Oberlandesgericht Köln Beschluss, 24. Juni 2016 - 19 W 10/16

Gegen Entscheidungen, die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen können, findet sofortige Beschwerde statt.

(1) Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, so ist der Gläubiger von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges auf Antrag zu ermächtigen, auf Kosten des Schuldners die Handlung vornehmen zu lassen.

(2) Der Gläubiger kann zugleich beantragen, den Schuldner zur Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme der Handlung entstehen werden, unbeschadet des Rechts auf eine Nachforderung, wenn die Vornahme der Handlung einen größeren Kostenaufwand verursacht.

(3) Auf die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe oder Leistung von Sachen sind die vorstehenden Vorschriften nicht anzuwenden.

Tenor

Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 3.2.2015 (41 O 90/12) durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

G r ü n d e :

Die zulässige Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage verfahrensfehlerfrei und in der Sache zu Recht in dem mit der Berufung der Beklagten angegriffenen Umfang stattgegeben. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Provisionsabrechnung und Erteilung eines Buchauszugs aus § 87 c Abs. 1, Abs. 2 HGB, auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in der erstinstanzlich zugesprochenen Höhe aus § 89 b HGB sowie auf Erstattung verauslagter Reisekosten aus der zwischen den Parteien insoweit getroffenen Vereinbarung. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

1. Dass der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen allein entschieden hat, ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden und führt jedenfalls deshalb nicht zu einer (bislang auch nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich - beantragten) Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht.

Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass kein Fall des § 349 Abs. 2 HGB vorliegt und die Parteien auch nicht ausdrücklich einer Entscheidung durch den Vorsitzenden gemäß § 348 Abs. 3 ZPO zugestimmt haben, weil dessen Anfrage vom 20.12.2012 unbeantwortet geblieben ist. Allerdings kann eine solche Ermächtigungserklärung auch konkludent abgegeben werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.6.1998 – 2 BvL 2/97, in: BVerfGE 98, 145 ff. m.w.N.) und ist vorliegend – ebenso wie in dem der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegenden Fall - (spätestens) in der Stellung der Sachanträge nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vor dem Vorsitzenden am 16.12.2014 zum Ausdruck gebracht worden, nachdem bereits am 20.8.2013 vor dem Vorsitzenden verhandelt worden war (vgl. auch § 295 ZPO), dieser (allein) einen Vergleichsvorschlag unterbreitet hatte und am Schluss der Sitzung vom 16.12.2014 ein Verkündungstermin bestimmt wurde, ohne dass gegen die damit offensichtlich beabsichtigte Entscheidung durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen von den Parteien oder ihren Prozessbevollmächtigten irgendwelche Einwände erhoben wurden.

2. Das Landgericht hat die Beklagte auch in der Sache zu Recht zur Erteilung einer Provisionsabrechnung und eines Buchauszugs für den Zeitraum nach dem 30.6.2009 bis 31.12.2009 verurteilt. Die Klägerin hat die Voraussetzungen für diese Ansprüche hinreichend dargelegt, während die dagegen gerichteten Einwendungen der Beklagten nicht durchgreifen.

Bei einer Klage auf Abrechnung und Buchauszug genügen die Darlegung und Beweisführung des bestehenden Vertretervertrags und der konkret aufgezeigten Möglichkeit zumindest eines entstandenen Zahlungsanspruchs durch Vermittlung von Kunden oder Abschluss von Kundengeschäften (vgl. Löwisch, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2014, § 87 c HGB Rn 86 m.w.N.). Diesen – geringen – Anforderungen wird das Vorbringen der Klägerin gerecht. Dass auch nach der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zum 30.6.2009 noch Provisionsansprüche der Klägerin entstanden sein können, weil von ihr vermittelte Geschäfte i.S.d. § 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB erst später ausgeführt wurden (sog. Überhangprovisionen), erscheint selbst nach dem Vorbringen der Beklagten nicht ausgeschlossen und reicht aus, um einen Anspruch auf Abrechnung und Buchauszug zu bejahen. Auch der Umstand, dass die Klägerin nach dem (bestrittenen) Vorbringen der Beklagten in dem Zeitraum zwischen der Kündigungserklärung vom 21.4.2009 und dem Ablauf der Kündigungsfrist am 30.6.2009 freigestellt gewesen sein soll, führt nicht dazu, insoweit die Möglichkeit der Entstehung von (weiteren) Provisionsansprüchen zu verneinen, zumal sich aus den von der Beklagten selbst erstellten Abrechnungen gemäß Anlage K 10 a („eigene Kunden“) und K 10 b („übergebene Kunden“) in der Spalte „Datum“, von der unklar ist, ob sie sich auf den Zeitpunkt des Abschlusses oder der Ausführung des Geschäfts oder der Provisionsabrechnung bezieht, einige Geschäftsvorfälle auch noch nach dem 21.4.2009 ergeben. Dass nach Ablauf der Kündigungsfrist die Vermittlungstätigkeit der Klägerin „schlagartig“ keinerlei Auswirkungen auf die Ausführung von Geschäften durch die Beklagte mehr hatte, ist hingegen weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Mindestens ebenso naheliegend erscheint es vielmehr, dass solche Geschäftsvorfälle von der Beklagten lediglich – bislang – noch nicht abgerechnet wurden, da die Angaben in der o.g. Spalte taggenau mit dem 30.6.2009, d.h. dem Ablauf der Kündigungsfrist enden.

Das Verlangen der Klägerin nach Erteilung einer Provisionsabrechnung und eines Buchauszugs ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Die von der Klägerin geltend gemachten Auskunftsansprüche dienen gerade dazu, ihr die erforderlichen Informationen aus dem Geschäftsbereich der Beklagten zu verschaffen, über die sie selbst nicht verfügt. Die Beklagte muss sich die Angaben ggf. beschaffen, falls sie – z.B. infolge der Übergabe des Geschäftsbetriebs – nicht mehr bei ihr vorhanden sein sollten.

Vor diesem Hintergrund reicht auch die pauschale Behauptung der Beklagten in den in der Berufungsbegründung näher bezeichneten erstinstanzlichen Schriftsätzen, dass sämtliche von ihr vermittelten Geschäfte bei Vertragsende bereits ausgeführt, abgerechnet und verprovisioniert worden waren, was die Beklagte als Erfüllung des Auskunftsanspruchs durch eine sog. Fehlanzeige ansieht, nicht aus, um das (Fort-) Bestehen des Anspruchs der Klägerin auf Erteilung einer Provisionsabrechnung und eines Buchauszugs in Frage zu stellen, zumal der Standpunkt der Beklagten im Wesentlichen mit der (angeblichen) Freistellung der Klägerin begründet wird und – wie dargelegt – nicht mit dem Inhalt der von ihr selbst erstellten Aufstellungen plausibel in Einklang gebracht werden kann. Insofern handelt es sich auch nicht um einen Fall einer unvollständigen oder unzutreffenden Informationserteilung, bei dem die Klägerin ggf. zu einer weiteren Stufe ihres Klagebegehrens übergehen oder ihren Klageantrag auf Ergänzung umstellen müsste, sondern um eine Nichterfüllung.

Durch die vom Landgericht vorgenommene und seitens der Klägerin nicht angegriffenen Begrenzung des Zeitraums, für den die begehrten Auskünfte zu erteilen sind, bis zum 31.12.2009 werden sowohl die Beendigung der Vertriebstätigkeit der Beklagten als auch ihre (sonstigen) schutzwürdigen Belange hinreichend berücksichtigt.

3. Der Klägerin steht dem Grunde nach gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Handelsvertreterausgleich zu, den das Landgericht der Höhe nach jedenfalls nicht zum Nachteil der Beklagten zu hoch bemessen hat.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte – jedenfalls - aus der Vermittlung von Neukunden durch die Klägerin während des zweiten Halbjahres 2009 eigene (unmittelbare) und trotz der Übergabe des Geschäftsbetriebs an die Q Western Europe A/S (nachfolgend: Q) zum 1.1.2010 ausgleichspflichtige (mittelbare) erhebliche Vorteile i.S.d. § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB hatte. Dass im Fall der Übertragung eines laufenden Geschäftsbetriebs die Übernahme des Kundenstamms bei der Kaufpreisfindung berücksichtigt wird, stellt entgegen dem von der Beklagten verfochtenen Standpunkt keine (unzulässige) Unterstellung des Landgerichts, sondern eine lebensnahe Betrachtungsweise dar (vgl. auch BGH, Urteil vom 27.3.1996 – VIII ZR 116/95, in: NJW 1996, 1752 f.). Abweichendes zu diesen in ihren Wahrnehmungsbereich fallenden Vorgängen hätte die Beklagte substantiiert darlegen müssen (§ 138 ZPO), was indes weder erst- noch zweitinstanzlich geschehen ist.

Dass sich das Landgericht zur Schätzung des danach ausgleichspflichtigen Unternehmervorteils der Beklagten gemäß § 287 ZPO an den Provisionseinnahmen bzw. –verlusten der Klägerin als sog. Mindestvorteil (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12.1.2000 – VIII ZR 9/99, in: NJW 2000, 1413 ff.) orientiert hat (vgl. etwa Löwisch, a.a.O., Rn 107 m.w.N.), ist ebenso wenig zu beanstanden wie die Maßgeblichkeit der dabei zugrunde gelegten Zahlen, die auf eigenen Angaben der Beklagten beruhen. Nach der Berechnungsmethode des Landgerichts, gegen die von der Beklagten keine konkreten Einwendungen erhoben wurden und die von einer auf der Grundlage der Aufstellung der Beklagten zu Provisionseinnahmen der Klägerin mit eigenen Kunden (Anlage K 10 a) ermittelten durchschnittlichen Jahresprovision von 51.453,72 € ausgeht, ergibt sich der erstinstanzlich zugesprochene Betrag von 64.831,86 € für die o.g. ausgleichspflichtigen unmittelbaren und mittelbaren Unternehmervorteile der Beklagten. Eine erstinstanzlich verlangte höhere Zahlung verfolgt die Klägerin nicht weiter, sondern akzeptiert auch insoweit die erstinstanzliche Entscheidung.

Gründe, die die Zuerkennung eines solchen Anspruchs dem Grunde oder der Höhe nach unbillig erscheinen ließen (vgl. § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB), sind weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich.

4. Gegen die antragsgemäß zugesprochenen Reisekosten hat die Beklagte weder erst- noch zweitinstanzlich Einwände erhoben.

5. Auf die dem Rechtsmittelführer bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.

die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,

2.

die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,

3.

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und

4.

eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)