Oberlandesgericht Köln Urteil, 16. März 2011 - 16 U 93/10

erstmalig veröffentlicht: 12.01.2023, letzte Fassung: 12.01.2023

Eingereicht durch

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Gericht

Oberlandesgericht Köln

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Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht
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OBERLANDESGERICHT KÖLN

Urteil vom 16.03.2011

Az.: 16 U 93/10

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 19.8.2010 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 8 O 4833/09 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 388,00 EURO nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2009 zu zahlen sowie sie von außergerichtlich entstandenen Kosten der Rechts­an­wälte N. H. und Kollegen, X. in Höhe von 83,54 EURO freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin und die weitergehende Berufung des Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 12.275,99 EURO festgesetzt. Davon entfallen 11.500,00 EURO auf die Berufung der Klägerin und 775,99 EURO auf die Berufung des Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheit in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision der Klägerin wird zugelassen.

Gründe
I.

Die Klägerin verlangt Schadens­ersatz und Schmerzensgeld aus einem Verkehrsunfall vom 24.10.2008 gegen 10.45 Uhr in X.. Die Klägerin spazierte mit einer 14 Monate alten Labradorhündin auf einem Feldweg. Die Hündin war nicht angeleint. Der Beklagte fuhr von der Q.straße mit einem Traktor mit Gülleanhänge auf den Feldweg. Die Hündin wurde von dem Gespann überrollt, wobei sie so schwere Verletzungen erlitt, dass sie von einem Tierarzt eingeschläfert wurde.

Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage Schadens­ersatz in Höhe von 775,99 EURO, ein Schmerzensgeld, welches 10.000,00 EURO nicht unterschreiten sollte, Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich weiterer Schäden sowie Freistellung von vorgerichtlichen Rechts­an­waltskosten. Der Betrag von 775,99 EURO setzt sich zusammen aus 150,99 EURO Tierarztkosten, 600,00 EURO für die Anschaffung eines Labrador-Welpen und 25,00 EURO Auslagenpauschale. Hinsichtlich des Schmerzgeldanspruchs hat die Klägerin behauptet, sie habe einen sog. Schockschaden mit schweren Anpassungsstörungen und einer schwere depressiven Episode erlitten. Es sei zu einer pathologischen Trauerreaktion gekommen, welche medikamentös habe behandelt werden müssen und die Durchführung einer Langezeitbehandlung erfordert habe. Der Zustand habe über einen Zeitraum von mindestens 4 Monaten gedauert und sei bis heute nicht ausgestanden.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, durch welches das Landgericht der Klage hinsichtlich der bezifferten materiellen Schäden stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen hat. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.

Die Klägerin verfolgt ihre Anträge auf Schmerzensgeld und Feststellung weiter. Sie stützt den Schmerzensgeldanspruch auf die Rechtsprechung zum sog. Schockschaden bei der Tötung oder Verletzung naher Angehöriger, die ihrer Ansicht nach auch auf Haustiere ausgeweitet werden müsse, da zu diesen in der heutigen Zeit oftmals eine engere Bindung als zu nahen Angehörigen bestehe.

Das Landgericht habe ferner nicht berücksichtigt, dass sie selbst direkt am Unfall beteiligt gewesen sei. Sie behauptet, der Hund habe sich unmittelbar im Bereich ihres rechten Beines befunden, als er überfahren worden sei. Sie und der Hund hätten eine Einheit gebildet. Sie selbst habe sich nur durch einen Schritt zurück in Richtung Böschung in Sicherheit bringen können.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 19.8.2010 den Beklagten zu verurteilen, an sie aufgrund des Unfallereignisses vom 24.10.2008 gegen 10.45 Uhr in XXXXX X., Q.straße, Höhe Sportplatz, ein angemessenes Schmerzensgeld zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2009 zu zahlen, dessen Höhe ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, den Betrag von 10.000,00 EURO jedoch nicht unterschreiten sollte;

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr aufgrund des in Rede stehenden Unfallereignisses sämtliche zukünftigen materiellen und immateriellen Schadens­ersatzansprüche, sofern diese nicht auf Dritte übergegangen sind, zu ersetzen;

den Beklagten zu verurteilen, sie von außergerichtlich entstandenen Kosten der Rechts­an­wälte N. H. und Kollegen, X. in Höhe von 837,52 EURO gemäß Kostennote vom 7.10.2009, abzüglich erstinstanzlich zuerkannter 120,67 EURO freizustellen.

Sie regt an,

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Mit seiner eigenen Berufung beantragt er,

das Urteil des Landgerichts Aachen vom 19.8.2010 aufzuheben, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte macht geltend, dass die alleinige oder überwiegende Verantwortung für den Unfall bei der Klägerin liege, was das Landgericht nicht berücksichtigt habe. Er bestreitet hinsichtlich der materiellen Schäden ihre Aktivlegitimation und meint, dass sich der Schaden durch den Tod des Hundes auf maximal 300,00 EURO belaufe. Der Schaden bemesse sich nach dem Zeitwert des 14 Monate alten Hundes und nicht nach den Kosten für die Anschaffung eines Welpen. Mehrwertsteuer auf die Tierarztkosten könne die Klägerin nicht verlangen, da er als Ausländer nicht der Umsatzsteuer unterliege.

Die Strafakten 105 Js 106/09 StA Aachen lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten hat hinsichtlich der Haftungsquote teilweise Erfolg. Im Übrigen sind die zulässigen Berufungen der Parteien unbegründet.

1. Dem Grund nach haften beide Parteien zu 50 % für den Unfall.

Der Beklagte haftet als Fahrer des unfallbeteiligten Traktors nach § 18 StVG für den Unfall, bei dem der Hund der Klägerin getötet wurde. Er hat weder nachgewiesen, dass der Unfall für ihn unabwendbar war, noch, dass ihn an dem Unfall kein Verschulden trifft. Für seinen Vortrag, der Hund sei unvermittelt vor seinen Traktor gelaufen, hat er keinen Beweis angetreten.

Auf der anderen Seite muss sich die Klägerin nach § 17 Abs. 1 und 4 StVG die Tiergefahr ihre Hundes (§ 833 BGB) entgegenhalten lassen.

Weder Klägerin noch Beklagter können ein Verschulden der jeweils anderen Partei nachweisen. Dass der Hund nicht angeleint war, genügt auf einem Feldweg für ein Mitverschulden nicht. Eine Anleinpflicht besteht auf Feldwegen nach dem Landeshundegesetz nicht.

Im Rahmen der Abwägung zwischen der Betriebsgefahr des PKW und der Tiergefahr wird bei Unfällen mit nicht angeleinten Hunden im Allgemeinen von einem Überwiegen der Tiergefahr ausgegangen (vgl. Grüneberg, Haftungsquoten bei Verkehrsunfällen, 10. Aufl., Rn 512, wonach die Mithaftung des Kfz-Halters ein Fehlverhalten des Fahrers voraussetzt; Budewig/Gehrlein/Leipold, Der Unfall im Straßenverkehr, 10. Kapitel Rn 12). Begründet wird dies mit der Unberechenbarkeit tierischen Verhaltens und damit, dass es sich aus Sicht des Kraftfahrers um eine ungewöhnliche Gefahr handelt, mit der er nicht rechnen muss und auf die er sich nur schwer einstellen kann (vgl. Grüneberg, aaO).

Unter den Besonderheiten des vorliegenden Falles haftet der Beklagte indes zu 50 % für den Unfall.

Der Beklagte hat den Hund nach seiner Einlassung in der Hauptverhandlung gesehen, zudem ereignete der Unfall sich nicht im öffentlichen Straßenraum, sondern auf einem landwirtschaftlichen Feldweg, auf dem eher mit Tieren zu rechnen ist als auf einer öffentlichen Straße. Nach den Lichtbildern in der Strafakte (dort Bl. 8 ff.) war der Feldweg für den allgemeinen Fahrzeugverkehr gesperrt und nur landwirtschaftlicher Verkehr zugelassen. Aufgrund dieser örtlichen Gegebenheiten und wegen der zunächst nur schweren Einsehbarkeit des Feldweges war auf Seiten des Beklagte ohnehin besondere Sorgfalt veranlasst. Auf der anderen Seite tritt aber auch die Tiergefahr, die hier deshalb erhöht war, weil der Hund nicht angeleint war, nicht hinter die Betriebsgefahr des vom Beklagten geführten Gespanns zurück.

2. Der materielle Schaden ist in der geltend gemachten Höhe von 775,99 EURO grundsätzlich ersatzfähig. Er mindert sich lediglich um den Mithaftungsanteil der Klägerin als Tierhalterin.

Soweit der Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Behauptung, Eigentümer des Hundes sei ihr Ehemann gewesen, bestreitet, ist das Vorbringen in der Berufung neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Nach dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils war in 1. Instanz unstreitig, dass der Ehemann der Klägerin die Ansprüche an sie abgetreten hat. Ein Tatbestandsberichtigungsantrag wurde nicht gestellt (hierzu zuletzt BGH Urt. v. 11.01.2011 - XI ZR 220/08). Das Bestreiten der Abtretung in der Berufung ist daher nach § 531 Abs. 2 ZPO als neu zu behandeln. Gründe für die Zulassung des neuen Vorbringens sind weder dargelegt noch ersichtlich.

Den Tierarztkosten ist der Beklagte in 1. Instanz nicht konkret entgegengetreten. Der Beklagte irrt, wenn er meint, er habe als Ausländer die Mehrwertsteuer nicht zu erstatten. Auf die Umsatzsteuerpflicht des Beklagten kommt es nicht an. Die Umsatzsteuer stellt vielmehr einen Vermögensschaden der Klägerin bzw. ihres Ehemannes dar, weil diese die Umsatzsteuer zahlen musste. Diesen Schaden hat der Beklagte im Rahmen von § 249 BGB zu ersetzen. Auf die Frage, ob die Tierarztrechnung bereits bezahlt ist, kommt es für den Schadens­ersatzanspruch nicht an. Zudem ist das diesbezügliche Bestreiten in der Berufung auch neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich.

Auch die Kosten für die Anschaffung eines neuen Hundes gehören zum ersatzfähigen Schaden. Der Beklagte hat in erster Instanz gegen die Kosten keine konkreten Einwendungen erhoben, sondern nur geltend gemacht, er sei zum Ersatz der Kosten für einen neuen Hund nicht verpflichtet. Grundsätzlich kann die Klägerin als Schaden die Kosten für eine Ersatzanschaffung ersetzt verlangen und damit auch die Kosten eines neuen Hundes. Es begegnet keinen Bedenken, hierfür die Kosten für die Anschaffung eines Labrador-Welpen anzusetzen. Dass ein 14 Monate altes Tier zu einem geringeren Preis hätte erworben werden können, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls im Wege der Schadensschätzung nach § 287 ZPO bestehen gegen den Ansatz der geltend gemachten 600,00 EURO keine Bedenken.

Die Auslagenpauschale ist mit 25,00 EURO angemessen.

Von dem sich hiernach ergebenden Schaden von 775,99 EURO hat der Beklagte 50 %, mithin 388,00 EURO zu tragen.

3. Dagegen steht der Klägerin wegen der aufgrund des Todes des Hundes erlittenen psychischen Beeinträchtigungen kein Anspruch auf Schmerzensgeld und Schadens­ersatz zu.

Die von der Klägerin geltend gemachten Gesundheitsbeeinträchtigungen sind nicht Folge einer eigenen unmittelbaren Verletzung durch den Unfall. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin (was streitig ist) selbst in die Böschung ausweichen musste, um einen Zusammenstoß mit dem vom Beklagten geführten Gespann zu vermeiden. Die geltend gemachten Gesundheits­be­ein­trächtigungen resultieren nicht daraus, dass die Klägerin ihrerseits dem Traktor ausweichen musste, sondern aus dem Tod des Hundes, den die Klägerin miterlebt hat.

Eine Haftung für Unfallfolgen, die sich ohne organische Primärverletzung allein aufgrund des Unfallerlebnisses und infolge psychisch vermittelter Kausalität entwickeln (sog. Schockschäden, vgl. Jaeger/Luckey in Handbuch für den Fachanwalt Verkehrsrecht, 3. Aufl., Kap. 9 Rn 131), setzt ein Ereignis von hinreichender Schwere und Intensität voraus (Plagemann in Geigel, Der Haftpflichtprozess, 25. Aufl., 6. Kapitel Rn 8). Hieran fehlt es bei dem streitgegenständlichen Unfall.

Nach der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, besteht ein Anspruch auf Schadens­ersatz und Schmerzensgeld aufgrund des Schocks und die psychischen Beeinträchtigungen, die jemand durch einen Unfall, an dem er selbst nicht unmittelbar beteiligt war, erlitten hat nur unter besonderen Voraussetzungen. Es muss eine Gesundheitsbeeinträchtigung vorliegen, die nach Art und Schwere deutlich über das hinausgeht, was Nahestehende als mittelbar Betroffene in derartigen Fällen erfahrungsgemäß an Beeinträchtigungen erleiden. Zum zweiten steht der Anspruch nur nahen Angehörigen zu. Schließlich bedarf es eines ausreichenden Anlasses, d.h. der Schock muss im Hinblick auf seinen Anlass verständlich sein (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., vor § 249 Rn 40; Jaeger/Luckey in Handbuch für den Fachanwalt Verkehrsrecht, 3. Aufl., Kap. 9 Rn 131 ff.; Budewig/Gehrlein/Leipold, Der Unfall im Straßenverkehr, Kap. 18 Rn 11 ff., jeweils mit w. Nachw.; gegen diese Einschränkungen Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, § 249 Rn 46).

Die Klägerin hat allerdings hinreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie erhebliche psychische Beeinträchtigungen durch den Unfall erlitten hat. Es fehlt indes an den beiden weiteren Voraussetzungen, insbesondere einem hinreichend nachvollziehbaren Anlass für die psychischen Beeinträchtigungen der Klägerin. So ist der Tod eines Angehörigen ein nachvollziehbarer Anlass einer Gesundheitsbeeinträchtigung, nicht aber die Beschädigung einer Sache oder der Tod eines Haustieres (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., vor § 249 Rn 40). Diese Einschränkungen des Anspruchs auf Schadens­ersatz und Schmerzensgeld sind entgegen Bedenken in der Literatur (z.B. Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, § 249 Rn 46, wonach es allein auf die gesundheitlichen Folgen ankommen soll) sachgerecht (so auch Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., vor § 249 Rn 40). Sie entspricht der Absicht des Gesetzgebers, die Deliktshaftung sowohl nach den Schutzgütern als auch nach den durch sie gesetzten Verhaltenspflichten auf klar umrissene Tatbestände zu beschränken (BGHZ 56, 163; BGH NJW 1989, 2317). Dem widerspräche es, die Tötung eines Haustieres bei einem Unfall als Gesundheitsverletzung des Tierhalters zu qualifizieren.

Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die deutsche Rechtsprechung insoweit restriktiver sei als andere europäische Rechtsordnungen (so auch Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., vor § 249 Rn 40; Jaeger/Luckey in Handbuch für den Fachanwalt Verkehrsrecht, 3. Aufl., Kap. 9 Rn 149). Unabhängig von der Frage, inwieweit der Vorhalt rechtlich relevant ist, hat die Klägerin weder dargelegt noch ist ersichtlich, dass in anderen Rechtsordnungen ein Schmerzensgeldanspruch auch bei Tötung eines Haustieres anerkannt wird. Vielmehr geht es in der Diskussion um die Voraussetzungen eines eigenen Schmerzensgeldanspruchs bei Tötung oder Verletzung von Angehörigen (vgl. z.B. die Übersicht bei Janssen, ZRP 2003, 156).

4. Die Berufung der Klägerin ist auch hinsichtlich des Feststellungsantrages nicht begründet. Ein Anspruch auf Ersatz der durch die psychischen Folgen der Tötung des Hundes entstandenen Beeinträchtigungen besteht nicht. Sonstige künftige materielle oder immaterielle Schäden sind nicht erkennbar.

5. Die vorgerichtlichen Rechts­an­waltskosten sind grundsätzlich erstattungsfähig. Die Klägerin hat unstreitig vorgerichtlich ihren Rechts­an­walt eingeschaltet. Die Höhe der ersatzfähigen Kosten richtet sich nach dem Wert der berechtigten Ansprüche. Auf Grundlage eines berechtigten Ersatzanspruchs in Höhe von 388,00 EURO ergeben sich folgende Rechts­an­waltsgebühren:

1,3 Geschäftsgebühr von               58,50 EURO

20 % Auslagen                            11,70 EURO

Zwischensumme                            70,20 EURO

+ 19 % MWSt.                            83,54 EURO

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision zu im Hinblick auf den Streit in der Literatur über die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadens­ersatz und Schmerzensgeld für sog. Schockschäden. Von einer ausdrücklichen Beschränkung der Revisionszulassung auf die Berufung der Klägerin sieht der Senat zur Vermeidung eventueller Divergenzen im Hinblick darauf ab, dass es für die Höhe eines eventuellen Anspruchs auch auf die Haftungsquote ankommt.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Urteil, 16. März 2011 - 16 U 93/10

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Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

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Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 12.275,99 EURO festgesetzt. Davon entfallen 11.500,00 EURO auf die Berufung der Klägerin und 775,99 EURO auf die Berufung des Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheit in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision der Klägerin wird zugelassen.

Gründe
I.

Die Klägerin verlangt Schadens­ersatz und Schmerzensgeld aus einem Verkehrsunfall vom 24.10.2008 gegen 10.45 Uhr in X.. Die Klägerin spazierte mit einer 14 Monate alten Labradorhündin auf einem Feldweg. Die Hündin war nicht angeleint. Der Beklagte fuhr von der Q.straße mit einem Traktor mit Gülleanhänge auf den Feldweg. Die Hündin wurde von dem Gespann überrollt, wobei sie so schwere Verletzungen erlitt, dass sie von einem Tierarzt eingeschläfert wurde.

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Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, durch welches das Landgericht der Klage hinsichtlich der bezifferten materiellen Schäden stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen hat. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.

Die Klägerin verfolgt ihre Anträge auf Schmerzensgeld und Feststellung weiter. Sie stützt den Schmerzensgeldanspruch auf die Rechtsprechung zum sog. Schockschaden bei der Tötung oder Verletzung naher Angehöriger, die ihrer Ansicht nach auch auf Haustiere ausgeweitet werden müsse, da zu diesen in der heutigen Zeit oftmals eine engere Bindung als zu nahen Angehörigen bestehe.

Das Landgericht habe ferner nicht berücksichtigt, dass sie selbst direkt am Unfall beteiligt gewesen sei. Sie behauptet, der Hund habe sich unmittelbar im Bereich ihres rechten Beines befunden, als er überfahren worden sei. Sie und der Hund hätten eine Einheit gebildet. Sie selbst habe sich nur durch einen Schritt zurück in Richtung Böschung in Sicherheit bringen können.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 19.8.2010 den Beklagten zu verurteilen, an sie aufgrund des Unfallereignisses vom 24.10.2008 gegen 10.45 Uhr in XXXXX X., Q.straße, Höhe Sportplatz, ein angemessenes Schmerzensgeld zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2009 zu zahlen, dessen Höhe ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, den Betrag von 10.000,00 EURO jedoch nicht unterschreiten sollte;

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr aufgrund des in Rede stehenden Unfallereignisses sämtliche zukünftigen materiellen und immateriellen Schadens­ersatzansprüche, sofern diese nicht auf Dritte übergegangen sind, zu ersetzen;

den Beklagten zu verurteilen, sie von außergerichtlich entstandenen Kosten der Rechts­an­wälte N. H. und Kollegen, X. in Höhe von 837,52 EURO gemäß Kostennote vom 7.10.2009, abzüglich erstinstanzlich zuerkannter 120,67 EURO freizustellen.

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die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Mit seiner eigenen Berufung beantragt er,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte macht geltend, dass die alleinige oder überwiegende Verantwortung für den Unfall bei der Klägerin liege, was das Landgericht nicht berücksichtigt habe. Er bestreitet hinsichtlich der materiellen Schäden ihre Aktivlegitimation und meint, dass sich der Schaden durch den Tod des Hundes auf maximal 300,00 EURO belaufe. Der Schaden bemesse sich nach dem Zeitwert des 14 Monate alten Hundes und nicht nach den Kosten für die Anschaffung eines Welpen. Mehrwertsteuer auf die Tierarztkosten könne die Klägerin nicht verlangen, da er als Ausländer nicht der Umsatzsteuer unterliege.

Die Strafakten 105 Js 106/09 StA Aachen lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten hat hinsichtlich der Haftungsquote teilweise Erfolg. Im Übrigen sind die zulässigen Berufungen der Parteien unbegründet.

1. Dem Grund nach haften beide Parteien zu 50 % für den Unfall.

Der Beklagte haftet als Fahrer des unfallbeteiligten Traktors nach § 18 StVG für den Unfall, bei dem der Hund der Klägerin getötet wurde. Er hat weder nachgewiesen, dass der Unfall für ihn unabwendbar war, noch, dass ihn an dem Unfall kein Verschulden trifft. Für seinen Vortrag, der Hund sei unvermittelt vor seinen Traktor gelaufen, hat er keinen Beweis angetreten.

Auf der anderen Seite muss sich die Klägerin nach § 17 Abs. 1 und 4 StVG die Tiergefahr ihre Hundes (§ 833 BGB) entgegenhalten lassen.

Weder Klägerin noch Beklagter können ein Verschulden der jeweils anderen Partei nachweisen. Dass der Hund nicht angeleint war, genügt auf einem Feldweg für ein Mitverschulden nicht. Eine Anleinpflicht besteht auf Feldwegen nach dem Landeshundegesetz nicht.

Im Rahmen der Abwägung zwischen der Betriebsgefahr des PKW und der Tiergefahr wird bei Unfällen mit nicht angeleinten Hunden im Allgemeinen von einem Überwiegen der Tiergefahr ausgegangen (vgl. Grüneberg, Haftungsquoten bei Verkehrsunfällen, 10. Aufl., Rn 512, wonach die Mithaftung des Kfz-Halters ein Fehlverhalten des Fahrers voraussetzt; Budewig/Gehrlein/Leipold, Der Unfall im Straßenverkehr, 10. Kapitel Rn 12). Begründet wird dies mit der Unberechenbarkeit tierischen Verhaltens und damit, dass es sich aus Sicht des Kraftfahrers um eine ungewöhnliche Gefahr handelt, mit der er nicht rechnen muss und auf die er sich nur schwer einstellen kann (vgl. Grüneberg, aaO).

Unter den Besonderheiten des vorliegenden Falles haftet der Beklagte indes zu 50 % für den Unfall.

Der Beklagte hat den Hund nach seiner Einlassung in der Hauptverhandlung gesehen, zudem ereignete der Unfall sich nicht im öffentlichen Straßenraum, sondern auf einem landwirtschaftlichen Feldweg, auf dem eher mit Tieren zu rechnen ist als auf einer öffentlichen Straße. Nach den Lichtbildern in der Strafakte (dort Bl. 8 ff.) war der Feldweg für den allgemeinen Fahrzeugverkehr gesperrt und nur landwirtschaftlicher Verkehr zugelassen. Aufgrund dieser örtlichen Gegebenheiten und wegen der zunächst nur schweren Einsehbarkeit des Feldweges war auf Seiten des Beklagte ohnehin besondere Sorgfalt veranlasst. Auf der anderen Seite tritt aber auch die Tiergefahr, die hier deshalb erhöht war, weil der Hund nicht angeleint war, nicht hinter die Betriebsgefahr des vom Beklagten geführten Gespanns zurück.

2. Der materielle Schaden ist in der geltend gemachten Höhe von 775,99 EURO grundsätzlich ersatzfähig. Er mindert sich lediglich um den Mithaftungsanteil der Klägerin als Tierhalterin.

Soweit der Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Behauptung, Eigentümer des Hundes sei ihr Ehemann gewesen, bestreitet, ist das Vorbringen in der Berufung neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Nach dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils war in 1. Instanz unstreitig, dass der Ehemann der Klägerin die Ansprüche an sie abgetreten hat. Ein Tatbestandsberichtigungsantrag wurde nicht gestellt (hierzu zuletzt BGH Urt. v. 11.01.2011 - XI ZR 220/08). Das Bestreiten der Abtretung in der Berufung ist daher nach § 531 Abs. 2 ZPO als neu zu behandeln. Gründe für die Zulassung des neuen Vorbringens sind weder dargelegt noch ersichtlich.

Den Tierarztkosten ist der Beklagte in 1. Instanz nicht konkret entgegengetreten. Der Beklagte irrt, wenn er meint, er habe als Ausländer die Mehrwertsteuer nicht zu erstatten. Auf die Umsatzsteuerpflicht des Beklagten kommt es nicht an. Die Umsatzsteuer stellt vielmehr einen Vermögensschaden der Klägerin bzw. ihres Ehemannes dar, weil diese die Umsatzsteuer zahlen musste. Diesen Schaden hat der Beklagte im Rahmen von § 249 BGB zu ersetzen. Auf die Frage, ob die Tierarztrechnung bereits bezahlt ist, kommt es für den Schadens­ersatzanspruch nicht an. Zudem ist das diesbezügliche Bestreiten in der Berufung auch neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich.

Auch die Kosten für die Anschaffung eines neuen Hundes gehören zum ersatzfähigen Schaden. Der Beklagte hat in erster Instanz gegen die Kosten keine konkreten Einwendungen erhoben, sondern nur geltend gemacht, er sei zum Ersatz der Kosten für einen neuen Hund nicht verpflichtet. Grundsätzlich kann die Klägerin als Schaden die Kosten für eine Ersatzanschaffung ersetzt verlangen und damit auch die Kosten eines neuen Hundes. Es begegnet keinen Bedenken, hierfür die Kosten für die Anschaffung eines Labrador-Welpen anzusetzen. Dass ein 14 Monate altes Tier zu einem geringeren Preis hätte erworben werden können, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls im Wege der Schadensschätzung nach § 287 ZPO bestehen gegen den Ansatz der geltend gemachten 600,00 EURO keine Bedenken.

Die Auslagenpauschale ist mit 25,00 EURO angemessen.

Von dem sich hiernach ergebenden Schaden von 775,99 EURO hat der Beklagte 50 %, mithin 388,00 EURO zu tragen.

3. Dagegen steht der Klägerin wegen der aufgrund des Todes des Hundes erlittenen psychischen Beeinträchtigungen kein Anspruch auf Schmerzensgeld und Schadens­ersatz zu.

Die von der Klägerin geltend gemachten Gesundheitsbeeinträchtigungen sind nicht Folge einer eigenen unmittelbaren Verletzung durch den Unfall. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin (was streitig ist) selbst in die Böschung ausweichen musste, um einen Zusammenstoß mit dem vom Beklagten geführten Gespann zu vermeiden. Die geltend gemachten Gesundheits­be­ein­trächtigungen resultieren nicht daraus, dass die Klägerin ihrerseits dem Traktor ausweichen musste, sondern aus dem Tod des Hundes, den die Klägerin miterlebt hat.

Eine Haftung für Unfallfolgen, die sich ohne organische Primärverletzung allein aufgrund des Unfallerlebnisses und infolge psychisch vermittelter Kausalität entwickeln (sog. Schockschäden, vgl. Jaeger/Luckey in Handbuch für den Fachanwalt Verkehrsrecht, 3. Aufl., Kap. 9 Rn 131), setzt ein Ereignis von hinreichender Schwere und Intensität voraus (Plagemann in Geigel, Der Haftpflichtprozess, 25. Aufl., 6. Kapitel Rn 8). Hieran fehlt es bei dem streitgegenständlichen Unfall.

Nach der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, besteht ein Anspruch auf Schadens­ersatz und Schmerzensgeld aufgrund des Schocks und die psychischen Beeinträchtigungen, die jemand durch einen Unfall, an dem er selbst nicht unmittelbar beteiligt war, erlitten hat nur unter besonderen Voraussetzungen. Es muss eine Gesundheitsbeeinträchtigung vorliegen, die nach Art und Schwere deutlich über das hinausgeht, was Nahestehende als mittelbar Betroffene in derartigen Fällen erfahrungsgemäß an Beeinträchtigungen erleiden. Zum zweiten steht der Anspruch nur nahen Angehörigen zu. Schließlich bedarf es eines ausreichenden Anlasses, d.h. der Schock muss im Hinblick auf seinen Anlass verständlich sein (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., vor § 249 Rn 40; Jaeger/Luckey in Handbuch für den Fachanwalt Verkehrsrecht, 3. Aufl., Kap. 9 Rn 131 ff.; Budewig/Gehrlein/Leipold, Der Unfall im Straßenverkehr, Kap. 18 Rn 11 ff., jeweils mit w. Nachw.; gegen diese Einschränkungen Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, § 249 Rn 46).

Die Klägerin hat allerdings hinreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie erhebliche psychische Beeinträchtigungen durch den Unfall erlitten hat. Es fehlt indes an den beiden weiteren Voraussetzungen, insbesondere einem hinreichend nachvollziehbaren Anlass für die psychischen Beeinträchtigungen der Klägerin. So ist der Tod eines Angehörigen ein nachvollziehbarer Anlass einer Gesundheitsbeeinträchtigung, nicht aber die Beschädigung einer Sache oder der Tod eines Haustieres (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., vor § 249 Rn 40). Diese Einschränkungen des Anspruchs auf Schadens­ersatz und Schmerzensgeld sind entgegen Bedenken in der Literatur (z.B. Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, § 249 Rn 46, wonach es allein auf die gesundheitlichen Folgen ankommen soll) sachgerecht (so auch Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., vor § 249 Rn 40). Sie entspricht der Absicht des Gesetzgebers, die Deliktshaftung sowohl nach den Schutzgütern als auch nach den durch sie gesetzten Verhaltenspflichten auf klar umrissene Tatbestände zu beschränken (BGHZ 56, 163; BGH NJW 1989, 2317). Dem widerspräche es, die Tötung eines Haustieres bei einem Unfall als Gesundheitsverletzung des Tierhalters zu qualifizieren.

Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die deutsche Rechtsprechung insoweit restriktiver sei als andere europäische Rechtsordnungen (so auch Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., vor § 249 Rn 40; Jaeger/Luckey in Handbuch für den Fachanwalt Verkehrsrecht, 3. Aufl., Kap. 9 Rn 149). Unabhängig von der Frage, inwieweit der Vorhalt rechtlich relevant ist, hat die Klägerin weder dargelegt noch ist ersichtlich, dass in anderen Rechtsordnungen ein Schmerzensgeldanspruch auch bei Tötung eines Haustieres anerkannt wird. Vielmehr geht es in der Diskussion um die Voraussetzungen eines eigenen Schmerzensgeldanspruchs bei Tötung oder Verletzung von Angehörigen (vgl. z.B. die Übersicht bei Janssen, ZRP 2003, 156).

4. Die Berufung der Klägerin ist auch hinsichtlich des Feststellungsantrages nicht begründet. Ein Anspruch auf Ersatz der durch die psychischen Folgen der Tötung des Hundes entstandenen Beeinträchtigungen besteht nicht. Sonstige künftige materielle oder immaterielle Schäden sind nicht erkennbar.

5. Die vorgerichtlichen Rechts­an­waltskosten sind grundsätzlich erstattungsfähig. Die Klägerin hat unstreitig vorgerichtlich ihren Rechts­an­walt eingeschaltet. Die Höhe der ersatzfähigen Kosten richtet sich nach dem Wert der berechtigten Ansprüche. Auf Grundlage eines berechtigten Ersatzanspruchs in Höhe von 388,00 EURO ergeben sich folgende Rechts­an­waltsgebühren:

1,3 Geschäftsgebühr von               58,50 EURO

20 % Auslagen                            11,70 EURO

Zwischensumme                            70,20 EURO

+ 19 % MWSt.                            83,54 EURO

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision zu im Hinblick auf den Streit in der Literatur über die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadens­ersatz und Schmerzensgeld für sog. Schockschäden. Von einer ausdrücklichen Beschränkung der Revisionszulassung auf die Berufung der Klägerin sieht der Senat zur Vermeidung eventueller Divergenzen im Hinblick darauf ab, dass es für die Höhe eines eventuellen Anspruchs auch auf die Haftungsquote ankommt.

(1) In den Fällen des § 7 Abs. 1 ist auch der Führer des Kraftfahrzeugs zum Ersatz des Schadens nach den Vorschriften der §§ 8 bis 15 verpflichtet. Die Ersatzpflicht ist ausgeschlossen, wenn der Schaden nicht durch ein Verschulden des Führers verursacht ist.

(2) Die Vorschrift des § 16 findet entsprechende Anwendung.

(3) Ist in den Fällen des § 17 auch der Führer eines Kraftfahrzeugs zum Ersatz des Schadens verpflichtet, so sind auf diese Verpflichtung in seinem Verhältnis zu den Haltern und Führern der anderen beteiligten Kraftfahrzeuge, zu dem Tierhalter oder Eisenbahnunternehmer die Vorschriften des § 17 entsprechend anzuwenden.

(1) Wird ein Schaden durch mehrere Kraftfahrzeuge verursacht und sind die beteiligten Fahrzeughalter einem Dritten kraft Gesetzes zum Ersatz des Schadens verpflichtet, so hängt im Verhältnis der Fahrzeughalter zueinander die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Wenn der Schaden einem der beteiligten Fahrzeughalter entstanden ist, gilt Absatz 1 auch für die Haftung der Fahrzeughalter untereinander.

(3) Die Verpflichtung zum Ersatz nach den Absätzen 1 und 2 ist ausgeschlossen, wenn der Unfall durch ein unabwendbares Ereignis verursacht wird, das weder auf einem Fehler in der Beschaffenheit des Kraftfahrzeugs noch auf einem Versagen seiner Vorrichtungen beruht. Als unabwendbar gilt ein Ereignis nur dann, wenn sowohl der Halter als auch der Führer des Kraftfahrzeugs jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beobachtet hat. Der Ausschluss gilt auch für die Ersatzpflicht gegenüber dem Eigentümer eines Kraftfahrzeugs, der nicht Halter ist.

(4) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 sind entsprechend anzuwenden, wenn der Schaden durch ein Kraftfahrzeug und ein Tier oder durch ein Kraftfahrzeug und eine Eisenbahn verursacht wird.

Wird durch ein Tier ein Mensch getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist derjenige, welcher das Tier hält, verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Schaden durch ein Haustier verursacht wird, das dem Beruf, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt des Tierhalters zu dienen bestimmt ist, und entweder der Tierhalter bei der Beaufsichtigung des Tieres die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 220/08 Verkündet am:
11. Januar 2011
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB aF §§ 123, 276 Fb
AGBG § 5
Zur arglistigen Täuschung über die Höhe von Vermittlungsprovisionen mittels eines
so genannten "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrages" (im Anschluss an
BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen
).
Zur Wirkung der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen im
unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (im Anschluss an BGH, Urteil
vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11 mwN).
BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - XI ZR 220/08 - KG Berlin
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 20. Mai 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin die Klage abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit dem von der Beklagtenseite finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung durch die Klägerseite.
2
Die Klägerseite erwarb im Jahre 1998 zu Steuersparzwecken eine Eigentumswohnung in dem Objekt Bo. in Be. . Der Kaufpreis betrug 157.304 DM. Zur Finanzierung des Kaufs schloss die Klägerseite mit der Beklagten zu 2., die hierbei von der Beklagten zu 1. vertreten wurde, einen Darlehensvertrag über ein tilgungsfreies Vorausdarlehen in Höhe von 198.000 DM sowie zwei Bausparverträge. Die Vermittlung der Eigentumswohnung und der Finanzierung erfolgte durch die I. GmbH (im Folgenden : I. ) und die B. (im mbH Folgenden: B. zwei ), Unternehmen der H. Gruppe (im Folgenden: H. Gruppe), die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte in Zusammenarbeit mit verschiedenen Banken finanzierte. Insoweit unterzeichnete die Klägerseite nach den Feststellungen der Instanzgerichte, die auf dem unstreitigen Vortrag der Parteien beruhen, unter anderem einen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag. In von Klägerseite vorgelegten Mustern eines solchen Auftrages heißt es: Ich erteile hiermit den Auftrag mir das o. g. Objekt und die Finanzierung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4. und 5. der nachfolgenden Aufstellung benannte Firma zu den dort genannten Gebührensätzen ausgeführt werden. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerseite sollte gemäß Punkt 4. der Aufstellung die jeweilige Finanzierungsvermittlungsgesellschaft eine Finanzierungsvermittlungsgebühr von 2% des Darlehensbetrages und gemäß Punkt 5. die jeweilige Immobilienvermittlungsgesellschaft eine Courtage in Höhe von 3,45% des Kaufpreises erhalten. Die Darlehensvaluta wurde in der Folge ausgezahlt.
3
Mit der Klage verlangt die Klägerseite - gestützt auf einen Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung - die Rückabwicklung des kreditfinanzierten Kaufs der Eigentumswohnung. Sie begehrt insbesondere die Rückzahlung geleisteter Zinsen und die Feststellung, dass aus dem Darlehensvertrag ihr gegenüber keine Zahlungsansprüche bestehen, Zug um Zug gegen Auflassung des Miteigentumsanteils, sowie die Feststellung, dass die Beklagtenseite ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der im Zusammenhang mit dem finanzierten Erwerb der Eigentumswohnung steht. Ihre Ansprüche stützt die Klägerseite unter anderem darauf, dass sie durch den Ob- jekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag arglistig über die Höhe der Vermittlungsprovisionen getäuscht worden sei. Außerdem habe sich die Beklagtenseite durch ihre Zusammenarbeit mit der H. Gruppe in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt verwickelt. Die Beklagtenseite ist dem entgegen getreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat zudem im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, dass der Vorausdarlehensvertrag durch den Haustürwiderruf der Klägerseite nicht aufgelöst worden ist, sondern wirksam fortbesteht.
4
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagtenseite hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerseite, die den Erfolg der Widerklage hinnimmt, ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt, ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagtenseite liege nicht vor, und zwar insbesondere auch kein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung über die Höhe der Ver- triebsprovisionen. Die Beklagtenseite sei nicht verpflichtet gewesen, die Klägerseite auf die Höhe der Vertriebsprovisionen hinzuweisen, solange diese - wie hier - nicht zu einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises führten. Auch eine Aufklärungspflicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts der Beklagtenseite habe nicht bestanden. Die Beklagte zu 1. habe bereits im Oktober 1998 davon ausgehen dürfen, dass sich die Liquiditätslage der H. Gruppe aufgrund eines im Mai 1998 gewährten Darlehens wieder entspannt habe und sich die Geschäfte anschließend zufrieden stellend entwickelt hätten.

II.

7
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
8
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass das einen Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut den Darlehensnehmer grundsätzlich nicht von sich aus auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte Provision hinweisen muss, sofern diese nicht zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Immobilie beiträgt, dass das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen musste (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 17 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht eine solche sittenwidrige Übervorteilung hier nicht festgestellt hat.
9
2. Mit diesen Ausführungen lässt sich eine Haftung der Beklagtenseite für ein Aufklärungsverschulden im Zusammenhang mit den Vertriebsprovisio- nen aber nicht abschließend verneinen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung der Finanzierungsbank auch dann vor, wenn die Bank Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 20 mwN). Wie der erkennende Senat bereits mehrfach zu ebenfalls die Beklagtenseite betreffenden vergleichbaren Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens entschieden hat (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 56 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 26 mwN), wird die Kenntnis der Beklagtenseite von einer solchen arglistigen Täuschung der Anleger durch den Vertrieb widerleglich vermutet, wenn die Unrichtigkeit der Angaben zum Anlageobjekt objektiv evident ist.
10
Ein solcher Fall ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt im Hinblick auf die Vertriebsprovisionen gegeben. Die Klägerseite hat sich zur Begründung eines Aufklärungsverschuldens der Beklagtenseite nämlich unter Beweisantritt auch darauf berufen, durch den Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag sei bei ihr gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, dass für die Vermittlung von Erwerb und Finanzierung der Eigentumswohnung lediglich die dort ausdrücklich ausgewiesenen und keine weiteren Vertriebsprovisionen zu zahlen seien, obwohl tatsächlich im Einvernehmen zwischen Vertrieb und Beklagtenseite wesentlich höhere Vertriebsprovisionen an die Vermittler geflossen seien.
11
a) Danach ist eine arglistige Täuschung der Klägerseite über die Höhe der Vertriebsprovisionen dargetan, über die die Beklagtenseite sie hätte aufklären müssen. Wie der erkennende Senat in seinem nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Urteil vom 29. Juni 2010 (XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist der formularmäßige Objektund Finanzierungsvermittlungsauftrag, der gemäß den nachstehenden Ausführungen unter b) entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch im Streitfall zum Einsatz gekommen ist, angesichts des darin enthaltenen formularmäßigen Hinweises, der Auftrag solle durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgenden Aufstellung benannten Vermittlungsgesellschaften zu den dort im Einzelnen genannten Gebührensätzen ausgeführt werden, unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel des § 5 AGBG (jetzt § 305c Abs. 2 BGB) dahin auszulegen, dass es sich bei den als Finanzierungsvermittlungsgebühr und Courtage bezeichneten Provisionen um die Gesamtprovisionen handelt, zu denen die jeweilige Vermittlungsgesellschaft den Auftrag insgesamt ausführen sollte (Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 28 ff.). Dies war aber nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerseite eine bewusste Fehlinformation, da tatsächlich wesentlich höhere Provisionen an die Vermittler gezahlt werden sollten und wurden.
12
Das Berufungsgericht, das die nach dem Senatsurteil vom 29. Juni 2010 gebotene Auslegung des formularmäßigen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrages und das sich daraus möglicherweise ergebende Aufklärungsverschulden der Beklagtenseite bei Abfassung seines Urteils noch nicht berücksichtigen konnte, hat den Sachverhalt unter diesem Gesichtspunkt noch nicht geprüft und die für einen entsprechenden Schadensersatzanspruch erforderlichen weiteren Feststellungen noch nicht getroffen.
13
b) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, ein Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, wie er Gegenstand des Senatsurteils vom 29. Juni 2010 gewesen ist, liege im Streitfall nicht vor. Nach dem vom Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Bezug genommenen unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unterzeichnete die Klägerseite nach Abschluss der Vermittlungsgespräche einen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag nach Muster der von Klägerseite vorgelegten Anlagen R 18a - f. Darin heißt es: "Ich erteile hiermit den Auftrag, mir das o. g. Objekt und die Finanzierung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4. und 5. der nachfolgenden Aufstellung benannte Firma zu den dort genannten Gebührensätzen ausgeführt werden." Ausweislich Punkt 4. der Aufstellung sollte die B. eine Finanzierungsvermittlungsgebühr (nach der Behauptung der Klägerseite 2% des Darlehensbetrages) und ausweislich Punkt 5. die I. eine Courtage (nach der Behauptung der Klägerseite 3,45% des Kaufpreises) erhalten. Diese tatbestandliche Feststellung kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht mit der Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO bzw. mit einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Gegenrüge des Revisionsbeklagten angegriffen, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO beseitigt werden (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11 mwN). Einen solchen Antrag hat die Beklagtenseite nicht gestellt.
14
Soweit die Revisionserwiderung weiter behauptet, die Klägerseite habe statt des Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrages unter anderem einen Immobilienvermittlungsauftrag unterzeichnet, der keine Formulierungen wie der Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag enthalte, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der nach § 559 ZPO in der Revisionsinstanz unzulässig ist.

III.

15
Das Berufungsurteil ist daher im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie in- soweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
16
Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag erhalten haben, nach Maßgabe des Senatsurteils vom 29. Juni 2010 (XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 ff.) die erforderlichen Feststellungen zum Bestehen eines etwaigen Schadensersatzanspruchs wegen Aufklärungsverschuldens im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Klägerseite durch den bindend festgestellten Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag zu treffen haben.
17
Zugleich wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, das Bestehen eines Schadensersatzanspruches wegen einer Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit einem schwerwiegenden Interessenkonflikt der Beklagten- seite unter Berücksichtigung der Ausführungen der Parteien in der Revisionsinstanz erneut zu prüfen (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 50 mwN und vom 25. September 2007 - XI ZR 274/05, ZBB 2008, 119 Rn. 30).
Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 05.04.2006 - 4 O 27/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 20.05.2008 - 4 U 123/06 -

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.