. Denn die Klägerin hatte die noch offene Abschlagszahlung i.H.v. 9044,80 EUR bereits zuvor vergeblich bei der Beklagten angemahnt, vergleiche Bl. # der Akten.
27Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagtenseite vom 26.05.2015 lag bei der Entscheidung vor und vermochte keine andere Entscheidung und keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu rechtfertigen.
28Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
29Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, S. 2 ZPO.
30Der Streitwert wird auf 22.188,56 EUR festgesetzt.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.
(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,
- 1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat, - 2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder - 3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.
(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 77.290,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juni 2003 zu zahlen. 4. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte zu 2 einen Be- trag in Höhe von 41.712,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. März 2012 Zug um Zug gegen Herausgabe der Prozessbürgschaft der Privatbank S. vom 3. Februar 2012, Nr. über 250.000 € zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten zu 2 jeden darüber hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihr durch vorläufige Vollstreckungsmaßnahmen des Klägers hinsichtlich einer über 179.167,30 € hinausgehenden Vollstreckungsforderung aus dem Urteil des Landgerichts Koblenz vom 9. Dezember 2011 - 8 O 223/03, entstanden ist und noch entstehen wird. 5. Die weitergehende Klage sowie die weitergehende Widerklage werden abgewiesen. Im Übrigen werden die Berufungen des Klägers und der Beklagten zurückgewiesen. Die Gerichtskosten erster Instanz und die außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz tragen der Kläger zu 41 %, die Beklagte zu 1 zu 6 %, die Beklagte zu 2 zu 10 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 43 %. Von den auf das erstinstanzliche Verfahren entfallenden außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger 45 % und von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 erster Instanz trägt der Kläger 37 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens 11 U 614/05 tragen der Kläger zu 37 % und die Beklagte zu 2 zu 63 %. Die durch die Nebenintervention der Beklagten zu 1 in diesem Berufungsverfahren verursachten Kosten trägt die Beklagte zu 2 zu 63 %. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens 11 U 1524/11 und die außergerichtlichen Kosten des Klägers zweiter Instanz tragen der Kläger zu 28 %, die Beklagte zu 1 zu 4 %, die Beklagte zu 2 zu 40 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 28 %. Von den auf das zweitinstanzliche Verfahren entfallenden außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger 38 % und von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zweiter Instanz trägt der Kläger 23 %. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens und die im Revisionsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger zu 11 %, die Beklagte zu 1 zu 4 %, die Beklagte zu 2 zu 60 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 25 %. Die im Revisionsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 trägt der Kläger zu 12 %.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre in sämtlichen Instanzen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst. Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger begehrt von den Beklagten aus übergegangenem Recht die Zahlung von Schadensersatz wegen mangelhafter Errichtung eines Parkdecks im Zusammenhang mit dem Neubau eines Geschäfts- und Wohngebäudes in
O.
- 2
- Der Kläger ist befreiter Vorerbe nach seiner verstorbenen Ehefrau, der vormaligen Klägerin (im Folgenden nur: Klägerin). Diese hatte die Beklagte zu 2 im September 1991 mit der Ausführung der Rohbauarbeiten für den Neubau des Gebäudes zu einem Pauschalpreis von 750.000 DM beauftragt. Das Gebäude , in dessen Erdgeschoss ein Einkaufsmarkt einziehen sollte, wurde in Hanglage errichtet. Über dem Einkaufsmarkt befindet sich ein Parkdeck, das mit Gefällebeton errichtet werden sollte. Unter Nr. 1.0 des Vertrags wurde Folgendes vereinbart: "1.0 Vertragsgrundlagen und Bedingungen: - Die VOB, Teile B und C (neueste Ausgabe) - Die Gewährleistungszeit beginnt ab dem Zeitpunkt der mängelfreien Übergabe des Objekts durch den Auftraggeber an den Bauherrn und dauert die darauf folgenden 2 vollen Kalenderjahre. - … - die dem Auftragnehmer vorliegenden und anerkannten Vertragsbedingungen , Punkt 1-20"
- 3
- Die Vertragsbedingungen enthielten unter Punkt 12 folgende Bestimmungen : "12. Auf saubere und handwerksgerechte Arbeit ist größte Sorgfalt zu legen. Der Auftragnehmer haftet für die Güte der von ihm geleisteten Arbeiten und sämtl. Materialien, auch wenn sie nicht von ihm geliefert wurden, in vollem Umfang nach den Bestimmungen des § 638 BGB (5 Jahre be- trägt hier die Gewährleistung). …"
- 4
- Im Oktober 1992 erteilte die Klägerin der Beklagten zu 1 den Auftrag, die Dachdecker- und Abdichtungsarbeiten durchzuführen. Nach deren Abschluss beauftragte die Klägerin Ende 1992 wiederum die Beklagte zu 2 damit, das von der Beklagten zu 1 abgedichtete Parkdeck mit Verbundsteinpflaster zu belegen. Bereits ab 1992 drang Feuchtigkeit in die unter dem Parkdeck befindlichen Räume des Einkaufsmarktes ein.
- 5
- Die Klägerin hatte zunächst im Jahre 1995 hinsichtlich der Ursachen des Wassereintritts bei dem Landgericht die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt. Der gerichtlich bestellte Sachverständige war zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Entwässerungsrohr unsachgemäß verlegt worden war. Trotz der Stilllegung dieses Entwässerungsrohrs durch die Beklagte zu 1 drang weiter Wasser in die Räumlichkeiten ein, weshalb die Klägerin im Jahre 1997 die Durchführung eines weiteren selbständigen Beweisverfahrens beantragt hat. In diesem Verfahren hat der gerichtlich bestellte Sachverständige festgestellt, dass eine vollständige Mängelbeseitigung nur erreicht werden könne , indem das gesamte Parkdeck abgeräumt und saniert werde.
- 6
- Die Klägerin ließ daraufhin in den Jahren 1999/2000 das Parkdeck durch ein Drittunternehmen auf Stundenlohnbasis sanieren, welches ihr einen Betrag in Höhe von 183.604,71 € (= 359.099,66 DM) in Rechnung stellte. Diese Kosten macht der Kläger gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldnern geltend.
- 7
- Das Landgericht hatte zunächst die Klage gegen die Beklagte zu 2 durch Teilurteil abgewiesen. Nach Aufhebung des Teilurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht durch das Berufungsgericht hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 162.581,20 € verurteilt. Auf die hiergegen eingelegten Berufungen der Beklagten hat das Berufungsge- richt die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 23.533,11 €, die Beklagte zu 2 zur Zah- lung von 37.518,29 € und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung wei- terer 77.290,14 € jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt. Zudem hat das Berufungsgericht der im Rahmen des Berufungsverfahrens von der Beklagten zu 2 erhobenen Widerklage auf Rückzahlung eines Betrags von 220.879,99 € nebst Zinsen stattgegeben. Diesen Betrag hatte die Beklagte zu 2 am 15. Februar 2012 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil an den Kläger gezahlt. Die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
- 8
- Gegen das Berufungsurteil haben sich zunächst alle Parteien mit der vom Berufungsgericht unbeschränkt zugelassenen Revision gewendet. Die Revision der Beklagten zu 1 hat der Senat mit Beschluss vom 8. April 2015 verworfen , da sie nicht innerhalb der gesetzlichen Frist begründet worden war. Der Kläger begehrt mit seiner Revision die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten in Höhe eines Betrags von 107.167,69 €, die Zuerkennung von Verzugszinsen sowie die Abweisung der Widerklage. Die Beklagte zu 2 begehrt mit ihrer Revision die vollständige Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist statthaft gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zwar fehlt es angesichts der auf die Umstände des Einzelfalles abstellenden Entscheidung des Berufungsgerichts an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO; ein solcher wird vom Berufungsgericht auch nicht benannt. Der Senat ist an die Zulassung des Revision durch das Berufungsgericht aber gebunden , § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
- 10
- Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Die Revision der Beklagten zu 2 ist unbegründet.
- 11
- Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch sowie das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.
I.
- 12
- Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt:
- 13
- Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2 aus § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) zu.
- 14
- Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2 die un- teren Einlauföffnungen der auf dem Parkdeck eingebauten Gullys entgegen den anerkannten Regeln der Technik zubetoniert hätten, weshalb diese ihre Funktion , Wasser abzuführen, nicht hätten erfüllen können. Zudem habe die Beklagte zu 2 das Parkdeck nicht mit dem erforderlichen Gefällebeton errichtet.
- 15
- Für die Beseitigung dieser Mängel hafte die Beklagte zu 2 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1, die die Abdichtung des Parkdecks mangelhaft erstellt habe. Ursächlich für die Feuchtigkeitseintritte seien sowohl die fehlerhaft vorgenommene Abdichtung durch die Beklagte zu 1 als auch der fehlende Gefällebeton und die zubetonierten Gullys. Die Beklagte zu 2 könne demgegenüber nicht einwenden, dass die beiden von ihr verursachten Mängel folgenlos geblieben wären, wenn die Beklagte zu 1 die Abdichtungsarbeiten ordnungsgemäß durchgeführt hätte. Dies verkenne, dass alle diese Maßnahmen in ihrem Zusammenwirken die Dichtigkeit des Parkdecks gewährleisten sollten und die von der Beklagten zu 2 verursachten Mängel zu einer nicht vorgesehenen , erhöhten Nässebelastung der Abdichtung geführt hätten. Diese Mängel könnten wirtschaftlich sinnvoll nur einheitlich beseitigt werden.
- 16
- Der Einwand der Beklagten zu 2, das Parkdeck sei heute dicht, obwohl auch der Drittunternehmer keinen Gefällebeton aufgebracht habe, sei unbehelflich. Dicht sei das Parkdeck allein deshalb, weil alle vorher gesetzten Fehlerursachen behoben worden seien und letztlich anstelle des Gefälles eine wasserdichte Wanne mit einer zweiten Bitumenschweißbahn als weitere Abdichtungslage ausgebildet worden sei. Die Verlegung dieser dritten Lage stelle eine, gegenüber einer nachträglichen Ausbildung eines Gefälles kostengünstigere Nachbesserungsmöglichkeit dar.
- 17
- Ein weiterer Mangel der Arbeiten der Beklagten zu 2 bestehe darin, dass diese den Arbeitsraum an der Außenwand der Obst- und Gemüseabteilung des Einkaufsmarktes entgegen den anerkannten Regeln mit nicht drainfähigem Material verfüllt habe.
- 18
- Unerheblich sei, dass die mangelhafte Verfüllung des Arbeitsraums zum Zeitpunkt der Sanierung noch nicht zu Wassereintritten geführt habe, da der Auftraggeber nicht verpflichtet sei, mit der Beseitigung eines Mangels so lange zuzuwarten, bis sich dieser in Form von Feuchtigkeitsschäden am Gebäude realisiere.
- 19
- Einer Fristsetzung zur Beseitigung dieses Mangels habe es nicht bedurft, da die Beklagte zu 2 die Nachbesserung aller von ihr durchgeführten Arbeiten ernsthaft und endgültig abgelehnt habe. Mit Schreiben vom 2. Mai 1995 habe die Klägerin der Beklagten zu 2 mitteilen lassen, dass erneut Wasser in den Einkaufsmarkt eingedrungen sei und diese zur Beseitigung der Mängel an den Pflasterarbeiten aufgefordert. Mit Schreiben vom 4. Mai 2005 habe die Beklagte zu 2 jegliche Verantwortung für die Undichtigkeit der Parkplatzdecke zurückgewiesen. Damit habe sie für die Klägerseite zweifelsfrei zu erkennen gegeben, dass sie die Verantwortung für die Feuchtigkeitseintritte generell in Abrede stelle und zu einer Mängelbeseitigung nicht bereit sei.
- 20
- Hinsichtlich der mangelhaften Verfüllung des Arbeitsraums hafte die Beklagte zu 2 alleine, da die Arbeitsraumverfüllung nicht zu den Schäden am Parkdeck geführt habe.
- 21
- Die Schadensersatzansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist belaufe sich auf fünf Jahre. Zwar betrage die Gewährleistungszeit nach Nr. 1.0 des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrags zwei Jahre ab dem Zeitpunkt der mängelfreien Übergabe. Hierzu in Widerspruch stehe jedoch Punkt 12 der Vertragsbedingungen, wonach eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart sei. Bei einer unklaren vertraglichen Regelung gelte die gesetzliche Verjährungsfrist, die sich gemäß § 638 BGB auf fünf Jahre ab Abnahme des Werks belaufe.
- 22
- Hinsichtlich der mangelhaften Verfüllung der Außenwand belaufe sich die Gewährleistungsfrist auf 30 Jahre, da die Beklagte zu 2 diesen Mangel arglistig verschwiegen habe. Die gerichtlichen Sachverständigen hätten übereinstimmend festgestellt, dass das von der Beklagten zu 2 zur Arbeitsraumverfüllung verwendete Material gänzlich ungeeignet sei und dass derjenige, der das Material eingebaut habe, dies auch gewusst habe.
- 23
- Die von dem Kläger geltend gemachten Kosten seien weitestgehend erforderlich gewesen. Ein anspruchsminderndes Mitverschulden sei nicht ersichtlich :
- 24
- Soweit der Drittunternehmer von der Klägerin auf Stundenlohnbasis mit der Mängelbeseitigung beauftragt worden sei, liege hierin kein den Anspruch minderndes Mitverschulden. Dem Auftraggeber stehe das Recht zu, einen vom Auftragnehmer nicht beseitigten Mangel rasch und zuverlässig zu beheben. Er könne alle Aufwendungen ersetzt verlangen, die zur Mängelbeseitigung erforderlich seien. Abzustellen sei darauf, was der Auftraggeber als vernünftig, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für erforderlich habe halten dürfen, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln müsse. Der Auftraggeber sei insbesondere berechtigt , die Arbeiten auf Stundenlohnbasis zu vergeben, wenn er generell oder jedenfalls in zumutbarer Zeit keinen zuverlässigen Unternehmer finden könne, der zur Übernahme der Arbeiten auf Einheitspreisbasis oder zu einem angemessenen Pauschalpreis bereit sei. So liege der Fall hier. Was im Einzelnen zu den Feuchtigkeitseintritten geführt habe, sei zunächst unklar gewesen. Bei einer Vergabe zu Einheitspreisen bzw. im Wege einer Pauschalpreisvereinbarung hätte daher ein erhebliches Nachtragsrisiko bestanden. Die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, sich einen Unternehmer zu suchen, der sich auf eine derart unsichere Kalkulationsbasis einlasse. Dies gelte erst Recht vor dem Hintergrund , dass weitere Feuchtigkeitseintritte in den Einkaufsmarkt und damit Folgeschäden gedroht hätten.
- 25
- Es sei entgegen der Behauptung der Beklagten zu 2 auch nicht ersichtlich , dass die von dem Drittunternehmer durchgeführten Sanierungsmaßnahmen ihrerseits mangelhaft waren.
- 26
- Der dem Kläger zu erstattende Schaden belaufe sich nach Abzug eines von der Beklagten zu 2 bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von 35.000 DM auf 138.341,54 €. Hiervon entfielen ein Betrag in Höhe von 23.533,11 € auf ei- nen Bereich, nämlich die fehlerhaft hergestellten Wandanschlüsse, für den allein die Beklagte zu 1 verantwortlich sei, und ein Betrag in Höhe von 37.518,29 € auf die Sanierung der Außenwand, für die nur die Beklagte zu 2 einzustehen habe.
II.
- 27
- Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
- 28
- 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , dem Kläger stünden gegen die Beklagte zu 2 wegen der mangelhaften Erstellung des Parkdecks und der fehlerhaften Arbeitsraumverfüllung Schadensersatzansprüche gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) zu.
- 29
- a) Das sachverständig beratene Berufungsgericht ist zu der Überzeugung gelangt, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2 die unteren seitlichen Einlauföffnungen der Gullys zubetoniert hatten.
- 30
- Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
- 31
- b) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Beklagte zu 2 die Betondecke mit einem zu geringen Gefälle ausgeführt hat.
- 32
- aa) Die Auslegung des Vertrags durch das Berufungsgericht dahingehend , dass gemäß Nr. 8 des Angebots der Beklagten zu 2 vom 27. August 1991 ein Gefällebeton geschuldet war, ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision nicht angegriffen. Die Revision wendet sich vielmehr dagegen, dass das Berufungsgericht davon ausgeht, die Beklagte zu 2 sei verpflichtet gewesen, ein Gefälle von 2 % herzustellen, obschon sich dies aus dem Vertragstext nicht ergebe.
- 33
- Ein revisionsrechtlich zu beanstandender Rechtsfehler bei der Auslegung des Vertrags durch das Berufungsgericht ist nicht erkennbar. Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze lässt die Auslegung nicht erkennen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juli 2010 - VII ZR 129/09, BauR 2010, 1929 Rn. 17 = NZBau 2010, 628; vom 10. September 2009 - VII ZR 255/08, BauR 2009, 1908 Rn. 18 = NZBau 2009, 781). Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten zu 2 geschuldete Leistung zutreffend unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Vertrags bestimmt. Leistungsbeschreibungen in Bauverträgen sind häufig nicht abschließend. Viele Details der Ausführung sind in ihnen nicht genannt oder genauer beschrieben. Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist. Vielmehr sind bei der Ermittlung der vertraglich geschuldeten Leistung auch die sonstigen vertragsbegleitenden Umstände, die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und seines Umfeldes, der qualitative Zu- schnitt, der architektonische Anspruch und die Zweckbestimmung des Gebäudes heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2013 - VII ZR 275/12, BauR 2014, 547 Rn. 11 = NZBau 2014, 160). Insbesondere sind grundsätzlich auch diejenigen Leistungen geschuldet, die erforderlich sind, damit das Werk die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15 ff. m.w.N.). Das Berufungsgericht hat gesehen, dass sich aus dem Vertragstext das Maß des zu erbringenden Gefälles nicht ergibt. Es hat bei seiner Auslegung zutreffend die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und dessen Zweckbestimmung in den Blick genommen und ist aufgrund der Aussage des von der Beklagten zu 2 benannten Zeugen K. und unter Berücksichtigung der von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen O. gefertigten Richtzeichnung über normgerechte Abdichtungsausführungen im Wandanschlussbereich zu der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Überzeugung gelangt, dass in Anbetracht der Belegung des Parkdecks mit Verbundpflaster eine funktionstaugliche Ableitung von Regenwasser nur bei einem Gefälle von mindestens 2 % gewährleistet ist. Die Revision gibt insoweit die Aussage des Zeugen K. unzutreffend wieder. Dieser hat nicht bekundet, die Beklagte zu 2 hätte ein Gefälle von 2 % ausgeführt, hätte sie gewusst, dass das Parkdeck mit Verbundsteinen belegt werde. Der Zeuge K. hat vielmehr ausgesagt, bei einer Belegung mit Verbundsteinen sei ein Gefälle von mindestens 2 % zwingend erforderlich.
- 34
- bb) Das Berufungsgericht hat aufgrund der Angaben des gerichtlich bestellten Sachverständigen O. bindend und von der Revision nicht angegriffen festgestellt, dass die Betondecke nicht mit dem erforderlichen Gefälle hergestellt worden ist. Rechtlich fehlerfrei hat es in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt, dass die Beklagte zu 2 sich nicht darauf berufen könne, ihr sei nicht bekannt gewesen, welchen Oberbelag das Parkdeck erhalten sollte. In diesem Fall war die Beklagte zu 2 als Fachunternehmen gehalten, sich vor der Errich- tung der Betondecke über die Art des später auszuführenden Oberbodens bei der Klägerin zu informieren und diese über die Erforderlichkeit eines entsprechenden Gefälles je nach geplantem Oberboden zu unterrichten.
- 35
- cc) Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht in der Herstellung der Betondecke ohne das erforderliche Gefälle einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B (1990), der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt hat, da das durch die Fugen der Pflasterung fließende Wasser auf der Abdichtungsebene stehen bleiben konnte und die Nässebelastung der Abdichtung und damit das Risiko von Wassereintritten - auch bei einer mangelfrei hergestellten Abdichtung - erhöht hat. Soweit die Revision einwendet, im Rahmen der Sanierung sei ebenfalls kein Gefällebeton hergestellt worden und dennoch sei das Dach dicht, weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass anstelle des Gefälles eine andere taugliche Art der Nachbesserung, nämlich eine zweite Bitumenschweißbahn zur Ausbildung einer wasserdichten Wanne gewählt worden sei. Auch dies verdeutlicht, dass Maßnahmen zur Abführung des versickernden Wassers zwingend erforderlich waren.
- 36
- c) Das Berufungsgericht hat ferner festgestellt, dass die Beklagte zu 2 die Arbeitsraumverfüllung an der Außenwand der Obst- und Gemüseabteilung mangelhaft ausgeführt hat. Dies ist revisionsrechtlich ebenfalls unbedenklich.
- 37
- aa) Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte zu 2 sei verpflichtet gewesen, den Arbeitsraum mit drainfähigem Material zu verfüllen. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dabei den Vertrag unzutreffend ausgelegt.
- 38
- Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze , sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze durch das Beru- fungsgericht ist nicht erkennbar (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 m.w.N. = NZBau 2015, 220).
- 39
- Bei der Auslegung des Vertrags ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Die Parteien haben die Geltung der VOB Teile B und C vereinbart (Nr. 1.0 des Vertrags). Insoweit ist, worauf die Revision zutreffend hinweist, auch Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbestandteil und bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 2014 - VII ZR 144/12, BauR 2014, 1150 Rn. 9 = NZBau 2014, 427; Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 24). Unabhängig davon schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit , soweit diese für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen ist, sowie vorbehaltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 25; vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15).
- 40
- Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. Es hat bei seiner Auslegung berücksichtigt, dass der Vertragstext nur eine "Arbeitsraumverfüllung" ohne nähere Spezifizierung beinhaltet. Sachverständig beraten - und nicht wie die Revision meint allein aufgrund der Tatsache, dass eine Drainage vorhanden war - hat es festgestellt, dass zum Schutz der Außenwand und um die Funktionstauglichkeit der Drainage zu gewährleisten die Arbeitsraumverfüllung mit drainfähigem Material erfolgen musste. Nichts anderes ergibt sich aus Nr. 3.11 der DIN 18300. Danach ist der Auftragnehmer zwar grundsätzlich bei der Wahl des Verfüllmaterials frei. Er hat dieses jedoch so zu wählen, dass Beeinträchtigungen des angrenzenden Bauwerks ausgeschlossen sind. Dies ist jedoch nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur gewährleistet, wenn der Arbeitsraum mit drainfähigem Material verfüllt wird.
- 41
- bb) Das Berufungsgericht ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, die Beklagte zu 2 habe entlang der Außenwand keine entsprechende Filterschicht hergestellt.
- 42
- Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
- 43
- cc) Ohne Erfolg rügt die Revision, die mangelhafte Arbeitsraumverfüllung habe nicht zu Feuchtigkeitsschäden geführt. Der dem Kläger gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) wegen der mangelhaften Verfüllung des Arbeitsraums zustehende Schadensersatz umfasst unter den weiteren Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 VOB/B (1990) auch den reinen Mangelschaden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1980 - VII ZR 228/79, BGHZ 77, 134, 136 f., juris Rn. 14), weshalb - ungeachtet dessen, dass die fehlerhafte Arbeitsraumverfüllung (noch) nicht zu einem weitergehenden Schaden geführt hat - die Beklagte zu 2 zum Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verpflichtet ist.
- 44
- Dieser Mangel war wesentlich und beeinträchtigte die Gebrauchstauglichkeit erheblich, da er jederzeit zu Feuchtigkeitsschäden an der Außenwand des Einkaufsmarktes hätte führen können.
- 45
- dd) Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B (1990) grundsätzlich erforderliche Fristsetzung als entbehrlich angesehen hat, da die Beklagte zu 2 eine Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert habe.
- 46
- Ob ein Auftragnehmer nach Mängelrügen des Auftraggebers deren Beseitigung und damit die Erfüllung des Vertrags ernsthaft und endgültig verweigert hat, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung. Diese ist revisionsrechtlich nur dahin überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maß- stäben ausgegangen ist und alle Umstände, insbesondere das gesamte Verhalten des Auftragnehmers von der Mängelrüge bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausreichend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR 58/13, BauR 2014, 2086 Rn. 24).
- 47
- Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht ist von den Anforderungen ausgegangen, die an eine ernsthafte und endgültige Mängelbeseitigungsverweigerung zu stellen sind.
- 48
- Eine solche ist dann anzunehmen, wenn der Auftragnehmer mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit erklärt, dass mit seiner Leistung auch während einer angemessenen Nachfrist nicht zu rechnen sei, wenn er seine Mangelbeseitigungspflicht schlechthin bestreitet oder den Standpunkt einnimmt, Mängel seien nicht vorhanden, oder ohne Einschränkung andere Unternehmer für die Mängel verantwortlich macht (vgl. BGH, Urteile vom 24. Oktober 1985 - VII ZR 31/85, BauR 1986, 98, 101, juris Rn. 30, insoweit in BGHZ 96, 146 nicht abgedruckt; vom 24. Februar 1983 - VII ZR 210/82, BauR 1983, 258, 259, juris Rn. 19).
- 49
- Von einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung durfte das Berufungsgericht aufgrund des Schreibens der Beklagten zu 2 vom 4. Mai 1995 ausgehen. Nachdem die Klägerin der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 2. Mai 1995 mitgeteilt hatte, dass erneut Wasser in die Räume des Einkaufsmarktes eingedrungen war, und sie unter Fristsetzung aufgefordert hatte, die Mängel an der Pflasterung zu beheben, wies die Beklagte zu 2 jegliche Verantwortlichkeit für die Feuchtigkeitsschäden von sich und verweigerte die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten an der Pflasterung. Wenn das Berufungsgericht aus diesen Äußerungen den Schluss zieht, die Beklagte zu 2 habe damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sämtliche Mängelbeseitigungsarbeiten, die zu Feuchtigkeitsschäden führen konnten, mithin auch eine Nachbesserung im Bereich des verfüllten Arbeitsraums, nicht durchführen werde, ist dies auch im Hinblick auf die weiteren Gesamtumstände aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Auch das weitere Verhalten der Beklagten zu 2 ließ nur den Schluss zu, sie werde keinerlei Mängelbeseitigungsarbeiten durchführen. So hat die Beklagte trotz der Ergebnisse der selbständigen Beweisverfahren nahezu acht Jahre lang keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt und sämtliche Mängel bis zuletzt bestritten.
- 50
- 2. Nach Auffassung des Berufungsgerichts haften die Beklagten für die Kosten der Sanierung des Parkdecks mit Ausnahme der Neuherstellung der Wandanschlüsse gesamtschuldnerisch. Hiergegen vermag die Revision nichts Durchgreifendes zu erinnern.
- 51
- Mehrere Unternehmer, die verschiedene Leistungen schulden, haften als Gesamtschuldner, wenn sie wegen Mängeln gewährleistungspflichtig sind, die ihre Ursachen zumindest teilweise in den jeweiligen Gewerken haben und wirtschaftlich sinnvoll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden können. Sofern nur eine einheitliche Sanierungsmöglichkeit in Betracht kommt, müssen die Unternehmer im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht im Außenverhältnis gegenüber dem Auftraggeber gemeinsam und jeweils in vollem Umfang für die von ihnen mitverursachten Mängel einstehen. Sie schulden einen einheitlichen Erfolg und sind mithin gleichstufig verbunden. Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn bei einer inhaltlich sich überlagernden Gewährleistungspflicht der zunächst in Anspruch genommene Unternehmer die Kosten der Sanierung allein zu tragen hätte, ohne zu einem internen Ausgleich berechtigt zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 - VII ZR 126/02, BGHZ 155, 265, 268, juris Rn. 11 ff.).
- 52
- Zutreffend hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Mangelbeseitigung nur einheitlich durch Aufnahme des Verbundsteinpflasters inklusive Bettung , der Entfernung und Erneuerung der Gullys sowie der Abdichtung und anschließenden Wiederherstellung des Pflasters möglich war. Sowohl die Nachbesserung der Abdichtung als auch die Nachbesserung hinsichtlich des fehlenden Gefälles erforderte jeweils diese Maßnahmen. Soweit die Revision einwendet , an dem Gefällebeton seien Nachbesserungsmaßnahmen nicht durchgeführt worden, berücksichtigt sie nicht, dass durch Ausbildung der wasserdichten Wanne mittels einer zweiten Bitumenschweißbahn eine anderweitige, taugliche Nachbesserungsart gewählt worden ist, für die die vorgenannten Sanierungsmaßnahmen ebenfalls erforderlich waren.
- 53
- 3. Den Ansprüchen des Klägers steht auch nicht die Einrede der Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 BGB entgegen.
- 54
- a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, der Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Sanierung des Parkdecks sei noch nicht verjährt.
- 55
- aa) Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die vertraglich vereinbarten Verjährungsregelungen, insbesondere Nr. 1.0 des Vertrags, unwirksam sind, da dies nicht zu einer Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B (1990), sondern zur Anwendung der gesetzlichen Bestimmung des § 638 Abs. 1 BGB führen würde.
- 56
- Im Falle der Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung gilt grundsätzlich die gesetzliche Regelung, sofern nichts anderes vereinbart worden ist. Eine solche Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Der Vertrag enthält lediglich die Bestimmung, dass die VOB/B (1990) nachrangig gelten solle. Eine Vereinbarung zur Anwendung der VOB/B (1990) für den Fall der Unwirk- samkeit einer vorrangigen Regelung beinhaltet der Vertrag hingegen nicht. Im Gegenteil haben die Parteien mit den Bestimmungen gemäß Nr. 1.0 des Vertrags und Punkt 12 der Vertragsbedingungen zum Ausdruck gebracht, dass sie die Anwendung der Bestimmung des § 13 Nr. 4 VOB/B nicht wünschen (vgl. BGH, Urteile vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14, NZBau 2015, 359 Rn. 44; vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BauR 2004, 488, 492, juris Rn. 43 = NZBau 4, 146).
- 57
- bb) Es kann ferner dahinstehen, ob sich die Verjährung der Mängelbeseitigungs - und Schadensersatzansprüche des Klägers nach Nr. 1.0 des Vertrags, nach Punkt 12 der Vertragsbedingungen oder nach der gesetzlichen Regelung des § 638 Abs. 1 BGB bestimmt. In allen Fällen ist der Anspruch des Klägers - ungeachtet eines möglichen Neubeginns der Verjährung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (1990) oder einer zwischenzeitlichen Hemmung der Verjährung durch das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht (8 OH 23/95) - nicht verjährt.
- 58
- (1) Gemäß Nr. 1.0 des Vertrags beginnt der Lauf der Verjährung erst mit der mängelfreien Übergabe durch den Auftraggeber an den Bauherrn. Eine Wirksamkeit dieser Regelung vorausgesetzt, konnte die Verjährung frühestens mit Beseitigung der vorhandenen Mängel des Parkdecks im Jahre 2000 beginnen. Da zu diesem Zeitpunkt bereits ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet worden war, war der Lauf der Verjährung gemäß § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 BGB unterbrochen bzw. ab dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gehemmt. Bereits im Jahre 2003, mithin in unverjährter Zeit, hat die Klägerin Klage erhoben, wodurch der Lauf der Verjährung gemäß § 204 Nr. 1 BGB weiterhin gehemmt ist.
- 59
- (2) Sofern die Parteien eine fünfjährige Verjährungsfrist gemäß Punkt 12 der Vertragsbedingungen vereinbart haben oder gemäß § 638 Abs. 1 BGB eine solche gilt, wäre die Verjährung ebenfalls noch nicht vollendet. Aufgrund der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens am 12. September 1997 war der Lauf der Verjährungsfrist ab diesem Zeitpunkt unterbrochen. Verjährung könnte daher nur eingetreten sein, wenn die Abnahme vor dem 12. September 1992 erfolgt ist. Dafür ist nichts ersichtlich. Die Beklagte zu 2 trifft die Darlegungslast für sämtliche Umstände, die die Einrede der Verjährung begründen. Sie muss die Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung, mithin auch für die Abnahme, darlegen (BGH, Urteil vom 15. November 1973 - VII ZR 110/71, NJW 1974, 95, 96, juris Rn. 27).
- 60
- b) Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Berufungsgericht eine Verjährung des Anspruchs auf Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung im Bereich der Außenwand der Obst- und Gemüseabteilung des Einkaufsmarktes verneint hat.
- 61
- Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass das Berufungsgericht ein arglistiges Verschweigen betreffend die mangelhafte Arbeitsraumverfüllung annimmt.
- 62
- aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte zu 2 den Arbeitsraum nicht mit drainfähigem Material, sondern mit einem Gemisch aus Erde und Steinen/Betonbrocken versetzt mit ein wenig Lava verfüllt hat. Hiergegen vermag die Revision nichts zu erinnern. Insoweit kann auf die Ausführungen unter A. II. 1.c verwiesen werden.
- 63
- bb) Arglistig verschweigt, wer sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragspartners erheblich ist und er nach Treu und Glauben verpflichtet ist, diesen Umstand mitzuteilen, ihn aber den- noch nicht offenbart. Entscheidend hierfür ist nicht, dass der Unternehmer bewusst die Folgen einer vertragswidrigen Ausführung in Kauf nimmt. Arglist erfordert auch keine Schädigungsabsicht und keinen Vorteil (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, BauR 2008, 351, 352 = NZBau 2008, 113, juris Rn. 20 m.w.N.).
- 64
- Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 bei Ausführung der Baumaßnahme Kenntnis von der Ungeeignetheit des verfüllten Materials und dem damit verbundenen erheblichen Risiko von Feuchtigkeitseintritten in das Gebäude hatte. Diesen Mangel sowie das damit einhergehende Risiko habe er der Klägerin bewusst verschwiegen in dem Wissen, dass die Klägerin diese Art der Ausführung nicht akzeptiert und auf einer ordnungsgemäßen Verfüllung bestanden hätte.
- 65
- Diese Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht lässt revisionsrechtliche Fehler nicht erkennen. Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
- 66
- cc) Zu Recht rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe bei der Bestimmung der Verjährungsfrist die Vorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht beachtet. Da die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung kürzer als nach der bis zu diesem Tag geltenden Fassung ist, wird von dem 1. Januar 2002 an die kürzere Frist berechnet. Dies führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis. Gemäß § 634a Abs. 3 Satz 1 BGB verjähren die Mängelansprüche des Bestellers in der regelmäßigen Verjährungsfrist, mithin nach § 195 BGB in drei Jahren. Es kann dahinstehen, wann die Klägerin Kenntnis von den den Anspruch begründenden Tatsachen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hatte, da der Lauf der Verjäh- rung bereits im Jahre 2003 durch Klageerhebung gemäß § 204 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt worden ist.
- 67
- 4. Das Berufungsgericht hat den dem Kläger zu ersetzenden Schaden zutreffend ermittelt.
- 68
- Zu erstatten sind dem Auftraggeber nach § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) diejenigen Kosten, die für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen sind. Für die Bewertung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Auftraggeber aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Ob die von einem Drittunternehmer verlangten Preise als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig sind, hängt vom Einzelfall ab. Der Auftraggeber darf nicht beliebig Kosten produzieren. Die Kosten sind überhöht, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, erkennbar möglich und zumutbar war. Bei der Würdigung, welche Maßnahme zu welchen Preisen möglich und zumutbar war, ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht gehalten ist, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er darf grundsätzlich darauf vertrauen , dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist. Einen überhöhten Preis kann er auch dann akzeptieren, wenn ihm keine andere Wahl bleibt, etwa weil die Sache dringend ist. Hat der Auftraggeber sich sachverständig beraten lassen, so kann er Ersatz seiner Aufwendungen auch dann verlangen, wenn sich später herausstellt, dass die von ihm durchgeführte Sanierung zu aufwändig war und eine preiswertere Möglichkeit bestand (vgl.
- 69
- Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht zutreffend angewendet.
- 70
- a) Zu Unrecht rügt die Revision, dem Kläger seien lediglich diejenigen Kosten zu erstatten, die entstanden wären, wenn die Klägerin die Mängelbeseitigungsarbeiten auf Einheitspreisbasis oder zu einem Pauschalpreis in Auftrag gegeben hätte. Auch die durch die Beauftragung der Sanierungsarbeiten auf Stundenlohnbasis entstandenen höheren Kosten waren nach den dargestellten Grundsätzen für die Mängelbeseitigung erforderlich.
- 71
- Zwar darf der Auftraggeber nicht beliebig Kosten verursachen. Für die Klägerin war jedoch eine preisgünstigere Sanierungsmöglichkeit zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe nicht erkennbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der gesamte Umfang der Sanierungsmaßnahmen zum Zeitpunkt der Beauftragung noch nicht absehbar. Vor diesem Hintergrund war für die Klägerin nicht ersichtlich, auf welcher Abrechnungsbasis die Mängelbeseitigung am günstigsten durchgeführt werden konnte. Zutreffend führt das Berufungsgericht zudem aus, dass weitere Feuchtigkeitseintritte drohten, weshalb hinsichtlich der Beauftragung der Mängelbeseitigung Eile geboten war. Gegen diese Feststellungen bringt die Revision nichts Durchgreifendes vor.
- 72
- b) Im Übrigen ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die durchgeführten Nachbesserungsarbeiten ihrerseits mangelhaft gewesen seien, unerheblich. Außerdem hat das Berufungsgericht diesen Einwand der Beklagten zu 2 geprüft und ausgeführt, dass eine mangelhafte Nachbesserung durch den Drittunternehmer nicht erkennbar sei.
I.
- 73
- Das Berufungsgericht führt, soweit dies für die Revision des Klägers von Relevanz ist, wie folgt aus:
- 74
- Der ersatzfähige Schaden des Klägers belaufe sich auf lediglich 305.572,54 DM, so dass abzüglich des bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von 35.000 DM ein Betrag in Höhe von 270.572,54 DM (=138.341,54 €) verbleibe. Hinsichtlich der weiteren Aufwendungen handele es sich entweder um Sowieso-Kosten oder der Kläger habe nicht darzulegen vermocht, dass diese im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung gestanden hätten. Verlange der Auftraggeber die Mängelbeseitigungsarbeiten auf Stundenlohnbasis, so müsse er zunächst die Mängelbeseitigungsaufwendungen nachvollziehbar darlegen, um dem Auftragnehmer eine Nachprüfung zu ermöglichen, ob die Kosten tatsächlich entstanden sind und erforderlich waren. Hieran fehle es insoweit.
- 75
- Zudem könne der Kläger Zinsen erst ab Rechtshängigkeit verlangen, da er trotz gerichtlichen Hinweises nicht dargetan habe, wann die Klageforderung angemahnt worden sei.
- 76
- Die Widerklage sei begründet. Der Anspruch der Beklagten zu 2 ergebe sich aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
II.
- 77
- Dies hält der rechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand.
- 78
- 1. Ohne Erfolg rügt die Revision, sämtliche der von dem Drittunternehmer D. in Rechnung gestellten und von der Klägerin bezahlten Arbeitenseien für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen, weshalb von den Beklagten als Gesamtschuldnern ein weiterer Betrag in Höhe von 6.344,44 € zu erstatten sei.
- 79
- Die Feststellungen des Berufungsgerichts, dass hinsichtlich der betroffenen Positionen ein Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung nicht oder nicht in vollem Umfang ersichtlich sei oder es sich um Sowieso-Kosten handele und daher eine Erstattungsfähigkeit zu verneinen sei, greift die Revision im Tatsächlichen nicht an. Sie ist vielmehr der Auffassung, das Berufungsgericht weiche hiermit von den vom Bundesgerichtshof zur Erstattungsfähigkeit von Mängelbeseitigungsaufwendungen aufgestellten Grundsätzen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, aaO) ab. Aus diesen folge, dass der Auftragnehmer verpflichtet sei, dem Auftraggeber sämtliche auch nicht für die Mängelbeseitigung objektiv erforderlichen Kosten zu erstatten, sofern der Auftraggeber nur darauf vertraut hat, der Drittunternehmer werde nur die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Arbeiten durchführen und in Rechnung stellen.
- 80
- Das trifft nicht zu.
- 81
- a) Soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass es sich um Sowieso -Kosten handelte, kann es dahinstehen, ob diese zur Mängelbeseitigung erforderlich waren. Diese Kosten sind jedenfalls im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug zu bringen.
- 82
- b) Im Übrigen waren die vom Berufungsgericht aberkannten Kosten nicht zur Mängelbeseitigung erforderlich.
- 83
- Erforderlich sind nur diejenigen Aufwendungen, welche der Auftraggeber als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, BauR 2013, 1129 Rn. 9 = NZBau 2013, 430 m.w.N.). Der Auftraggeber hat die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Zum Vortrag gehört eine nachvollziehbare Abrechnung der Mängelbeseitigungsaufwendungen. Der Auftragnehmer muss in die Lage versetzt werden, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Ersatzvornahme erforderlich waren. Insbesondere bei der Abrechnung von Stundenlohnarbeiten ist bei Bestreiten des Auftragnehmers detaillierter Vortrag des Auftraggebers erforderlich (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 213).
- 84
- Daran fehlt es in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht hinsichtlich der geltend gemachten Schadenspositionen einen Zusammenhang mit den Mängeln nicht feststellen konnte. Zu erstatten sind nur Aufwendungen für vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung, nicht hingegen für sonstige, weitergehende Baumaßnahmen. Der Kläger vermochte nicht nachzuweisen, dass diese Arbeiten ebenfalls der Mängelbeseitigung dienten. Es besteht auch keine Vermutung, dass stets sämtliche von einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. Die Revision verkennt mit ihrer Rüge, dass zwischen der Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der Erforderlichkeit der mit diesen Maßnahmen verbundenen Aufwendungen zu differenzieren ist. Während der Auftraggeber darauf vertrauen darf, der Drittunternehmer werde die Mängelbeseitigung zu angemessenen Preisen durchführen, ist ein etwaiges Vertrauen darauf, der Drittunternehmer werde nur der Mängelbeseitigung dienende Arbeiten durchführen, nicht geschützt. Andernfalls wäre der Auftraggeber, dem in diesen Fällen regelmäßig Erstattungsansprüche gegen den von ihm beauftragten Drittunternehmer zustehen, auf Kosten des Auftragnehmers zu Unrecht bereichert.
- 85
- 2. Zu Unrecht rügt die Revision ferner, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Kosten der Neuherstellung der Wandanschlüsse unzutreffend eine Gesamtschuld verneint habe.
- 86
- Die Neuherstellung der von der Beklagten zu 2 mangelhaft erstellten Wandanschlüsse erforderte nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen lediglich die Aufnahme der Pflasterung in einem schmalen Randbereich. Damit konnte der Mangel der Wandanschlüsse weitestgehend isoliert von der Sanierung der Betondecke behoben werden. Eine einheitliche Sanierung war - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - nicht erforderlich.
- 87
- 3. Nicht zu beanstanden ist zudem, dass das Berufungsgericht Zinsen erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagten mit der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs in Verzug gemäß § 286 BGB befunden haben. Zwar weist die Revision zutreffend darauf hin, dass Verzug gemäß § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB auch durch Erhebung der Klage und gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB aufgrund einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Schuldners eintritt. Entsprechendes liegt aber nicht vor. Sowohl die Klageerhebung gegen die Beklagte zu 1 in dem Rechtsstreit 8 O 193/98 als auch die Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu 2 betrafen den Mängelbeseitigungsanspruch, so dass sich die Beklagten jeweils mit der Mängelbeseitigung in Verzug befanden. Hinsichtlich des mit der Mängelbeseitigung durch den Drittunternehmer neu entstandenen Schadensersatzanspruchs des Klägers ist eine Inverzugsetzung hingegen nicht erfolgt.
- 88
- 4. Die Revision ist jedoch insoweit erfolgreich, als das Berufungsgericht den Kläger auf die Widerklage der Beklagten zu 2 vollumfänglich verurteilt hat.
- 89
- Zwar hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt, dass der Beklagten zu 2 ein Anspruch gegen den Kläger auf Ersatz des durch die Zwangsvollstreckung entstandenen Schadens aus § 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO zusteht. Dieser Anspruch besteht indes nicht in Höhe des gesamten zur Abwendung der Vollstreckung gezahlten Betrages, sondern nur, soweit das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil abgeändert worden ist (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 8. März 2007 - VII ZR 101/05, BauR 2007, 912 = NZBau 2007, 446, juris Rn. 10; MünchKommZPO/Götz, 4. Aufl., § 717 Rn. 14; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 12. Aufl., § 717 Rn. 8).
III.
- 90
- Soweit das Berufungsurteil somit nicht bestehen bleiben kann, ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, § 563 Abs. 3 ZPO.
- 91
- a) Die Beklagte zu 2 hat aus § 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO einen Anspruch gegen den Kläger in Höhe von 41.712,69 €. Zum Zeitpunkt der Zahlung des Betrages in Höhe von 220.879,99 € zur Abwendung der Vollstreckung stand dem Kläger ein Anspruch in Höhe von 114.808,43 € nebst Rechtshängigkeitszinsen seit dem 19. Juni 2003 gegen die Beklagte zu 2 zu. Die Rechtshängigkeitszinsen beliefen sich bis zur Zahlung am 15. Februar 2012 auf 63.618,72 €. Ferner hatte die Beklagte zu 2 dem Kläger gemäß § 788 Abs. 1 ZPO Kosten der Zwangsvollstreckung in Höhe von insgesamt 730,15 € (Rechtsanwaltskosten nach RVG-VV 3309 in Höhe von 712,10 € und Gerichts- vollzieherkosten in Höhe von 28,05 €) zu erstatten, so dass sich die begründete Gesamtforderung des Klägers gegen die Beklagte zu 2 auf insgesamt 179.167,30 € belief.
- 93
- c) Entgegen der Ansicht der Revision des Klägers ist die Feststellungsklage der Beklagten zu 2 begründet. Weder der Zeitpunkt der Rückzahlung noch die Höhe der nach dem 15. Februar 2012 weiterlaufenden Zinsen ist bekannt.
C.
- 94
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 2, 4, § 101 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 09.12.2011 - 8 O 223/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 02.09.2014 - 11 U 1524/11 -
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.
(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.
(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.