/ Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 29. Feb. 2016 - 8 U 135/10 (13)

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 29. Feb. 2016 - 8 U 135/10 (13)

bei uns veröffentlicht am

29.02.2016

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 29. Feb. 2016 - 8 U 135/10 (13)

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 29. Feb. 2016 - 8 U 135/10 (13)

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Insolvenzrecht

Allgemeine Grundlagen des Insolvenzrechts

Insolvenzverschleppung

Gericht

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urkunden-Vorbehaltsurteil des Landgerichts Karlsruhe vom 13. August 2010 - 13 O 41/10 KfH I - unter Aufrechterhaltung der Kostenentscheidung mit folgendem Inhalt für vorbehaltlos erklärt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

a) 386.755,90 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von p.a. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens aber 9% p.a. hieraus ab dem 29. September 2009 einschließlich,

b) 720.524,80 EUR nebst Zinsen aus 718.508,61 EUR in Höhe von p.a. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens aber 9% p.a. aus 718.508,61 EUR ab dem 15. Oktober 2009 einschließlich,

c) 718.508,61 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von p.a. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens aber 9% p.a. hieraus ab dem 4. November 2009 einschließlich,

d) 438.431,57 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von p.a. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens aber 9% p.a. hieraus ab dem 4. Dezember 2009 einschließlich

zu zahlen.

2. In Höhe von 362.345,71 EUR ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin macht gegen den Beklagten - Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der A AG (im Folgenden auch: Insolvenzschuldnerin oder Schuldnerin), das mit Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 1. September 2009 eröffnet wurde - Mietzinsansprüche für den Zeitraum von September 2009 bis Dezember 2009 geltend.

1. Die Klägerin ist eine von insgesamt fünf (Schwester-)Gesellschaften bürgerlichen Rechts, welche Warenhausimmobilien - in K., P., L., M. und W. - aus dem Konzern herauskauften. Der Klägerin gehören in K. die Grundstücke ... . Sie hat diese Grundstücke vermietet. Mieterin dieser Grundstücke war aufgrund Mietvertrags vom 8. September 2005 die Vermietungsgesellschaft mbH. Bei dieser handelte es sich um eine vollständig integrierte Konzerngesellschaft ohne eigenes Personal; ihre Geschäftsführer waren weisungsabhängige Angestellte der A AG. Durch einen 3. Nachtrag vom 29./30. September 2008 zum vorbezeichneten Mietvertrag trat die A AG, welche bis dahin aufgrund eines am 13. Dezember 2002 geschlossenen Mietverschaffungs- und Einstandspflichtvertrags dafür einzustehen hatte, dass die Vermietungsgesellschaft mbH ihre Mieterpflichten erfüllt, anstelle der als Mieterin ausscheidenden Vermietungsgesellschaft mbH als neue Mieterin in den Mietvertrag ein (im Folgenden auch: Vertragsübernahme). Die monatliche Kaltmiete belief sich auf 672.922,08 EUR (netto) beziehungsweise 800.777,28 EUR (brutto). Als monatliche Nebenkostenvorauszahlung waren 14.200,00 EUR (netto) beziehungsweise 16.898,00 EUR (brutto) zu entrichten. Der Beklagte kündigte das Mietverhältnis gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO zum 31. Dezember 2009.

Die A AG überließ die Grundstücke mit den von der Klägerin errichteten Gebäuden teilweise ihrer Konzerngesellschaft W. GmbH zum Betrieb eines Sporthauses und vermietete sie im Übrigen an Dritte weiter. Die Warenhäuser und Sporthäuser der W. GmbH, über deren Vermögen ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, werden ungeachtet der Insolvenzeröffnung weiterbetrieben. Die Vermietungsgesellschaft mbH, deren Aktiva im Wesentlichen aus Forderungen gegen die Muttergesellschaft, das heißt die A AG bestehen, ist inzwischen ebenfalls insolvent.

2. Das Landgericht hat der im Urkundenprozess erhobenen Klage antragsgemäß stattgegeben und in dem vom Beklagten mit der Berufung angefochtenen „Urkunden-Vorbehalts-Urteil“ vom 13. August 2010, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, soweit sie mit den hier getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen, wie folgt tenoriert:

1. Der Beklagte wird verurteilt,

a) an die Klägerin 392.249,31 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz, mindestens aber 9% p.a. hieraus ab dem 29. September 2009 einschließlich,

b) an die Klägerin 720.524,80 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz, mindestens aber 9% p.a. hieraus ab dem 15. Oktober 2009 einschließlich,

c) an die Klägerin 718.710,23 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz, mindestens aber 9% p.a. ab dem 4. November 2009 einschließlich,

d) an die Klägerin 438.431,57 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz, mindestens aber 9% p.a. hieraus seit dem 4. November 2009 einschließlich

zu zahlen.

2. In Höhe von 362.345,71 EUR ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt.

3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Dem Beklagten bleibt die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Wegen des streitigen Parteivorbringens in erster Instanz und der Entscheidungsgründe wird ebenfalls auf dieses Urteil verwiesen. Darin führt das Landgericht unter anderem aus, dass die Klägerin für die in Rede stehende Zeit den Nachweis des Bestehens eines Mietverhältnisses mit der Insolvenzschuldnerin erbracht habe und ebenso denjenigen zur Höhe der Forderung und zu deren Fälligkeit. Die Einwendungen des Beklagten griffen hingegen nicht durch. Die Übernahme des Mietvertrages durch die Insolvenzschuldnerin sei nicht nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar, weil es an der Unentgeltlichkeit einer etwaigen Leistung der Insolvenzschuldnerin mangele. Auch ein Anfechtungsgrund nach § 133 Abs. 1 InsO bestehe nicht. Es fehle bereits an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung. Denn die Erstarkung der Mietforderung der Klägerin zur Masseverbindlichkeit durch die Vertragsübernahme und eine daraus etwa resultierende mittelbare Verkürzung der Haftungssumme der nicht privilegierten Insolvenzgläubiger sei mit dem Anspruch der A AG auf Nutzung der Mietsache verbunden, der vom Beklagten im streitigen Zeitraum auch unstreitig wahrgenommen worden sei. Infolgedessen seien auch ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und eine Kenntnis der Klägerin hiervon nicht feststellbar, da die Klägerin bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Insolvenzverfahrens davon habe ausgehen dürfen, dass ihrer Besserstellung im Vergleich zu anderen Insolvenzgläubigern ein Zufluss von Einnahmen aus der (Weiter-)Vermietung des streitgegenständlichen Objekts gegenüberstehe, welcher eine etwaige Verkürzung der Insolvenzmasse zumindest ausgleiche. Daraus folge, dass auch die Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO nicht durchgreife. Denn angesichts der der Insolvenzmasse zustehenden Mieteinnahmen könne eine unmittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger nicht festgestellt werden.

3. Mit seiner gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er ist der Auffassung, dass dem Klageanspruch die Einrede der Anfechtbarkeit der Vertragsübernahme nach den §§ 133 f. InsO entgegensteht. Nach Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 26. April 2012 - IX ZR 73/11 -, juris, zum Parallelfall „M.“; Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11 -, juris, zum Parallelfall „P.“; Urteil vom 8. November 2012 - IX ZR 77/11 -, juris, zum Parallelfall „L.“), welche allesamt (noch) im Urkundenprozess ergingen und in denen der Bundesgerichtshof sowohl eine Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 2 InsO als auch eine Anfechtbarkeit nach § 134 Abs. 1 InsO verneinte, bezüglich der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO jedoch ausführte, dass hierfür eine mittelbare, erst künftig eintretende Gläubigerbenachteiligung genüge, eine solche hier gegeben sei und darüber hinaus die Ansicht vertrat, dass eine Vereinbarung, die Nachteile für das Schuldnervermögen erst im Insolvenzfall begründe, den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und seine Kenntnis bei dem Anfechtungsgegner gestatte, konzentriert der Beklagte sein Vorbringen seither auf die subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 133 Abs. 1 InsO. So seien Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bei der Insolvenzschuldnerin und Kenntnis der Klägerin hiervon zu bejahen.

a) Bezüglich des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes sei insbesondere zu beachten, dass es für dessen Annahme genüge, dass der Schuldner - im Sinne des bedingten Vorsatzes - eine Gläubigerbenachteiligung als notwendige (Neben-)Folge billigend in Kauf nehme, und es somit nicht nötig sei, dass die Gläubigerbenachteiligung Beweggrund oder vorrangiger Zweck des Schuldnerhandelns gewesen sei; es sich bei der als möglich erkannten Benachteiligung um irgendeinen Nachteil für die Gläubiger handeln könne und es sich dabei nicht um diejenige Benachteiligung handeln müsse, die dann tatsächlich auch eingetreten sei, und es deswegen ausreiche, dass der Schuldner die Benachteiligung seiner Gläubiger im wirtschaftlichen Sinne wolle, er sich also der rechtlichen Zusammenhänge nicht bewusst zu sein brauche und daher auch die Kenntnis von § 108 InsO nicht erforderlich sei; der Beklagte nicht für jeden einzelnen auf Seiten der Klägerin Handelnden das voluntative Element des Vorsatzes darlegen und beweisen müsse und es außerdem verfehlt sei, bei der Feststellung des Benachteiligungsvorsatzes nur auf die handelnden Personen abzustellen; nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung bei arbeitsteiligen Organisationen seien der Insolvenzschuldnerin vielmehr auch zuzurechnen die Kenntnisse ihrer organschaftlichen Vertreter, ihrer „Wissensvertreter“ und das typischerweise aktenmäßig gespeicherte Wissen (zum Beispiel ihrer Rechtsabteilung), wobei eine Wissenszusammenrechnung stattfinde und außerdem der Grundsatz gelte, dass derjenige, der sich einer sich aufdrängenden Kenntnis verschließe, so zu behandeln sei, als habe er positive Kenntnis gehabt.

aa) Darüber hinaus rekurriert der Beklagte auf den Rechtssatz des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 26. April 2012 - IX ZR 73/11-, juris, Rn. 8), nach dem eine Vereinbarung, die Nachteile für das Schuldnervermögen erst im Insolvenzfall begründet, den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und seine Kenntnis beim Anfechtungsgegner gestattet, und trägt vor, dass die angefochtenen Vertragsübernahmen tatsächlich solche Vereinbarungen für den Insolvenzfall darstellten (Beweisanzeichen „Wirkung erst im Insolvenzfall“). Die an der Vertragsübernahme Beteiligten hätten sich intensiv darüber Gedanken gemacht, welche möglichst bonitätsstarke neue Mieterin man der Klägerin habe anbieten können. Gleichzeitig sei ihnen bewusst gewesen, dass die A AG für die Verpflichtungen aus den Mietverhältnissen ohnehin schon haftete. Wenn sich trotz dieser unstreitig bereits bestehenden Haftung der A AG den Beteiligten die Frage nach der Bonität des neuen Mieters gestellt habe, belege dies unmissverständlich, dass sie bei ihren Überlegungen gerade das Insolvenzrisiko vor Augen gehabt hätten. Denn außerhalb der Insolvenz habe die Bonität der Zwischenmietgesellschaft - wegen der erkannten, bereits bestehenden Einstandspflicht der A AG für die Verpflichtungen aus den hier interessierenden Mietverhältnissen - keine Rolle gespielt. Angesichts dessen stehe die Behauptung der Klägerin, eine Besserstellung im Insolvenzfall habe nicht in der Vorstellungswelt derjenigen gelegen, die für die A AG gehandelt hätten, in logischem Widerspruch zu der unstreitigen Tatsache, dass die an den Vertragsübernahmen Beteiligten intensiv über die Bonität des neuen Mieters nachgedacht und der Klägerin ganz bewusst die reichste Gesellschaft des Konzerns angeboten hätten.

Hinzu komme, dass nach dem Vertragsinhalt die A AG als neue Mieterin auch für vor dem 30. September 2008 begründete (Alt-)Verbindlichkeiten wie beispielsweise Nebenkostennachzahlungen aus der Zeit vor dem 1. Oktober 2008 haften solle, obschon sie bis zu diesem Zeitpunkt keinerlei Nutzen aus dem Mietobjekt gehabt habe. Eine solche Regelung erstaune. Sie mache allerdings dann Sinn, wenn die Vermieterseite vor jedem Ausfall habe geschützt werden sollen, also eine „Vereinbarung für den Insolvenzfall“ vorliege. Hinzu komme weiter, dass der 3. Nachtrag vom 29./30. September 2008 zum Mietvertrag - anders als die Verträge zur Übertragung von Mietverträgen von der Vermietungsgesellschaft mbH auf die J. GmbH - keine Vereinbarung zur Überleitung der Untermietverträge enthalte. Dies deute darauf hin, dass es bei der hier streitigen Vertragsübernahme in erster Linie darum gegangen sei, die Verpflichtungen aus dem Hauptmietverhältnis von „unten nach oben“ zu übertragen, während man im Übrigen keinen akuten Handlungsbedarf gesehen habe. Auch das sei nur verständlich, wenn hier eine Regelung „für den Insolvenzfall“ habe getroffen werden sollen. Infolgedessen indiziere daher auch dies den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin.

Des Weiteren weist der Beklagte darauf hin, dass alternativ zur Vertragsübernahme auf die A AG eine Übertragung des Mietvertrages auf die J. GmbH ebenso gut möglich gewesen wäre. Dieses Modell habe gegenüber allen anderen Vermietern Verwendung gefunden, deren Verträge in der hier interessierenden Zeit aus der Vermietungsgesellschaft mbH herausgelöst worden seien; wie unbestritten, habe die J. GmbH in 2008 diverse Mietverträge übernommen. Auch habe sie mit der A AG einen Ergebnisabführungsvertrag geschlossen. Unabhängig davon hätte die A AG bei Übertragung des Mietvertrages auf die J. GmbH auch für deren etwaige Mietschulden schon aus dem Mietverschaffungs- und Einstandsvertrag gehaftet. Zudem habe bereits vor dem hier interessierenden Zeitpunkt im Verhältnis zur J. GmbH eine Patronatserklärung der A AG existiert. Nach alledem könne nicht davon die Rede sein, dass die J. GmbH nicht ausreichend in den Konzernverbund eingebunden gewesen sei. Vielmehr bleibe es dabei, dass der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften mit der Übertragung des Mietvertrages gerade auf die A AG eine Sonderbehandlung zuteil geworden sei, indem ihnen ganz bewusst der einzige bonitätsmäßig akzeptable Mieter angeboten worden sei, den der Konzern nach Einschätzung der Beteiligten zu bieten gehabt habe. Dies mache nur im Hinblick auf den Insolvenzfall Sinn.

bb) Der Beklagte hebt zudem darauf ab, dass in der angefochtenen Vertragsübernahme eine inkongruente Deckung liege und dies ein starkes Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin sei (Beweisanzeichen „Inkongruenz“). Das gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 26. April 2012 - IX ZR 73/11 -, juris, Rn. 9) auch bezüglich des von der Klägerin vorgelegten Schreibens der Vermietungsgesellschaft mbH vom 1. Juli 2008, nach welchem die Überleitung der Mietverträge auf einer konzerninternen „Restrukturierung“ beruhe, weil die Schuldnerin als bloße Bürgin nicht verpflichtet war, in die Stellung des Vertragspartners einzurücken.

cc) Der Beklagte führt außerdem an, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 155, 75 <83 f.>; 162, 143 <153>; BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05 -, Rn. 14) aus dem Umstand, dass dem Schuldner bei Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung die ihm drohende Zahlungsunfähigkeit bekannt gewesen sei, regelmäßig auf seinen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden könne, und deswegen ein weiteres starkes Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der A AG gegeben sei (Beweisanzeichen „Drohende Zahlungsunfähigkeit“). Die Klägerin habe eingeräumt, dass die ad-hoc-Mitteilungen vom 24. September 2008 die drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin verlautbart hätten. Darüber hinaus habe sie festgestellt, dass die A AG die im Jahre 2009 fällig werdenden Kredite von 1,5 Mrd. EUR nicht aus eigener Kraft habe zurückzahlen können. Mit dieser Aussage, die sich der Beklagte hilfsweise zu eigen gemacht habe, bestätige die Klägerin, dass die Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 InsO zunächst einmal erfüllt gewesen seien. Eine im September 2008 bestehende drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sei damit unstreitig.

Darüber hinaus macht der Beklagte geltend, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin am 30. September 2008 nicht nur gedroht habe, sondern bereits eingetreten gewesen sei, weil mit Ablauf dieses Tages entstandene konzerninterne Verlustausgleichsansprüche von über 377.000.000,00 EUR in der Finanzplanung der Schuldnerin nicht berücksichtigt gewesen seien und spätestens mit Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Juli 2006 (II ZR 238/04 -, juris, Rn. 10) geklärt gewesen sei, dass Verlustausgleichsansprüche von Konzerngesellschaften mit dem Bilanzstichtag fällig würden, wovor die damals über eine eigene, personell gut ausgestattete Rechtsabteilung verfügende A AG die Augen nicht habe verschließen können.

In diesem Zusammenhang bringt der Beklagte überdies vor, dass die Klägerin für den von ihr behaupteten Wegfall der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit darlegungs- und beweisbelastet sei, sie also nachvollziehbar vortragen müsste, dass und warum ein objektiver Beobachter am 30. September 2008 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen wäre, dass die im Geschäftsjahr 2008/2009 auslaufenden Kredite und Kreditlinien von den Banken verlängert würden und bis mindestens Ende 2009 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch keine andere Liquiditätslücke zu erwarten gewesen sei. Dem habe die Klägerin nicht ansatzweise genügt, in Sonderheit habe sie nicht für einen sich mindestens bis zum Ende des Jahres 2009 erstreckenden Prognosezeitraum - und anhand von Liquiditätsplänen und Prognoserechnungen (Sanierungsgutachten / Sanierungskonzept) - schlüssig vorgetragen, dass und warum keine Liquiditätslücke mehr zu erwarten, die A AG also mindestens für diesen Zeitraum „durchfinanziert“ gewesen sei. Vielmehr habe ... der Vorstand der A AG spätestens für Ende März 2009 erneute Probleme erwartet ... und [sei] sich darüber klar gewesen ..., dass die prekäre Situation der A AG durch das gerade erst geschnürte Finanzierungspaket längst nicht behoben gewesen sei.

dd) Der Beklagte bringt weiter vor, dass dann, wenn zwischen den Parteien einer angefochtenen Rechtshandlung ein Näheverhältnis im Sinne des § 138 InsO vorliege wie hier unter anderem durch Dr. ... vermittelt, der Schuldner geneigter sei, den nahestehenden Personen zu Lasten seiner Gläubiger Vorteile zukommen zu lassen (Beweisanzeichen „Näheverhältnis“). Dies beruhe oft darauf, dass der Schuldner wegen der engen Verbundenheit an diesen Vorteilen weiter partizipieren könne. Wegen dieser Typizität und wegen der erweiterten Informationsmöglichkeiten über die finanzielle Situation des Schuldners sei ein solches Näheverhältnis ein deutliches Anzeichen für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht desselben. Hier hätten die Beteiligten die neue Hauptmieterin ausschließlich unter dem Aspekt der Schmackhaftigkeit für die ...-Grundstücksgesellschaften bestimmt. Ein derartiger vorauseilender Gehorsam dem Vertragspartner gegenüber sei für Großkonzerne völlig untypisch, erkläre sich hier aber unschwer vor dem Hintergrund gerade des Näheverhältnisses zwischen der Schuldnerin ... und der Klägerin ... .

b) Nach Ansicht des Beklagten ergibt sich die erforderliche Kenntnis der Klägerin vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin vorliegend gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO. Die Klägerin müsse zugestehen, dass sie zunächst Kenntnis von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt habe. Dass sie diese Kenntnis am 30. September 2008 (§ 140 InsO) nicht mehr gehabt habe, habe sie nicht schlüssig vorgetragen, geschweige denn die in diesem Zusammenhang erforderlichen Beweise angetreten.

Die Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin führe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13 -, juris, Rn. 14) dazu, dass die Kenntnis der Klägerin vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vermutet werde. Infolgedessen komme es zu einer Umkehr der Beweislast. Die Klägerin müsse nunmehr den Beweis führen, dass entweder die A AG beziehungsweise deren organschaftliche Vertreter ohne Benachteiligungsvorsatz handelten oder die Klägerin als Anfechtungsgegnerin diesen Vorsatz nicht gekannt habe. Dazu müsse diese konkrete Umstände darlegen und beweisen, die es naheliegend erscheinen ließen, dass ihr der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin nicht bekannt gewesen sei. Das habe die Klägerin nicht getan. Sie habe nicht einmal versucht, substantiiert darzulegen, warum und wann vor dem 30. September 2008 ihre Geschäftsführer und Gesellschafter davon ausgegangen sein sollten, die drohende Zahlungsunfähigkeit der A AG sei entfallen. ... .

Nach alledem greife der auf § 133 Abs. 1 InsO gestützte Anfechtungseinwand des Beklagten durch.

4. Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Karlsruhe vom 13. August 2010 - 13 O 41/10 KfH I - die Klage abzuweisen,

hilfsweise

das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 13. August 2010 - 13 O 41/10 KfH I - aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.

5. Die Klägerin, die - ohne Einwilligung des Beklagten - im Berufungsrechtszug vom Urkundenprozess Abstand genommen hat, beantragt,

die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 13. August 2010 - 13 O 41/10 KfH I - zurückzuweisen und dieses Urteil für vorbehaltlos zu erklären.

6. Die Klägerin trägt vor, der Bundesgerichtshof habe hinsichtlich der vom Beklagten geltend gemachten Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO festgestellt, dass eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung vorliege, von der für das Urkundsverfahren ebenso wie für das ordentliche Verfahren auszugehen sei. An den weiteren Tatbestandsvoraussetzungen, dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und der Kenntnis der Klägerin hiervon, habe es jedoch gefehlt.

a) Motivation der A AG für die Bitte um Übertragung der Mietverhältnisse von der Vermietungsgesellschaft mbH auf sich selbst seien ausschließlich diejenigen Erwägungen gewesen, welche die A AG in ihrem Schreiben vom 1. Juli 2008 dargestellt habe. Hintergrund sei die völlige Umstrukturierung der von dem Konzern genutzten (eigenen) Immobilien gewesen, die dieser im März 2006 an das „...“ genannte Joint-Venture veräußert habe. Da dieses nicht bereit gewesen sei, Mietverträge mit der Vermietungsgesellschaft mbH abzuschließen, sondern auf dem unmittelbaren Abschluss von Mietverträgen mit den in den jeweiligen Objekten operativ tätigen Gesellschaften, also bei den Waren- und Kaufhäusern mit der W. GmbH, bestanden habe, sei der allergrößte Teil der Vermietungsgesellschaft mbH weggefallen, weswegen die Konzernleitung diese Gesellschaft habe abschaffen wollen, ohne materiell am Status der Mietverhältnisse etwas zu ändern; der gangbarste Weg dazu sei die Übertragung der Mietverhältnisse auf die Konzernmutter, die A AG, gewesen, die über den Mietverschaffungsvertrag ohnehin für die Verpflichtungen aus den Mietverhältnissen gehaftet habe.

Keine der handelnden Personen sei sich bewusst gewesen, dass dies im Falle einer Insolvenz die kurzfristige Besserstellung der Klägerin und der übrigen Grundstücksgesellschaften für die Zeit von der Insolvenzeröffnung bis zum Wirksamwerden einer vom Insolvenzverwalter auszusprechenden Kündigung zur Folge haben würde. Alle Beteiligten auf Seiten der A AG seien vielmehr von der absoluten wirtschaftlichen Neutralität dieses Vorgangs ausgegangen und hätten keinerlei Vorstellung davon gehabt, dass dies im Insolvenzfalle überhaupt irgendwelche Auswirkungen habe. Entsprechende Kenntnisse seien auch bei dem Vorgesetzten des für den Vorgang verantwortlichen E. nicht vorhanden gewesen, was durch das Zeugnis desselben und der Vorstandsmitglieder belegt werden könne. Dr. ... oder andere Personen aus dem Vorstand der A AG hätten das rechtliche Wissen oder das wirtschaftliche Verständnis der Auswirkungen der Vertragsübernahme in der Insolvenz ebenfalls nicht gehabt. Den für die A AG und deren Tochtergesellschaft handelnden Personen habe nichts ferner gelegen als eine Benachteiligung der Gläubiger der A AG. Umgekehrt habe eine Besserstellung der Klägerin im Insolvenzfall nicht in der Vorstellungswelt derjenigen gelegen, die für die A AG gehandelt hätten; eine solche Besserstellung hätten sie auch nicht billigend in Kauf genommen.

Die Klägerin macht des Weiteren geltend, dass der Beklagte keine auf Seiten der A AG beteiligte Person nenne, die mit dem unmittelbaren oder bedingten Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung die Vereinbarung über die Vertragsübernahme abgeschlossen oder angeordnet haben solle, und keinen konkreten Sachverhalt vortrage, bei dem sich ein solcher Vorsatz auf das Handeln der Organe und der rechtsgeschäftlichen Vertreter der A AG mit dem Ergebnis einer die Gläubiger benachteiligenden Rechtshandlung ausgewirkt haben könnte. Eine Veränderung der Haftungsrisiken habe es nicht gegeben: Vor der Vertragsübernahme habe die A AG auf der Grundlage der übernommenen Einstandsverpflichtung gleich einem selbstschuldnerischen Bürgen für alle Verpflichtungen der Vermietungsgesellschaft mbH aus dem abgeschlossenen Mietvertrag gehaftet. Nach der Vertragsübernahme hätten sie alle Vertragspflichten eines Mieters unmittelbar getroffen. Zusätzlich sei sie über den Ergebnisabführungsvertrag auch intern innerhalb des Konzerns verpflichtet gewesen, etwaige Verluste der Vermietungsgesellschaft mbH auszugleichen.

Die Übernahme des Vertrages und der damit verbundenen Rechte und Pflichten sei ernst gemeint gewesen und zum 30. September 2008 auch vollzogen worden, was sich schon daraus ergebe, dass die 2004 bei der Vermietungsgesellschaft mbH gebildeten Rückstellungen für Mietunterdeckungen aus den ...-Mietverträgen zum 30. September 2008 („Drohverlustrückstellungen“) in der Bilanz der A AG gebildet worden seien. Weitere Auswirkung der Vertragsübernahme sei gewesen, dass die der Rückstellung bei der Vermietungsgesellschaft mbH korrespondierende Verlustübernahmepflicht wegen des Ergebnisabführungsvertrages entfallen sei. Zudem seien die aktivierten und noch nicht zeitanteilig verbrauchten Einnahmen aus den Mietverschaffungsverträgen und aus den von den ...-Fonds gezahlten Inventar- und Ausbaukostenzuschüssen von der Vermietungsgesellschaft mbH auf die A AG übertragen worden.

Die gegenteiligen Verdächtigungen einer Schubladenvereinbarung oder einer Rückdatierung bei Gelegenheit des Ausscheidens von Dr. ... aus dem Vorstand der A AG seien haltlos. Anders als bei den 2006 veräußerten Immobilien hätten es die bereits erwähnten Rückstellungen für die ...-Mietverträge sowie die an diese Mietverträge gekoppelten Darlehen, Mietverschaffungsvergütungen und Inventarkostenzuschüsse ausgeschlossen, der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften für den Fall der Auflösung der Vermietungsgesellschaft mbH eine Übertragung auf eine ähnlich strukturierte Konzerngesellschaft vorzuschlagen. Eine solche Gesellschaft wie etwa die J. GmbH wäre dann ebenfalls mit den Rückstellungen belastet und damit nur dann nicht insolvenzreif gewesen, wenn die A AG auch mit dieser Gesellschaft einen Ergebnisabführungsvertrag geschlossen hätte, den es mit dieser Gesellschaft damals aber gerade nicht gegeben habe.

Für einen Benachteiligungsvorsatz bei der A AG sei auch nicht Indiz, dass trotz der Vertragsübernahmen die Vermietungsgesellschaft mbH noch einige wenige Monate die Miete weitergezahlt habe. Die Klägerin habe weder eine rechtliche Handhabe noch irgendein Interesse gehabt, darauf zu drängen, dass ihr Vertragspartner zahle. Zahlungen eines Dritten hätten Erfüllungswirkung. Außerdem sei allgemein in der Öffentlichkeit bekannt gewesen, dass der Konzern seine liquiden Mittel in einem Cash-Pool zentral verwaltet habe. Im Übrigen habe im Fall K. die A AG die Miete schon ab Oktober 2008 überwiesen.

b) Die Klägerin bringt des Weiteren vor, als Anfechtungsgegnerin von einem (etwaigen) Benachteiligungsvorsatz bei der Schuldnerin keine Kenntnis gehabt zu haben. Sie habe mit Auswirkungen der Vertragsübernahme im Insolvenzfall ebenfalls nicht gerechnet und diese auch nicht für möglich gehalten. In Sonderheit sei ihr und ihren Organen die durch die Vertragsübernahme drohende mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bekannt gewesen.

Die Voraussetzungen der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO lägen ebenfalls nicht vor. Denn die in dieser Norm vorgesehene Vermutung sei nur dann zugunsten des Insolvenzverwalters gegeben, wenn dem Schuldner am Tag der Vornahme der Rechtshandlung im Sinne von § 140 InsO, hier also am 30. September 2008, die Zahlungsunfähigkeit gedroht habe. An diesem Tage habe der A AG die Zahlungsunfähigkeit jedoch gerade nicht gedroht. Denn die eine Woche zuvor verbreiteten ad-hoc-Mitteilungen um die Schwierigkeiten der Verlängerung der Finanzierung der A AG bei [einem] Bankenpool hätten an diesem Tag keine Rolle mehr gespielt, weil der Vorstand der A AG die Bankenverhandlungen erfolgreich abgeschlossen gehabt habe. Die für die Verlängerung der Kredite erforderlichen Voraussetzungen seien dadurch geschaffen worden, dass das Bankhaus ... einen weiteren Kredit über 20 Mio. EUR zur Verfügung gestellt und sich mit einer Kapitalerhöhung zur Sicherung des Fortbestandes der A AG engagiert habe. Diese Kapitalmaßnahme sei nach Auffassung der finanzierenden Banken erforderlich, aber auch ausreichend gewesen, um die Verlängerung der Kreditlinien und damit den Fortbestand der A AG zu ermöglichen. Die durch die ad-hoc-Mitteilungen vom 24. September 2009 verlautbarte Gefahr der drohenden Zahlungsunfähigkeit sei damit gebannt gewesen.

Dass zum Zeitpunkt der Vertragsübernahme die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht gedroht habe, ergebe sich zudem aus
dem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk vom 5. Dezember 2008 unter der auf den 30. September 2008 erstellten Bilanz, wobei der dort gegebene Hinweis, dass die Aufrechterhaltung der vereinbarten Kreditlinien für den Fortbestand der A AG unabdingbar sei, dem nicht entgegenstehe, weil es sich bei einem Finanzierungsbedarf von 1,5 Mrd. EUR von selbst verstanden habe, dass die A AG zur Rückzahlung dieser Kredite bei Nichtverlängerung nicht in der Lage sein würde, dem Umstand, dass aufgrund der vom Vorstand getroffenen Maßnahmen zur Restrukturierung des Konzerns eine Nichtverlängerung der Kreditlinien bei Fälligkeit während des Geschäftsjahres 2008/2009 nicht überwiegend wahrscheinlich gewesen sei, und einem Sanierungsgutachten mit einer positiven Prognose, guten Erträgen aus der Beteiligung „...“, eines positiven Cash-Flows, stabilen operativen Ergebnissen des gesamten Konzerns bis Ende Februar 2009 und dem zur Reduzierung der Personalkosten mit den Mitarbeitern geschlossenen Zukunftspakt.

Wenn aber dies bereits der objektive Tatbestand gewesen sei, so habe die Klägerin kein anderes Bild haben können. In der Tat habe die Klägerin aber auch keine Kenntnis davon gehabt, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gedroht habe. Vielmehr sei sie davon ausgegangen, dass die A AG durch die zum Schluss des Geschäftsjahres am 30. September 2008 eingeleiteten Maßnahmen dauerhaft saniert gewesen sei. Der Geschäftsführer der Klägerin habe geschäftliche Beziehungen zu den Beteiligten unterhalten. Von allen sei er damals dahingehend informiert worden, dass keine Zahlungsunfähigkeit mehr drohe und die A AG nunmehr nachhaltig finanziert sei, nachdem sich das Bankhaus ... als Aktionär beteiligt, weiteren Kredit zur Verfügung gestellt und auch das Bankenkonsortium seine Finanzierung verlängert gehabt habe.

7. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien in beiden Instanzen jeweils nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der gerichtlichen Verfügungen, Beschlüsse und Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ... . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 13. Januar 2015 verwiesen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch im Wesentlichen ohne Erfolg.

1. Das Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren ist wie eine Klageänderung zu behandeln und daher zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (BGH, Urteile vom 4. Juli 2012 - VIII ZR 109/11 -, juris, Rn. 14 und vom 24. Januar 2014 - V ZR 36/13 -, juris, Rn. 7). Die Sachdienlichkeit ist hier gegeben, weil das bisherige Ergebnis des Prozesses verwertet und ein weiterer Prozess vermieden werden kann. Da bei Zulassung der Abstandnahme vom Urkundenprozess hier auch nicht ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung steht, sind zudem die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2012, a.a.O., Rn. 15 bis 17). Die Entscheidung ist daher im ordentlichen Verfahren ohne die Beschränkungen des Urkundenprozesses zu treffen (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 7. Mai 2014 - 13 U 1416/10 -, juris, Rn. 20).

2. Der Klägerin stehen die mit der Klage geltend gemachten Mietzinsansprüche dem Grunde nach zu, ohne dass der Beklagte dem die Anfechtbarkeit der Vertragsübernahme entgegenhalten kann.

a) Die Schuldnerin trat durch den 3. Nachtrag vom 29./30. September 2008 zum Mietvertrag vom 8. September 2005 anstelle der als Mieterin ausscheidenden Vermietungsgesellschaft mbH als neue Mieterin in den Mietvertrag ein. Der Beklagte schuldet daher gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. September 2009 bis zur der von ihm gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO zum 31. Dezember 2009 ausgesprochenen Kündigung des Mietverhältnisses die Mieten als Masseverbindlichkeit.

b) Die Vertragsübernahme ist - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO anfechtbar. Nach dieser Vorschrift ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.

aa) Zunächst ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht eingetreten ist.

(1) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11 -, juris, Rn. 21 BGH, Beschluss vom 26. April 2012 - IX ZR 73/11 -, juris, Rn. 3; BGH, Urteil vom 8. November 2012 - IX ZR 77/11 -, juris, Rn. 14).

(2) Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung setzt voraus, dass ohne Hinzutreten weiterer Umstände die Befriedigungsmöglichkeiten aus dem Schuldnervermögen bereits durch die angefochtene Rechtshandlung beeinträchtigt wurden (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 28 und vom 8. November 2012, a.a.O., Rn. 20). Das ist hier zu verneinen.

Durch den Eintritt in den Mietvertrag ist die Schuldnerin unmittelbar zur Zahlung der Miete verpflichtet worden. Im Gegenzug hat sie jedoch die Rechte aus dem Mietvertrag erhalten und ist zudem von der Verpflichtung aus der Garantiehaftung nach dem Mietverschaffungs- und Einstandspflichtvertrag frei geworden. War der Mietpreis angemessen, scheidet eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung durch den Vertragseintritt somit von vornherein aus (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 29 und vom 8. November 2012, a.a.O., Rn. 21).

Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung trat hier jedoch selbst dann nicht ein, wenn mit dem Beklagten davon auszugehen wäre, dass der in dem Mietvertrag vereinbarte Mietzins überhöht war und nicht dem Wert der Gegenleistung der Klägerin entsprach. Die Pflicht der Schuldnerin, für eine derart überhöhte Miete einstehen zu müssen, war bereits durch § 2 Nr. 1 Buchst. b des Mietverschaffungs- und Einstandspflichtvertrages entgeltlich begründet worden. Hiernach hatte die Schuldnerin uneingeschränkt dafür einzustehen, dass die Mieterin ihre Verpflichtungen erfüllt. Dazu gehörte die Pflicht zur Zahlung einer gegebenenfalls auch überhöhten Miete (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 34 und vom 8. November 2012, a.a.O., Rn. 26).

Diese Verpflichtung bestand zwar gegenüber der ...-Fonds-Projekt GmbH, durfte von dieser aber gemäß § 2 Nr. 2 des Mietverschaffungs- und Einstandspflichtvertrages an die Vermieterin abgetreten werden. Die Einstandspflicht ging dahin, dass die Mieterin sämtliche Pflichten erfüllte. Wirtschaftlich hatte die Schuldnerin damit schon damals - entgeltlich - die Verpflichtung übernommen, in vollem Umfang für die Erfüllung des Mietvertrages einzustehen, ohne dass ihr selbst mietvertragliche Rechte zugestanden hätten. Auch für einen überhöhten Mietzins hatte sie danach schon vor Eintritt in den Mietvertrag aufzukommen. Bei der erforderlichen wirtschaftlichen Betrachtung hat sich ihre Vermögenslage deshalb durch den Eintritt in den Mietvertrag nicht unmittelbar verschlechtert (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 35 und vom 8. November 2012, a.a.O., Rn. 27).

bb) Die angefochtene Vertragsübernahme führte allerdings zu einer - für die Bejahung des objektiven Tatbestandes des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO genügenden (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 19; BGH, Beschluss vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 3; BGH, Urteil vom 8. November 2012, a.a.O., Rn. 12) - mittelbaren objektiven Gläubigerbenachteiligung (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 25; BGH, Beschluss vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 3 f.; BGH, Urteil vom 8. November 2012, a.a.O., Rn. 18).

Die Insolvenzanfechtung wird erst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ermöglicht. Im Insolvenzverfahren sind die Kosten des Verfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten gemäß § 53 InsO vorweg zu begleichen, während die Insolvenzgläubiger nach Maßgabe der §§ 38, 87, 187 ff. InsO gleichmäßig und quotal befriedigt werden. Wird eine Forderung, die bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO geworden wäre, durch eine Rechtshandlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens so verändert, dass sie im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit zu begleichen ist, wird die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dadurch benachteiligt, dass diese Forderung vor ihren Forderungen befriedigt wird. Denn durch die Verminderung der Masse vermindert sich ihre Quote und damit ihre Befriedigungsmöglichkeit im Insolvenzverfahren (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 26 und vom 8. November 2012, a.a.O.).

Die angefochtene Vertragsübernahme vom 29./30. September 2008 führte dazu, dass die Insolvenzmasse gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Mieten haftet, die gemäß §§ 53, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorweg als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind. Ohne die Vertragsübernahme hätte die Schuldnerin zwar aus dem Mietverschaffungs- und Einstandspflichtvertrag ebenfalls für die von der Vermietungsgesellschaft mbH geschuldeten Mieten einzustehen gehabt. Insoweit hätte es sich aber lediglich um eine Insolvenzforderung gehandelt, die zur Tabelle hätte angemeldet werden müssen und die quotal wie alle anderen Insolvenzforderungen befriedigt worden wäre. Durch die mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens einhergehende Verminderung der Befriedigungsmöglichkeit der anderen Insolvenzgläubiger ist deshalb eine - durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit verursachte - mittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger eingetreten (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 27 und vom 8. November 2012, a.a.O., Rn. 19). Mithin resultiert die mittelbare objektive Gläubigerbenachteiligung allein daraus, dass § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO die bevorzugte Befriedigung von Mietzinsforderungen für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeiten bewirkt (vgl. OLG Dresden, a.a.O., Rn. 33).

cc) Es lässt sich indes nicht (zweifelsfrei) feststellen, dass die Schuldnerin bei Vornahme der Rechtshandlung, das heißt der Vertragsübernahme vom 29./30. September 2008, mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte.

Der Schuldner handelt mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07 -, juris, Rn. 10). Ob ein solcher Vorsatz vorliegt, lässt sich - weil es sich um eine innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsache handelt - meist nur mittelbar anhand von objektiven Tatsachen beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06 -, juris, Rn. 8), welche der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung des Ergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009, a.a.O.). Dabei ist zu beachten, dass den Gegenstand des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners einerseits die angefochtene Rechtshandlung selbst, andererseits die dadurch hervorgerufene Gläubigerbenachteiligung im Allgemeinen bildet; der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ist mithin auf dessen gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung bezogen (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13 -, juris, Rn. 17 bis 19; OLG Dresden, a.a.O., Rn. 32). Ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist daher nur dann zu bejahen, wenn der Schuldner die Rechtshandlung als solche vorsätzlich vornimmt und bei ihrer Vornahme erkennt, dass diese Rechtshandlung in der Insolvenz (irgend-)eine gläubigerbenachteiligende Wirkung haben kann (vgl. OLG Dresden, a.a.O.). Davon kann hier - nach mündlicher Verhandlung im ordentlichen Verfahren ohne die Beschränkungen des Urkundenprozesses, durchgeführter Beweisaufnahme und weiterem schriftsätzlichen Vorbringen der Parteien - in Bezug auf die Rechtshandlung „Vertragsübernahme vom 29./30. September 2008“ nicht mit hinreichender Sicherheit ausgegangen werden.

(1) Dem Beklagten ist allerdings zuzugeben, dass mehrere Indizien für die Annahme sprechen, dass die Schuldnerin bei der Vertragsübernahme mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte.

(aa) So ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Vertragsübernahme objektiv eine Vereinbarung darstellt, die Nachteile für das Schuldnervermögen erst im Insolvenzfall begründet, eine solche Vereinbarung regelmäßig den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners gestattet (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 8 m.w.N.) und der Beklagte - unter Berücksichtigung seines gesamten, unter I 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa referierten Vorbringens - gewichtige Argumente dafür vorgetragen hat, diesen Schluss auch tatsächlich zu ziehen.

(bb) Des Weiteren ist einzubeziehen, dass die Schuldnerin als bloße Bürgin nicht verpflichtet war, in die Stellung des Vertragspartners einzurücken (siehe oben unter I 3 Buchst. a Doppelbuchst. bb), deswegen die Vertragsübernahme auf die Gewährung einer inkongruenten Deckung hindeutet (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 9) und eine inkongruente Deckung ein starkes Beweisanzeichen für die Annahme eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes auf Seiten der Schuldnerin sein kann.

(cc) Außerdem muss zugunsten des Beklagten - (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin am 29./30. September 2008 und entsprechende Kenntnis der auf ihrer Seite handelnden Personen entsprechend den unter I 3 Buchst. a Doppelbuchst. cc referierten Ausführungen des Beklagten an dieser Stelle unterstellt - gewertet werden, dass ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz handelt, und dessen Vorliegen überdies schon dann zu vermuten ist, wenn dem Schuldner seine drohende Zahlungsunfähigkeit bekannt ist (vgl. BGHZ 162, 143 <153>; 167, 190 <195>).

(dd) Darüber hinaus bestand, wie der Beklagte zutreffend geltend macht (siehe oben unter I 3 Buchst. a Doppelbuchst. dd), zwischen der Klägerin und der Schuldnerin ein durch Dr. ... und weitere Personen vermitteltes Näheverhältnis (§ 138 InsO), das ebenfalls für ein Handeln mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und damit zugunsten des Beklagten spricht.

(2) Für den Senat ist deshalb nachvollziehbar, dass sich nach tatrichterlicher Würdigung der vorgenannten Indizien in einem Urkundenprozess die volle richterliche Überzeugung gewinnen ließ, bei der Schuldnerin habe zum Zeitpunkt der Vertragsübernahme ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bestanden, und der Bundesgerichtshof dies als nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln erschüttert bestätigte (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 6).

(3) Die Klägerin hat jedoch zulässigerweise vom Urkundenprozess Abstand genommen. Der Senat hat deswegen zur subjektiven Tatseite ohne die Beschränkungen des Urkundenprozesses Beweis erhoben. Dabei hat sich ein Sachverhalt als möglich herausgestellt, der geeignet ist, die sich aufgrund der vorstehend erörterten Indizien ergebende (vorläufige) Überzeugung von einem Handeln mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auf Seiten der Schuldnerin zu entkräften.

(a) So hat die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme ergeben, dass der Konzern schon vor März 2006 und somit mehrere Jahre vor der im vorliegenden Verfahren im Mittelpunkt stehenden Vertragsübernahme vom 29./30. September 2008 begonnen hatte, den Bereich „Immobilien“ neu zu strukturieren, und die Vertragsübernahme selbst sich in diesen Prozess, an dessen vorläufigem Ende die Verschmelzung der Vermietungsgesellschaft mbH mit der W. GmbH stehen sollte, schlüssig einfügt, so dass Raum für die nicht fernliegende Annahme bleibt, die Vertragsübernahme sei nicht (nur oder auch) wegen § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO „gemacht“ worden.

Aus den glaubhaften Bekundungen der Zeugen ... bei ihrer Vernehmung vor dem Senat folgt, dass im Jahre 2006 fast alle konzerneigenen Immobilien an zwei Erwerbsgesellschaften verkauft worden waren. Nachdem der Konzern für einen Großteil der Objekte nicht mehr selbst Eigentümer war, sollte der bislang mit Immobilienfragen befasste Personalkörper recht schnell verschlankt und im Zusammenhang damit auch die „Mietkette“ verkürzt werden. Man hatte die Idee entwickelt, die Mietverträge den operativen Gesellschaften zuzuordnen, insbesondere sollte da, wo es möglich war, die W. GmbH direkt Mieterin werden. Um diesen „Umschaltungsprozess“ auf die W. GmbH möglichst effizient zu gestalten und eine Übertragung des Gros der für das operative Geschäft in Anspruch genommenen Mietverhältnisse zu erreichen, wurde der Plan gefasst, die Vermietungsgesellschaft mbH auf die W. GmbH zu verschmelzen, vorher jedoch die - wenigen - Mietverträge, die nicht auf die W. GmbH übergehen sollten, aus der Vermietungsgesellschaft mbH herauszulösen. Als solche Verträge wurden unter anderem die ...-Verträge und somit auch der hier vorgelegte Mietvertrag vom 8. September 2005 identifiziert. Dies hatte seinen Grund darin, dass diese Verträge wirtschaftlich nachteilig waren. Es handelte sich um belastende Verträge, weil die unvermeidbaren Kosten zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen höher waren als der erwartete wirtschaftliche Nutzen. Es drohten mithin Verluste, weswegen bei der Vermietungsgesellschaft mbH bereits im Jahre 2004 eine „Drohverlustrückstellung“ über mehr als 150 Mio. EUR gebildet werden musste. Solche Verträge sollten nicht auf die Bilanz der W. GmbH durchschlagen. Das ist aus der Sicht des Senats verständlich und nachvollziehbar: Zwar waren Ende September 2008 - entgegen den Angaben des Zeugen ..., dessen Erinnerung insoweit getrogen hat - die Fusionspläne zwischen der W. GmbH und ... (wohl) schon wieder vom Tisch. Allerdings resultierte nach der glaubhaften Angabe des Zeugen … - insoweit auch vom Beklagten nicht beanstandet [vgl. II 1245] - aus den Verhandlungen mit den Banken im September 2008 die Auflage, für die W. GmbH eine Beteiligung zu suchen. Dass ein Bilanzposten mit einer „Drohverlustrückstellung“ in dreistelliger Millionenhöhe diese - ohnehin nicht einfache - Suche zusätzlich erschwert hätte, muss nicht weiter ausgeführt werden.

Schied eine Vertragsübernahme durch die W. GmbH mithin aus, lag es - wie die vom Senat vernommenen Zeugen unisono bekundeten - nahe, die Schuldnerin als (Haupt-)Mieterin in den Mietvertrag vom 8. September 2005 eintreten zu lassen. Denn die Schuldnerin hatte nach § 2 Nr. 1 Buchst. b des Mietverschaffungs- und Einstandspflichtvertrages vom 13. Dezember 2002 und aufgrund eines zwischen ihr und der Vermietungsgesellschaft mbH bestehenden Ergebnisabführungsvertrages für die Erfüllung sämtlicher Mieterpflichten ohnehin schon uneingeschränkt einzustehen. Außerdem leuchtet unmittelbar ein, dass die Zustimmung der Klägerin zu einer Vertragsübernahme durch eine andere Gesellschaft des Konzerns, etwa die im Vergleich mit der Vermietungsgesellschaft mbH ähnlich kapitalschwache J. GmbH, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nur gegen entsprechende Sicherheiten zu erlangen gewesen wäre, die wiederum - in Übereinstimmung mit der Aussage des Zeugen ... - nur von der Schuldnerin hätten gestellt werden können, weswegen den handelnden Personen eine Vertragsübernahme durch eine andere Gesellschaft nicht vorzugswürdiger erscheinen musste. Die Schuldnerin hatte überdies den Nutzen aus dem Mietverschaffungs- und Einstandspflichtvertrag vom 13. Dezember 2002 gezogen.

(b) Es kommt hinzu: Da die Schuldnerin nach § 2 Nr. 1 Buchst. b des Mietverschaffungs- und Einstandspflichtvertrages vom 13. Dezember 2002 und aufgrund eines zwischen ihr und der Vermietungsgesellschaft mbH bestehenden Ergebnisabführungsvertrages für die Erfüllung sämtlicher Mieterpflichten schon vor der Vertragsübernahme uneingeschränkt haftete, lag es (mehr als) nahe, die Vertragsübernahme als für die Schuldnerin wirtschaftlich neutral zu betrachten. Das gilt auch hinsichtlich der „Drohverlustrückstellung“. Zwar musste aufgrund der Vertragsübernahme in der Bilanz der Schuldnerin für 2008 eine solche gebildet werden, im Gegenzug ist jedoch die Haftung der Schuldnerin für die seit 2004 in den Bilanzen der Vermietungsgesellschaft mbH eingestellte „Drohverlustrückstellung“ entfallen, weil diese dort aufgrund der Vertragsübernahme durch die Schuldnerin nicht mehr erforderlich war. Wirtschaftlich betrachtet erscheint das Rechtsgeschäft auch insoweit als neutraler Vorgang.

(c) Vor diesem Hintergrund [(a) und (b)] kann bei einer an der Vertragsübernahme beteiligten Person Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nur dann angenommen werden, wenn sie zum Zeitpunkt der Vertragsübernahme erkannt und gebilligt hatte, dass diese im Falle einer Insolvenz (irgend-)eine gläubigerbenachteiligende Wirkung zeitigt. Kann diese im konkreten Fall - wie hier - nur durch § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO bewirkt werden, können entsprechende Kenntnis und Billigung bei ihr nur dann vorhanden gewesen sein, wenn sie bei Vornahme des Rechtsgeschäfts um eine solche Wirkung wusste und sie billigend in ihre Überlegungen einbezog. Das kann der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.

Der Zeuge ... hat nachvollziehbar bekundet, dass der Vorgang für ihn unter „Going-Concern-Gesichtspunkten“ neutral gewesen sei, weder vorteilhaft noch nachteilig. Auf Nachfrage hat er angegeben, dass ihm die durch § 108 InsO geschaffene Rechtslage nicht bekannt gewesen sei. Insolvenzrechtliche Fragen seien damals nicht seine Themen gewesen. Ob Letzteres richtig ist und der Zeuge diesbezüglich die Wahrheit gesagt hat, ist zweifelhaft. Aus dem Umstand, dass ein Zeuge möglicherweise die Unwahrheit gesagt hat, folgt jedoch (noch) nicht, dass das Gegenteil erwiesen ist.

Aus der Äußerung, dass die Vertragsübernahme in der Krise der Schuldnerin für ihn nicht möglich gewesen sei („Ich kann doch keine Verträge umschreiben, wenn ich davon ausgehen muss, dass ich in Kürze in die Pleite gehe. Das kann man doch nicht machen.“), folgt ebenfalls nicht (mit der prozessual gebotenen Gewissheit), dass der Zeuge ... bei Vertragsübernahme am 29./30. September 2008 davon Kenntnis hatte, dass diese im Insolvenzfall die „Hochzonung“ der Mietzinsforderung von einer Insolvenzforderung zu einer Masseforderung und dadurch die Benachteiligung anderer Gläubiger bewirkt. Denn die Äußerung lässt sich zwanglos auch damit erklären, dass der Zeuge (lediglich) glaubte, dass in einer Krise nur noch operative Geschäfte zur Fortführung der Gesellschaft gemacht werden dürften (vgl. seine Aussage vor dem Oberlandesgericht München laut Protokoll vom 16. Juni 2015, Seite 4).

Aus der Aussage des Zeugen ... ergibt sich nichts, was auf die Kenntnis (irgend-)einer mit der Vertragsübernahme verbundenen gläubigerbenachteiligenden Wirkung im Insolvenzfall hindeuten könnte.

Dasselbe ist auch bezüglich der Aussage des Zeugen ... zu konstatieren. Zwar hat der Zeuge angegeben

„Bei der Behandlung der ...-Immobilien könnte auch eine Rolle gespielt haben, dass die Übertragung auf die J. GmbH für die ...-Fonds nicht attraktiv gewesen wäre. Ich selbst hätte aus der Sicht von Herrn ... wohl auf die Übertragung an Arcandor gedrungen. Es bewegt sich keiner, wenn er nicht etwas dafür bekommt.“ - wobei er mit „bekommen“ meinte: „Im Zweifel Sicherheit“ - „Sicherheit in der Erfüllbarkeit des Vertrages“ -, um daran anzuschließen: „Auch wenn man einen Gewinnabführungsvertrag hat, wird man sagen müssen, dass ein unmittelbarer Anspruch immer mehr wert ist als ein indirekter“.

Diese Angaben rechtfertigen jedoch nicht die Annahme, dass der Zeuge bei Vertragsübernahme durch die Schuldnerin - die kapitalkräftigste und damit „attraktivste Gesellschaft im Konzern“ [Zeuge ...] - wusste oder damit rechnete und billigend in Kauf nahm, dass dies im Insolvenzfall der Schuldnerin mit einer Besserstellung der Klägerin im Vergleich zu anderen Gläubigern der Schuldnerin verbunden ist. „Sicherheit in der Erfüllbarkeit des Vertrages“ kann sich nämlich mindestens genauso gut in der Überlegung erschöpft haben, dass die Erfüllung der Forderung umso sicherer ist, je kapitalkräftiger - und dadurch weniger insolvenzanfällig - eine Gesellschaft ist, die man im Wege eines Schuldnerwechsels als neue - und „direkte“ - Schuldnerin bekommt.

Der Zeuge ... hat angegeben, ihm sei durchaus bekannt, dass Mietforderungen nach Eintritt der Insolvenz Masseforderungen und nicht bloße Tabellenforderungen sind. Da er jedoch nicht mehr genau hat sagen können, ob er dieses Wissen auch schon zum Zeitpunkt der Vertragsübernahme gehabt hatte, und ein Anhaltspunkt für das Vorhandensein dieser Kenntnis bereits am 29./30. September 2008 bei ihm nicht besteht, hält der Senat auch in der Person dieses Zeugen kein Handeln mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz für nachgewiesen.

(d) Da der Beklagte nicht konkret vorgetragen hat, welche Person(en) auf Seiten der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Vertragsübernahme Gläubigerbenachteiligungsvorsatz im oben beschriebenen Sinne gehabt habe(n), in Sonderheit eine solche Behauptung auch nicht hinsichtlich des Zeugen ... aufgestellt worden ist, hat keine Veranlassung bestanden, weiteren Zeugenbeweis zu erheben.

(4) Anders als der Beklagte meint, ergibt sich ein Anhalt für ein Handeln mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auch nicht daraus, dass die Schuldnerin im Zuge der Vertragsübernahme die Altverbindlichkeiten übernahm und - möglicherweise (für den vorliegenden Fall ist dies bestritten) - die Vermietungsgesellschaft mbH noch einige Monate über den 1. Oktober 2008 hinaus die Mieten an die Klägerin bezahlte. Beides spricht nicht dagegen, dass - völlig losgelöst von § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO - der Grund für die Vertragsübernahme der Plan war, die Vermietungsgesellschaft mbH auf die W. GmbH zu verschmelzen. Die vollständige Übernahme der Altverbindlichkeiten durch die Schuldnerin, für deren Erfüllung sie ohnehin schon gehaftet hatte, war zudem konsequent, weil solche Altverbindlichkeiten, hätten sie von der W. GmbH im Zuge der Verschmelzung übernommen werden müssen, ebenso wie eine „Drohverlustrückstellung“ die Suche nach einer Beteiligung für die W. GmbH noch schwieriger hätte werden lassen (siehe oben unter (3) (a)).

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist schließlich eine besondere, einen Anhalt für ein Vorgehen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz begründende Eile bei der Umsetzung der Maßnahme nicht zu erkennen. Bilanzstichtag war der 30. September 2008. Es war sinnvoll, den Vertrag zum Bilanzstichtag abzuschließen, selbst wenn dies - was offen bleiben kann - nicht zwingend erforderlich gewesen sein mag (vgl. OLG Dresden, a.a.O., Rn. 41).

(5) Auch nach einer Gesamtabwägung aller Umstände, insbesondere der für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sprechenden gewichtigen Indizien, vermag der Senat nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass die Schuldnerin bei Vertragsübernahme am 29./30. September 2008 eine dadurch verursachte (mittelbare) Gläubigerbenachteiligung erkannte oder auch nur mit einer solchen rechnete. Denn in Anbetracht mehrerer ineinander greifender Verträge (Mietverschaffungs- und Einstandspflichtvertrag, Mietvertrag, Ergebnisabführungsvertrag, Untermietverträge) war eine Gläubigerbenachteiligung für die Beteiligten nur schwer erkennbar. Dies zeigt auch der Umstand, dass „im ersten Zugriff“ mehrere Landgerichte (neben der Vorinstanz die Landgerichte Potsdam [Urteil vom 30. Juni 2010 - 51 O 37/10] und Leipzig [Urteil vom 31. August 2010 - 7 HKO 3990/09]) und zwei jeweils mit drei Berufsrichtern besetzte Senate der Oberlandesgerichte Dresden (Urteil vom 20. April 2011 - 13 U 1416/10) und Brandenburg (Urteil vom 10. August 2011 - 3 U 112/10) schon bei der Prüfung des objektiven Tatbestandes das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung - zwar rechtsfehlerhaft, aber gewiss nicht vorsätzlich rechtsfehlerhaft - verneinten.

c) Die Zahlungsverpflichtung des Beklagten entfällt auch nicht aufgrund einer Anfechtung der Vertragsübernahme nach § 133 Abs. 2 oder § 134 Abs. 1 InsO. Die Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 2 InsO setzt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung voraus. Eine solche ist durch die Vertragsübernahme nicht eingetreten (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 28 bis 35 und vom 8. November 2012, a.a.O., Rn. 20 bis 27; OLG Dresden, Urteil vom 7. Mai 2014, a.a.O., Rn. 24). Die Voraussetzungen der Schenkungsanfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO liegen ebenfalls nicht vor (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2012, a.a.O., Rn. 36 bis 43 und vom 8. November 2012, a.a.O., Rn. 28 bis 36; OLG Dresden, a.a.O., Rn. 25).

3. Die somit dem Grunde nach gerechtfertigte Klage ist der Höhe nach in folgendem Umfang begründet:

a) Aus der Zeit vom 1. bis 30. September 2009 besteht ein Zahlungsanspruch in Höhe von

800.777,28 EUR

Kaltmiete

- 82.268,67 EUR

Restliche von der W. GmbH am 21. September 2009
gezahlte „Nutzungsentschädigung"
(99.166,67 EUR - 16.898,00 EUR = 82.268,67 EUR)

386.755,90 EUR

718.508,61 EUR

Zwischensumme

+ 3.427,52 EUR

9% Zinsen p.a. aus 817.675,28 EUR
(800.777,28 EUR + 16.898,00 EUR)
vom 4. bis 20. September 2009 [17 Tage]

+ 531,50 EUR

9% Zinsen p.a. aus 718.508,61 EUR
vom 21. bis 23. September 2009 [drei Tage]

- 295.828,02 EUR

Von der Schuldnerin am 24. September 2009
gezahlter Betrag

426.639,61 EUR

Zwischensumme

+ 420,80 EUR

9% Zinsen p.a. aus 426.639,61 EUR
vom 24. bis 27. September 2009 [vier Tage]

- 40.304,51 EUR

Von der Vermietungsgesellschaft mbH
am 28. September 2009 gezahlter Betrag

Er ist seit dem 29. September 2009 mit p.a. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens jedoch mit 9% p.a. zu verzinsen.

aa) Das Bestehen eines auf Zahlung gerichteten (Schadensersatz-)Anspruchs wegen (behaupteter) vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten hat die Klägerin, die diesbezüglich einen Betrag von 5.279,80 EUR in ihre Anspruchsberechnung eingestellt hat [I 9/11], nicht nachgewiesen. Der Beklagte hat den Anspruch dem Grunde und der Höhe nach bestritten, insbesondere das Fehlen einer entsprechenden Rechnung (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 RVG) gerügt und eine tatsächliche Begleichung dieser Kosten durch die Klägerin in Abrede gestellt [II 925/927]. Die Klägerin ist insoweit beweisfällig geblieben. Der geltend gemachte Anspruch muss deswegen unberücksichtigt bleiben.

bb) Die in § 4 Nr. 6 Satz 4 des Mietvertrages vom 8. September 2005 [Anlage A 1] getroffene Verrechnungsabrede ist nur für die (jeweiligen) Parteien des Mietvertrages verbindlich. Das ist neben der Klägerin als Vermieterin seit der Vertragsübernahme vom 29./30. September 2008 die Schuldnerin als Mieterin. Infolgedessen darf die Klägerin lediglich die am 24. September 2009 gezahlten 295.828,02 EUR nach dieser Bestimmung „nach ihrer Wahl zunächst auf die bisherigen Kosten, dann auf Verzugszinsen und dann auf die ältesten Rückstände … verrechnen“ [I 5].

Dritte sind an diese Verrechnungsabrede nicht gebunden. Bezüglich des am 21. September 2009 von der W. GmbH gezahlten Betrages von 99.166,67 EUR und des am 28. September 2009 von der Vermietungsgesellschaft mbH gezahlten Betrages von 40.304,51 EUR kann sich die Klägerin daher nicht auf diese Abrede berufen. Es handelt sich in beiden Fällen um Leistungen Dritter nach § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB.

cc) Leistet ein Dritter auf die Verbindlichkeiten des Schuldners, steht ihm auch das Recht zur Tilgungsbestimmung zu (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 1968 - II ZR 144/67 -, juris, Rn. 11; Olzen, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2016, § 366 Rn. 33). Sie kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Ihr Erklärungsgehalt ist im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln; maßgeblich sind die objektiv erkennbaren Umstände aus der Sicht eines verständigen Adressaten (vgl. Olzen, a.a.O., Rn. 28 f.).

dd) Nach dem Vortrag des Beklagten, dem die Klägerin nicht entgegengetreten ist, wurde der von der W. GmbH am 21. September 2009 bezahlte Betrag von 99.166,67 EUR als „Nutzungsentschädigung“ geleistet. Diese Tilgungsbestimmung (§ 267 Abs. 1 Satz 1, § 366 Abs. 1 BGB) ist nach den §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass die W. GmbH damit weder Zinsen noch Kosten tilgen, sondern das vom Mieter monatlich zu erbringende Leistungsentgelt (teilweise) bezahlen wollte. Infolgedessen scheidet die von der Klägerin vertretene Verrechnung eines Teils dieses Betrages mit von ihr geltend gemachten Zinsen aus.

ee) Zum monatlich zu erbringenden Leistungsentgelt des Mieters gehören Kaltmiete und Nebenkosten (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03 -, juris, Rn. 17). Ob die W. GmbH nur auf die Kaltmiete, anteilig auf Kaltmiete und Nebenkostenvorauszahlung oder vorrangig auf die Nebenkostenvorauszahlung - eine solche war pro Monat in Höhe von 16.898,00 EUR geschuldet - und nachrangig auf die Kaltmiete leisten wollte, lässt sich der von ihr getroffenen Tilgungsbestimmung „Nutzungsentschädigung“ jedoch auch nach Auslegung derselben nicht entnehmen. Da es insoweit mithin an einer Tilgungsbestimmung fehlt, ist die Zahlung gemäß § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf die - der Klägerin als Vermieterin die geringere Sicherheit bietende - Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 16.898,00 EUR und (erst) im Übrigen auf die Kaltmiete zu verrechnen (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 18. Dezember 2000 - 3 U 153/99 -, juris, Rn. 63; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 9. März 2011 - 3 U 77/10 -, juris, Rn. 22 und 26; LG Berlin, Urteil vom 10. Dezember 1999 - 64 S 208/99 -, GE 2000, S. 205 f. [zitiert nach juris]; Schmid, NZM 2001, S. 705; a.A. Olzen, a.a.O., Rn. 15; Derleder, NZM 2011, S. 654 <655 ff.>).

ff) Hinsichtlich der von der Schuldnerin am 24. September 2009 geleisteten Zahlung in Höhe von 295.828,02 EUR ist weder dem Vortrag der Klägerin noch dem Vortrag des Beklagten eine Tilgungsbestimmung zu entnehmen. Da Kosten nicht (mehr) in Rede stehen (siehe vorstehend unter Doppelbuchstabe aa), ist der Betrag nach § 4 Nr. 6 Satz 4 des Mietvertrages vom 8. September 2005, hilfsweise gemäß § 367 Abs. 1 BGB, zunächst auf die bis zum Zahlungszeitpunkt aufgelaufenen Verzugszinsen und im Übrigen auf die Kaltmiete zu verrechnen.

gg) Hinsichtlich der von der Vermietungsgesellschaft mbH am 28. September 2009 geleisteten Zahlung in Höhe von 40.304,51 EUR ist ebenfalls weder dem Vortrag der Klägerin noch dem Vortrag des Beklagten eine Tilgungsbestimmung zu entnehmen. Da Kosten nicht (mehr) in Rede stehen (siehe vorstehend unter Doppelbuchstabe aa), ist der Betrag gemäß § 367 Abs. 1 BGB zunächst auf die bis zum Zahlungszeitpunkt aufgelaufenen Verzugszinsen und im Übrigen auf die Kaltmiete zu verrechnen.

hh) Verzugszinsen in Höhe von p.a. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens in Höhe von 9% p.a., sind gemäß § 4 Nr. 6 Sätze 1 bis 3 des Mietvertrages vom 8. September 2005 in Verbindung mit § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 bis 3 BGB, § 308 Abs. 1 ZPO zuzusprechen. Bei der Umrechnung des Jahreszinses auf den Tag ist taggenau zu rechnen; für das Jahr sind 365 Tage anzusetzen (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 246 Rn. 9).

100

b) Aus der Zeit vom 1. bis 31. Oktober 2009 besteht - wobei sinngemäß auf die vorstehenden Ausführungen unter Buchstabe a Doppelbuchstaben bb bis ee und hh verwiesen wird - ein Zahlungsanspruch in Höhe von

101

800.777,28 EUR

Kaltmiete

- 82.268,67 EUR

Restliche von der W. GmbH am
15. Oktober 2009 gezahlte „Nutzungsentschädigung"
(99.166,67 EUR - 16.898,00 EUR = 82.268,67 EUR)

720.524,80 EUR

718.508,61 EUR

Zwischensumme

+ 2.016,19 EUR

9% Zinsen p.a. aus 817.675,28 EUR
(800.777,28 EUR + 16.898,00 EUR)
vom 4. bis 14. Oktober 2009 [elf Tage]
- begrenzt auf 2.016,19 EUR [§ 308 Abs. 1 ZPO]

102

Er ist in Höhe von 718.508,61 EUR seit dem 15. Oktober 2009 mit p.a. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens jedoch mit 9% p.a. zu verzinsen.

103

Hinsichtlich des Zinsanspruchs in geltend gemachter Höhe von 2.016,19 EUR ist § 289 Satz 1 BGB zu beachten. Von Zinsen sind Verzugszinsen nicht zu entrichten.

104

c) Aus der Zeit vom 1. bis 30. November 2009 besteht - wobei sinngemäß auf die vorstehenden Ausführungen unter Buchstabe a Doppelbuchstaben bb bis ee und hh verwiesen wird - ein Zahlungsanspruch in Höhe von

718.508,61 EUR

105

800.777,28 EUR

Kaltmiete

- 82.268,67 EUR

Restliche von der W. GmbH am
4. November 2009 gezahlte „Nutzungsentschädigung"
(99.166,67 EUR - 16.898,00 EUR = 82.268,67 EUR)

106

Er ist seit dem 4. November 2009 mit p.a. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens jedoch mit 9% p.a. zu verzinsen.

107

Verzugszinsen können - anders als die Klägerin meint - nicht schon ab dem 3. November 2009 verlangt werden. Nach § 4 Nr. 6 Sätze 1 und 2 des Mietvertrages vom 8. September 2005 war die Miete bis zum dritten Kalendertag auf das von der Klägerin benannte Konto einzuzahlen. Da dies nicht geschah, geriet der Beklagte mit Ablauf des dritten Kalendertages, mithin (erst) mit Beginn des 4. November 2009 in Verzug.

108

d) Aus der Zeit vom 1. bis 31. Dezember 2009 besteht - wobei sinngemäß auf die vorstehenden Ausführungen unter Buchstabe a Doppelbuchstaben bb bis ff und hh verwiesen wird - ein Zahlungsanspruch in Höhe von

438.431,57 EUR

109

800.777,28 EUR

Kaltmiete

- 82.268,67 EUR

Restliche von der W. GmbH am
2. Dezember 2009 gezahlte „Nutzungsentschädigung“
(99.166,67 EUR - 16.898,00 EUR = 82.268,67 EUR)

- 280.077,04 EUR

Von der Schuldnerin am 2. Dezember 2009
gezahlter Betrag („Untermieten“)

110

Er ist seit dem 4. Dezember 2009 mit p.a. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens jedoch mit 9% p.a. zu verzinsen. In Höhe von 362.345,71 EUR (800.777,28 EUR - 438.431,57 EUR) ist der Rechtsstreit - wie vom Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt - in der Hauptsache erledigt.

III.

111

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestehen nicht.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 29. Feb. 2016 - 8 U 135/10 (13)

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

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#BJNR001950896BJNE027902377 (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Z

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch oh

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn1.der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2.diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidu

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten: 1. die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzv

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. (2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsg

Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung be

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. (2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Regist

(1) Hat der Schuldner außer der Hauptleistung Zinsen und Kosten zu entrichten, so wird eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet. (2)

(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich. (2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

(1) Ist der Schuldner eine natürliche Person, so sind nahestehende Personen: 1. der Ehegatte des Schuldners, auch wenn die Ehe erst nach der Rechtshandlung geschlossen oder im letzten Jahr vor der Handlung aufgelöst worden ist;1a. der Lebenspartner d

Aus der Insolvenzmasse sind die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten vorweg zu berichtigen.

(1) Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund. (2) Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehend

(1) Der Rechtsanwalt kann die Vergütung nur aufgrund einer von ihm unterzeichneten und dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung einfordern. Der Lauf der Verjährungsfrist ist von der Mitteilung der Berechnung nicht abhängig. (2) In der Berechnung sin

Von Zinsen sind Verzugszinsen nicht zu entrichten. Das Recht des Gläubigers auf Ersatz des durch den Verzug entstehenden Schadens bleibt unberührt.

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Insolvenzordnung - InsO | § 109 Schuldner als Mieter oder Pächter

(1) Ein Miet- oder Pachtverhältnis über einen unbeweglichen Gegenstand oder über Räume, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, kann der Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen; die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Ist Gegenstand des Mietverhältnisses die Wohnung des Schuldners, so tritt an die Stelle der Kündigung das Recht des Insolvenzverwalters zu erklären, dass Ansprüche, die nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Kündigt der Verwalter nach Satz 1 oder gibt er die Erklärung nach Satz 2 ab, so kann der andere Teil wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses oder wegen der Folgen der Erklärung als Insolvenzgläubiger Schadenersatz verlangen.

(2) Waren dem Schuldner der unbewegliche Gegenstand oder die Räume zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch nicht überlassen, so kann sowohl der Verwalter als auch der andere Teil vom Vertrag zurücktreten. Tritt der Verwalter zurück, so kann der andere Teil wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses als Insolvenzgläubiger Schadenersatz verlangen. Jeder Teil hat dem anderen auf dessen Verlangen binnen zwei Wochen zu erklären, ob er vom Vertrag zurücktreten will; unterläßt er dies, so verliert er das Rücktrittsrecht.

Insolvenzordnung - InsO | § 134 Unentgeltliche Leistung

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Apr. 2012 - IX ZR 73/11

a) Dabei handelt es sich um eine vornehmlich dem Tatrichter nach § 286 ZPO obliegende Würdigung (BGH, Urteil vom 13. August 2009, aaO, Rn. 8). Eine Vereinbarung, die Nachteile für das Schuldnervermögen erst im Insolvenzfall begründet, gestattet den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und seine Kenntnis bei dem Anfechtungsgegner (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1993 - IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76, 82; MünchKommInsO /Kirchhof, 2. Aufl., § 133 Rn. 28a; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 133 Rn. 14). Eine solche Gestaltung legt das Berufungsgericht ersichtlich zugrunde, weil die hier gewählte vertragliche Gestaltung des Eintritts der Schuldnerin in den Mietvertrag allein den Zweck gehabt habe, im Insolvenzfall anstelle der finanziell schwach ausgestatteten K. GmbH Zahlungen durch die potentiell massereiche Schuldnerin sicherzustellen.

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Apr. 2012 - IX ZR 146/11

aa) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 25; vom 17. März 2011 - IX ZR 166/08, ZIP 2011, 824 Rn. 8; vom 29. September 2011 - IX ZR 74/09, ZInsO 2011, 1979 Rn. 6 mwN).

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2012 - IX ZR 77/11

aa) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert, oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 25; vom 17. März 2011 - IX ZR 166/08, ZIP 2011, 824 Rn. 8; vom 29. September 2011 - IX ZR 74/09, ZInsO 2011, 1979 Rn. 6 mwN).

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 134 Unentgeltliche Leistung

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 108 Fortbestehen bestimmter Schuldverhältnisse

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Apr. 2012 - IX ZR 73/11

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Apr. 2006 - IX ZR 158/05

aa) Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153; zur früheren Rechtsprechung vgl. BGHZ 124, 76, 81 f; 131, 189, 195). Ein Schuldner , der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz (BGHZ 155, 75, 83 f; 162, 143, 153). Dessen Vorliegen ist jedoch schon dann zu vermuten, wenn der Schuldner seine drohende Zahlungsunfähigkeit kennt. Dies ergibt sich mittelbar aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO. Da für den anderen Teil die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunfähigkeit drohte, können für den Schuldner selbst keine strengeren Anforderungen gelten (HK-InsO/Kreft, aaO § 133 Rn. 10; vgl. auch MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 133 Rn. 26; Bork ZIP 2004, 1684, 1691 f).

Insolvenzordnung - InsO | § 18 Drohende Zahlungsunfähigkeit

(1) Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund.

(2) Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. In aller Regel ist ein Prognosezeitraum von 24 Monaten zugrunde zu legen.

(3) Wird bei einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Abwicklern gestellt, so ist Absatz 1 nur anzuwenden, wenn der oder die Antragsteller zur Vertretung der juristischen Person oder der Gesellschaft berechtigt sind.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2006 - II ZR 238/04

b) Darüber hinaus hat es der andere Vertragsteil bzw. die herrschende Gesellschaft zwar in der Hand, durch einen Erlass eigener Forderungen oder durch Befriedigung anderer Gläubiger der abhängigen Gesellschaft vor dem Bilanzstichtag einen Jahresfehlbetrag gar nicht erst zur Entstehung kommen zu lassen (vgl. Hentzen, AG 2006, 133, 139 f.; Priester aaO). Dann handelt es sich nicht um einen gemäß § 302 Abs. 3 AktG unzulässigen Verzicht der abhängigen Gesellschaft auf einen Anspruch aus § 302 Abs. 1 AktG (vgl. Hentzen aaO). Daraus lässt sich aber kein entscheidendes Argument für die generelle Zulässigkeit der Aufrechnung gegen einen - wie im vorliegenden Fall - bereits entstandenen Anspruch aus § 302 AktG unabhängig von der Vollwertigkeitsfrage gewinnen. Denn der Anspruch aus § 302 Abs. 1 AktG entsteht und wird fällig mit dem Bilanzstichtag (Senat, BGHZ 142, 382, 385 f.); ein späterer Wegfall von Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch Erlass oder Drittgläubigerbefriedigung seitens der herrschenden Gesellschaft kann das für den Verlustausgleich maßgebliche Vorjahresergebnis nach dem bilanzrechtlichen Stichtagsprinzip (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. § 243 Rdn. 11, § 252 Rdn. 8) nicht berühren.

Insolvenzordnung - InsO | § 138 Nahestehende Personen

(1) Ist der Schuldner eine natürliche Person, so sind nahestehende Personen:

1.: der Ehegatte des Schuldners, auch wenn die Ehe erst nach der Rechtshandlung geschlossen oder im letzten Jahr vor der Handlung aufgelöst worden ist;
1a.: der Lebenspartner des Schuldners, auch wenn die Lebenspartnerschaft erst nach der Rechtshandlung eingegangen oder im letzten Jahr vor der Handlung aufgelöst worden ist;
2.: Verwandte des Schuldners oder des in Nummer 1 bezeichneten Ehegatten oder des in Nummer 1a bezeichneten Lebenspartners in auf- und absteigender Linie und voll- und halbbürtige Geschwister des Schuldners oder des in Nummer 1 bezeichneten Ehegatten oder des in Nummer 1a bezeichneten Lebenspartners sowie die Ehegatten oder Lebenspartner dieser Personen;
3.: Personen, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner leben oder im letzten Jahr vor der Handlung in häuslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner gelebt haben sowie Personen, die sich auf Grund einer dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner über dessen wirtschaftliche Verhältnisse unterrichten können;
4.: eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, wenn der Schuldner oder eine der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen Mitglied des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans, persönlich haftender Gesellschafter oder zu mehr als einem Viertel an deren Kapital beteiligt ist oder auf Grund einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen oder dienstvertraglichen Verbindung die Möglichkeit hat, sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu unterrichten.

(2) Ist der Schuldner eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so sind nahestehende Personen:

1.: die Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans und persönlich haftende Gesellschafter des Schuldners sowie Personen, die zu mehr als einem Viertel am Kapital des Schuldners beteiligt sind;
2.: eine Person oder eine Gesellschaft, die auf Grund einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen oder dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner die Möglichkeit haben, sich über dessen wirtschaftliche Verhältnisse zu unterrichten;
3.: eine Person, die zu einer der in Nummer 1 oder 2 bezeichneten Personen in einer in Absatz 1 bezeichneten persönlichen Verbindung steht; dies gilt nicht, soweit die in Nummer 1 oder 2 bezeichneten Personen kraft Gesetzes in den Angelegenheiten des Schuldners zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 140 Zeitpunkt der Vornahme einer Rechtshandlung

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Sept. 2013 - IX ZR 4/13

a) Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtungkönnen - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8). Insoweit kommt den Beweisanzeichen der erkannten Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und der Inkongruenz einer von ihm erbrachten Leistung besondere Bedeutung zu (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09, WM 2012, 146 Rn. 18; vom 8. März 2012 - IX ZR 51/11, WM 2012, 857 Rn. 41). Sind bei- de Teile über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unterrichtet, kann von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und dessen Kenntnis bei dem Gläubiger ausgegangen werden, weil der Schuldner weiß, nicht sämtliche Gläubiger befriedigen zu können, und dem Gläubiger bekannt ist, dass infolge der ihm erbrachten Leistung die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereitelt oder zumindest erschwert wird (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 15 mwN). Ebenso bildet eine inkongruente Deckung, bei welcher der Schuldner anderes oder mehr leistet als geschuldet, wegen der ihr innewohnenden Begünstigungstendenz ein Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und dessen Kenntnis bei dem Gläubiger, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintraten , als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, WM 2012, 2251 Rn. 13).

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 140 Zeitpunkt der Vornahme einer Rechtshandlung

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2012 - VIII ZR 109/11

c) Nach dem am 1. Januar 2002 erfolgten Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes sind in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten worden, ob die vorstehend genannten Grundsätze mit dem Funktionswandel der Berufung zu einem Instrument der Fehlerkontrolle und -beseitigung und insbesondere mit der in § 533 ZPO enthaltenen Regelung vereinbar sind. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage zunächst offengelassen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 474/02, BGHZ 157, 224, 232), sie jedoch später - in Übereinstimmung mit der auch vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung - dahingehend entschieden , dass auch nach neuem Recht das Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren wie eine Klageänderung zu behandeln und daher zulässig ist, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 24).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Insolvenzordnung - InsO | § 108 Fortbestehen bestimmter Schuldverhältnisse

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Insolvenzordnung - InsO | § 109 Schuldner als Mieter oder Pächter

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Apr. 2012 - IX ZR 146/11

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Apr. 2012 - IX ZR 73/11

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2012 - IX ZR 77/11

aa) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert, oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 25; vom 17. März 2011 - IX ZR 166/08, ZIP 2011, 824 Rn. 8; vom 29. September 2011 - IX ZR 74/09, ZInsO 2011, 1979 Rn. 6 mwN).

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 53 Massegläubiger

Aus der Insolvenzmasse sind die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten vorweg zu berichtigen.

Insolvenzordnung - InsO | § 38 Begriff der Insolvenzgläubiger

Insolvenzordnung - InsO | § 108 Fortbestehen bestimmter Schuldverhältnisse

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Insolvenzordnung - InsO | § 53 Massegläubiger

Aus der Insolvenzmasse sind die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten vorweg zu berichtigen.

Insolvenzordnung - InsO | § 55 Sonstige Masseverbindlichkeiten

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten:

1.: die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören;
2.: aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß;
3.: aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse.

(2) Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, gelten nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(3) Gehen nach Absatz 2 begründete Ansprüche auf Arbeitsentgelt nach § 169 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch auf die Bundesagentur für Arbeit über, so kann die Bundesagentur diese nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Satz 1 gilt entsprechend für die in § 175 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Ansprüche, soweit diese gegenüber dem Schuldner bestehen bleiben.

(4) Umsatzsteuerverbindlichkeiten des Insolvenzschuldners, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder vom Schuldner nach Bestellung eines vorläufigen Sachwalters begründet worden sind, gelten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit. Den Umsatzsteuerverbindlichkeiten stehen die folgenden Verbindlichkeiten gleich:

1.: sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben,
2.: bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern,
3.: die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und
4.: die Lohnsteuer.

Insolvenzordnung - InsO | § 108 Fortbestehen bestimmter Schuldverhältnisse

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. März 2009 - IX ZR 85/07

a) Der Schuldner handelt mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, Rn. 13; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 133 Rn. 13; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 133 Rn. 24; HKInsO /Kreft, 5. Aufl. § 133 Rn. 10; Graf-Schlicker/Huber, InsO § 133 Rn. 12). Er muss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge zumindest als möglich vorgestellt, aber in Kauf genommen haben, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 Rn. 8). Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit oder seine drohende Zahlungsunfähigkeit, kann daraus nach ständiger Rechtsprechung auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden (BGHZ 155, 75, 83 f; 167, 190, 195 Rn. 14; BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO S. 1513 Rn. 19; Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 121/06, ZIP 2008, 190, 193 Rn. 32; Urt. v. 18. Dezember 2008 aaO). In diesem Fall handelt der Schuldner nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 aaO S. 1511 f Rn. 8).

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Aug. 2009 - IX ZR 159/06

Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Soweit dabei Rechtsbegriffe wie die Zahlungsunfähigkeit betroffen sind, muss deren Kenntnis außerdem oft aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden. Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513 Rn. 25; Urt. v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189, 190 Rn. 10 m.w.N.). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urt. v. 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08, ZIP 2009, 526, 527 Rn. 13 m.w.N., z.V.b. in BGHZ). Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2087 Rn. 21; vgl. Fischer NZI 2008, 588, 593; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 605; Ganter WM 2009, 1441, 1443). Soweit frühere Entscheidungen des Senats anders verstanden werden könnten, wird daran nicht festgehalten.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Sept. 2013 - IX ZR 4/13

Insolvenzordnung - InsO | § 138 Nahestehende Personen

(1) Ist der Schuldner eine natürliche Person, so sind nahestehende Personen:

1.: der Ehegatte des Schuldners, auch wenn die Ehe erst nach der Rechtshandlung geschlossen oder im letzten Jahr vor der Handlung aufgelöst worden ist;
1a.: der Lebenspartner des Schuldners, auch wenn die Lebenspartnerschaft erst nach der Rechtshandlung eingegangen oder im letzten Jahr vor der Handlung aufgelöst worden ist;
2.: Verwandte des Schuldners oder des in Nummer 1 bezeichneten Ehegatten oder des in Nummer 1a bezeichneten Lebenspartners in auf- und absteigender Linie und voll- und halbbürtige Geschwister des Schuldners oder des in Nummer 1 bezeichneten Ehegatten oder des in Nummer 1a bezeichneten Lebenspartners sowie die Ehegatten oder Lebenspartner dieser Personen;
3.: Personen, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner leben oder im letzten Jahr vor der Handlung in häuslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner gelebt haben sowie Personen, die sich auf Grund einer dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner über dessen wirtschaftliche Verhältnisse unterrichten können;
4.: eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, wenn der Schuldner oder eine der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen Mitglied des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans, persönlich haftender Gesellschafter oder zu mehr als einem Viertel an deren Kapital beteiligt ist oder auf Grund einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen oder dienstvertraglichen Verbindung die Möglichkeit hat, sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu unterrichten.

(2) Ist der Schuldner eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so sind nahestehende Personen:

1.: die Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans und persönlich haftende Gesellschafter des Schuldners sowie Personen, die zu mehr als einem Viertel am Kapital des Schuldners beteiligt sind;
2.: eine Person oder eine Gesellschaft, die auf Grund einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen oder dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner die Möglichkeit haben, sich über dessen wirtschaftliche Verhältnisse zu unterrichten;
3.: eine Person, die zu einer der in Nummer 1 oder 2 bezeichneten Personen in einer in Absatz 1 bezeichneten persönlichen Verbindung steht; dies gilt nicht, soweit die in Nummer 1 oder 2 bezeichneten Personen kraft Gesetzes in den Angelegenheiten des Schuldners zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.

Insolvenzordnung - InsO | § 108 Fortbestehen bestimmter Schuldverhältnisse

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 134 Unentgeltliche Leistung

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 134 Unentgeltliche Leistung

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG | § 10 Berechnung

(2) In der Berechnung sind die Beträge der einzelnen Gebühren und Auslagen, Vorschüsse, eine kurze Bezeichnung des jeweiligen Gebührentatbestands, die Bezeichnung der Auslagen sowie die angewandten Nummern des Vergütungsverzeichnisses und bei Gebühren, die nach dem Gegenstandswert berechnet sind, auch dieser anzugeben. Bei Entgelten für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen genügt die Angabe des Gesamtbetrags.

(3) Hat der Auftraggeber die Vergütung gezahlt, ohne die Berechnung erhalten zu haben, kann er die Mitteilung der Berechnung noch fordern, solange der Rechtsanwalt zur Aufbewahrung der Handakten verpflichtet ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 267 Leistung durch Dritte

(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich.

(2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 267 Leistung durch Dritte

(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich.

(2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 366 Anrechnung der Leistung auf mehrere Forderungen

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Apr. 2005 - XII ZR 225/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 225/03 Verkündet am:

6. April 2005

Breskic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 536

Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist die Bruttomiete

(Mietzins einschließlich aller Nebenkosten). Dabei ist unerheblich, ob die Nebenkosten

als Pauschale oder Vorauszahlung geschuldet werden.

BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03 - KG

LG Berlin

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. März 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 13. Oktober 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten, ob und in welchem Umfang der Beklagte zur Minderung der Miete aus einem gewerblichen Mietverhältnis berechtigt ist. Die Klägerin vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 24. Juni 1999 an den Beklagten Geschäftsräume zu einer Miete von monatlich 950,88 DM zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung von 199,12 DM. Der Beklagte hat sich auf Mängel berufen und die Mietzahlung reduziert. Die Klägerin erkennt die Minderung nicht an und macht mit ihrer Klage unter anderem die aufgelaufenen Rückstände geltend. Das Landgericht hat den Beklagten unter teilweiser Klageabweisung zur Zahlung von 1.713,46 € verurteilt. Dabei ist es von einer Minderung der Gesamtmiete (Bruttomiete) in Höhe von 10 % für die Monate Juni bis August sowie
Oktober 2001 und von 20 % für die Monate November 2001 bis Juni 2002 ausgegangen. Die Berufung, mit der die Klägerin nur noch die Minderung angegriffen hat, ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Kammergericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

Das Kammergericht, dessen Urteil in WuM 2004, 17 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die Feuchtigkeitsschäden seien erhebliche Mängel der Mietsache im Sinne des - für den Zeitraum Juli bis August 2001 gemäß Art. 229 § 3 EGBGB hier noch geltenden - § 537 Abs. 1 BGB a.F. und - für den Zeitraum ab Oktober 2001 - des § 536 Abs. 1 BGB. Die nach einem Wassereinbruch entstandenen Schäden einschließlich des darauf beruhenden Schimmelbefalls seien auf den vorgelegten Fotos deutlich zu erkennen. Es handele sich nicht nur um einen unerheblichen ästhetisch-kosmetischen Mangel. Es müßten 15 m² Tapete und 3 m² Putz beseitigt werden. Zusammen mit den unstreitigen Schäden am Fußboden seien 10 % Minderung gerechtfertigt. Eine weitere Beeinträchtigung ergebe sich aus einem Defekt der Regenrinne. Der gesamte auf der Dachfläche angesammelte Regen werde durch die beschädigte Stelle vor den Eingangsbereich der Büroräume geleitet mit der Folge, daß es an Regentagen nicht möglich sei, die Räume zu betreten und zu verlassen, ohne sich die Klei-
dung erheblich zu verschmutzen. Durch den Mangel werde der Regen gebündelt vor die Eingangstür der Büroräume geleitet. Dies rechtfertige eine weitere Minderung von 10 %. Zu Recht sei das Landgericht bei seiner Minderungsberechnung von der Bruttomiete ausgegangen. Als Ausgangspunkt für die Herabsetzung der Miete kämen die Nettomiete (Mietzins ohne Nebenkosten), die Bruttomiete (Mietzins mit allen Nebenkosten) oder die Bruttokaltmiete (Mietzins mit allen Nebenkosten ohne Heizkosten) in Betracht. Sofern Nebenkosten in eine Mietminderung einbezogen würden, ergebe sich das weitere Problem, ob dies gleichmäßig geschehen solle, oder ob eine Berücksichtigung nur der Nebenkosten geboten sei, die von dem die Minderung begründenden Mangel betroffen seien. Im Gesetz sei lediglich von der Herabsetzung der Miete die Rede. Von einer Legaldefinition der Miete habe der Gesetzgeber abgesehen und die Lösung der Rechtspraxis überlassen. Maßgebend sei die Bruttomiete, also die Einbeziehung sämtlicher Nebenkosten. Aus § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB ergebe sich, daß der Mieter von der Entrichtung der Miete vollständig befreit sei, solange die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch infolge des Mangels aufgehoben sei. In diesem Falle müsse der Mieter nichts, auch keine Nebenkosten zahlen. Im Hinblick darauf lasse sich nicht überzeugend begründen, daß bei einer nur teilweisen Aufhebung der Tauglichkeit die Nebenkosten ganz oder teilweise weiter zu zahlen seien. Beide Fälle habe der Gesetzgeber in unmittelbarem Zusammenhang geregelt und dabei das Wort "Miete" gewählt. Durch die Mietminderung solle das von den Parteien festgelegte Äquivalenzverhältnis wieder hergestellt werden. Bei dieser Äquival enzbetrachtung lasse sich die Nettomiete nicht sinnvoll von den Nebenkosten trennen. Der Mieter zahle, um die Räume im Rahmen des vertraglich gestatteten Gebrauchs entsprechend ihrer Ausstattung und ihrer technischen Möglichkeiten zu nutzen. Die Nebenkosten dienten diesem Zweck. Sie ermöglichten und erleichterten die
Raumnutzung. Eine beschränkte Nutzungsmöglichkeit bewirke, daß auch die auf volle Funktionsfähigkeit der Räume gerichteten Nebenkostenzahlungen ihren Zweck nicht voll erreichen könnten. Eine nach einzelnen Nebenkostenpositionen differenzierende Sichtweise sei äußerst unpraktikabel. Der Mieter müßte im einzelnen erläutern, welche Nebenkostenposition betroffen sei und warum. Er müßte nach dem Grad der Betroffenheit für jede Position eine gesonderte Minderungsquote benennen und daraus unter Einbeziehung der anteilig herabgesetzten Nebenkostenmiete eine Gesamtminderung errechnen. Die damit verbundenen Belastungen bei der gerichtlichen Durchsetzung einer Mietminderung lägen für jeden Mietrechtspraktiker auf der Hand; auch das Gebot des effektiven Rechtsschutzes hindere, dieser Auffassung zu folgen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. 1. Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, daß der Wassereinbruch im Jalousienbereich die Mietsache nur unerheblich beeinträchtige. Bei der Frage , ob die Tauglichkeit der Mietsache nur unerheblich gemindert ist, handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der dem Tatrichter einen im Revisionsverfahren nur eingeschränkt nachprüfbaren Beurteilungsspielraum eröffnet. Als unerheblich ist ein Fehler insbesondere dann anzusehen, wenn er leicht erkennbar ist und schnell und mit geringen Kosten beseitigt werden kann, so daß die Geltendmachung einer Minderung gegen Treu und Glauben verstoße (Senatsurteil vom 30. Juni 2004 - XII ZR 251/02 - BGHReport 2004, 1615, 1616). Danach ist die angegriffene Entscheidung nicht zu beanstanden. Ohne revisiblen Rechtsfehler durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, daß die Erneuerung von 15 m² Tapete und 3 m² Putz die Grenze der Unerheblichkeit
überschritten hat. Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte dies keiner näheren Begründung. Auch soweit das Berufungsgericht wegen der defekten Regenrückhaltevorrichtung des Gebäudes eine Minderung in Höhe von 10 % angenommen hat, vermag die Revision keinen Erfolg zu haben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde dadurch an insgesamt 196 Tagen der Regen nicht nur nicht abgeleitet, sondern sogar "gebündelt" vor die Eingangstür der Büroräume geleitet. Die gegen diese Feststellungen erhobene Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). Mit der Bewertung dieses Mangels in Höhe von 10 % hat das Berufungsgericht seinen tatrichterlichen Beurteilungsspielraum nicht überschritten. 2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe bei der Berechnung der Minderung nicht die Bruttomiete zugrunde legen dürfen.
a) Von welchem Betrag bei der Errechnung der Minderung auszugehen ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (Nachweise bei Schmidt-Futterer /Eisenschmid Mietrecht 8. Aufl. § 536 Rdn. 324-327; Staudinger/Emmerich BGB (2003) § 536 Rdn. 55). Nach Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso OLG Düsseldorf WuM 1994, 324; OLG Hamm OLGR 1996, 76 f.; OLG Frankfurt WuM 1986, 19; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO Rdn. 324; Sternel WuM 2002, 244) errechnet sich die Mietminderung aus der Bruttomiete (Mietzins einschließlich aller Nebenkosten). Eine andere Auffassung vertritt die Ansicht, daß die Mietminderung allein aus der Nettomiete (Mietzins ohne Nebenkosten) zu berechnen sei (OLG Koblenz ZMR 2002, 744). Eine dritte Auffassung meint, daß die Bruttokaltmiete (Mietzins mit allen Nebenkosten außer Heizkosten) maßgebend für die Berechnung der Mietminderung sei (KG 8. Zivilsenat GE 2002, 930). Weiter wird die Auffassung vertreten, daß die Nebenkosten bei der
Minderung nur erfaßt werden, wenn die jeweilige Nebenleistung durch den Mangel beeinträchtigt werde (OLG Düsseldorf WuM 1994, 324). Emmerich (Miete 8. Aufl. § 536 Rdn. 32 a.E.) geht davon aus, daß das Gericht im Rahmen seines Schätzungsermessens (§ 287 ZPO) gleichermaßen von der Brutto- wie von der Nettomiete ausgehen könne, wenn ihm dies angemessen erscheine. Einigkeit besteht lediglich, daß dann, wenn Mieter und Vermieter eine Inklusivmiete , also eine Bruttomiete, vereinbaren, die im Mietpreis kalkulatorisch enthaltenen Betriebskosten mit zur Miete zählen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO Rdn. 329).
b) Nach § 536 BGB wird der Mieter, wenn ein Mangel die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, von der Entrichtung der Miete befreit, bei bloßer Minderung der Tauglichkeit hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Ausgangspunkt für die Berechnung der Minderung ist somit die vom Mieter zu zahlende Miete. Was darunter zu verstehen ist, sagt das Gesetz nicht. Schon nach früherem Recht war die Frage umstritten (vgl. Staudinger/Emmerich aaO). Das Mietrechtsreformgesetz hat diese Unsicherheit nicht beseitigt. Im Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/4553, S. 19) hatte es in § 556 Abs. 1 BGB noch geheißen: "Die Miete umfaßt die Grundmiete und den Betrag für Betriebskosten im Sinne des § 27 II.BV". Der Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages hatte jedoch Bedenken, daß eine Legaldefinition Streitfragen, die für die Minderung bestehen, zwar klären könnte, in anderen Bereichen aber neue Streitfragen aufwerfen würde. Er gab § 556 Abs. 1 BGB die jetzt Gesetz gewordene Fassung (Nachweise bei Haas Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz S. 156). Danach läßt das Gesetz - wie bisher - alle Interpretationsmöglichkeiten zu (Sternel aaO, 246). Die Vielzahl vertraglicher Gestaltungsmöglichkeiten einerseits und die Fülle unterschiedlicher Minderungsfälle andererseits machen es schwer, einen einheitlichen Maßstab zu finden. Für jede Auffassung lassen sich Fälle finden, die die Vorzüge der jeweili-
gen Variante herausstellen, aber auch solche, die ihre Schwächen deutlich machen. Der Senat schließt sich der Auffassung des Berufungsgerichts an. Für sie sprechen systematische, teleologische und nicht zuletzt rechtspraktische Gesichtspunkte. aa) Der Gesetzgeber hat in § 556 BGB klargestellt, daß Betriebskosten vereinbart werden können. Da § 556 BGB zum Unterkapitel "Vereinbarungen über die Miete" gehört, sind Betriebskosten jedenfalls nach der Systematik des Gesetzes als Bestandteil der Miete anzusehen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO Rdn. 329). bb) Die Minderung ist Ausdruck des das Schuldrecht prägenden Äquivalenzprinzips. Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, daß durch die Mietminderung das von den Vertragsparteien festgelegte Äquivalenzverhältnis zwischen den Leistungen des Vermieters - der Bereitstellung einer im Vertragssinne nutzbaren Mietsache - und der Leistung des Mieters - der Mietzahlung - bei einer Störung auf der Vermieterseite wieder hergestellt werden. Für eine reduzierte Vermieterleistung soll der Mieter auch nur reduziert leisten müssen. Die Leistung des Vermieters besteht in der Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache. Das umfaßt alles, was erforderlich ist, um die vertragsgemäße Nutzung sicherzustellen. Neben der bloßen Überlassung der Mietsache gehören dazu Nebenleistungen, ohne deren Erfüllung ein vertragsgemäßer Gebrauch nicht denkbar ist. Dazu zählen mangels abweichender Vereinbarung unter anderem auch die Versorgung mit Energie, Wasser und Heizung sowie die Entsorgung etwa von Müll. Die Vermieterleistung läßt sich nicht in eine Fülle von isolierten Einzelleistungen zerlegen, die gleichsam um die Raumüberlassung (Überlassung der Mietsache) herumgruppiert sind. Vielmehr
sind sie mit dieser unlösbar vernetzt; es handelt sich um eine komplexe Leistung (Sternel aaO 246). Die vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Grundmiete und Nebenkosten ) sind die Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Gesamtleistung. Der Mieter zahlt nicht etwa isoliert jede Nebenleistung, sondern ein Gesamtentgelt. Daran ändert entgegen der Auffassung der Revision der Umstand nichts, daß die Höhe der Mietnebenkosten in der Regel, zumindest wenn die Nebenkosten abgerechnet werden müssen, nicht durch Parteivereinbarung, sondern einseitig durch Dritte und bei den verbrauchsabhängigen Leistungen durch den Verbrauch seitens des Mieter festgelegt werden. Auch wenn der Vermieter die Höhe der Nebenleistungen nur beschränkt beeinflussen kann, so hat er sich doch zur uneingeschränkten Erbringung der Nebenleistungen verpflichtet. Dementsprechend besteht auch die Gegenleistung des Mieters in einer einheitlichen Leistung, unabhängig davon, wie die Nebenkosten im einzelnen gemäß der vertraglichen Vereinbarung zu bezahlen sind. Daraus ergibt sich, daß ein Mangel der Haupt- oder einer Nebenleistung stets ein Mangel der geschuldeten Gesamtleistung ist mit der Folge, daß die dafür geschuldete gesamte Gegenleistung (Bruttomiete) gemindert werden muß, um die Äquivalenz wieder herzustellen. cc) Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, daß ein Ansatz der Nettomiete zu Wertungswidersprüchen führen könnte. Nach der gesetzlichen Regelung des § 536 BGB ist der Mieter von der Entrichtung der Miete vollständig befreit, solange die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch infolge eines Mangels aufgehoben ist. Daß der Mieter in diesem Falle keine Nebenkosten vorauszahlen muß, darüber besteht Einigkeit (Sternel aaO 246; Staudinger/Emmerich aaO Rdn. 54); es wäre kaum nachvollziehbar, müßte der Mieter, obwohl er die Mietsache nicht nutzen kann, weiterhin die Neben-
kosten vorauszahlen. Besteht aber bei 100-prozentiger Nutzungsbeeinträchtigung überhaupt keine Verpflichtung zur Zahlung von Nebenkosten, so wäre es nicht verständlich, bei geringerer, nicht vollständiger Nutzungsbeeinträchtigung die Nebenkosten nicht entsprechend herabzusetzen. Nach der gesetzlichen Regelung wird der Mieter nämlich von der Entrichtung der "Miete" befreit, bei Minderung der Tauglichkeit soll die "Miete" lediglich herabgesetzt werden (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB). Es ist schon kein ausreichender Grund ersichtlich, in zwei aufeinanderfolgenden, inhaltlich dasselbe Problem regelnden Sätzen - wobei es sich nur um einen graduellen Unterschied handelt - den Begriff Miete einmal als Bruttomiete und im anderen Fall als Nettomiete anzusehen. Erst recht ist davon Abstand zu nehmen, wenn dies zu schwerlich nachvollziehbaren Wertungswidersprüchen führen würde. dd) Schließlich ließe sich bei Zugrundelegung der Nettomiete ein einheitlicher Maßstab für alle Formen der Nebenkostenzahlung (Inklusivmiete, Grundmiete mit Nebenkostenpauschale, Grundmiete und abrechenbare Nebenkostenvorauszahlung ) nur schwer erreichen, so daß die Höhe der Minderung letztlich von der vereinbarten Mietstruktur abhinge. Es besteht nämlich Einigkeit, daß bei Vereinbarung einer Inklusivmiete (Bruttomiete) der Ansatz der Nettomiete kein geeigneter Maßstab für die Minderung ist (Schmidt-Futterer/ Eisenschmid aaO Rdn. 329), weil die nicht gesondert ausgewiesenen Nebenkosten nur mit Schwierigkeiten festgestellt werden können und deshalb von der Bruttomiete ausgegangen werden muß. Würde bei Vereinbarung einer Nettomiete in Verbindung mit einer (nicht abzurechnenden) Pauschale entgegen der hier vertretenen Auffassung von der Nettomiete ausgegangen, so hätte es der Vermieter in der Hand, durch Vereinbarung einer niedrigeren Grundmiete und einer hohen Nebenkostenpauschale die Minderung zum Nachteil des Mieters zu beeinflussen. Dies wollte der Gesetzgeber aber - zumindest für den Bereich des Wohnraummietrechts - gerade ausschließen (vgl. § 536 Abs. 4 BGB).
ee) Aus den unter aa) bis dd) genannten Erwägungen verbietet sich auch die - vermittelnde - Lösung, von der Nettomiete auszugehen und die Nebenkosten nur dann herabzusetzen, wenn der Mangel einen Bereich der Vermieterleistung betrifft, für den die Nebenkosten zu leisten sind. Darüber hinaus weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, daß diese Lösung wenig praktikabel ist, weil sie den Mieter mit einem erheblichen Darlegungs- und Berechnungsaufwand belaste. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Minderung automatisch eintritt, müßte der Mieter nämlich diejenigen Anknüpfungstatsachen darlegen, die Grundlage für die Ermittlung der Minderungsquote sind. Er hätte im einzelnen vorzutragen, welche Nebenleistung vom jeweiligen Mangel betroffen ist und welcher Teilbetrag aus dem Gesamtbetrag der Nebenkosten auf die vom Mangel betroffene Nebenleistung entfällt. Das wäre mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, falls die Nebenkosten im Mietvertrag nicht aufgeschlüsselt sind. Liegen mehrere Mängel vor, die unterschiedliche Nebenleistungen betreffen, würde sich der erforderliche Aufwand noch erhöhen. Im Anschluß daran wäre die Gesamtminderung zu errechnen. Bei in diesem Bereich nicht selten streitigem Vortrag müßte Beweis erhoben werden. Auch unter Berücksichtigung von § 287 ZPO würde das zu erheblichen Belastungen der Tatgerichte führen. Demgegenüber sollte die Mietrechtsreform das Streitpotential verringern und auch einen Beitrag zur Entlastung der Gerichte leisten (BT-Drucks. 14/4553 S. 34). ff) Aus den zuletzt genannten Gründen ist auch der Auffassung von Emmerich (aaO § 538 Rdn. 32), dem Tatrichter jeweils die Entscheidung zu überlassen , welchen Maßstab er anwenden will, nicht zu folgen. Zwar könnte der Tatrichter durch Auswahl der ihm am geeignetsten erscheinenden Methode im Einzelfall zu einer angemessen Herabsetzung kommen. Die Parteien müßten aber ihren Vortrag an der vom Gericht jeweils ins Auge gefaßten Methode ausrichten. Die heute bestehende Rechtszersplitterung, die sogar innerhalb einzel-
ner Gerichte besteht (vgl. Anmerkung Schach GE 2002, 500 m.w.N.), würde dadurch noch weiter vergrößert.
Hahne Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz ist Fuchs urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Ahlt Dose

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 366 Anrechnung der Leistung auf mehrere Forderungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 367 Anrechnung auf Zinsen und Kosten

(2) Bestimmt der Schuldner eine andere Anrechnung, so kann der Gläubiger die Annahme der Leistung ablehnen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 289 Zinseszinsverbot

Von Zinsen sind Verzugszinsen nicht zu entrichten. Das Recht des Gläubigers auf Ersatz des durch den Verzug entstehenden Schadens bleibt unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.