/ Oberlandesgericht Köln Beschluss, 10. Sept. 2015 - 19 U 49/15

Oberlandesgericht Köln Beschluss, 10. Sept. 2015 - 19 U 49/15

ECLI:

ECLI:DE:OLGK:2015:0910.19U49.15.00

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10.09.2015

Oberlandesgericht Köln Beschluss, 10. Sept. 2015 - 19 U 49/15

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Beschluss, 10. Sept. 2015 - 19 U 49/15

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 02.03.2015 - 26 O 170/14 - durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

G r ü n d e :

Die zulässige Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung wird zunächst Bezug genommen. Die Berufungsbegründung sowie die Berufungserwiderung geben lediglich zu folgenden Ausführungen Anlass:

Die als Teilklage i.H.v. 10.000 € nebst Zinsen erhobene Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Antrag gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt, da ausdrücklich „ein erstrangiger Teilbetrag“ eines einzigen möglichen Zahlungsanspruchs geltend gemacht wird. Gegenstand und Grund der Klage sind konkret angegeben. Die Klageforderung ist mithin hinreichend individualisiert (vergleiche demgegenüber zur Geltendmachung eines Teilbetrags aus mehreren selbständigen Ansprüchen: Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage, § 253 Rn. 15; Becker-Eberhard in Münchener Kommentar, ZPO, 4. Auflage 2013, § 253 Rn. 104 ff). Dem Kläger steht es grundsätzlich frei, ob er seinen Anspruch in vollem Umfang oder – wie hier – nur teilweise geltend macht (vergleiche Bacher in BeckOK, ZPO, Stand: 01.03.2015, § 253 Rn. 54, 55).

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Mit dem Landgericht ist nicht von dem klägerseits geltend gemachten Zahlungsanspruch wegen etwaiger Abweichung der Wohn- und Nutzfläche des gekauften Mehrfamilienhauses I-Wall XX in L-E auszugehen.

A. Die Klägerin ist nicht berechtigt, gemäß §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 441 BGB den Kaufpreis zu mindern. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Landgericht die Frage, ob die tatsächlich vorhandene Wohn- und Nutzfläche geringer ist als die in der Aufstellung zu Anlage 2 des notariellen Kaufvertrages angegebenen 1020 m², zu Recht offen gelassen. Denn selbst wenn die von der Klägerin gemäß dem nach Vertragsschluss genommenen Aufmaß des Architekten T (Anl. K7, Bl. 30 ff. GA) angegebene Fläche von 995,47 m² richtig ist, würde daraus kein Gewährleistungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten folgen. Der Beklagte kann sich nämlich auf den in Ziff. V. 1. des notariellen Kaufvertrages vom 04.01.2012 (Notar T2, UR-Nr. X/2012S) vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen:

„Die Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels sind ausgeschlossen. …“

Dieser Gewährleistungsausschluss ist eindeutig und umfassend (vergleiche Matusche-Beckmann in Staudinger, BGB, 2013, § 444 Rn. 25, zitiert nach juris). Er bezieht sich auch auf die Wohn- und Nutzfläche des Objekts.

1. Dem steht die in Ziff. IV. 2. S. 5 des Notarvertrags von dem Beklagten als Verkäufer übernommene Garantie hinsichtlich der Richtigkeit der Auflistung zu Anlage 2 des Notarvertrags nicht entgegen, § 444 Alt. 2 BGB. Die Garantie bezieht sich nämlich nicht auf die Wohn- und Nutzfläche des Kaufobjekts als solche. Auch eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB), die nicht von dem Gewährleistungsausschluss erfasst wäre (vergleiche OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.08.2013, 1 U 377/12; vergleiche ferner zum Gebrauchtwagenkauf: BGH, Urteil vom 29.11.2006, VIII ZR 92/06; jeweils zitiert nach juris), ist darin nicht zu erkennen.

Zwar weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass die Wohn- bzw. Nutzfläche eines Hausgrundstücks aus Sicht des Erwerbers zu den zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des Objekts gehört (vergleiche zum Bauträgervertrag: BGH, Urteil vom 08.01.2004, VIII ZR 181/02, zitiert nach juris). Sie ist nach der Verkehrsauffassung ein Merkmal, das von wesentlicher Bedeutung für den Wert ist (vergleiche zum Werkvertragsrecht: BGH, Urteil vom 11.07.1997, V ZR 246/96, zitiert nach juris), und sie kann mithin grundsätzlich Gegenstand einer Beschaffenheitsangabe sein (vergleiche BGH, Urteil vom 30.11.1990, V ZR 91/89; Beschluss vom 18.10.2007, V ZB 44/07; Beschluss vom 19.01.2012, V ZR 141/11; jeweils zitiert nach juris).

Jedoch hat der Beklagte hier das Vorhandensein einer konkreten Wohn- und Nutzfläche weder garantiert noch im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung zugesagt.

Die Beschaffenheitsgarantie i.S.d. § 444 Alt. 2 BGB entspricht der Eigenschaftszusicherung i.S.d. § 459 Abs. 2 BGB a.F. (vergleiche Matusche-Beckmann in Staudinger, a.a.O., § 444 Rn. 5; Pammler in jurisPK-BGB, 7. Auflage 2014, § 444 Rn. 51). Sie setzt daher voraus, dass der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen (vergleiche zum Gebrauchtwagenkauf: BGH, Urteil vom 29.11.2006, VIII ZR 92/06; vergleiche ferner OLG Köln, Urteil vom 27.03.2012, 9 U 141/11; jeweils zitiert nach juris). Ob der Verkäufer danach eine Garantie für die Beschaffenheit der Kaufsache übernommen hat, ist eine Frage der Vertragsauslegung, §§ 133, 157 BGB (vergleiche BGH, a.a.O.; OLG Köln, a.a.O.). Entsprechend ist auch die Frage nach einer Vereinbarung der Sachbeschaffenheit durch Auslegung zu klären (vergleiche Pammler in jurisPK-BGB, a.a.O., § 434 Rn. 37).

Hier führt die Auslegung des notariellen Kaufvertrags der Parteien vom 04.01.2012 mit der in Ziff. IV. 2. S. 5 übernommenen Garantie nach ihrer an dem „Horizont“ des Erklärungsempfängers orientierten objektiven Erklärungsbedeutung dazu, dass der Beklagte das tatsächliche Vorhandensein der in Anl. 2 des Notarvertrags aufgeführten Wohn- und Nutzfläche weder garantiert noch im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung zugesagt hat.

a) Trotz des in § 133 BGB enthaltenen Verbots der Buchstabeninterpretation hat die Auslegung vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (vergleiche Palandt-Ellenberger, BGB, 74. Aufl. 2015, § 133 Rn. 14). Die Vereinbarung der Parteien in Ziff. IV. 2. S. 5 des Notarvertrags lautet:

„Der Verkäufer garantiert, dass die dieser Niederschrift als Anlage 2 beigefügte Aufstellung über die Mietverhältnisse richtig ist.“

Zutreffend hat das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung festgestellt, der Wortlaut sei lediglich dahin eindeutig, dass der Beklagte als Verkäufer etwas „garantiert“ hat. Richtig ist auch, dass sich die übernommene Garantie auf die als Anl. 2 zum Notarvertrag genommene „Aufstellung über die Mietverhältnisse“ bezieht. Diese Aufstellung besteht in einer tabellarischen Übersicht über die insgesamt 18 Wohn- bzw. Nutzungseinheiten des Objekts mit Angaben zu Namen der Mieter, Einzugsdatum, Miete, Fläche in m², Miete pro m², Betriebskostenvorauszahlung und Betriebskosten pro m². Entsprechend ist in der Anl. 2 des Notarvertrags unter anderem die Wohn- und Nutzfläche jeweils zu den Einheiten und auch in der Summe genannt.

Dennoch wäre es zu kurz gegriffen, wenn man der Auffassung der Klägerin folgend die verkäuferseits übernommene Garantie schlicht auf die Flächenangabe bezieht, als hätte der Beklagte separat für das Vorhandensein der angegebenen Wohn- und Nutzfläche einstehen wollen. Denn dies entspricht zum einen nicht dem Wortlaut der Erklärung, wonach sich die Garantie auf „die Mietverhältnisse“ bezieht. Zum anderen ist die Erklärung in ihrem Kontext zu betrachten: In Ziff. IV. 2. des notariellen Kaufvertrags geht es ausschließlich um die aktuelle Vermietung des Kaufobjekts, nicht um davon unabhängige Beschaffenheitsmerkmale. Dieser Umstand spricht dagegen, einzelne Angaben der Auflistung über die bestehenden Mietverhältnisse in Anl. 2 des Notarvertrags, wie die Wohn- und Nutzfläche, herauszugreifen und als Gegenstand einer separaten Beschaffenheitsgarantie bzw. -vereinbarung zu verstehen.

Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass die aufgelisteten Angaben in der vorgenannten Anl. 2 durchaus von der verkäuferseits übernommenen Garantie umfasst sind, auch die Angaben zur Wohn- und Nutzfläche. Jedoch muss aufgrund des Wortlauts und des Kontexts der Erklärung in Ziff. IV. 2. S. 5 des Notarvertrags der mietvertragliche Zusammenhang berücksichtigt werden.

Mietvertraglich ist nur das erhebliche Abweichen von der vertragsgemäßen Mietfläche als Mangel i.S.v. § 536 Abs. 1 BGB anzusehen, wobei regelmäßig die Grenze bei 10 % unter der vereinbarten Fläche angesetzt wird (vergleiche für Wohnraummiete: BGH, Urteil vom 24.03.2004, VIII ZR 295/03; Urteil vom 22.02.2006, VIII ZR 219/04; für Geschäftsräume: BGH, Urteil vom 04.05.2005, XII ZR 254/01).

Die Richtigkeit der von der Klägerin behaupteten Wohn- und Nutzfläche von 995,47 m² statt in der Anl. 2 des Notarvertrags angegebener 1020 m² unterstellt, ist die nach mietrechtlichen Gesichtspunkten zu beachtende Relevanzgrenze mit der behaupteten Differenz von 24,53 m² (= 2,4 %) bei weitem nicht erreicht. Dies gilt auch – die Richtigkeit der klägerseits vorgelegten Übersicht zu Anl. K7 (Bl. 35 GA) unterstellt – für die einzelnen Nutzungseinheiten. Bei keiner Wohnung oder Gewerbeeinheit überschreitet die Differenz zwischen der in Anl. 2 des Notarvertrags angegebenen und der klägerseits behaupteten tatsächlichen Fläche die vorgenannte Relevanzgrenze. Dass in den jeweiligen Mietverträgen wiederum andere Flächenzahlen aufgeführt sind, ist an dieser Stelle ohne Bedeutung, zumal dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Beklagten zufolge mit den Mietern jeweils eine Gesamtmiete und keine Quadratmetermiete vereinbart war und die Mietverträge zudem hinsichtlich der Mietfläche nur „ca.-Angaben“ enthielten. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Mietverträge der Klägerin bei Abschluss des Notarvertrags vom 04.01.2012 vorgelegen haben, worauf der Beklagte im Rahmen seiner Berufungserwiderung hinweist.

Im Ergebnis kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte mit der in Ziff. IV. 2. S. 5 des Notarvertrags übernommenen Garantie losgelöst von dem mietvertraglichen Bezug, einschließlich der mietrechtlichen Relevanzgrenze, für die Richtigkeit der in der Anl. 2 angegebenen Wohn- und Nutzflächen einstehen wollte. Anders war die Erklärung aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme auf die Mietverhältnisse auch aus Sicht der Klägerin nicht zu verstehen.

b) Gegen eine Garantie der Wohn- und Nutzfläche sowie gegen eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung sprechen noch weitere Gesichtspunkte, die als Begleitumstände sowie als bestehende Interessenlage bei der Auslegung der vertraglichen Erklärungen zu berücksichtigen sind (vergleiche Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn. 15 ff. und 18 ff.).

Die Berechnung der Wohn-/Nutzfläche kann auf verschiedene Weise erfolgen. Ein allgemeiner Sprachgebrauch für den Begriff der „Wohnfläche“ hat sich nicht entwickelt (vergleiche BGH, Urteil vom 30.11.1990, V ZR 91/89; Urteil vom 11.07.1997, V ZR 245/96; jeweils zitiert nach juris). Welche Art der Berechnung (u.a. II. Ber.VO a.F., WoFlV, DIN 283 a.F., DIN 277) der Beklagte den Angaben in Anl. 2 des Notarvertrags zugrunde gelegt hat, ist nicht ersichtlich. Mangels Vortrags der Parteien hierzu kann nicht einmal davon ausgegangen werden, dass der Beklagte über die erforderliche Fachkenntnis zur Berechnung der Wohn- bzw. Nutzfläche verfügt hat. So mag zwar die reale Fläche auch von dem Laien nachmessbar sein. Die Ermittlung der „bereinigten“ Flächen, beispielsweise gem. der Wohnflächenverordnung (WFlV), setzt jedoch fundierte Kenntnisse voraus. Mangels konkreter Angabe der Art der Berechnung und dargelegten Fachkenntnis des Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieser die Gewähr für die Richtigkeit der in Anl. 2 des Notarvertrags angegebenen Flächen übernehmen wollte. Auch diese Umstände waren für die Klägerin erkennbar.

Der Klägerin lagen bereits vor dem Abschluss des Kaufvertrags die von der Auflistung in Anl. 2 abweichenden Angaben zu den Wohn- und Nutzflächen des Kaufobjekts vor. Unstreitig kannte die Klägerin die Flächenberechnung vom 11.01.2001 (Anl. K2, Bl. 16 ff. GA) mit der Gesamtflächenzahl von 953,80 m². Dass die Abweichung der Flächen nicht allein auf den von dem Beklagten mitgeteilten Aus- und Umbaumaßnahmen beruhen konnte, war für die Klägerin ohne Weiteres zu erkennen. Denn die Aus- und Umbaumaßnahmen haben sich den damaligen Angaben des Beklagten zufolge lediglich auf das Dachgeschoss und die Wohnungen der linken Haushälfte erstreckt. Dem gegenüber betreffen die Abweichungen hinsichtlich der Flächenangaben auch andere Wohnungen des Objekts. Zudem lagen der Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrags – unstreitig – die Mietverträge vor, die wiederum andere Flächenangaben enthielten. Bei derartiger Divergenz kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Angabe des Verkäufers eine nach der maßgebenden örtlichen Verkehrssitte berechnete Fläche zugrunde liegt, die zum Vertragsbestandteil gemacht werden soll (vergleiche OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.08.2013, 1 U 377/12, zitiert nach juris). Vielmehr hat der Beklagte offenbart, dass es verschiedene Flächenberechnungen gibt. Will der Käufer in einer derartigen Situation Klarheit über die Wohn- und Nutzfläche haben, hat er hierauf hinzuwirken (vergleiche OLG Saarbrücken, a.a.O.). Anders als in dem klägerseits zitierten Fall des Oberlandesgerichts Saarbrücken, Urteil vom 01.12.2011, 8 U 450/10, hat die Klägerin hier nicht durch Nachfrage eine konkrete Wohnflächenberechnung unter Vorgabe der Berechnungsart angefordert und mithin nicht zum Ausdruck gebracht, dass es ihr gerade auf die Wohn- bzw. Nutzfläche der zu erwerbenden Immobilie ankommt. Die Klägerin hat sich hingegen mit der in Bezug auf die Mietverhältnisse ohne Erläuterung angegebenen Quadratmeterzahl zufrieden gegeben.

Zutreffend hat das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, es sei für die Klägerin bereits aus den in Anl. 2 des Notarvertrags aufgelisteten Quadratmeterzahlen, die sämtlich auf volle m² lauten, zu ersehen gewesen, dass es sich lediglich um gerundete Werte handelte. Soweit die Klägerin meint, der Beklagte hätte die Rundung so vornehmen können, dass ihm daraus kein Schadensersatz- oder Minderungsanspruch droht, stehen dem mathematischen Regeln zur Rundung entgegen. Auch wenn die klägerseits behauptete Flächendifferenz von 24,53 m² nicht allein auf der erkennbar vorgenommenen Rundung der Quadratmeterzahlen beruhen kann, ist mit dem Landgericht davon ausgehen, dass der Beklagte offensichtlich für die angegebenen gerundeten Flächenangaben keine Beschaffenheitsgarantie übernehmen wollte.

Soweit die Klägerin im Rahmen der Berufungsbegründung – wie schon erstinstanzlich – meint, bei der in dem Urteil des Landgerichts vorgenommenen „einengenden“ Auslegung sei die Garantie zur Richtigkeit der Aufstellung wertlos und überflüssig gewesen, weil ihr die Mietverträge bereits vorgelegen hatten, kann dem nicht gefolgt werden. Denn aus den Mietverträgen waren sicher nicht alle relevanten Daten zu ersehen, insbesondere nicht die aktuellen Mieten und Betriebskostenvorauszahlungen, ferner nicht die Mietflächen nach Um- und Ausbaumaßnahmen.

Die darüber hinaus von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Auflistung des Beklagten in Anl. 2 des Notarvertrags hinsichtlich der Flächenangaben auf seiner eigenen Kenntnis beruht – nur dann dürfte überhaupt im Rahmen der Auslegung das Vorliegen einer Beschaffenheitsgarantie oder -vereinbarung in Betracht kommen (vergleiche zum Gebrauchtwagenkauf: BGH, Urteil vom 12.03.2008, VIII ZR 253/05) –, kann aufgrund der vorstehenden Ausführungen offen bleiben.

2. Dass der Beklagte arglistig falsche Angaben über die Wohn- und Nutzfläche des Kaufobjekts gemacht hätte (§ 444 Alt. 1 BGB), ist von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht vorgetragen worden (vergleiche zur Darlegungs- und Beweislast: Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 444 Rn. 4).

3. Auf die darüber hinaus von dem Beklagten im Rahmen der Berufungserwiderung aufgeworfene Frage, ob die Minderung des Kaufpreises ausschließlich anhand einer Flächenabweichung des Wohnhauses als Kaufsache berechnet werden kann, kommt es im Ergebnis nicht an.

B. Aufgrund des wirksamen und umfassenden Gewährleistungsausschlusses zu Ziff. V. 1. des Notarvertrags der Parteien vom 04.01.2012 kommt auch ein etwaiger Schadensersatzanspruch (§§ 434, 437 Nr. 3 BGB), der durch die geltend gemachte Minderung grundsätzlich nicht ausgeschlossen wäre (vergleiche Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 441 Rn. 19), nicht in Betracht.

Mangels einer Hauptforderung entfällt auch der geltend gemachte Zinsanspruch.

II.

Auf die dem Rechtsmittelführer bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Beschluss, 10. Sept. 2015 - 19 U 49/15

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Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das am 30. Mai 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, 9 O 421/11, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil ist, ebenso wie das

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.: die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.: die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.: eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 546 Begriff der Rechtsverletzung

Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 513 Berufungsgründe

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.: die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.: die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.: eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

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(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 28. Aug. 2013 - 1 U 377/12

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 30. Mai 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, 9 O 421/11, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist, ebenso wie das angegriffene Urteil des Landgerichts Saarbrücken vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des nach den jeweiligen Urteilen zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger begehrt die Minderung des Kaufpreises für eine Eigentumswohnung sowie Schadensersatz aufgrund einer geringeren Wohnfläche.

Mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 16. Dezember 2009 erwarb der Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung in Saarbrücken zu einem Kaufpreis von 170.000 Euro. Unter D.V. des Kaufvertrages wurde folgendes vereinbart:

Sachmängel

Der gebrauchte Zustand, wie er zum Zeitpunkt der Besichtigung durch den Erwerber festgestellt wurde, wird als Beschaffenheit vereinbart. (…)

Besondere Eigenschaften werden weder garantiert noch als Beschaffenheit vereinbart.

Im übrigen werden Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen etwaiger Sachmängel grundsätzlich ausgeschlossen. Das gilt insbesondere für bereits vorhandene Sachmängel oder nach Gefahrübergang auftretende, auch für unsichtbare Sachmängel, für die Richtigkeit des Flächenmaßes und für die Bodenbeschaffenheit des Grundstücks.

Der Ausschluss gilt insbesondere auch für den baulichen Zustand.

In dem zugrundeliegenden Exposé der seitens der Beklagten beauftragten Maklerfirma E.V. ist eine Wohnfläche von „ca. 130 m²“ bzw. eine solche von „130 qm“ angegeben. In den Wohngeldabrechnungen ist als Abrechnungsschlüssel u.a. eine Wohnfläche von 108,.25 m² angegeben (vgl. Bl. 20 ff. d.A.). Der Kläger hat diese Abrechnungen vor Vertragsschluss erhalten. Vor Abschluss des Kaufvertrages fanden im Beisein des Maklers und der Beklagten Besichtigungstermine statt.

Der Kläger macht folgende Positionen geltend:

- Minderungsbetrag aufgrund geringerer Wohnfläche: 28.441 Euro

- höhere Notarkosten, Maklergebühren und Grunderwerbssteuer im Vergleich zu einem - der geringeren Wohnfläche angepassten - Kaufpreis von 141.559 Euro: 2.121,46 Euro

Der Kläger hat behauptet, die tatsächliche Wohnfläche betrage nur 108,25 m² (vgl. Bl. 89 d.A.). Diese Summe ergebe sich nach der für die Berechnung anzuwendenden Wohnflächenverordnung. Der Beklagten sei die Wohngeldabrechnung, welche - insoweit unstreitig - eine Flächenangabe von 108,25 m² enthalte (Bl. 20 ff. d.A.) bekannt gewesen. Daher habe sie diesen Umstand arglistig verschwiegen.

Die Angabe im Maklerexposé gehe mit ziemlicher Sicherheit auf Angaben der Beklagten zurück.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe ihre vorvertragliche Aufklärungspflicht verletzt. Sie habe darauf hinweisen müssen, dass die Wohngeldabrechnung eine andere Fläche aufweise, unabhängig davon, auf welcher Grundlage diese berechnet worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 38.562,46 Euro nebst 5% Zinsen über Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe nie nachgeprüft, ob die der Wohngeldberechnung zugrunde gelegte Fläche tatsächlich zutreffend sei. Sie ist der Ansicht, die Angaben im Exposé seien ihr nicht zuzurechnen.

Mit am 30. Mai 2012 verkündetem Urteil (Bl. 111 ff. d.A.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Saarbrücken die Klage abgewiesen.

Gegen dieses ihm am 4. Juni 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 2. Juli 2012 bei Gericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 6. September 2012 mit am gleichen Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und ist der Ansicht, die Übergabe einer Wohnflächenberechnung stelle eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung über die Wohnfläche dar, wobei es unerheblich sei, ob diese dem Käufer unmittelbar vom Verkäufer oder mittelbar über den Makler zur Verfügung gestellt wurde. Der Ehemann der Beklagten habe, handelnd als Bevollmächtigter, dem Makler die Flächenangaben mitgeteilt. Der Kläger habe zuerst das Exposé und danach eine Wohnflächenberechnung erhalten, in welcher die Größe der Wohnung mit 132,25 m² angegeben worden sei, worin eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung liege. Der Gewährleistungsausschluss erstrecke sich nicht auf die vorvertraglichen Falschangaben durch den Makler und/oder den Verkäufer. Die Beklagte, der die Hausgeldabrechnungen, die eine Fläche von 108,24 m² angeben, bekannt gewesen seien, habe die Unklarheiten über die Wohnfläche vorsätzlich verschwiegen. Sie habe sowohl gegenüber dem Makler als auch gegenüber dem Kläger billigend eine Falschangabe in Kauf genommen. Durch das - im Internet - veröffentlichte Exposé sei eine Beschaffenheitserwartung begründet worden, für welche die Verkäuferin einzustehen habe.

Aufgrund der der Beklagten zur Verfügung stehenden Wohngeldabrechnungen musste diese eine Vorstellung von der möglichen Berechnungsgrundlage gehabt haben, so dass auch eine arglistige Täuschung vorliege.

Dem Kläger habe vor Vertragsschluss die Wohnflächenberechnung über 132,25 m² vorgelegen, welche Grundlage seiner wirtschaftlichen Kalkulation gewesen sei. Aufgrund der vorvertraglich geschlossenen Wohnflächenvereinbarung, welche unrichtig sei, stünde dem Kläger auch ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB zu.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 30.05.2012 - 9 O 421/11 - die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30.562,44 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und verweist auf dessen Tatbestandswirkung. Hiernach sei es keineswegs unstreitig, dass dem Kläger vor Vertragsabschluss eine Wohnflächenberechnung übergeben worden sei. Lediglich die Übergabe eines Exposés stehe fest. Sie ist der Ansicht, es fehle an einer Beschaffenheitsvereinbarung, da sie sich zum einen Erklärungen des Maklers nicht zurechnen lassen müsse und zum anderen diesem gegenüber keine Wohnflächenangaben gemacht habe. Selbst wenn man von einer Beschaffenheitsvereinbarung ausgehe, sei völlig unklar, auf welcher Berechnungsgrundlage eine ungefähre Flächengröße angegeben worden sei.

Ein tatsächlicher Minderwert der Wohnung sei nicht dargetan, da diese objektiv den gezahlten Kaufpreis wert sei. Die tatsächliche Fläche sei nur einer von vielen Ermittlungsfaktoren.

Selbst wenn dem Kläger vor Vertragsschluss die Wohnflächenberechnung aus dem Jahr 1987 vorlag - was bestritten werde -, läge Kenntnis auf seiner Seite vor.

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift des Landgerichts Saarbrücken vom 23. April 2012, des Senats vom 10. Juli 2013 sowie das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 30. Mai 2012 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Die Tatsachen, die der Senat gemäß den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, rechtfertigen keine dem Kläger rechtlich vorteilhaftere Entscheidung, § 513 ZPO. Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger keine Ansprüche aufgrund einer etwaigen Abweichung der Wohnfläche von vorherigen Angaben zustehen.

1. Einem Anspruch aus §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 434, 441 Abs. 4 BGB auf Minderung, aus §§ 437 Nr. 3, 434, 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz bzw. aus §§ 437 Nr. 3, 311a Abs. 2 BGB auf Schadensersatz aufgrund anfänglicher Unmöglichkeit der Nacherfüllung steht der wirksam vereinbarte Gewährleistungsausschluss entgegen. Die Frage der Mangelhaftigkeit bzw. der Pflichtverletzung kann daher im Ergebnis dahinstehen.

a. Der Gewährleistungsausschluss erfasst auch die Wohnfläche. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts Saarbrücken wird Bezug genommen.

b. Eine wirksame Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Wohnungsgröße, welche nicht vom Gewährleistungsausschluss erfasst wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06 -, juris, Absatz-Nr. 31) fehlt.

Zwar stellt die Wohnfläche einer Wohnung nach der Verkehrsauffassung ein Merkmal dar, das von wesentlicher Bedeutung für den Wert ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96 -, NJW 1997, S. 2874, 2875). Sie kann damit grundsätzlich Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sein.

Eine entsprechende Vereinbarung wurde jedoch weder ausdrücklich getroffen, noch kann sie dem Verhalten der Parteien konkludent entnommen werden (1.). Sie liegt weder in der Zurverfügungstellung des Exposés (2.), noch in der Übergabe einer Wohnflächenberechnung (3.).

(1.) Zwar kann die für eine Beschaffenheitsvereinbarung erforderliche Willensübereinstimmung auch konkludent in der Weise erzielt werden, dass der Käufer dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Käufers genügt dafür jedoch selbst dann noch nicht, wenn sie dem Verkäufer bekannt ist. Erforderlich ist vielmehr weiter, dass der Verkäufer darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 191/07 -, juris, Absatz-Nr. 9; H.P. Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 434 Rn. 16).

Damit genügt die Bedeutung, die der Kläger der Wohnfläche unter dem Aspekt des Weiterverkaufs der Wohnung zubilligt, nicht zur Annahme einer diesbezüglichen Beschaffenheitsvereinbarung.

(2.) In der Überlassung des Exposés kann vorliegend auch keine Beschaffenheitsvereinbarung gesehen werden.

Zwar können unrichtige Angaben in einem im Internet veröffentlichen Maklerexposé - unterstellt sie sind dem Veräußerer zurechenbar - zur Annahme einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung führen oder als „Beschaffenheitserwartung“, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB, gegebenenfalls einen Sachmangel begründen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11 -, juris, Absatz-Nr. 16; OLG Hamm, Urteil vom 29. April 2010 - 22 U 127/09 -, NJW-RR 2010, S. 1643, 1644).

Vorliegend spricht jedoch schon die bloße ca.-Angabe auf der ersten Seite des Maklerexposés, wegen der fehlenden Genauigkeit, dagegen, hierin nach dem übereinstimmenden Parteiwillen eine vereinbarte Beschaffenheit zu sehen. Die Angabe ist nicht hinreichend konkret. Sie ist interpretationsfähig und es ist unklar, ob und welche Flächenabweichungen, welchen Umfangs noch von dem ca.-Begriff erfasst werden und welche nicht. Wenn ein Käufer, dem lediglich ca.-Angaben gemacht werden, auf eine exakt ermittelte Wohnfläche nach einer bestimmten Berechnungsart, etwa der Wohnflächen-VO, besonderen Wert legt und er sich dieser Flächengröße vertraglich versichern will, muss er sie zum Gegenstand einer konkreten Zusicherung machen, um den Verkäufer bei Nichtvorhandensein dieser Eigenschaft in die Gewährleistungshaftung zu bringen. Aufgrund der auf der ersten Seite vorhandenen ca.-Angabe kann der auf der zweiten Seite enthaltenen Angabe „Wohnfläche 130 qm“ keine bindende Wirkung entnommen werden.

Überdies steht der Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung durch entsprechende Angabe im Exposé die abweichende Flächenangabe in der Wohngeldberechnung entgegen.

Diese lag dem Kläger nach eigenen Bekundungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vor Vertragsschluss vor. Auch wenn er diese primär nur zur Ermittlung der Wohngelder zur Kenntnis nahm, war hieraus jedoch auch die vom Exposé abweichende Wohnfläche erkennbar. Aufgrund dieser Divergenzen kann die Fläche im Exposé nicht als vereinbart angesehen werden. Der Kläger konnte nach §§ 133, 157 BGB nicht davon ausgehen, der Angabe im Exposé liege eine nach der maßgebenden örtlichen Verkehrssitte berechnete Fläche zugrunde, welche zum Vertragsbestandteil wurde.

(3.) Schließlich liegt auch in der Übergabe der Wohnflächenberechnung (Bl. 60 d.A.) durch die Beklagte keine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung.

Zwar kommt auch eine nachträgliche Beschaffenheitsvereinbarung in Betracht, so dass der Zeitpunkt der Übergabe einer Wohnflächenberechnung, in welcher der Kläger eine konkludente Vereinbarung sieht, auch nach Vertragsschluss liegen kann.

Jedoch sind an eine nachträgliche Beschaffenheitsvereinbarung strengere Anforderungen zu stellen, da es nicht ohne weiteres ersichtlich ist, warum die Parteien die einmal getroffenen Absprachen nachträglich wieder verändern sollten. Diese würde regelmäßig den Verkäuferinteressen zuwiderlaufen. Dies gilt gerade in vorliegendem Fall, in welchem ein ausführlicher Grundstücksüberlassungsvertrag geschlossen und welcher zudem notariell beurkundet wurde. Die Parteien haben somit nach notarieller Belehrung detaillierte Regelungen bezüglich des Kaufs und der Auflassung vereinbart. Unabhängig von einem etwaigen Formerfordernis bedarf es zur Annahme einer späteren Vertragsänderung hinreichend klarer Anhaltspunkte. An diesen fehlt es vorliegend.

Selbst bei Annahme der Übergabe einer Wohnflächenberechnung durch die Beklagte, fehlt es an einer Beschaffenheitsvereinbarung. Es handelt sich vielmehr um eine bloße Wissenserklärung bzw. Wissensmitteilung.

Anerkannt ist, dass sich ein Verkäufer, der sich im Rahmen von Verkaufsverhandlungen für eine Aussage ausdrücklich auf eine bestimmte Quelle bezieht, damit hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, woher er die Angabe entnommen hat und dass es sich dabei nicht um eigenes Wissen handelt. Angesichts dessen kann der Käufer nicht erwarten, der Verkäufer wolle in vertragsmäßig bindender Weise die Haftung für die Richtigkeit der Angabe übernehmen und für die Folgen des Fehlens der betreffenden Eigenschaft einstehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05 -, juris, Absatz-Nr. 13).

Dies gilt auch in vorliegendem Fall.

Es ist zwar nicht vorgetragen, dass die Beklagte bezüglich der Wohnflächenberechnung Bl. 60 d.A. ausdrücklich darauf verwiesen hat, dass es sich hierbei nicht um eigenes Wissen handelt. Dies ergibt sich jedoch aus den Umständen.

Die Beklagte ist, worauf das Landgericht als Ergebnis der Anhörung hingewiesen hat (UA Seite 11; Bl. 121 d.A.) insoweit Laie. Von einer gewissen Fachkenntnis der Verkäuferin hinsichtlich immobiliarer Flächenberechnungen konnte auch der Kläger nicht ausgehen. Ein Käufer kann daher nicht annehmen, die übergebene Wohnflächenberechnung sei das Ergebnis eigener Berechnungen der Beklagten. Dies gilt gerade deshalb, da die Berechnung einer Wohnfläche auf Basis verschiedener Berechnungsmethoden vorgenommen werden kann, die einem Laien nicht ohne weiteres ersichtlich sind. So ist zwar die Angabe der realen Fläche noch nachmessbar, die einer sog. „bereinigten“ Fläche nach DIN jedoch nicht ohne nähere Fachkenntnis. Im Ergebnis liegt der Fall somit nicht anders als bei den im Gebrauchtwagenkauf üblichen Angaben „lt. Vorbesitzer“ (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05 -, juris, Absatz Nr. 13 ff.). Auch vorliegend ist für einen Käufer ersichtlich, dass die Beklagte nicht eigenes, sondern fremdes Wissen weitergibt. Es werden lediglich die Angaben desjenigen weitergeleitet, der - ohne nähere Erläuterung - reale und „bereinigte“ Flächen berechnet hat.

Ferner fehlt es an der verbindlichen Beschreibung des bestehenden Zustands (vgl. hierzu Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 434 Rn. 16).

Aus der nach dem Klägervortrag übergebenen Berechnung (Bl. 60 d.A.) ist die Berechnungsgrundlage der bereinigten Wohnfläche nicht ersichtlich. Nach welcher DIN-Vorschrift die 132,02 m² berechnet wurden, ist nicht leserlich. Ein allgemeiner Sprachgebrauch für den Begriff der Wohnfläche hat sich nicht entwickelt (BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96 -, NJW 1997, S. 2874, 2875; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 31. Juli 2008 - 5 U 106/07 -, juris, Absatz-Nr. 16). Aus ihm lässt sich auch kein Rückschluss auf eine bestimmte Berechnungsart schließen (vgl. LG Kiel, Urteil vom 18. Juli 2008 - 2 O 48/08 -, juris, Absatz-Nr. 18). Ein Käufer kann daher nicht davon ausgehen, dass der Verkäufer für ein derartiges Ergebnis, dessen Berechnung er im Einzelnen nicht nachvollziehen kann, einstehen will.

Selbst wenn die zugrunde gelegte DIN-Vorschrift angegeben worden wäre, ist somit die darauf beruhende Berechnung für einen Laien nicht ohne weiteres nachvollziehbar, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, das Ergebnis dieser Berechnung soll Vertragsinhalt werden.

Etwas anderes kann dann gelten, wenn aus Erklärungen der Parteien oder Umständen des Einzelfalles das konkrete Verständnis des Begriffes der „Wohnfläche“ bestimmt wurde oder bestimmbar ist. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

Zwar kann zur Auslegung des Begriffs der Wohnfläche auf eine bestimmte Verkehrssitte auch dann abgestellt werden, wenn sie den Parteien nicht bekannt war (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2012 - V ZR 141/11 -, juris, Absatz-Nr. 12). Vorliegend fehlt es jedoch an eindeutigen Angaben der Beklagten, die einer derartigen Auslegung aus objektiver Empfängersicht, §§ 133, 157 BGB, zugänglich wären. In der übergebenen Wohnflächenberechnung Bl. 60 d.A. sind verschiedene Flächenangaben enthalten. Es ist eine „reale“ Fläche von 157,86 m² und eine weitere Fläche von 132,02 m² angegeben. Wie diese letztgenannte Fläche berechnet wurde, ist nicht ersichtlich. Die beiden divergierenden Flächenangaben lassen keine Auslegung dahingehend zu, die Parteien hätten sich auf die Fläche geeinigt, die nach der maßgebenden örtlichen Verkehrssitte unter dem Begriff der Wohnfläche zu verstehen ist. Vielmehr hat die Beklagte klar offenbart, dass es verschiedene Berechnungsergebnisse gibt. Es fehlt an einer eindeutigen Angabe, die einer Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zugänglich ist. Will der Käufer in einer derartigen Situation, in welcher zudem noch eine von der bereinigten Fläche geringfügig abweichende ca.-Angabe im Maklerexposé vorliegt, Klarheit haben, hat er hierauf hinzuwirken.

An derartigen verbalen Erklärungen im Zuge der Vertragsverhandlungen bzw. des Vertragsabschlusses fehlt es. So steht nicht fest, dass im Zuge der Übergabe der Berechnung weitere Gespräche diesbezüglich stattfanden. Nach den Angaben des Klägers im Rahmen seiner informatorischen Befragung konnte er nicht mehr angeben, ob inhaltlich etwas zu der Wohnfläche gesagt worden bzw. ob dies thematisiert worden sei (Bl. 80 d.A.).

Unter diesen tatsächlichen Gegebenheiten kann in der Übergabe einer solchen Berechnung keine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung gesehen werden.

(4.) Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausginge, dass er mit Blick auf die vorvertragliche Übergabe der Wohnflächenberechnung von einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung ausging, wäre diese im später zustande gekommenen Notarvertrag einvernehmlich aufgehoben und durch den vereinbarten Gewährleistungsausschluss ersetzt worden.

Dem Abschluss des Notarvertrages gingen die Übergabe der Wohnflächenberechnung und mehrere Besichtigungstermine voraus. In dem Vertrag wurde nach Belehrung der Parteien durch den beurkundenden Notar eine Haftung für die Richtigkeit des Flächenmaßes ausdrücklich ausgenommen. Der, wie dem Senat bekannt, als Richter am Landgericht Saarbrücken tätige Kläger hätte, wenn er von einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung ausgegangen wäre, der Unterzeichnung des notariellen Vertrags widersprechen bzw. darauf bestehen müssen, den Gewährleistungsausschluss in Wegfall geraten zu lassen und das von ihm vorausgesetzte Flächenmaß von 130 m² im Vertrag verbindlich zu regeln.

c. Ein arglistiges Verschweigen einer zu geringen Wohnungsgröße - als Mangel unterstellt - im Sinne von § 444 BGB liegt nicht vor.

(1.) Ein arglistiges Verhalten setzt voraus, dass der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält, wobei es genügt, dass er die den Fehler begründenden Umstände kennt - oder für möglich hält. Ob er sie rechtlich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang.

Neben der Kenntnis des Mangels setzt ein arglistiges Handeln des Verkäufers weiter voraus, dass dieser weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05 -, NJW 2007, S. 835, 836). Das Merkmal der Arglist erfasst nicht nur ein Handeln des Verkäufers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens“ reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11 -, NJW-RR 2012, S. 1078, Rn. 24).

Arglist setzt Vorsatz voraus, wobei bedingter Vorsatz ausreicht. Arglistig handelt daher grundsätzlich nicht, wer gutgläubig unrichtige Angaben macht, mag auch der gute Glaube auf Fahrlässigkeit oder selbst auf Leichtfertigkeit beruhen. Zur Arglist ist aber nicht unbedingt das Wissen erforderlich, dass die angegebene Tatsache nicht der Wahrheit entspricht. Arglistig kann vielmehr auch derjenige handeln, der einem anderen versichert, eine bestimmte Kenntnis von Vorgängen oder Umständen zu haben, diese Kenntnis aber in Wirklichkeit nicht hat. Arglistig kann auch derjenige täuschen, der sich der ihm ohne weiteres möglichen und zumutbaren Erkenntnis der die Täuschung begründenden Umstände verschließt und das Fehlen derartiger Umstände blindlings vertraglich zusichert. Das arglistige Verhalten liegt hier gerade darin, dass dem Erklärenden, was ihm auch bewusst war, jegliche zur sachgemäßen Beantwortung erforderliche Kenntnis fehlte und dass er gleichwohl diesen Umstand gegenüber dem anderen Teil verschwieg (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1980 - IVa ZR 1/80 -, NJW 1980, S. 2460, 2461).

(2.) Hiernach fehlt es an einer arglistigen Täuschung.

Von der Kenntnis der Wohnflächenberechnung des Architekten H. vom 30. März 1987 (Bl. 85 ff. d.A.) auf Seiten der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses kann nicht ausgegangen werden. Hierzu fehlt konkreter Sachvortrag.

Eine positive Kenntnis von einer im Vergleich zum Exposé abweichenden Wohnungsgröße kann der Beklagten ebenfalls nicht unterstellt werden.

Auch fehlt ein bedingter Vorsatz. Dies würde voraussetzen, dass die Beklagte aus den jährlichen Wohngeldabrechnungen den Schluss auf eine bestimmte, auch im Rahmen eines Verkaufs maßgebende Wohnfläche ziehen musste. Dies ist nicht der Fall. Es fehlt an entsprechenden Indizien, die den Rückschluss auf eine solche Kenntnis zulassen.

Zum einen träg der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vor, nicht überprüft zu haben, ob und welche Quadratmeterangabe die Wohngeldabrechnung enthalte. Er habe sich nur für die Höhe des Wohngeldes interessiert. Warum dies jedoch bei der Beklagten anders sein sollte, sich diese nicht vielmehr auch allein für das Wohngeld interessierte, ist nicht ersichtlich. Damit fehlt es an Indizien, die den Rückschluss auf eine positive Kenntnis oder ein Kennenmüssen der Beklagten zulassen.

Selbst wenn man von der Beklagten fordert, die Abrechnungsgrundlagen der Wohngeldberechnungen präsent zu haben, bzw. sich vor einem Verkauf hierüber zu vergewissern, scheidet eine Arglist aufgrund fehlender Erkennbarkeit der Grundlagen einer Wohnflächenberechnung aus.

Die Beklagte hat unwiderlegt, wie das Landgericht Saarbrücken zutreffend festgestellt hat, vorgetragen, sie habe nie überprüft, auf welcher Grundlage die in den Wohngeldabrechnungen angegebene Fläche von 108,25 m² berechnet worden sei. Da sich mit dem Begriff der „Wohnfläche“ wie aufgezeigt keine bestimmte Berechnungsart verbindet, muss für die Beklagte nicht ersichtlich gewesen sein, wie sich die Summe zusammensetzt. Zwar ist eine bestehende Verkehrssitte für die Auslegung der Erklärung zur Größe der Wohnfläche auch dann maßgebend, wenn sie der Beklagten nicht bekannt sein sollte (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2012 - V ZR 141/11 -, juris, Absatz-Nr. 12). Vorliegend geht es jedoch nicht um die Auslegung der Erklärung der Beklagten, sondern um die Frage, ob diese zur Offenbarung einer abweichenden Flächenangabe verpflichtet war. Dies ist mangels klarer Definierbarkeit des Begriffs der Wohnfläche nicht der Fall. Dieser kann nicht im Sinne des Klägers als eine nach der Wohnflächenverordnung berechnete Fläche verstanden werden (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 31. Juli 2008 - 5 U 106/07 -, juris, Absatz-Nr. 16).

Damit kann die streitige Frage, ob die Angaben im Exposé auf solche der Beklagten zurückzuführen sind, dahinstehen. Dem angebotene Beweis durch Vernehmung des Zeugen S. war mangels Erheblichkeit der Tatsache nicht nachzugehen. Selbst wenn die Beklagte eine Fläche von 130 m² angegeben hat, scheidet nach Vorstehendem ein arglistiges Verhalten aus. Die Fläche von 130 m² ist nicht falsch. Dies ist die, nach einer bestimmten Methode berechnete Wohnfläche.

Die Nichtangabe einer hiervon abweichenden, bereinigten Fläche, kann ihr wie ausgeführt nicht vorgeworfen werden. Es kann von ihr, nicht anders als es der Kläger für sich selbst in Anspruch nimmt, nicht verlangt werden, aus der Angabe in der Wohngeldabrechnung auf eine relevante Flächendifferenz zu schließen. Überdies musste sie nicht davon ausgehen, dass dem juristisch versierten Kläger, der im Besitz genau der gleichen Abrechnungen war, ein Unterschied in den Flächenberechnungen nicht aufgefallen ist, er somit den maßgebenden Umstand nicht kennt.

Für etwaige Angaben im Maklerexposé haftet die Beklagte, wie das Landgericht Saarbrücken zutreffend ausgeführt hat, vorliegend nicht, da der Makler nicht ihr Erfüllungsgehilfe, § 278 BGB, war.

2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB aufgrund einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu.

a. Zwar würde vorliegend diese Pflichtverletzung auch den geltend gemachten Schaden umfassen.

Nach einer Pflichtverletzung bei Vertragsverhandlungen kann die geschädigte Vertragspartei grundsätzlich nur Ersatz des Vertrauensschadens verlangen (vgl. BGHZ 114, 87, 94). Der Geschädigte ist danach so zu stellen, wie er bei Offenbarung der für seinen Vertragsentschluss maßgeblichen Umstände stünde. Wäre der Vertrag infolge der Pflichtverletzung nicht oder zu anderen Bedingungen zu Stande gekommen, steht dem Geschädigten kein Anspruch auf Anpassung des Vertrags zu. Er hat lediglich das Recht, an dem für ihn ungünstigen Vertrag festzuhalten. Geschieht das, reduziert sich der zu ersetzende Vertrauensschaden auf die berechtigten Erwartungen des Geschädigten, die durch den zu Stande gekommenen Vertrag nicht befriedigt wurden. Es geht dann nicht darum, den Vertrag an die neue Situation anzupassen, sondern nur darum, den so reduzierten Vertrauensschaden zu berechnen. Das geschieht bei einem Kaufvertrag in der Weise, dass der Geschädigte so behandelt wird, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Schaden ist danach der Betrag, um den der Geschädigte den Kaufgegenstand zu teuer erworben hat. Da es nur um die Bemessung des verbliebenen Vertrauensschadens und nicht um die Frage einer Anpassung des Vertrags geht, braucht der Geschädigte auch nicht nachzuweisen, dass sich der Vertragspartner auf einen Vertragsschluss zu einem niedrigeren Preis eingelassen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2006 - V ZR 264/05 -, NJW 2006, S. 3139, 3140; BGH, Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 394/99 -, juris, Absatz-Nr. 9 ff.).

b. Jedoch wird § 311 Abs. 2 BGB bezüglich der Angabe zur Wohnfläche nach Gefahrübergang durch die §§ 434 ff. BGB verdrängt.

Für § 311 Abs. 2 BGB bliebe nur Raum bei vorwerfbar unrichtigen Angaben oder unterbliebener Aufklärung über andere wertbildende Merkmale, nämlich solche, die gerade nicht zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung gemacht werden können (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 311 Rn. 41, § 434 Rn. 10). Ob bei Arglist anderes gilt, kann dahinstehen, da diese wie dargelegt nicht nachgewiesen ist.

c. Überdies liegt im fehlenden Hinweis der Beklagten auf die im Vergleich zum Exposé bzw. der Wohnflächenberechnungen geringere angegebene Wohnfläche in den Wohngeldabrechnungen keine Pflichtverletzung.

Bei Verhandlungen über den Abschluss eines Vertrages besteht regelmäßig die Verpflichtung, den anderen Teil über alle Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck gefährden und für die Entschließung des Partners von wesentlicher Bedeutung sein können (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 1978 - III ZR 48/76 -, juris, Absatz-Nr. 18 = BGHZ 71, 386).

Eine solche Pflicht könnte nur dann angenommen werden, wenn der Beklagten vor Vertragsschluss die abweichende Wohnflächenangabe in den Wohngeldberechnungen (108,25 m²) bekannt gewesen war oder hätte bekannt sein müssen, mit der Folge, dass sie eine Pflicht zum Hinweis auf diese, im Vergleich zum Exposé divergierende Angabe treffen würde. Eine derartige Pflicht besteht jedoch vorliegend nicht.

Wie ausgeführt, kann aus dem Begriff der „Wohnfläche“ nicht auf eine bestimmte Berechnungsart geschlossen werden. Die Beklagte konnte als Laie daher aus den unterschiedlichen Zahlenangaben nicht auf faktisch relevante Unterschiede schließen. Es ist weder ersichtlich, auf welcher Grundlage die 132,02 m² berechnet wurden, noch war für die Beklagte ersichtlich, auf welcher Grundlage die in der Wohngeldabrechnung enthaltenen 108,25 m² berechnet wurden.

Im Übrigen besteht eine vorvertragliche Aufklärungspflicht nur wegen solcher Umstände, die dem Vertragspartner nicht bekannt sind. Dem Kläger lag die Wohngeldberechnung jedoch erklärtermaßen vor Abschluss des Notarvertrages vor (Bl. 183 d.A.).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Nov. 2006 - VIII ZR 92/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

TEILVERSÄUMNIS- und SCHLUSSURTEIL

VIII ZR 92/06 Verkündet am:

29. November 2006

Kirchgeßner,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 326 Abs. 5 Ed, §§ 323, 346 Abs. 1, § 348; § 444 Alt. 2; § 276 Abs. 1

Satz 1 A; § 434 Abs. 1 Satz 1 und 2

a) Mit der Übernahme der Garantie für die Beschaffenheit einer Sache im Sinne des § 444 Alt. 2

BGB durch den Verkäufer ist - ebenso wie mit der Übernahme einer Garantie im Sinne des

§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB - zumindest auch die Zusicherung einer Eigenschaft der Sache nach

früherem Recht (§ 459 Abs. 2 BGB a.F.) gemeint.

Die Übernahme einer Garantie setzt daher - wie früher die Zusicherung einer Eigenschaft -

voraus, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein

der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft

zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen.

b) Die Frage, ob Angaben des Verkäufers zur Laufleistung eines gebrauchten Kraftfahrzeugs

lediglich als Beschaffenheitsangabe (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder aber als Beschaffenheitsgarantie

(§ 444 Alt. 2 BGB) zu werten sind, ist unter Berücksichtigung der beim Abschluss

eines Kaufvertrages über ein Gebrauchtfahrzeug typischerweise gegebenen Interessenlage

zu beantworten.

Beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs ist die Angabe der Laufleistung in der Regel

lediglich als Beschaffenheitsangabe und nicht als Beschaffenheitsgarantie zu verstehen.

Von einer stillschweigenden Garantieübernahme kann beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs

nur dann ausnahmsweise auszugehen sein, wenn über die Angabe der Laufleistung

hinaus besondere Umstände vorliegen, die bei dem Käufer die berechtigte Erwartung wecken,

der Verkäufer wolle für die Laufleistung des Fahrzeugs einstehen. Alleine die Besonderheiten

des Kaufs über das Internet mittels eines von eBay zur Verfügung gestellten Bietverfahrens

rechtfertigen diese Annahme nicht.

c) Sind in einem Kaufvertrag zugleich eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache und ein

pauschaler Ausschluss der Sachmängelhaftung vereinbart, ist dies regelmäßig dahin auszulegen

, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit

(§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen,

dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) bzw. sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine

Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der

Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06 - OLG Oldenburg

LG Osnabrück

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Wiechers, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin

Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 29. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 5.900 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 30. September 2004, Zug um Zug gegen Rückgewähr des Motorrades S. (Fahrgestellnummer ) nebst drei Schlüsseln und Fahrzeugbrief, verurteilt sowie festgestellt worden ist, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme des Motorrades für die Zeit vor dem 30. September 2004 in Annahmeverzug befindet, und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 23. September 2005 in diesem Umfang zurückgewiesen worden ist. Soweit die Berufung des Beklagten gegen seine Verurteilung zur Zahlung von 363,42 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 26. April 2004 zurückgewiesen worden ist, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten. Das Urteil ist, soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Rückabwicklung des Kaufvertrags über ein Motorrad. Der Beklagte bot das Fahrzeug im Oktober 2003 im Rahmen einer sog. Internet-Auktion von eBay an. In dem Verkaufsformular gab er unter der Rubrik "Beschreibung" an: "Kilometerstand (km): 30.000 km" und erklärte: "Krad wird natürlich ohne Gewähr verkauft […]". Der Kläger erwarb das Motorrad zum Preis von 5.900 Euro.

2: Das Tachometer des Fahrzeugs weist - was auf dem Foto des Motorrads im Verkaufsformular nicht erkennbar war - die Geschwindigkeit sowohl in "mph" (Meilen pro Stunde) als auch in "km/h" (Kilometer pro Stunde) aus. Die Wegstrecke zeigt das Tachometer ohne Angabe der Maßeinheit an. Sie betrug bei der Besichtigung durch den vom Landgericht beauftragten Sachverständigen 30.431,1; dabei handelte es sich nach dem unangegriffen gebliebenen Gutachten um Meilen, die umgerechnet 48.965,25 Kilometern entsprechen.

3: Mit seiner Klage verlangt der Kläger - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - die Rückzahlung des Kaufpreises von 5.900 Euro sowie den Ersatz von Anwaltskosten von 363,42 Euro, ferner Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.900 Euro seit dem 5. Oktober 2003 und aus 363,42 Euro seit dem 26. April 2004, Zug um Zug gegen Übergabe des Motorrades. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme des Motorrades seit dem 26. April 2004 in Verzug befindet.

4: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. http://www.juris.de/jportal/portal/t/g9e/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=1819&fromdoctodoc=yes&doc.id=KARE060411709&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 5 -

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision des Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Soweit die Revision des Beklagten Erfolg hat, ist über das Rechtsmittel antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis des Klägers, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). Soweit die Revision des Beklagten keinen Erfolg hat, ist das Rechtsmittel ungeachtet der Säumnis des Klägers durch kontradiktorisches Urteil zurückzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1967 - V ZR 112/64, NJW 1967, 2162).

I.

6: Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

7: Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Kaufs über das Internet mittels eines von eBay zur Verfügung gestellten Bietverfahrens stünden dem Kläger ein Rücktrittsrecht und Schadensersatz zu.

8: Der Kläger habe das Motorrad gemäß der Beschreibung des Beklagten mit einem "Kilometerstand (km): 30.000 km" erworben. Das vom Beklagten gelieferte Motorrad entspreche nicht dieser vereinbarten Beschaffenheit, weil es tatsächlich einen Kilometerstand von über 48.000 km habe. Das Motorrad sei daher mit einem Sachmangel behaftet und der Kläger zur Geltendmachung von Rücktritt und Schadensersatz berechtigt.

9: Der Beklagte habe in seinem verbindlichen Angebot zwar jegliche Gewährleistung ausgeschlossen. Auf den dementsprechend vereinbarten Gewährleistungsausschluss könne er sich jedoch gemäß § 444 BGB nicht berufen, weil er für eine Laufleistung von 30.000 km bzw. den Kilometerstand von 30.000 die Garantie übernommen habe. Der Bieter bei einer eBay-Versteigerung müsse sich darauf verlassen können, dass wertbildende Faktoren der Kaufsache - wie der Kilometerstand eines Gebrauchtfahrzeugs - der eindeutigen Angebotsbeschreibung entsprächen. Der das Internet nutzende Käufer sei in höherem Maße auf die Angebotsbeschreibungen des Verkäufers angewiesen als derjenige, der die Sache vor dem Kauf besichtigen könne. Jedenfalls beim Verkauf hochwertiger Waren und bei eindeutiger Beschreibung der preisbildenden Faktoren sei grundsätzlich anzunehmen, dass der Verkäufer für diese Angaben garantieren wolle.

10: Die Aufwendungen für die Einschaltung eines Rechtsanwaltes habe der Kläger durch Vorlage der Kostennote hinreichend nachgewiesen. Mit der Rücknahme des Motorrades befinde der Beklagte sich in Verzug.

II.

11: Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Der Kläger kann von dem Beklagten zwar die Rückzahlung des Kaufpreises von 5.900 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe des Motorrades beanspruchen (1). Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann jedoch nicht abschließend beurteilt werden, ob der Kläger auch die Erstattung der Anwaltskosten von 363,42 Euro verlangen kann (2). Der Zinsanspruch ist erst ab dem 30. September 2004 begründet (3). Mit der Rücknahme des Motorrads befindet der Beklagte sich gleichfalls erst seit dem 30. September 2004 in Verzug (4).

12: 1. Der Kläger kann von dem Beklagten nach § 346 Abs. 1, § 348 BGB in Verbindung mit § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 326 Abs. 5, § 323 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises von 5.900 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe des Motorrades beanspruchen.

13: a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Parteien im Rahmen einer sog. Internet-Auktion von eBay einen Kaufvertrag über das Motorrad geschlossen haben (vgl. Senat, Urteil vom 3. November 2004 - VIII ZR 375/03, WM 2004, 2457, unter II 1 und 2 a), auf den nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden ist. Der Kaufvertrag weist die engsten Verbindungen zum deutschen Recht auf, weil der Beklagte, der mit der Lieferung des Motorrades die für den Kaufvertrag charakteristische Leistung zu erbringen hatte, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem in Österreich wohnhaften Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte.

14: b) Der Kläger war nach § 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB berechtigt, vom Kaufvertrag zurückzutreten, weil das Motorrad mangelhaft ist. Die Abweichung zwischen der vereinbarten Laufleistung von 30.000 km und der tatsächlichen Laufleistung von mehr als 48.000 km stellt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, einen Sachmangel dar (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), der nicht unerheblich ist (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB).

15: Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht zweifelhaft, dass die Parteien eine Laufleistung des Motorrads und nicht etwa einen Stand des Tachometers von 30.000 km vereinbart haben. Der Beklagte hat in der Beschreibung des Motorrads einen "Kilometerstand (km): 30.000 km" angegeben. Eine solche Kilometerangabe ist, anders als die Revision meint, aus der maßgeblichen Sicht eines Kaufinteressenten nicht als Wiedergabe des Tachometerstands, sondern als Angabe der Laufleistung zu verstehen. Dem Kaufwilligen kommt es, wie allgemein bekannt ist, nicht auf den Tachometerstand, sondern auf die Laufleis- http://www.juris.de/jportal/portal/t/lcs/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE043002377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/lcs/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE031902377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/lcs/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE031902377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/lcs/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE026802377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 8 - tung an. Er kann und darf daher davon ausgehen, dass eine ohne Einschränkung oder deutlichen gegenteiligen Hinweis gemachte Kilometerangabe sich auf die für ihn entscheidende Laufleistung des Fahrzeugs bezieht (Senat, Urteil vom 25. Juni 1975 - VIII ZR 244/73, WM 1975, 895, unter III 1; OLG Naumburg , MDR 1997, 1026; OLG Köln, OLGR Köln 1991, 19).

16: Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsurteil insoweit nicht deshalb widersprüchlich, als darin einmal von einem Kilometerstand von 30.000 und ein andermal von einer Laufleistung von 30.000 km die Rede ist. Auch mit dem Wort "Kilometerstand" hat das Berufungsgericht offensichtlich nicht den Tachometerstand, sondern die Laufleistung gemeint. Denn es hat den Sachmangel nicht etwa darin gesehen, dass das Tachometer Meilen statt Kilometer anzeigt, sondern alleine darin, dass das Motorrad eine Laufleistung von über 48.000 km statt 30.000 km hat.

17: c) Die weitere Voraussetzung des Rücktritts nach § 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 BGB, dass der Verkäufer nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, ist erfüllt, weil es sich bei der Abweichung zwischen der vereinbarten und der tatsächlichen Laufleistung um einen unbehebbaren Mangel handelt. Die Nachlieferung eines anderen, gleichwertigen Motorrads scheidet zwar nicht schon deshalb aus, weil es sich um einen Stückkauf handelt. Jedoch ist beim Kauf eines gebrauchten Fahrzeugs die Lieferung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs nur ausnahmsweise möglich (Senat, Urteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, WM 2006, 1960, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, unter II 2 a). Dass diese Möglichkeit im Streitfall besteht, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. http://www.juris.de/jportal/portal/t/6gd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE045202377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6gd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE045202377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6gd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE200398514&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6gd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE200398514&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 9 -

18: d) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Beklagte sich nicht mit Erfolg auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen kann.

19: aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich dies allerdings nicht daraus, dass der Beklagte für die Laufleistung von 30.000 km eine Garantie übernommen hätte und sich deshalb nach § 444 Alt. 2 BGB nicht auf eine Vereinbarung berufen könnte, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden. Denn der Beklagte hat, anders als das Berufungsgericht meint, keine Garantie dafür übernommen , dass das Motorrad eine Laufleistung von 30.000 km hat.

20: Mit der Übernahme der Garantie für die Beschaffenheit einer Sache im Sinne des § 444 Alt. 2 BGB durch den Verkäufer ist - ebenso wie mit der Übernahme einer Garantie im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB - zumindest auch die Zusicherung einer Eigenschaft der Sache nach früherem Recht (§ 459 Abs. 2 BGB a.F.) gemeint (Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 132, 240; Dauner-Lieb/Thiessen, ZIP 2002, 108, 112 ff.; Huber in Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, § 13 Rdnr. 164 ff.; Looschelders in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395, 405 ff.; Triebel/Hölzle, BB 2002, 521, 530 f.; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 1327; Stöber, DAR 2004, 570; vgl. auch Senat, Urteil vom 16. März 2005 - VIII ZR 130/04, DAR 2006, 143). Die Übernahme einer Garantie setzt daher - wie früher die Zusicherung einer Eigenschaft (Senat, Urteil vom 17. April 1991 - VIII ZR 114/90, WM 1991, 1224, unter II 2 a aa, m.w.Nachw.) - voraus, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen. Diese http://www.juris.de/jportal/portal/t/4xw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315029500&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4xw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310249600&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4xw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310249600&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4xw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315029500&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4xw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313489500&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4zr/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE045202377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4zr/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE045202377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - Einstandspflicht erstreckt sich bei der Garantieübernahme - ebenso wie ehemals bei der Eigenschaftszusicherung (Senat, Urteil vom 13. Mai 1998 - VIII ZR 292/97, WM 1998, 1590, unter II; Urteil vom 20. März 1996 - VIII ZR 109/95, WM 1996, 1592, unter II 1 b) - auf die Verpflichtung zum Schadensersatz, wobei Schadensersatz selbst dann zu leisten ist, wenn den Verkäufer hinsichtlich des Fehlens der garantierten Beschaffenheit kein Verschulden trifft (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder dem Käufer der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB). Mit Rücksicht auf diese weitreichenden Folgen ist insbesondere bei der Annahme einer - grundsätzlich möglichen - stillschweigenden Übernahme einer solchen Einstandspflicht Zurückhaltung geboten (BGHZ 128, 111, 114; 132, 55, 57 f.; Senat, Urteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 328/94, WM 1996, 452, unter II 2 a, jeweils m.w.Nachw., zur Eigenschaftszusicherung nach früherem Recht).

21: Ob der Verkäufer danach eine Garantie für die Beschaffenheit der Kaufsache übernommen hat, ist zwar eine Frage der tatrichterlichen Vertragsauslegung (vgl. Senat, Urteil vom 4. Oktober 1989 - VIII ZR 233/88, WM 1989, 1894, unter II 1 a; BGHZ 128, 111, 114; jeweils m.w.Nachw.), die revisionsrechtlich nur beschränkt auf die Verletzung von Auslegungsregeln, Denkgesetzen, Erfahrungssätzen und Verfahrensvorschriften überprüfbar ist (BGHZ 135, 269, 273; 131, 136, 138; jeweils m.w.Nachw.). Eine solche Überprüfung ergibt jedoch, dass das Berufungsgericht gegen den Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (BGHZ 152, 153, 156; BGHZ 131, 136, 138) verstoßen hat.

22: Die Frage, ob die Angabe der Laufleistung lediglich als Beschaffenheitsangabe (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder aber als Beschaffenheitsgarantie (§ 444 Alt. 2 BGB) zu werten ist, ist unter Berücksichtigung der beim Abschluss eines Kaufvertrages über ein Gebrauchtfahrzeug typischerweise gegebenen Interessenslage zu beantworten (vgl. Senat, Urteil vom 25. Juni 1975 - VIII ZR 244/73, WM 1975, 895, unter III 2). Dabei ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats grundsätzlich danach zu unterscheiden, ob der Verkäufer ein Gebrauchtwagenhändler oder eine Privatperson ist.

23: Handelt es sich bei dem Verkäufer um einen Gebrauchtwagenhändler, so ist die Interessenlage typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass der Käufer sich auf die besondere, ihm in aller Regel fehlende Erfahrung und Sachkunde des Händlers verlässt. Er darf daher darauf vertrauen, dass der Händler für Erklärungen zur Beschaffenheit des Fahrzeuges, die er in Kenntnis dieses Umstandes abgibt, die Richtigkeitsgewähr übernimmt. Der Senat hat deshalb zum alten, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Kaufrecht in ständiger Rechtsprechung entschieden, der Kaufinteressent könne und dürfe den Angaben des Gebrauchtwagenhändlers über die Laufleistung des Fahrzeugs besonderes Vertrauen entgegenbringen und davon ausgehen, der Händler wolle sich für die Kilometerangabe "stark machen", mithin zusichern - in heutiger Terminologie : garantieren -, dass die bisherige Laufleistung nicht wesentlich höher liege als die angegebene (vgl. Senat, Urteil vom 25. Juni 1975 - VIII ZR 244/73, WM 1975, 895, unter III 2 und 3; Urteil vom 13. Mai 1998 - VIII ZR 292/97, WM 1998, 1590, unter II; Urteil vom 15. Februar 1984 - VIII ZR 327/82, WM 1984, 534, unter II 1; Urteil vom 18. Februar 1981 - VIII ZR 72/80, WM 1981, 380, unter II 1 b aa). Wolle der Händler für die von ihm angegebene Laufleistung nicht einstehen, müsse er dies gegenüber dem Käufer hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen, indem er etwa darauf hinweise, dass er die Laufleistung nicht überprüft habe (vgl. Senat, Urteil vom 13. Mai 1998 - VIII ZR 292/97, WM 1998, 1590, unter II).

24: Ob an dieser Beurteilung, die nicht ohne Kritik geblieben ist (vgl. Reinking /Eggert, aaO, Rdnr. 1352 ff.), auch nach der Verbesserung der Rechtsstel- http://www.juris.de/jportal/portal/t/6gd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE200398514&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 12 - lung des privaten Gebrauchtwagenkäufers durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz uneingeschränkt festzuhalten ist oder ob an das Vorliegen einer Beschaffenheitsgarantie im Gebrauchtwagenhandel nunmehr strengere Anforderungen zu stellen sind (so etwa Stöber DAR 2004, 570, 572 f.; Reinking /Eggert, aaO, Rdnr. 1329), braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn diese für den gewerblichen Gebrauchtwagenhandel entwickelten Grundsätze lassen sich jedenfalls nicht auf den - hier zu beurteilenden - privaten Direktverkauf übertragen.

25: Auf den privaten Verkauf trifft die für den gewerblichen Verkauf maßgebliche Erwägung, dass der Käufer sich auf die besondere Erfahrung und Sachkunde des Händlers verlässt und in dessen Erklärungen daher die Übernahme einer Garantie sieht, in der Regel nicht zu. Hier steht vielmehr dem Interesse des Käufers gleichgewichtig das Interesse des Verkäufers gegenüber, für nicht mehr als dasjenige einstehen zu müssen, was er nach seiner laienhaften Kenntnis zu beurteilen vermag (Senat, Urteil vom 17. April 1991 - VIII ZR 114/90, WM 1991, 1224, unter II 2 a cc). Der Käufer kann nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der Verkäufer als Laie nachprüfen kann, ob der Tachometerstand die Laufleistung des Fahrzeugs zutreffend wiedergibt. Alleine aus der Angabe der Laufleistung kann der Käufer beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs daher nicht schließen, der Verkäufer wolle für die Richtigkeit dieser Angabe unter allen Umständen einstehen und gegebenenfalls auch ohne Verschulden auf Schadensersatz haften. Von der Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie darf der Käufer unter diesen Umständen deshalb grundsätzlich auch dann nicht ausgehen, wenn der Verkäufer nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass er für die angegebene Laufleistung nicht einstehen will (KG, NJW-RR 2005, 60, 61; zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vgl. KG, KGR Berlin 2001, 10, 11; OLG Nürnberg, NJW-RR 1997, 1212, 1213; a.A.: OLG Braunschweig, OLGR Braunschweig 1997, 27, 29; KG, NJW-RR 1996, 173, 174). Soweit der Senat in einem obiter dictum seines Urteils vom 15. Februar 1984 (VIII ZR 327/82, WM 1984, 534, unter II 1 a) ausgesprochen hat, dass (auch) der private Verkäufer mit der Angabe der Laufleistung regelmäßig eine Zusicherung des Inhalts abgebe, die Laufleistung liege nicht wesentlich höher als die angegebene, wird daran nicht festgehalten.

26: Will der Käufer beim privaten Gebrauchtwagenkauf eine Garantie für die Laufleistung des Fahrzeugs haben, muss er sich diese regelmäßig ausdrücklich von dem Verkäufer geben lassen. Von einer stillschweigenden Garantieübernahme kann beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs nur dann ausnahmsweise auszugehen sein, wenn über die Angabe der Laufleistung hinaus besondere Umstände vorliegen, die bei dem Käufer die berechtigte Erwartung wecken, der Verkäufer wolle für die Laufleistung des Fahrzeugs einstehen. So kann es sich etwa verhalten, wenn der Verkäufer bei den vorvertraglichen Verhandlungen auf ausdrückliche Nachfrage erklärt, die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs stimme mit dem Tachometerstand überein (OLG Koblenz, NJW 2004, 1670, 1671), oder wenn der Verkäufer sich als Erstbesitzer bezeichnet, denn auf die Kilometerangabe eines Verkäufers, der sein Fahrzeug vom "Tachostand Null" an kennt, darf der Käufer in aller Regel vertrauen (Reinking /Eggert, aaO, Rdnr. 1358; OLG Köln, NJW 1999, 2601, 2602). Im Streitfall liegen aber keine derartigen Umstände vor. Insbesondere rechtfertigen die Besonderheiten des Kaufs über das Internet mittels eines von eBay zur Verfügung gestellten Bietverfahrens entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht die Annahme, der Verkäufer wolle jedenfalls für die eindeutige Beschreibung der preisbildenden Faktoren hochwertiger Waren - wie für den Kilometerstand eines Gebrauchtfahrzeugs - garantieren.

27: Allerdings ist der das Internet nutzende Käufer, der wegen der häufig großen Entfernung zum Verkäufer allenfalls ein in das Internet eingestelltes Fo- to oder auch Video der Kaufsache sehen kann, in höherem Maße auf die Angebotsbeschreibung des Verkäufers angewiesen als der Käufer, der die Kaufsache vor Vertragsabschluss besichtigen und untersuchen kann. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine Besonderheit des Kaufs über das Internet. Der Käufer muss sich auch sonst bei einem Kaufvertrag, den er ohne vorherige Inaugenscheinnahme der Kaufsache schließt, häufig auf die Angaben des Verkäufers verlassen. So verhält es sich etwa bei Kaufverträgen, die unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (vgl. § 312b Abs. 2 BGB), wie beispielsweise Katalogen, zustande kommen. Auf die Angaben des Verkäufers verlassen muss der Käufer sich ferner dann, wenn er selbst nicht über die notwendige Sachkunde verfügt, um deren Richtigkeit überprüfen zu können. So ist ein privater Kaufinteressent regelmäßig auch bei einer Besichtigung oder Probefahrt nicht in der Lage festzustellen, ob die Laufleistung dem Tachometerstand des angebotenen Fahrzeugs entspricht. Alleine die - häufig - fehlende Möglichkeit oder Fähigkeit, die Angaben des Verkäufers vor Abschluss des Kaufvertrages zu überprüfen, berechtigen den Käufer nicht zu der Annahme, der Verkäufer wolle, auch ohne dies ausdrücklich erklärt zu haben, für fehlerhafte Angaben unter allen Umständen einstehen und damit gegebenenfalls auch ohne Verschulden auf Schadensersatz haften.

28: bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen, stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar. Der von den Parteien vereinbarte Gewährleistungsausschluss erstreckt sich nicht auf die vereinbarte Laufleistung.

29: Auch die Auslegung des vertraglichen Gewährleistungsausschlusses durch das Berufungsgericht unterliegt, selbst wenn es sich bei der Vereinbarung "Krad wird natürlich ohne Gewähr verkauft […]" um eine Individualverein- http://www.juris.de/jportal/portal/t/hr4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=60&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307812005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/hr4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=60&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307812005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/hr4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=60&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307812005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/hr4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=60&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307812005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/iwa/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=39&numberofresults=60&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE074700776&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/iwa/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=39&numberofresults=60&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE074700776&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - barung handelt, in der Revisionsinstanz jedenfalls einer (eingeschränkten) Nachprüfung daraufhin, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (Senat, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, WM 2005, 1895, unter II 2 a; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, WM 2005, 339, unter B II 2 a bb (2) m.w.Nachw.). Das ist hier der Fall.

30: Die Frage, ob ein vereinbarter Haftungsausschluss in uneingeschränktem Sinne aufzufassen ist, ist nicht nur nach dem Wortlaut der Ausschlussbestimmung , sondern nach dem gesamten Vertragstext zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1966 - V ZR 188/63, WM 1966, 1183, unter III). Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang übersehen, dass die Parteien in ihrem Kaufvertrag nicht nur die Gewährleistung für das Motorrad ausgeschlossen , sondern zugleich eine bestimmte Soll-Beschaffenheit des Fahrzeugs, nämlich eine Laufleistung von 30.000 km, vereinbart haben.

31: Beide Regelungen stehen, zumindest aus der Sicht des Käufers, gleichrangig nebeneinander und können deshalb nicht in dem Sinne verstanden werden , dass der umfassende Gewährleistungsausschluss die Unverbindlichkeit der Beschaffenheitsvereinbarung zur Folge haben soll (a.A. Emmert, NJW 2006, 1765, 1768). Denn bei einem solchen Verständnis wäre letztere für den Käufer - außer im Falle der Arglist des Verkäufers (§ 440 Alt. 1 BGB) - ohne Sinn und Wert. Eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung der Kombination von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss kann deshalb nur dahin vorgenommen werden, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) bzw. sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Ob durch ausdrückliche Vereinbarung auch die Haftung des Verkäufers für die vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache ausgeschlossen oder eingeschränkt werden kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil die Parteien eine dahin gehende Abrede nicht getroffen haben.

32: 2. Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Kläger die Erstattung der Kosten von 363,42 Euro für die Einschaltung eines Rechtsanwalts beanspruchen kann.

33: a) Als Verzugsschaden (§ 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) kann der Kläger die Anwaltskosten nicht ersetzt verlangen. Mit der Kostennote über 363,42 Euro sind bis zum 4. Mai 2004 erbrachte Leistungen des Rechtsanwalts in Rechnung gestellt. Diese Kosten waren bereits entstanden, bevor der Beklagte mit seiner aus § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 326 Abs. 5, §§ 323, 346 Abs. 1, § 348 BGB folgenden Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises in Verzug geriet.

34: Der Beklagte ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht bereits durch das Einschreiben des klägerischen Rechtsanwalts vom 7. April 2004 in Verzug gesetzt worden. Denn dieses Schreiben ist dem Beklagten nicht zugegangen, weil er die beim Postamt niedergelegte Sendung nicht abgeholt hat; da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beklagte die Annahme grundlos verweigert oder den Zugang arglistig vereitelt hätte, muss er sich auch nicht so behandeln lassen, als ob ihm das Schreiben zugegangen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 26. November 1997 - VIII ZR 22/97, WM 1998, 459, unter II m.w.Nachw.).

Der Beklagte ist daher, wie die Revision zutreffend geltend macht, erst durch das ihm am 30. September 2004 zugestellte Schreiben des klägerischen Rechtsanwalts vom 28. September 2004 in Verzug gesetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt waren die geltend gemachten Anwaltskosten bereits entstanden.

35: b) Ob der Kläger die Anwaltskosten nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB als Schadensersatz "neben der Leistung" ersetzt verlangen kann, kann nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht abschließend beurteilt werden. Eine Schadensersatzpflicht besteht gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, wenn der Beklagte die in der Lieferung des mangelhaften Motorrads liegende "Pflichtverletzung" (s. dazu S. Lorenz, NJW 2002, 2497, 2500; Palandt/Heinrichs , BGB, 65. Aufl., § 280 Rdnr. 13) nicht zu vertreten hat. Das ist nach § 276 Abs. 1 BGB dann der Fall, wenn der Beklagte im Zeitpunkt der Lieferung des Motorrads keine Kenntnis davon hatte, dass die Laufleistung des Motorrads mehr als 30.000 km betrug, und seine Unkenntnis auch nicht auf Fahrlässigkeit beruht. Dazu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen.

36: 3. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung von Zinsen auf 5.900 Euro seit dem 5. Oktober 2003 und auf weitere 363,42 Euro seit dem 26. April 2004 verurteilt hat.

37: Da der Beklagte - wie unter Ziffer 2 a ausgeführt wurde - erst durch das ihm am 30. September 2004 zugestellte Anwaltsschreiben vom 28. September 2004 in Verzug gesetzt wurde, hat er nach §§ 286, 288 Abs. 1 BGB erst ab dem 30. September 2004 Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basissatz aus dem zurückzuzahlenden Kaufpreis und - gegebenenfalls - aus den zu ersetzenden Anwaltskosten zu zahlen.

38: Einen weitergehenden Zinsanspruch aus dem zurückzuerstattenden Kaufpreis von 5.900 Euro kann der Kläger auch nicht aus den Bestimmungen über den Rücktritt herleiten. Das reformierte Rücktrittsrecht enthält keine § 347 Satz 3 BGB a.F. entsprechende Verzinsungsvorschrift, nach der eine Geldsumme im Falle des Rücktritts von der Zeit des Empfangs an zu verzinsen wäre (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearbeitung 2004, § 346 Rdnr. 218). Dass der Beklagte aus dem Kaufpreis entsprechende Nutzungen gezogen hat (§ 346 Abs. 1 Alt. 2 BGB) oder entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogen hat, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (§ 347 Abs. 1 Satz 1 BGB), hat der Kläger nicht vorgetragen.

39: 4. Schließlich ist auch der Feststellungsausspruch der Vorinstanzen - entsprechend den Ausführungen zu Ziffer 2 a - dahin richtig zu stellen, dass der Beklagte sich erst seit dem 30. September 2004 - und nicht bereits seit dem 26. April 2004 - mit der Rücknahme des Motorrads in Verzug befindet.

III.

40: Das Berufungsurteil hat nach alledem insoweit Bestand, als das Berufungsgericht den Beklagten verurteilt hat, an den Kläger den Kaufpreis von 5.900 Euro zurückzuzahlen, Zug um Zug gegen Übergabe des Motorrades nebst drei Schlüsseln und Fahrzeugbrief. Insoweit ist die Revision zurückzuweisen. Im Übrigen ist das Berufungsurteil aufzuheben. Soweit das Berufungsgericht dem Kläger Zinsen für die Zeit ab dem 30. September 2004 zuerkannt und soweit es festgestellt hat, dass der Beklagte vor dem 30. September 2004 mit der Rücknahme des Motorrades in Verzug geraten ist, ist die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. Soweit das Berufungsgericht den Beklagten verurteilt hat, an den Kläger Anwaltskosten von 363,42 Euro nebst Zinsen zu zahlen, bedarf es noch weiterer Feststellungen des Beru- fungsgerichts, so dass die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Ball Wiechers Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel

Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 23.09.2005 - 12 O 3741/04 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 29.03.2006 - 4 U 114/05 -

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Okt. 2007 - V ZB 44/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZB 44/07

vom

18. Oktober 2007

in dem Zwangsversteigerungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZVG § 56 Satz 3

Der Haftungsausschluss nach § 56 Satz 3 ZVG hat zur Folge, dass der Ersteher den

Zuschlag auch nicht wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft nach

§ 119 Abs. 2 BGB anfechten kann, sofern das Fehlen der Eigenschaft einen Sachmangel

begründet.

BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - V ZB 44/07 - LG Kassel

AG Kassel

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 18. Oktober 2007 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin

Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 3 gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 21. März 2007 wird zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für die Berechnung der Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 131.000 €.

Gründe:

I.

1: Die Beteiligte zu 1 betreibt die Zwangsversteigerung des in dem Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Grundbesitzes der Beteiligten zu 2.

2: Das Vollstreckungsgericht hat den Verkehrswert des Objekts entsprechend einem von ihm eingeholten Sachverständigengutachten auf 122.000 € festgesetzt. In dem Gutachten ist die nutzbare Wohnfläche des Gebäudes mit 1.420 qm angegeben. In den von dem Vollstreckungsgericht veranlassten öffentlichen Bekanntmachungen des Versteigerungstermins heißt es dazu: "Wfl./Nutzfl. 1.420 m2."

3: In dem Versteigerungstermin blieben die Beteiligten zu 3 Meistbietende mit einem Gebot von 131.000 €. Der Zuschlag wurde ihnen sofort erteilt. Dage- gen richtet sich ihre Beschwerde, mit welcher sie ihr Meistgebot wegen Irrtums angefochten haben. In einer eidesstattlichen Versicherung haben sie erklärt, dass das Gebäude nur eine Wohnfläche von 710 qm habe.

4: Das Landgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der von ihm zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 3 den Antrag auf Aufhebung des Zuschlagsbeschlusses weiter.

II.

5: Nach Auffassung des Beschwerdegerichts hat das Vollstreckungsgericht den Zuschlag zu Recht erteilt; die Beteiligten zu 3 seien in dem ordnungsgemäß anberaumten und durchgeführten Versteigerungstermin Meistbietende geblieben. Die in dem Beschwerdeverfahren erklärte Anfechtung des Gebots könne nicht berücksichtigt werden, weil sich das Beschwerdegericht auf die Prüfung derjenigen Tatsachen beschränken müsse, welche das Vollstreckungsgericht bei der Zuschlagserteilung habe berücksichtigen können. Selbst wenn man die nachträgliche Anfechtung des Gebots für zulässig hielte, führte das nicht zur Nichtigkeit des von den Beteiligten zu 3 abgegebenen Gebots. Fraglich sei bereits, ob die Abgabe eines Gebots den allgemeinen Regelungen über die Anfechtbarkeit von Willenserklärungen unterworfen sei. Diese Frage bedürfe jedoch keiner Beantwortung. Die Irrtumsanfechtung sei jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei der Größe der Wohn- und Nutzfläche um eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Gebäudes handele, für deren Nichtvorliegen ein Veräußerer gegebenenfalls Gewähr leisten müsse; bei der Zwangsversteigerung sei ein Gewährleistungsanspruch jedoch ausgeschlossen.

6: Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

III.

7: Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO); sie ist jedoch unbegründet.

8: 1. Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass das Vollstreckungsgericht den Zuschlag nicht unter Verletzung der §§ 81, 83 bis 85 a ZVG (vgl. § 100 ZVG) erteilt hat. Insbesondere ist das von den Beteiligten zu 3 abgegebene Meistgebot nicht durch Anfechtung rückwirkend unwirksam geworden.

9: a) Zwar kann nach überwiegender Auffassung bei der Zwangsversteigerung von Grundstücken der Bieter, dem der Zuschlag erteilt worden ist, sein Gebot wegen Irrtums anfechten (BGH, Urt. v. 17. April 1984, VI ZR 191/82, NJW 1984, 1950; Reinhard/Müller/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, ZVG, 12. Aufl., § 71 Rdn. 1; Steiner/Eickmann/Hagemann/Storz/Teufel, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 71 Rdn. 3; Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 71 Anm. 3.1; Storz, Praxis des Zwangsversteigerungsverfahrens, 10. Aufl., S. 251; Schiffhauer, Rpfleger 1972, 341; a.A. Böttcher, ZVG, 4. Aufl., § 71 Rdn. 44 m.w.N.). Aber hier ist das Anfechtungsrecht der Beteiligten zu 3 nach § 56 Satz 3 ZVG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind Ansprüche des Erstehers wegen Sachmängeln ausgeschlossen. Die Regelungen über die kaufvertragliche Mängelhaftung sind demnach bei der Zwangsversteigerung von Grundstücken unanwendbar. Dieser gesetzliche Gewährleistungsausschluss darf nicht durch eine Irrtumsanfechtung (§ 119 Abs. 2 BGB) unterlaufen werden (Reinhard/Müller/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, aaO, § 56 Rdn. 11 und § 71 Rdn. 3; Steiner/Eickmann/Hagemann/Storz/Teufel, aaO, § 71 Rdn. 97; Stöber, aaO; Schiffhauer, aaO; zum generellen Vorrang der kaufvertraglichen Gewährleistungsansprüche vor der Irrtumsanfechtung siehe Senat, BGHZ 60, 319, 320; MünchKomm-BGB/Kramer, 5. Aufl., § 119 Rdn. 33 m.w.N.; Soergel/ Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 119 Rdn. 78 m.w.N.).

10: b) Die Beteiligten zu 3 stützen ihre Anfechtungserklärung auf den von ihnen festgestellten Umstand, dass die Wohnfläche des Gebäudes lediglich halb so groß ist wie die in dem Verkehrswertgutachten und in den Terminsbekanntmachungen angegebene Fläche. Damit berufen sie sich auf einen Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Versteigerungsobjekts. Besteht die Flächenabweichung, liegt darin ein Sachmangel, der bei einem rechtsgeschäftlichen Erwerb Ansprüche des Käufers begründet (Senat, Urt. v. 30. November 1990, V ZR 91/89, NJW 1991, 912). Da solche Ansprüche bei einem Erwerb in der Zwangsversteigerung nicht bestehen (§ 56 Satz 3 ZVG), scheidet eine Irrtumsanfechtung in diesem Fall aus.

11: 2. Ohne Erfolg rügen die Beteiligten zu 3, das Beschwerdegericht habe verkannt, dass sie nach den Grundsätzen vom Fehlen der Geschäftsgrundlage von ihrem Gebot zurücktreten dürften (§ 313 Abs. 3 BGB). Dieses Rücktrittsrecht steht ihnen nicht zu. Denn § 313 BGB gilt ausschließlich für Verträge. Im Zwangsversteigerungsverfahren vollzieht sich der Eigentumserwerb jedoch nicht aufgrund eines Kaufvertrags, sondern aufgrund des Zuschlags als staatlichem Hoheitsakt (BGHZ 112, 59).

12: 3. Andere Gründe, auf welche die Beschwerde gegen die Zuschlagserteilung gestützt werden kann (vgl. § 100 ZVG), legen die Beteiligten zu 3 nicht dar und sind auch nicht ersichtlich.

IV.

13: Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil sich die Beteiligten bei der Zuschlagsbeschwerde und einem sich hieran anschließenden Rechtsbeschwerdeverfahren in der Regel nicht als Parteien im Sinne der Zivilprozessordnung gegenüberstehen. Das steht einer Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO entgegen (Senat, Beschl. v. 25. Januar 2007, V ZB 125/05, WM 2007, 947; Beschl. v. 15. März 2007, V ZB 95/06, WM 2007, 1284, 1285).

14: Der Gegenstandswert ist nach § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG nach dem Wert des Zuschlags zu bestimmen. Er entspricht damit dem Meistgebot der Beteiligten zu 3 (§ 54 Abs. 2 Satz 1 GKG). Krüger Klein Stresemann Roth Czub

Vorinstanzen:
AG Kassel, Entscheidung vom 06.02.2007 - 640 K 274/05 -
LG Kassel, Entscheidung vom 21.03.2007 - 3 T 87/07 -

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Jan. 2012 - V ZR 141/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZR 141/11

vom

19. Januar 2012

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Januar 2012 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den

Richter Dr. Czub und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. Mai 2011 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 65.000 €.

Gründe:

I.

1: Mit notariellem Vertrag vom 21. November 2008 verkauften die Beklagten den Klägern ein mit einem zweistöckigen Einfamilienhaus bebautes Grund- stück zu einem Gesamtkaufpreis von 459.000 € (429.000 € für das Grundstück und 30.000 € für Küche und Einbauschränke) unter Ausschluss der Gewährleistung für die Größe und die Beschaffenheit des Kaufgegenstands.

2: Die Beklagten hatten im Oktober 2008 der Streithelferin einen Alleinauftrag zur Suche eines Käufers erteilt, die in Zeitungsinseraten, im Internet sowie in einem Exposé das Objekt mit der Angabe einer Wohnfläche von 160 m2 an- bot. Die Kläger hatten sich nach einer Besichtigung des Objekts mit einem Mitarbeiter der Streithelferin zum Kauf des Objekts entschlossen.

3: Die Kläger haben unter Hinweis darauf, dass die umbaute Wohnfläche lediglich 133,21 m2 betrage, eine teilweise Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 65.000 € als Minderung, hilfsweise als Schadensersatz verlangt. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben.

II.

4: Das Berufungsgericht meint, auf Grund der Angabe einer Wohnfläche von 160 m2 in den Inseraten der Streithelferin sei diese konkludent als Beschaffenheit der Kaufsache (§ 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) vereinbart worden. Die Beklagten müssten sich die Erklärungen der Streithelferin nach §§ 166, 278 BGB zurechnen lassen, weil die Streithelferin nicht nur als Maklerin tätig geworden sei, sondern die Vertragsverhandlungen bis zu der Abwicklung des Notartermins betreut habe.

5: Der Sachmangel berechtige aber nicht zur Minderung, da nach dem eingeholten Sachverständigengutachten keine Differenz zwischen dem Wert der mangelfreien und dem wirklichen Wert der Sache festzustellen sei, nach dem eine Herabsetzung des Kaufpreises nach § 441 Abs. 3 BGB zu berechnen sei. Bei der von dem Sachverständigen für richtig gehaltenen Verkehrswertermittlung im Sachwertverfahren wirke sich die Abweichung von etwas mehr als 10 m2 noch nicht wertmindernd aus.

III.

6: Das angefochtene Berufungsurteil ist auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

7: 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde sieht mit Recht eine Verletzung dieses Verfahrensgrundrechts darin, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der Kläger, wie die Wohnflächen von Einfamilienhäusern in den Inseraten und den Exposés der Makler berechnet würden, zurückgewiesen hat, ohne ihren Beweisangeboten nachzugehen.

8: a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217, 1281 mwN; Senatsbeschluss vom 28. April 2011 - V ZR 182/10, Rn. 10, juris - std. Rspr.). Das gilt insbesondere dann, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots auf vorweggenommener tatrichterlicher Beweiswürdigung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - IV ZR 341/07, RuS 2010, 64; BVerfG, NJW 2009, 1585, 1587 - std. Rspr.) Eine unzulässige Beweisantizipationliegt vor, wenn der von einer Partei angebotene Beweis nicht erhoben wird, weil das Gericht dem unter Beweis gestellten Vorbringen wegen seiner bereits gewonnenen Überzeugung kein Gewicht mehr beimisst (vgl. BVerfG, NJW-RR 2001, 1006, 1007).

9: b) So ist es hier. Das Berufungsgericht hätte den Beweis erheben müssen. Es geht zutreffend davon aus, dass eine vertragliche Erklärung über die Größe der Wohnfläche der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB bedarf und dass dann, wenn - wie hier - ein konkreter Berechnungsmaßstab nicht vereinbart worden ist, der Begriff der Wohnfläche unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu bestimmen ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. die Urteile vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912, 913 und vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875). Ob eine behauptete Verkehrssitte besteht, ist jedoch keine Rechts-, sondern eine Tatfrage (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1963 - I ZR 8/63, BGHZ 40, 332 334 und die Senatsurteile vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912, 913 und vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875).

10: Von diesem Ansatzpunkt aus hätte das Berufungsgericht dem von der Nichtzulassungsbeschwerde zitierten Beweisantritt auf Einholung einer (amtlichen ) Auskunft der Architektenkammer, die ein geeignetes Beweismittel zur Feststellung einer Verkehrssitte ist (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1965 - VIII ZR 271/63, NJW 1966, 502, 503 zur Ermittlung von Handelsbräuchen), nachgehen müssen und den unzulässigen Antrag auf Einholung einer Auskunft eines Maklerverbands, der keine Behörde ist, erst nach einem Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO auf das zulässige Beweismittel (Beantragung eines Sachverständigengutachtens , vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 - IX ZR 13/07, NJW-RR 2011, 451) zurückweisen dürfen.

11: 2. Die Verletzung des Gebots der Gewährung rechtlichen Gehörs betrifft auch einen entscheidungserheblichen Punkt. Das ist schon dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (Senat, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624, 2625).

12: Bestünde die von den Klägern behauptete Verkehrssitte, wäre sie für die Auslegung der Erklärung zur Größe der Wohnfläche auch dann maßgebend, wenn sie den Beklagten oder ihrer Streithelferin nicht bekannt gewesen sein sollte (BGH, Urteil vom 12. Dezember 1953 - VI ZR 242/52, LM Nr. 1 zu § 157 (B) BGB). Wäre die Behauptung der Kläger richtig, ergäbe sich danach nicht eine Abweichung von lediglich 6,75 % zwischen der Wohnflächenangabe von 160 m2 und einer nach §§ 1 bis 4 WoFlV berechneten Wohnfläche von 149,2 m2, sondern eine solche von 16,74 % zwischen der im Hause vorhandenen Wohnfläche von 133,21 m2 und der in den Verkaufsunterlagen angegebenen Größe. Dass sich eine Flächendifferenz auch in dieser Größenordnung nicht wertmindernd auswirkte, ist nicht festgestellt.

IV.

13: Unabhängig davon, ob die Wohnfläche allein nach der Größe der Räume oder auch unter Einbeziehung der Terrasse nach der Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist - wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob zur Ermittlung der Anspruchshöhe eine ergänzende Begutachtung nach § 412 Abs. 1 ZPO anzuordnen ist.

14: Diese Entscheidung steht zwar grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, das sich aber dann zu einer Pflicht verdichtet, wenn das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist oder das Gutachten Widersprüche enthält (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1999 - VI ZR 34/98, NJW 1999, 1778, 1779. Das könnte hier zu bejahen sein, weil der Sachverständige bei der Ermittlung des Verkehrswerts insofern von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, als er seinen Berechnungen einen falschen Haustyp zugrunde gelegt hat. Bei richtiger Wertermittlung ergeben sich nach seinen Angaben für das Sachwertverfahren höhere Baukosten (um 20 € je m2 Bruttogrundfläche) und bei dem - zur Unterstützung des Ergebnisses herangezogenen - Ertragswert eine Wertminderung von 15.000 € statt im Gut- achten ausgewiesener 5.000 €. Die Erläuterung des Sachverständigen, dass der Fehler sich schon deswegen nicht auswirke, weil eine Veränderung der Wohnfläche ohne Einfluss auf die Bewertung im Sachwertverfahren sei, ist vor dem Hintergrund unvollständig, dass der Sachverständige es in seinem Gutachten für erforderlich gehalten hat, neben dem Sachwert auch den Ertragswert zu berücksichtigen, um daran eine Ergebniskontrolle vorzunehmen (zur Zulässigkeit dieses Verfahrens: BGH, Urteil vom 6. April 1995 - III ZR 27/94, NJW-RR 1995, 911, 913). Wenn sich jedoch - wie im Gutachten ausgeführt - Sach- und Ertragswert entsprechen, ist es nicht mehr nachzuvollziehen, dass die sich bei richtiger Berechnung ergebende Verdreifachung der Minderung des Ertragswerts durch die verringerte Wohnfläche für den Verkehrswert hier ohne Bedeutung bleiben soll, weil dieser im Sachwertverfahren zu ermitteln sei. Krüger Stresemann Czub Brückner Weinland

Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 15.12.2009 - 11 O 46/09 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 18.05.2011 - 1 U 65/10 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 459 Ersatz von Verwendungen