Oberlandesgericht München Endurteil, 24. Apr. 2018 - 28 U 3042/17 Bau

Tatbestand:

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Vorschuß auf Mängelbeseitigungskosten , Planungs- und Sachverständigenkosten, hilfsweise Schadensersatz geltend. Der Kreis N. beauftragte die Firma Josef B. mit Arbeiten am Flachdach eines Schulgebäudes. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin. Der Kreis N. hat seine Gewährleistungsansprüche gegen die
Beklagte an die Klägerin abgetreten. Diese hat Klage auf Zahlung von 150.386,16 DM nebst Zinsen mit der Behauptung erhoben, die Leistungen der Beklagten seien mangelhaft. Sie hat 140.374,50 DM Sanierungskosten, 4.036,35 DM Architektenkosten und 5.975,31 DM Gutachterkosten verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 25.000 DM Vorschuß auf die Mängelbeseitigungskosten verurteilt. Im übrigen ist die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden. Der Senat hat die Revision der Klägerin angenommen, soweit sie ihren weitergehenden Anspruch auf Ersatz von Sanierungskosten (115.374,50 DM) und den Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hält die Beklagte lediglich für verpflichtet, 25.000 DM als Kostenvorschuß wegen der festgestellten Mängel der Dacharbeiten zu zahlen. Die Beklagte müsse für die vom Sachverständigen festgestellten Mängel nur teilweise einstehen. Sie sei verantwortlich für die Verwen-
dung des ungeeigneten Materials und für das mangelhafte Abstreichen der Nähte mit Heiûbitumen. Sie sei jedoch nicht verantwortlich dafür, daû die technisch notwendige Abhobelung der Kiespreûschicht nicht durchgeführt worden sei. Zwar ergebe sich aus Pos. 1 des Leistungsverzeichnisses, daû die Kiespreûschicht abzuhobeln sei. Dieser Arbeitsgang sei jedoch nach der glaubhaften Bekundung des Sachbearbeiters beim Hochbauamt, des Zeugen F. , später aus Kostengründen aus dem Auftrag herausgenommen worden. Es könne nicht festgestellt werden, daû der Zeuge F. eigenmächtig gehandelt habe. Nach seiner Aussage habe er Überlegungen des Kreises umgesetzt. Die Beklagte habe zwar pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, daû der Erfolg der Dachreparatur ohne Abhobeln der Kiespreûschicht dauerhaft gefährdet sein könnte. Jedoch müsse davon ausgegangen werden, daû auch bei einem entsprechenden Hinweis die Leistung aus dem Auftrag herausgenommen worden wäre. Der Sachverständige habe die Kosten für die Sanierung mit 25.000 DM veranschlagt. Diese Kosten könne die Klägerin verlangen. Die Kosten des Sachverständigen für die Begutachtung des Daches könne die Klägerin nicht verlangen. Denn die Klägerin habe den Sachverständigen nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eingesetzt. Der Sachverständige sei unabhängig von der Frage, in welchem Umfang die Klägerin Kosten dieser Sanierung von der Beklagten ersetzt verlangen könne, eingesetzt worden. Er sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daû die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu beheben.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat das Sachverständigengutachten falsch verstanden und deshalb den Vorschuûanspruch zu niedrig bewertet (1.). Es hat zudem den Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten zu Unrecht verneint (2.). 1. Das Berufungsgericht hat die Kosten der Mängelbeseitigung fehlerhaft auf 25.000 DM geschätzt. Aus dem von ihm als Grundlage der Schätzung herangezogenen Gutachten des Sachverständigen A. ergibt sich ein Betrag von mindestens 100.000 DM.
a) Der Sachverständige hat erläutert, daû zwei Sanierungsmaûnahmen in Betracht kommen. Die Abdichtung könne unter Beibehaltung des vorhandenen Flachdachaufbaus erneuert werden. Es sei jedoch eine geeignete Zwischenschicht vorzusehen. Diese Variante entspreche vom Grundsatz her der dem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung. Die Kosten dieser Maûnahme betrügen netto 100.000 bis 200.000 DM. Die zweite Sanierungsmöglichkeit sei der Abriû des vorhandenen Dachaufbaus und der Neuaufbau einer Wärmedämmung und einer Abdichtung. Die beiden Sanierungsarten unterschieden sich im wesentlichen dadurch, daû Demontage- und Entsorgungskosten bei der ersten Variante nicht anfielen. Darüber hinaus seien die Kosten für die Wärmedämmung geringer. Die Kostendifferenz der beiden Sanierungsmethoden sei anzunehmen mit netto ca. 25.000 bis 50.000 DM.
b) Das Berufungsgericht durfte danach nicht von Sanierungskosten von lediglich 25.000 DM für die erste Variante ausgehen. Diese betragen nach den Ausführungen des Sachverständigen mindestens 100.000 DM.
2. Das Urteil hat auch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten versagt. Die Begründung des Berufungsgerichts trägt die Abweisung der Klage nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaû der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel Mangelfolgeschäden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1970 - VII ZR 71/69, BGHZ 54, 352, 358). Sie sind nach § 13 Nr. 7 VOB/B zu ersetzen. Dieser Schaden entsteht von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch, so daû eine Fristsetzung gemäû § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 1984 - X ZR 86/83, BGHZ 92, 308, 310).
b) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht mit der Begründung abweisen, der Sachverständige sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daû die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu beheben. Daû das Gutachten entgegen der Begründung des Berufungsgerichts zur Verfolgung etwaiger Gewährleistungsrechte diente, ergibt sich daraus , daû es im Einverständnis mit der Beklagten zur Überprüfung ihrer Leistungen eingeholt worden ist. Darauf weist die Revision zutreffend hin.

III.

Der Senat ist zu einer eigenen Entscheidung nicht in der Lage. Denn der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Für die erneute Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht ist von den Kosten der dem Leistungsverzeichnis entsprechenden Sanierungsvariante ausgegangen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Rechtsfehler werden von der Revision insoweit nicht aufgezeigt. Die Ausschreibung betraf lediglich die Sanierung des oberen Dachaufbaus. Insoweit war die Leistungsverpflichtung der Beklagten beschränkt. Die der Berechnung der Klägerin zugrunde liegende Komplettsanierung kann im Wege der Ersatzvornahme bzw. des Vorschusses nicht verlangt werden. 2. Soweit das Berufungsgericht den Vorschuû in Höhe der gesamten Sanierungskosten bewertet, bedarf das in mehrfacher Hinsicht der Überprüfung.
a) Die Sanierung soll nach den Ausführungen des Sachverständigen so erfolgen, daû der vorhandene Flachdachaufbau bestehen bleibt, eine Wärmedämmschicht eingebaut und die Abdichtung erneuert wird. Das Berufungsgericht muû sich damit auseinandersetzen, inwieweit Sowiesokosten zu einem Abzug von den dafür notwendigen Kosten zu Gunsten der Beklagten führen können (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247). Sowiesokosten beträfen vor allem die Wärmedämmung, die offenbar im Leistungsverzeichnis nicht enthalten ist. Darauf hat bereits der Sachverständige hingewiesen. Sowiesokosten kämen auch in Betracht, wenn das bei der Sanierung notwendige Abhobeln der Kiespreûschicht nicht mehr im Auftrag enthalten gewesen wäre. Das hat das Berufungsgericht angenommen. Insoweit wird es jedoch erneut zu prüfen haben, inwieweit der Zeuge F. eine Änderung dieser Leistung in einfaches Abkehren und Abschaben angeordnet hat und er dazu bevollmächtigt war. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich eine derartige
Vollmacht nicht. Der Zeuge war Sachbearbeiter im Hochbauamt. Es ist nicht festgestellt, daû er allgemein oder für diese besondere Maûnahme rechtswirksam bevollmächtigt worden ist, die technisch notwendige Leistung nachträglich aus dem Vertrag herauszunehmen. Aus der Aussage des Zeugen läût sich eine derartige Vollmacht nicht entnehmen. Im übrigen wird das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen zur angeblich erfolgten Änderung des Leistungsverzeichnisses nicht ohne dessen erneute Vernehmung verwerten dürfen. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, daû seine Aussage mit den vorgelegten Urkunden nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Die Position 1 ist auûerdem in vollem Umfang mit dem ursprünglich für das Abhobeln vereinbarten Preis abgerechnet und bezahlt worden. Damit muû der Zeuge konfrontiert werden, bevor das Berufungsgericht erneut zu der Auffassung kommen kann, dessen Aussage sei glaubhaft.
b) Sollte das Berufungsgericht eine wirksame nachträgliche Änderung des Auftrags über das Abhobeln der Kiespreûschicht aus dem Vertrag feststellen , wird es seine Auffassung zur fehlenden Ursächlichkeit des unterlassenen Bedenkenhinweises überprüfen müssen. Es ist durch nichts belegt, daû die Auftraggeberin bei einem ordnungsgemäûen Bedenkenhinweis gleichwohl den Fortfall der technisch notwendigen Leistung angeordnet hätte. Die vom Berufungsgericht erwähnte Knappheit der Finanzierungsmittel kann schon deshalb keine Rolle gespielt haben, weil der Preis der Position 1 ausweislich der in der Akte vorhandenen Unterlagen unverändert geblieben ist.
c) Das Berufungsgericht muû sich mit der Frage beschäftigen, inwieweit dem Auftraggeber zuzurechnende Planungsfehler zu dessen Lasten zu berücksichtigen sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 131). Der Sachverständige hat festgestellt, daû die Ausschrei-
bung fehlerhaft gewesen sei, soweit sie eine Dampfbremse im Bereich der neuen Abdichtung vorgesehen habe. An deren Stelle sei die Gammat-Bahn verwendet worden. Soweit diese Maûnahme auf einem Planungsfehler beruht, kann die Klägerin gemäû § 254 BGB verpflichtet sein, sich an den Sanierungskosten zu beteiligen.
d) Eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, ist nach der Rechtsprechung des Senats zu erwägen, wenn der Mangel sich verhältnismäûig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen muûte (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 217). Eine solche Beeinträchtigung könnte darin liegen, daû erneut Feuchtigkeit aufgetreten ist oder daû weiter Feuchtigkeit in den bereits vorhandenen, nicht sanierten Aufbau des Daches eingedrungen ist. Die Klägerin hat beides behauptet und geltend gemacht, sie sei deshalb zu einer Komplettsanierung gezwungen.
e) Der Senat kann über die Gutachterkosten nicht abschlieûend entscheiden. Denn es fehlen die erforderlichen Feststellungen zu den erforderlichen Leistungen des Gutachters und der Höhe der dafür zu beanspruchenden Vergütung. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten gemäß § 635 BGB a.F. Schadensersatz für die mangelhafte Erbringung von Architektenleistungen.

2

Der Beklagte ist Architekt. Er erhielt von der Klägerin mit Vertrag vom 7. April 1993 den Auftrag, anstelle des zuvor wegen massiver Baumängel gekündigten Architekten die Fertigstellung eines im Rohbau befindlichen Wohnhauses zu planen und zu überwachen. Schon 1994 kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten darüber, ob der Beklagte die ihm im Zusammenhang mit der mangelfreien Fertigstellung des Bauvorhabens übertragenen Leistungen vertragsgerecht erbracht hatte. Bis Ende 1999 forderte die Klägerin ihn mehrfach auf, für die Behebung verschiedener baulicher Mängel und die Abnahme der Ausführungsgewerke zu sorgen. Mit einem am 15. Dezember 1999 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz leitete sie unter anderem gegen den Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren ein, dessen Gegenstand sie mit einem am 2. März 2000 eingegangenen Schriftsatz erweiterte. Unter dem 4. März 2001 erstattete der gerichtliche Sachverständige sein Gutachten, das dem Beklagten am 13. März 2001 zugestellt wurde. Danach fanden zwischen den Parteien - unter Einbeziehung der Haftpflichtversicherung des Beklagten - Verhandlungen statt. Die Klage wurde am 8. März 2006 erhoben.

3

Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren mangelbedingten Schadensersatz in Höhe von 21.017,93 € nebst Zinsen beansprucht und darüber hinaus auf Feststellung angetragen, dass der Beklagte weiteren Schadensersatz für näher bezeichnete Baumängel zu leisten habe. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 20.239,49 € nebst Zinsen verurteilt und dem Feststellungsbegehren teilweise stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage mit der Begründung abgewiesen , die Klageforderungen seien verjährt.

4

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die ihr im erstinstanzlichen Verfahren zuerkannten Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

I.

7

Das Berufungsgericht sieht die aus § 635 BGB abgeleiteten Schadensersatzansprüche der Klägerin als verjährt an. Es geht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97) davon aus, dass der schon vor der Abnahme für nicht mehr nachbesserungsfähige Mängel des Architektengewerks bestehende Schadensersatzanspruch des Bestellers aus § 635 BGB der Regelverjährung unterliege, weil § 638 BGB nicht eingreife, wenn der Besteller die Architektenleistungen weder abgenommen noch deren Abnahme endgültig verweigert habe. Eine Abnahme sei hier nicht erfolgt. Ebenso wenig könne eine endgültige Verweigerung der Abnahme in unverjährter Zeit festgestellt werden.

8

Die ursprünglich dreißigjährige Regelverjährung habe mit der Entstehung des Anspruchs, demnach in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, in dem sich die in Rede stehenden Mängel im Bauwerk verkörpert hätten. Das sei spätestens im Februar 2000 der Fall gewesen, da die Klägerin mit Schriftsatz vom 1. März 2000 ihren Antrag im selbständigen Beweisverfahren auf die streitgegenständlichen Mängel erweitert habe. Weil die Regelverjährungsfrist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB nur noch 3 Jahre ab dem 1. Januar 2002 betragen habe, sei der Anspruch der Klägerin auch unter Berücksichtigung der verhandlungsbedingten Hemmungszeiten verjährt gewesen, als die Klägerin den Be- klagten mit Schreiben vom 20. Januar 2006 zur Zahlung aufgefordert und dadurch (möglicherweise) zu erkennen gegeben habe, die Abnahme endgültig verweigern zu wollen.

II.

9

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Klägerin sind, auch soweit deren Feststellung begehrt wird, nicht verjährt.

10

1. Die Klägerin verlangt Schadensersatz für Baumängel, die sie auf eine nicht vertragsgerechte Erbringung der dem Beklagten übertragenen Architektenleistungen zurückführt. Dahin gehende Ansprüche können gemäß § 635 BGB bestehen.

11

Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Besteller, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht annimmt, Schadensersatz nach § 635 BGB für Mängel der Architektenleistungen schon vor der Abnahme und ohne eine vorherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB) verlangen, wenn jene Mängel sich im Bauwerk realisiert haben und damit eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000 = 22, ZfBR 2000, 97; Urteil vom 15. November 2002 - VII ZR 1/00, BauR 2002, 1536, 1539 = NZBau 2002, 571 = ZfBR 2002, 767; Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 65/06, BauR 2007, 2083 = NZBau 2008, 187 = ZfBR 2008, 160). Solche Ansprüche bestehen neben denjenigen aus § 326 BGB, die dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zuzuordnen sind und als solche der Regelverjährung unterliegen (BGH, Urteil vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, ZfBR 1997, 35; Urteil vom 17. Februar 1999 - X ZR 8/96, BauR 1999, 760 = ZfBR 1999, 200).

12

2. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus § 635 BGB erfüllt sind. Entgegen seiner Auffassungen können ihr die hierauf gestützten Klageforderungen nicht mit der Begründung versagt werden, solche Ansprüche seien jedenfalls verjährt.

13

a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Regelverjährung gemäß § 195 BGB unterliegen. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu den Fällen, in denen der Besteller Schadensersatz nach § 635 BGB verlangt, ohne die Architektenleistungen abgenommen oder die Abnahme endgültig verweigert zu haben. Der Senat hat entschieden, dass für diesen Gewährleistungsanspruch , der eine Abnahme nicht voraussetze, die dreißigjährige Verjährung gelte. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB greife nicht ein, weil sie gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB erst mit der Abnahme bzw. deren endgültiger Verweigerung zu laufen beginne (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128, 129 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97). Diese Entscheidung beruht auf der Erwägung, dass die Gewährleistungsansprüche des Bestellers nicht der kurzen Verjährung des § 638 BGB unterliegen, wenn sie vor dem in § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Beginn der Verjährung bestimmten Zeitpunkt entstanden sind.

14

An dieser Rechtsprechung, die von der Literatur für das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Schuldrecht allerdings nicht in Frage gestellt worden ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 638 Rdn. 6; Staudinger/Peters, BGB, Neubearbeitung 2000, § 638 Rdn. 25; RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., § 638 Rdn. 20; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdn. 2397; Schwartmann, NZBau 2000, 60, 61; Weyer, Festschrift für Kraus, 207, 212 f.; Schulze-Hagen/Fuchs, Festschrift für Motzke, 1, 3), hält der Senat nach erneuter Überprüfung nicht fest. Vielmehr ist es geboten, die Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB auch dann anzuwenden, wenn die Gewährleistungsansprüche vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder wenn sie endgültig verweigert wird.

15

Der Senat ist an der Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung nicht dadurch gehindert, dass der XI. Zivilsenat sie in seiner Entscheidung vom 8. Dezember 2009 (XI ZR 181/08, BauR 2010, 765, Tz. 43 = ZfBR 2010, 249) herangezogen hat. Der dortige Fall wäre auch bei Anwendung der nunmehr vom Senat entwickelten Grundsätze nicht anders zu entscheiden gewesen.

16

b) Die Verjährungsregelung des § 638 BGB gilt für die dem Besteller nach §§ 633 ff. BGB zustehenden Gewährleistungsansprüche unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Entstehung.

17

§ 638 Abs. 1 BGB bestimmt, dass werkmangelbedingte Gewährleistungsansprüche des Bestellers nicht der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegen, sondern - bei Arbeiten an einem Bauwerk - in einer mit der Abnahme der Bauleistung beginnenden Frist von fünf Jahren verjähren. Zweck dieser Regelung ist es, in Anlehnung an die kaufrechtlichen Verjährungsvorschriften eine rasche Vertragsabwicklung zu gewährleisten und Streitigkeiten der Vertragsparteien über Mängelansprüche in einem Zeitpunkt zu vermeiden, in dem die Ursachen für Beeinträchtigungen des Werkes nicht mehr oder nur noch mit erheblichen Schwierigkeiten aufklärbar sind (Motive II, 486, 238). Mit ihrer Einführung hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, dass die Verjährungsfrist abgelaufen sein kann, bevor der Besteller den Mangel erkannt hat oder dieser überhaupt erkennbar zutage getreten ist (Motive II, 486). Er hat damit zugleich gebilligt, dass die Ansprüche des Bestellers auf Wandelung, Minderung und Schadensersatz verjährt sein können, bevor sie entstanden sind, was gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB den Ablauf einer angemessenen Mängelbeseitigungsfrist mit Ablehnungsandrohung und damit notwendig die Kenntnis des Bestellers vom Mangel voraussetzt.

18

Die darin zu Tage tretende Entscheidung des Gesetzgebers, die Gewährleistungsansprüche des Bestellers unabhängig von ihrer Entstehung der kurzen fünfjährigen Verjährung zu unterwerfen, beansprucht Geltung auch für die Fälle, in denen solche Ansprüche vor der gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Abnahme entstanden sind. Ein anderes Verständnis der Regelungen in § 638 BGB entspricht weder dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift noch gebietet die zweckentsprechende Umsetzung des gesetzgeberischen Willens ihre korrigierende Auslegung in der Weise, dass die vor der Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche nicht dem Regelungsbereich des § 638 BGB unterfallen und stattdessen der Regelverjährung unterliegen sollen.

19

aa) Durch die Schaffung der gesetzlichen Regelung in § 638 BGB hat der Gesetzgeber die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche insgesamt den für die Regelverjährung maßgeblichen Vorschriften in §§ 195, 198 BGB entzogen, sofern nicht der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat.

20

Der kurzen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen alle werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche. Ihre Geltung hängt nicht ab von ihrem (sofortigen) Beginn. Eine solche Verknüpfung zwischen Verjährungs- frist und Verjährungsbeginn ist weder dem Wortlaut der Vorschrift des § 638 BGB zu entnehmen noch entspricht sie dem allgemein für Verjährungsvorschriften geltenden Regelungssystem, das - wie sich bereits aus §§ 195, 198 ff. BGB ergibt - zwischen Bestimmungen zur Länge der Verjährungsfrist und solchen zu ihrem Beginn unterscheidet. § 852 BGB steht - ebenso wie jetzt unter der Geltung des neuen Schuldrechts die Vorschriften der §§ 195, 199 BGB n.F. - beispielhaft dafür, dass abweichend von § 198 BGB für den Beginn einer gesetzlich geregelten kurzen Verjährung ein späterer Zeitpunkt als derjenige maßgeblich sein kann, in dem der der Verjährung unterliegende Anspruch entsteht. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese Möglichkeit mit der Einführung des § 638 Abs. 1 BGB für die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche hat ausschließen wollen. Sie ist vielmehr im Gesetz angelegt, weil § 634 Abs. 1 Satz 2 BGB es dem Besteller ausdrücklich ermöglicht , Gewährleistungsansprüche schon vor der Abnahme geltend zu machen. Hätte der Gesetzgeber diese Fallkonstellationen vom Regelungsbereich des § 638 BGB ausnehmen wollen, hätte nichts näher gelegen, als eine entsprechende Bestimmung in das Gesetz aufzunehmen, wie sie § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Fälle vorsieht, in denen der Unternehmer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Weil eine solche Regelung fehlt, ist davon auszugehen, dass § 638 BGB auch auf solche Gewährleistungsansprüche Anwendung finden soll, die vor der Abnahme entstanden sind (im Ergebnis ebenso: Acker/Roskosny, BauR 2003, 1279, 1286; Preussner, Festschrift für Kraus, 179, 200; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil, Rdn. 506 - jeweils zu § 634 a BGB n.F.).

21

bb) Für ein anderes Verständnis vom Regelungsgehalt des § 638 BGB besteht kein durchgreifendes praktisches Bedürfnis. Ein solches Bedürfnis kann sich allenfalls aus dem Umstand ergeben, dass werkvertragliche Gewährleistungsansprüche des Bestellers mangels Abnahme überhaupt nicht verjähren.

Diese Besorgnis besteht nicht in einer Weise, die den Rückgriff auf die Regelverjährung rechtfertigen könnte.

22

(1) Nicht zu verkennen ist allerdings, dass bei Anwendung des § 638 BGB auf Gewährleistungsansprüche auf den Zeitraum vor der Abnahme die Verjährungsfrist unter Umständen für längere Zeit nicht zu laufen beginnt, obwohl Gewährleistungsansprüche bereits entstanden sind. Das widerspricht nicht dem vom Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgten Zweck, die Gewährleistungsverpflichtung des Unternehmers zeitlich zu begrenzen. Die Notwendigkeit einer zeitlichen Begrenzung besteht nur für den Zeitraum nach der Abnahme (vgl. Motive II, 486). Bis zur Abnahme ist der Unternehmer zur Erfüllung verpflichtet. Erst nach der billigenden Entgegennahme seiner Werkleistung seitens des Bestellers ist es gerechtfertigt, ihn davor zu schützen, dass er über den vom Gesetzgeber für ausreichend erachteten Zeitraum von fünf Jahren hinaus gleichwohl wegen eines Mangels der Bauleistung in Anspruch genommen werden kann. Dieses, durch die Verjährungsvorschriften gewährleisteten Schuldnerschutzes (Motive I, 291, 512) bedarf es hingegen nicht, solange die Erfüllungsphase andauert und der Besteller nicht sein Einverständnis mit der Vertragsleistung erklärt hat. Dass ihm schon vor diesem Zeitpunkt Gewährleistungsansprüche gegen den Unternehmer zustehen können, ändert hieran nichts.

23

(2) Der Beginn der fünfjährigen Verjährung ist nicht zwingend an die Abnahme der Werkleistung geknüpft. Die nach den vorstehenden Erwägungen für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Grundsätze greifen auch, wenn der Besteller das Werk zwar nicht abgenommen hat, er aber aus anderen Gründen keine Erfüllung des Vertrages mehr verlangt und das vertragliche Erfüllungsverhältnis in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt wird. Deshalb beginnt die Verjährung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs auch dann, wenn der Besteller die Entgegennahme des Werkes als Erfüllung der Vertragsleistung ablehnt, indem er die Abnahme endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128, 129 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97; Urteil vom 9. Juli 1963 - VII ZR 233/61, BGHZ 79, 180, 182; Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027, 1028). Ob eine in diesem Sinne endgültige Abnahmeverweigerung vorliegt, ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen. Sie ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann anzunehmen, wenn der Besteller dem Unternehmer gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolglos eine Frist mit Ablehnungsandrohung für die Beseitigung wesentlicher Mängel gesetzt hat (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, 1530). Denn mit Ablauf dieser Frist kommt eine Erfüllung der Vertragsleistung nicht mehr in Betracht. Die Erfüllungsverpflichtung des Unternehmers sowie dessen Recht, die Nachbesserung anzudienen, erlöschen und der Besteller ist wegen der Mängel der Bauleistung auf die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte aus § 634 Abs. 1, § 635 BGB beschränkt (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278). In den Fällen, in denen die Ansprüche des Bestellers auf Wandelung , Minderung oder Schadensersatz ausnahmsweise nicht von der Bestimmung einer Mängelbeseitigungsfrist abhängen, führt spätestens die Geltendmachung eines dieser Rechte zum gleichen Ergebnis und damit zum Beginn der Verjährung.

24

(3) Solange das Werk nicht abgenommen ist und auch sonst keine Umstände vorliegen, nach denen das vertragliche Erfüllungsverhältnis, insbesondere durch die endgültige Verweigerung der Abnahme, als beendet angesehen werden kann, beginnt die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers nicht zu laufen. Hieraus erwachsen dem Unternehmer indes keine Nachteile, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden könnte.

25

(a) Der Nachbesserungsanspruch des Bestellers aus § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB erlischt, wenn der Unternehmer die verlangte Mängelbeseitigung ausführt. Gleiches gilt, wenn sie gemäß § 633 Abs. 3 BGB ersatzweise vom Besteller vorgenommen wird. Der Vertrag ist dann erfüllt und das Werk abnahmefähig, so dass eine weitere Verweigerung der Abnahme als endgültige zu verstehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345). Die Verjährungsfrist für den Kostenerstattungsanspruch beginnt mit der Erklärung der Abnahmeverweigerung zu laufen.

26

(b) Auch wenn sich der Besteller auf ein Abnahmeverlangen des Unternehmers überhaupt nicht erklärt, ist dieser nicht schutzlos. Vielmehr kann er gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB, der gemäß Art. 229 § 1 Abs. 2, Satz 2, 3 EGBGB auch für solche Verträge gilt, die vor der Einführung dieser Vorschrift zum 1. Mai 2000 abgeschlossen wurden, dem Besteller eine angemessene Frist zur Abnahme setzen, nach deren ergebnislosem Ablauf das Werk als abgenommen gilt. Dann beginnt die Verjährung der Gewährleistungsansprüche mit dem Ablauf dieser Frist (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 640 Rdn. 10).

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(c) Es bleiben die seltenen Fälle, in denen der Besteller, ohne die Abwicklung bzw. Abrechung des Bauvorhabens zu betreiben, das mangelhafte Werk weder abnehmen noch dem Unternehmer die Mängelbeseitigung und damit die Herstellung eines abnahmereifen Werkes gestatten muss (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119). Diese Fälle rechtfertigen es nicht, die vor der Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche der Regelverjährung zu unterwerfen. Auch dann muss der Unternehmer in aller Regel nicht befürchten, auf unabsehbare Zeit zur Gewährleistung herangezogen werden zu können. Dem Besteller kann vernünftigerweise nicht daran gelegen sein, das vom Unternehmer hergestellte Werk dauerhaft in einem mangelhaften Zustand zu belassen. Er hat vielmehr in aller Regel ein star- kes Interesse daran, entweder die Beseitigung des Mangels zu betreiben oder monetären Ausgleich für den vorhandenen Mangel zu verlangen. Beides führt nach obigen Grundsätzen im Ergebnis zum Beginn der Verjährung. In den Fällen , in denen der Besteller weder die Abnahme verweigert noch der Unternehmer die Abnahme erzwingen kann, muss in Konsequenz der klaren gesetzlichen Regelung hingenommen werden, dass der Gewährleistungsanspruch nicht verjährt. Je nach Sachlage kann in diesen Fällen Anlass zur Prüfung bestehen , ob eine Verwirkung in Betracht kommt.

28

c) Der Senat muss nicht entscheiden, ob diese Grundsätze auch für die mit der Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes seit dem 1. Januar 2002 bestehende Gesetzeslage gelten. Das wird unter anderem davon abhängen, ob dem Besteller auch nach neuem Schuldrecht schon vor der Abnahme Mängelansprüche nach § 634 BGB n.F. zustehen. Dazu hat sich der Senat bisher nicht geäußert.

29

3. Die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Klägerin sind auf der Grundlage der nicht angegriffenen Entscheidung des Berufungsgerichts , eine Abnahme und deren endgültige Verweigerung lägen nicht vor, nicht verjährt. Die Verjährungsfrist hat frühestens mit Zugang der schriftlichen Zahlungsaufforderung vom 20. Januar 2006 zu laufen begonnen. Sie war dann gemäß § 204 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB mit Klageerhebung gehemmt.

Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 17.12.2007 - 4 O 708/06 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 12.08.2008 - 2 U 1/08 -

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Sacher
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger macht Ansprüche aus abgetretenem Recht der Erbengemeinschaft nach dem am 24. April 2012 verstorbenen M. (im Folgenden: Besteller ) geltend.

2

Der Besteller beauftragte den Beklagten 2008 mit der Erneuerung der Fassaden an zwei unter Denkmalschutz stehenden Gebäuden. Die Vertragsparteien vereinbarten, dass die Ausführungen der Fassadenarbeiten jeweils mit einem dampfdiffusionsoffenen Mörtelmaterial sowie einem dampfdiffusionsoffenen Anstrichsystem auszuführen seien. Der Fassadenanstrich des einen Objektes sollte mit einem Keim- oder Sikkensfarbenanstrich, die Fassade des ande- ren Objektes nach Abschluss der Verputzarbeiten mit einem Keimfarbenanstrich , Keim-Granital, erfolgen.

3

Der Beklagte führte Arbeiten aus. Eine Abnahme der Arbeiten erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 4. September 2009 rügte der Besteller Mängel an den Objekten und setzte eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 30. September 2009. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Oktober 2009 teilte der Beklagte dem Besteller mit, dass nach Einschaltung eines Privatsachverständigen eine Mangelhaftigkeit der ausgeführten Arbeiten nicht festzustellen sei. Wörtlich heißt es in dem Schreiben: "Unsere Mandantschaft hat auch nicht die falsche Farbe verwandt, sondern hat lediglich im Angebot zwei Markennamen als Beispiele aufgeführt. Auch hat der Sachverständige K. eindeutig ausgeführt, dass die verwandte Farbe nicht zu beanstanden ist."

4

Im November 2009 leitete der Besteller ein selbständiges Beweisverfahren ein. Der gerichtlich bestellte Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass die Fassaden nicht mit dem vereinbarten Material gestrichen worden seien. Das tatsächlich verwendete Material weiche qualitativ nachteilig von dem vereinbarten Material ab. Die Sanierungskosten schätzte der Sachverständige auf 28.917 € brutto. Dazu hat er in einem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass bei der im Hauptgutachten vorgeschlagenen Sanierung das Risiko bestehe, dass der Putz außerhalb der vertraglichen Gewährleistungsfrist zerstört werde.

5

Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens verstarb der Besteller. Er war mit der Tochter des Klägers verheiratet. Aus dieser Ehe stammt ein im Jahr 2007 geborenes Kind. Erben des Bestellers sind Sa. S. und sein Kind (G. S.). Unter dem 29. Januar 2013 schlossen der Kläger und die Ehefrau des Bestellers eine "Abtretungsvereinbarung", in der wie folgt ausgeführt ist: "Die Erbengemeinschaft Sa. S./G. S. tritt hiermit an Herrn L. S. [d. i. der Kläger], Vater von Frau Sa. S., folgende Ansprüche ab: … (Unterschriften) L. S. Sa. S. V., den 29.01.2013"

6

Der Kläger hat Klage erhoben, mit der er unter anderem Mangelbeseitigungskosten unter Berücksichtigung restlichen Werklohns von 16.461,48 € in Höhe von 43.493,90 € als Kostenvorschuss geltend macht. Zur Begründung hat sich der Kläger auf die Erkenntnisse des selbständigen Beweisverfahrens bezogen und zusätzlich begründet, warum für eine vollständige Beseitigung der mangelhaften Arbeiten ein weiterer Aufwand von geschätzt 30.345 € notwendig sei.

7

Bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Parteien darüber gestritten, ob ein Kostenvorschuss vor Abnahme der ausgeführten Arbeiten verlangt werden kann. Dazu haben die erstinstanzlichen Anwälte des Klägers mit Schriftsatz vom 15. März 2013 erklärt, dass der Kläger hilfsweise für den Fall Schadensersatz statt eines Kostenvorschusses verlange, sollte das Landgericht der Rechtsauffassung der Beklagtenseite zuneigen, ein Kostenvorschussanspruch könne vor Abnahme nicht geltend gemacht werden.

8

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache.

I.

10

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Entscheidend sei, dass der Besteller eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 30. September 2009 gesetzt habe. Diese Frist habe der Beklagte verstreichen lassen. Damit sei dem Kläger der Weg entweder zu § 280 BGB eröffnet, der allerdings nur Schadensersatz gewähre, oder aber zum werkvertraglichen Gewährleistungsrecht, das auch den begehrten Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB gewähre. Die Frage, ob oder in welchen Fällen das werkvertragliche Gewährleistungsrecht schon vor der Abnahme anzuwenden sei, sei umstritten. Die herrschende Meinung gebe jedenfalls dann dem Werkvertragsrecht den Vorzug, wenn der Unternehmer die Leistung erbracht habe, das Werk also fertiggestellt sei. Würde man den Besteller in einem solchen Fall auf die Rechte nach §§ 280 ff. BGB beschränken, stünde er schlechter als der Besteller, der das Werk in Unkenntnis der Mängel abgenommen oder sich die Mängel bei Abnahme vorbehalten habe. Dafür sei ein sachlicher Grund nicht vorhanden.

II.

11

Der Kläger ist als Inhaber der Klageforderungen befugt, diese geltend zu machen. Zwar war die Abtretungsvereinbarung vom 29. Januar 2013 (schwebend ) unwirksam. Die Vereinbarung ist jedoch dadurch wirksam geworden, dass der vom Familiengericht bestellte Ergänzungspfleger während des Revisionsverfahrens die Abtretungsvereinbarung genehmigt hat. Dies ist vom Senat zu berücksichtigen.

12

1. Die Abtretungsvereinbarung war (schwebend) unwirksam, da das fünf Jahre alte Kind des Bestellers bei der Abtretungsvereinbarung nicht ordnungsgemäß vertreten war.

13

a) Nach § 2040 Abs. 1 BGB können Erben über einen Nachlassgegenstand nur gemeinsam verfügen. Für die Übertragung einer zum Nachlass gehörenden Forderung ist deshalb erforderlich, dass jeder Miterbe die Forderung durch Vertrag mit dem Erwerber abtritt, § 398 BGB. Die "Abtretungsvereinbarung" enthält dementsprechend zwei Verträge. Zum einen die Einigung zwischen dem Kläger und der Ehefrau des Bestellers und zum anderen die Einigung zwischen dem Kläger und dem Kind des Bestellers, dieses vertreten durch die Ehefrau des Bestellers.

14

b) Zu dieser Vertretung war die Ehefrau des Bestellers nicht befugt.

15

Nach dem Tod des Bestellers stand ihr zwar das alleinige Sorgerecht zu (§ 1680 Abs. 1, § 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB) und war sie deshalb grundsätzlich berechtigt, das Kind zu vertreten, § 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieses Recht zur gesetzlichen Vertretung war aber nach § 1629 Abs. 2 Satz 1, § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen. Aufgrund dieses Vertretungsausschlusses handelte die Ehefrau des Bestellers für das Kind als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Das hatte zur Folge, dass die Wirksamkeit der "Abtretungsvereinbarung" von der Genehmigung des zur Vertretung des Kindes Berechtigten abhing, § 177 Abs. 1 BGB.

16

2. Diese Genehmigung ist von dem hierfür vom Familiengericht bestellten Ergänzungspfleger während des Revisionsverfahrens erteilt worden. Damit ist die Abtretungsvereinbarung rückwirkend wirksam geworden, § 184 Abs. 1 BGB.

17

3. Die während des Revisionsverfahrens erfolgte Genehmigung durch den Ergänzungspfleger ist vom Senat zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, ob die Wirksamkeit der "Abtretungsvereinbarung" die Prozessführungsbefugnis des Klägers oder seine Aktivlegitimation betrifft.

18

a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessführungsbefugnis sich nicht auf die Tatsachen und Beweismittel beschränkt, die dem Berufungsgericht vorgelegen haben. Das Revisionsgericht hat vielmehr unter Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz grundsätzlich selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Prozessführungsbefugnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben (BGH, Urteile vom 7. Juli 2008 - II ZR 26/07, NZG 2008, 711 Rn. 12; vom 24. Februar 1994 - VII ZR 34/93, BGHZ 125, 196, 200 f., juris Rn. 15).

19

Zwar stellen die Bestellung eines Ergänzungspflegers und dessen Entscheidung zur Genehmigung der Abtretung Tatsachen dar, die erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind. Genehmigt aber der Ergänzungspfleger die Abtretung, wirkt die Genehmigung auf den Zeitpunkt des Abschlusses der "Abtretungsvereinbarung" am 29. Januar 2013 zurück, § 184 Abs. 1 BGB. Damit lagen rückwirkend die Voraussetzungen für eine wirksame "Abtretungsvereinbarung" im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor.

20

b) Hinsichtlich der Aktivlegitimation entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, § 559 ZPO einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz auch neue, im Hinblick auf die materielle Rechtslage relevante Tatsachen berücksichtigt werden können, wenn die Tatsachen unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen. Voraussetzung hierfür ist, dass die neuen Tatsachen erst während des Revisionsverfahrens bzw. nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind (BGH, Urteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 21).

21

Die neue Tatsache der Genehmigung der Abtretung zwischen dem Kläger und dem Kind des Bestellers ist erst - unabhängig von der rechtlichen Rückwirkung - im Revisionsverfahren eingetreten und damit zu berücksichtigen.

III.

22

Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann aber das Bestehen der Klageforderungen nicht bejaht werden.

23

1. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit es ausführt, ein Anspruch auf Vorschuss aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB bestehe bereits vor Abnahme.

24

a) Bei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138, im Folgenden : Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) geschlossen wurden, setzten die Ansprüche des Bestellers gemäß §§ 633 ff. BGB a.F. nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abnahme nicht voraus. Vor der Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht nebeneinander (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 - X ZR 7/92, BauR 1994, 242, 244, juris Rn. 21; vom 2. November 1995 - X ZR 93/93, juris Rn. 22; vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94, BGHZ 132, 96, 100 f., 102 f., juris Rn. 10 und 15; vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50, juris Rn. 12; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, BauR 1998, 332, 334, juris Rn. 14; vom 25. Juni 2002 - X ZR 78/00, juris Rn. 7; vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 33 = NZBau 2016, 304).

25

Den Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist ebenso wenig wie den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261 ff.) eine ausdrückliche Aussage dazu, ab welchem Zeitpunkt die Mängelrechte aus § 634 BGB Anwendung finden, zu entnehmen.

26

Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (vgl. zum Streitstand: Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 129 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 35 ff.).

27

Der Senat hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 28 = NZBau 2010, 768; vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 a.E. = NZBau 2011, 310; vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, NJW 2013, 3022 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Es entspricht aber der Rechtsprechung des Senats, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden Zeitpunkt markiert , ab dem die Mängelrechte des Bestellers aus § 634 BGB eingreifen (BGH, Urteile vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, aaO; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, aaO).

28

b) aa) Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 BGB bereits vor Abnahme bestehen. Einige wollen dabei diese Mängelrechte schon während der Herstellung gewähren (Vorwerk, BauR 2003, 1, 10 f.; Weise, NJW-Spezial 2008, 76 f.; BeckOK VOB/B/Fuchs, Stand: 1. Juli 2016, § 4 Abs. 7 Rn. 2; OLG Brandenburg, NJW-RR 2011, 603, 604, juris Rn. 8). Andere knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an (Kapellmann/ Messerschmidt/Weyer, VOB Teile A und B, 5. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 6; Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 317 f.; Sienz, BauR 2002, 181, 184 f.; Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 133 ff., 178; Fuchs in Englert/Motzke/Wirth, Baukommentar, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 5 f.; wohl auch Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 634 Rn. 1 mit § 633 Rn. 21 f.). Einige Stimmen im Schrifttum wollen Mängelrechte aus § 634 BGB gewähren, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat (MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 634 Rn. 3 f.; Ott in Festschrift für Merle, 2010, S. 277, 286 f.).

29

bb) Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hält grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich, will dem Besteller diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche Ausnahme wird etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert (vgl. OLG Celle, BauR 2016, 1504, 1509 f., juris Rn. 68 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2015 - 4 U 26/12, juris Rn. 59 f.; OLG Hamm, BauR 2016, 677, 684, juris Rn. 90 = NZBau 2015, 480; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Februar 2015 - 4 U 114/14, juris Rn. 96 ff.; OLG Hamm, BauR 2015, 1861, 1863, juris Rn. 45 = NZBau 2015, 155; OLG Köln, NZBau 2013, 306, 307; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Vor § 633 Rn. 7; Messerschmidt/Voit/Drossart , Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 3 f.; BeckOGK/Kober, BGB, Stand: 1. November 2016, § 634 Rn. 32 f.; Folnovic, BauR 2008, 1360, 1363 f.; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 634 Rn. 3, 23; Beck'scher VOB/BKommentar /Kohler, 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 6; Voit, BauR 2011, 1063, 1072 f.; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 Rn. 9 ff.).

30

cc) Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gehen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller ausgeschlossen sind (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 11; Joussen, BauR 2009, 319, 323 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGBWerkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 75-77; Hutter, Die Mängelhaftung vor und nach der Abnahme im österreichischen und deutschen Bauvertrag, 2013, S. 210 ff., 218; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl., § 634 Rn. 3).

31

c) Der Senat entscheidet nunmehr, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Soweit sich aus den Entscheidungen vom 11. Oktober 2012 (VII ZR 179/11 und VII ZR 180/11, BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99 und juris) etwas anderes ergeben könnte, hält der Senat daran nicht fest. Das beruht auf folgenden Erwägungen:

32

aa) Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich frei wählen , wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 Abs. 4 BGB zeigt.

33

bb) Bereits der Begriff "Nacherfüllung" in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spricht dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB tritt bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 Abs. 1 BGB, so dass erst nach Abnahme von "Nacherfüllung" gesprochen werden kann.

34

cc) Aus dem nur für den Nacherfüllungsanspruch geltenden § 635 Abs. 3 BGB folgt, dass zwischen dem auf Herstellung gerichteten Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB und dem Nacherfüllungsanspruch Unterschiede bestehen. § 635 Abs. 3 BGB eröffnet dem Unternehmer bei der geschuldeten Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 BGB weitergehende Rechte als § 275 Abs. 2 und 3 BGB. Herstellungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch können demnach nicht nebeneinander bestehen.

35

dd) Dafür, dass die Abnahme die Zäsur zwischen Erfüllungsstadium und der Phase darstellt, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 BGB geltend gemacht werden können, spricht zum einen die Regelung in § 634a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB, wonach die Verjährung von Mängelrechten in den meisten Fällen mit der Abnahme beginnt.

36

Zum anderen stellt die Abnahme auch im Übrigen eine Zäsur dar, da mit ihr die Fälligkeit des Werklohns eintritt (§ 641 Abs. 1 BGB), die Leistungsgefahr auf den Besteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB erklärt wird.

37

ee) Die Auslegung der werkvertraglichen Vorschriften dahingehend, dass dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme zustehen, führt zudem zu einem interessengerechten Ergebnis.

38

(1) Vor der Abnahme steht dem Besteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der Besteller kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 ZPO vollstrecken.

39

Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim Unternehmer , der Werklohn wird nicht fällig und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den Besteller über, solange er den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht.

40

(2) Die Interessen des Bestellers sind durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB.

41

Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB ist zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB verschuldensabhängig (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung liegt aber auch vor, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt (vgl. zum Kauf- recht: BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12; Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 11 ff.).

42

Der Besteller hat hiernach die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht. Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht damit entgegen verbreiteter Meinung nicht. Im Übrigen wird der Besteller , der eine Abnahme unter Mängelvorbehalt erklärt, über § 640 Abs. 2, § 641 Abs. 3 BGB geschützt.

43

2. Die Abnahme ist nach den bisherigen Feststellungen auch nicht entbehrlich.

44

a) Der Besteller kann allerdings in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 26; Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 35; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Be- steller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 und VII ZR 193/15, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

45

b) aa) Verlangt dagegen der Besteller nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch (§ 631 BGB) und den Nacherfüllungsanspruch (§ 634 Nr. 1 BGB) unberührt. Der Besteller ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-)Erfüllungsanspruch geltend zu machen (vgl. OLG Stuttgart, BauR 2012, 1961, 1962 f., juris Rn. 56 = NZBau 2012, 771; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 634 Rn. 4; Messerschmidt/ Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 16, 45; Staudinger/ Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 73).

46

bb) Ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann.

47

Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren.

48

Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 und VII ZR 193/15, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

49

c) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen für ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis nicht vor.

50

Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch nur hilfsweise geltend gemacht und in der Hauptsache die Zahlung eines Vorschusses nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB verlangt. Den Feststellungen kann zudem nicht entnommen werden, dass der Kläger zum Ausdruck gebracht hätte, weitere Arbeiten des Beklagten am Werk unter keinen Umständen mehr zuzulassen.

IV.

51

Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann daher keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Den Parteien muss Gelegenheit gegeben werden, auf die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs zu reagieren.

Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Sacher

Vorinstanzen:
LG Landshut, Entscheidung vom 11.04.2013 - 23 O 275/13 -
OLG München, Entscheidung vom 01.10.2013 - 13 U 1607/13 Bau -

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Sacher
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger macht Ansprüche aus abgetretenem Recht der Erbengemeinschaft nach dem am 24. April 2012 verstorbenen M. (im Folgenden: Besteller ) geltend.

2

Der Besteller beauftragte den Beklagten 2008 mit der Erneuerung der Fassaden an zwei unter Denkmalschutz stehenden Gebäuden. Die Vertragsparteien vereinbarten, dass die Ausführungen der Fassadenarbeiten jeweils mit einem dampfdiffusionsoffenen Mörtelmaterial sowie einem dampfdiffusionsoffenen Anstrichsystem auszuführen seien. Der Fassadenanstrich des einen Objektes sollte mit einem Keim- oder Sikkensfarbenanstrich, die Fassade des ande- ren Objektes nach Abschluss der Verputzarbeiten mit einem Keimfarbenanstrich , Keim-Granital, erfolgen.

3

Der Beklagte führte Arbeiten aus. Eine Abnahme der Arbeiten erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 4. September 2009 rügte der Besteller Mängel an den Objekten und setzte eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 30. September 2009. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Oktober 2009 teilte der Beklagte dem Besteller mit, dass nach Einschaltung eines Privatsachverständigen eine Mangelhaftigkeit der ausgeführten Arbeiten nicht festzustellen sei. Wörtlich heißt es in dem Schreiben: "Unsere Mandantschaft hat auch nicht die falsche Farbe verwandt, sondern hat lediglich im Angebot zwei Markennamen als Beispiele aufgeführt. Auch hat der Sachverständige K. eindeutig ausgeführt, dass die verwandte Farbe nicht zu beanstanden ist."

4

Im November 2009 leitete der Besteller ein selbständiges Beweisverfahren ein. Der gerichtlich bestellte Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass die Fassaden nicht mit dem vereinbarten Material gestrichen worden seien. Das tatsächlich verwendete Material weiche qualitativ nachteilig von dem vereinbarten Material ab. Die Sanierungskosten schätzte der Sachverständige auf 28.917 € brutto. Dazu hat er in einem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass bei der im Hauptgutachten vorgeschlagenen Sanierung das Risiko bestehe, dass der Putz außerhalb der vertraglichen Gewährleistungsfrist zerstört werde.

5

Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens verstarb der Besteller. Er war mit der Tochter des Klägers verheiratet. Aus dieser Ehe stammt ein im Jahr 2007 geborenes Kind. Erben des Bestellers sind Sa. S. und sein Kind (G. S.). Unter dem 29. Januar 2013 schlossen der Kläger und die Ehefrau des Bestellers eine "Abtretungsvereinbarung", in der wie folgt ausgeführt ist: "Die Erbengemeinschaft Sa. S./G. S. tritt hiermit an Herrn L. S. [d. i. der Kläger], Vater von Frau Sa. S., folgende Ansprüche ab: … (Unterschriften) L. S. Sa. S. V., den 29.01.2013"

6

Der Kläger hat Klage erhoben, mit der er unter anderem Mangelbeseitigungskosten unter Berücksichtigung restlichen Werklohns von 16.461,48 € in Höhe von 43.493,90 € als Kostenvorschuss geltend macht. Zur Begründung hat sich der Kläger auf die Erkenntnisse des selbständigen Beweisverfahrens bezogen und zusätzlich begründet, warum für eine vollständige Beseitigung der mangelhaften Arbeiten ein weiterer Aufwand von geschätzt 30.345 € notwendig sei.

7

Bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Parteien darüber gestritten, ob ein Kostenvorschuss vor Abnahme der ausgeführten Arbeiten verlangt werden kann. Dazu haben die erstinstanzlichen Anwälte des Klägers mit Schriftsatz vom 15. März 2013 erklärt, dass der Kläger hilfsweise für den Fall Schadensersatz statt eines Kostenvorschusses verlange, sollte das Landgericht der Rechtsauffassung der Beklagtenseite zuneigen, ein Kostenvorschussanspruch könne vor Abnahme nicht geltend gemacht werden.

8

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache.

I.

10

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Entscheidend sei, dass der Besteller eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 30. September 2009 gesetzt habe. Diese Frist habe der Beklagte verstreichen lassen. Damit sei dem Kläger der Weg entweder zu § 280 BGB eröffnet, der allerdings nur Schadensersatz gewähre, oder aber zum werkvertraglichen Gewährleistungsrecht, das auch den begehrten Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB gewähre. Die Frage, ob oder in welchen Fällen das werkvertragliche Gewährleistungsrecht schon vor der Abnahme anzuwenden sei, sei umstritten. Die herrschende Meinung gebe jedenfalls dann dem Werkvertragsrecht den Vorzug, wenn der Unternehmer die Leistung erbracht habe, das Werk also fertiggestellt sei. Würde man den Besteller in einem solchen Fall auf die Rechte nach §§ 280 ff. BGB beschränken, stünde er schlechter als der Besteller, der das Werk in Unkenntnis der Mängel abgenommen oder sich die Mängel bei Abnahme vorbehalten habe. Dafür sei ein sachlicher Grund nicht vorhanden.

II.

11

Der Kläger ist als Inhaber der Klageforderungen befugt, diese geltend zu machen. Zwar war die Abtretungsvereinbarung vom 29. Januar 2013 (schwebend ) unwirksam. Die Vereinbarung ist jedoch dadurch wirksam geworden, dass der vom Familiengericht bestellte Ergänzungspfleger während des Revisionsverfahrens die Abtretungsvereinbarung genehmigt hat. Dies ist vom Senat zu berücksichtigen.

12

1. Die Abtretungsvereinbarung war (schwebend) unwirksam, da das fünf Jahre alte Kind des Bestellers bei der Abtretungsvereinbarung nicht ordnungsgemäß vertreten war.

13

a) Nach § 2040 Abs. 1 BGB können Erben über einen Nachlassgegenstand nur gemeinsam verfügen. Für die Übertragung einer zum Nachlass gehörenden Forderung ist deshalb erforderlich, dass jeder Miterbe die Forderung durch Vertrag mit dem Erwerber abtritt, § 398 BGB. Die "Abtretungsvereinbarung" enthält dementsprechend zwei Verträge. Zum einen die Einigung zwischen dem Kläger und der Ehefrau des Bestellers und zum anderen die Einigung zwischen dem Kläger und dem Kind des Bestellers, dieses vertreten durch die Ehefrau des Bestellers.

14

b) Zu dieser Vertretung war die Ehefrau des Bestellers nicht befugt.

15

Nach dem Tod des Bestellers stand ihr zwar das alleinige Sorgerecht zu (§ 1680 Abs. 1, § 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB) und war sie deshalb grundsätzlich berechtigt, das Kind zu vertreten, § 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieses Recht zur gesetzlichen Vertretung war aber nach § 1629 Abs. 2 Satz 1, § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen. Aufgrund dieses Vertretungsausschlusses handelte die Ehefrau des Bestellers für das Kind als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Das hatte zur Folge, dass die Wirksamkeit der "Abtretungsvereinbarung" von der Genehmigung des zur Vertretung des Kindes Berechtigten abhing, § 177 Abs. 1 BGB.

16

2. Diese Genehmigung ist von dem hierfür vom Familiengericht bestellten Ergänzungspfleger während des Revisionsverfahrens erteilt worden. Damit ist die Abtretungsvereinbarung rückwirkend wirksam geworden, § 184 Abs. 1 BGB.

17

3. Die während des Revisionsverfahrens erfolgte Genehmigung durch den Ergänzungspfleger ist vom Senat zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, ob die Wirksamkeit der "Abtretungsvereinbarung" die Prozessführungsbefugnis des Klägers oder seine Aktivlegitimation betrifft.

18

a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessführungsbefugnis sich nicht auf die Tatsachen und Beweismittel beschränkt, die dem Berufungsgericht vorgelegen haben. Das Revisionsgericht hat vielmehr unter Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz grundsätzlich selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Prozessführungsbefugnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben (BGH, Urteile vom 7. Juli 2008 - II ZR 26/07, NZG 2008, 711 Rn. 12; vom 24. Februar 1994 - VII ZR 34/93, BGHZ 125, 196, 200 f., juris Rn. 15).

19

Zwar stellen die Bestellung eines Ergänzungspflegers und dessen Entscheidung zur Genehmigung der Abtretung Tatsachen dar, die erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind. Genehmigt aber der Ergänzungspfleger die Abtretung, wirkt die Genehmigung auf den Zeitpunkt des Abschlusses der "Abtretungsvereinbarung" am 29. Januar 2013 zurück, § 184 Abs. 1 BGB. Damit lagen rückwirkend die Voraussetzungen für eine wirksame "Abtretungsvereinbarung" im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor.

20

b) Hinsichtlich der Aktivlegitimation entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, § 559 ZPO einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz auch neue, im Hinblick auf die materielle Rechtslage relevante Tatsachen berücksichtigt werden können, wenn die Tatsachen unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen. Voraussetzung hierfür ist, dass die neuen Tatsachen erst während des Revisionsverfahrens bzw. nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind (BGH, Urteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 21).

21

Die neue Tatsache der Genehmigung der Abtretung zwischen dem Kläger und dem Kind des Bestellers ist erst - unabhängig von der rechtlichen Rückwirkung - im Revisionsverfahren eingetreten und damit zu berücksichtigen.

III.

22

Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann aber das Bestehen der Klageforderungen nicht bejaht werden.

23

1. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit es ausführt, ein Anspruch auf Vorschuss aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB bestehe bereits vor Abnahme.

24

a) Bei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138, im Folgenden : Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) geschlossen wurden, setzten die Ansprüche des Bestellers gemäß §§ 633 ff. BGB a.F. nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abnahme nicht voraus. Vor der Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht nebeneinander (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 - X ZR 7/92, BauR 1994, 242, 244, juris Rn. 21; vom 2. November 1995 - X ZR 93/93, juris Rn. 22; vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94, BGHZ 132, 96, 100 f., 102 f., juris Rn. 10 und 15; vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50, juris Rn. 12; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, BauR 1998, 332, 334, juris Rn. 14; vom 25. Juni 2002 - X ZR 78/00, juris Rn. 7; vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 33 = NZBau 2016, 304).

25

Den Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist ebenso wenig wie den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261 ff.) eine ausdrückliche Aussage dazu, ab welchem Zeitpunkt die Mängelrechte aus § 634 BGB Anwendung finden, zu entnehmen.

26

Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (vgl. zum Streitstand: Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 129 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 35 ff.).

27

Der Senat hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 28 = NZBau 2010, 768; vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 a.E. = NZBau 2011, 310; vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, NJW 2013, 3022 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Es entspricht aber der Rechtsprechung des Senats, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden Zeitpunkt markiert , ab dem die Mängelrechte des Bestellers aus § 634 BGB eingreifen (BGH, Urteile vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, aaO; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, aaO).

28

b) aa) Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 BGB bereits vor Abnahme bestehen. Einige wollen dabei diese Mängelrechte schon während der Herstellung gewähren (Vorwerk, BauR 2003, 1, 10 f.; Weise, NJW-Spezial 2008, 76 f.; BeckOK VOB/B/Fuchs, Stand: 1. Juli 2016, § 4 Abs. 7 Rn. 2; OLG Brandenburg, NJW-RR 2011, 603, 604, juris Rn. 8). Andere knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an (Kapellmann/ Messerschmidt/Weyer, VOB Teile A und B, 5. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 6; Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 317 f.; Sienz, BauR 2002, 181, 184 f.; Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 133 ff., 178; Fuchs in Englert/Motzke/Wirth, Baukommentar, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 5 f.; wohl auch Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 634 Rn. 1 mit § 633 Rn. 21 f.). Einige Stimmen im Schrifttum wollen Mängelrechte aus § 634 BGB gewähren, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat (MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 634 Rn. 3 f.; Ott in Festschrift für Merle, 2010, S. 277, 286 f.).

29

bb) Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hält grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich, will dem Besteller diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche Ausnahme wird etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert (vgl. OLG Celle, BauR 2016, 1504, 1509 f., juris Rn. 68 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2015 - 4 U 26/12, juris Rn. 59 f.; OLG Hamm, BauR 2016, 677, 684, juris Rn. 90 = NZBau 2015, 480; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Februar 2015 - 4 U 114/14, juris Rn. 96 ff.; OLG Hamm, BauR 2015, 1861, 1863, juris Rn. 45 = NZBau 2015, 155; OLG Köln, NZBau 2013, 306, 307; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Vor § 633 Rn. 7; Messerschmidt/Voit/Drossart , Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 3 f.; BeckOGK/Kober, BGB, Stand: 1. November 2016, § 634 Rn. 32 f.; Folnovic, BauR 2008, 1360, 1363 f.; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 634 Rn. 3, 23; Beck'scher VOB/BKommentar /Kohler, 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 6; Voit, BauR 2011, 1063, 1072 f.; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 Rn. 9 ff.).

30

cc) Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gehen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller ausgeschlossen sind (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 11; Joussen, BauR 2009, 319, 323 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGBWerkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 75-77; Hutter, Die Mängelhaftung vor und nach der Abnahme im österreichischen und deutschen Bauvertrag, 2013, S. 210 ff., 218; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl., § 634 Rn. 3).

31

c) Der Senat entscheidet nunmehr, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Soweit sich aus den Entscheidungen vom 11. Oktober 2012 (VII ZR 179/11 und VII ZR 180/11, BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99 und juris) etwas anderes ergeben könnte, hält der Senat daran nicht fest. Das beruht auf folgenden Erwägungen:

32

aa) Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich frei wählen , wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 Abs. 4 BGB zeigt.

33

bb) Bereits der Begriff "Nacherfüllung" in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spricht dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB tritt bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 Abs. 1 BGB, so dass erst nach Abnahme von "Nacherfüllung" gesprochen werden kann.

34

cc) Aus dem nur für den Nacherfüllungsanspruch geltenden § 635 Abs. 3 BGB folgt, dass zwischen dem auf Herstellung gerichteten Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB und dem Nacherfüllungsanspruch Unterschiede bestehen. § 635 Abs. 3 BGB eröffnet dem Unternehmer bei der geschuldeten Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 BGB weitergehende Rechte als § 275 Abs. 2 und 3 BGB. Herstellungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch können demnach nicht nebeneinander bestehen.

35

dd) Dafür, dass die Abnahme die Zäsur zwischen Erfüllungsstadium und der Phase darstellt, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 BGB geltend gemacht werden können, spricht zum einen die Regelung in § 634a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB, wonach die Verjährung von Mängelrechten in den meisten Fällen mit der Abnahme beginnt.

36

Zum anderen stellt die Abnahme auch im Übrigen eine Zäsur dar, da mit ihr die Fälligkeit des Werklohns eintritt (§ 641 Abs. 1 BGB), die Leistungsgefahr auf den Besteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB erklärt wird.

37

ee) Die Auslegung der werkvertraglichen Vorschriften dahingehend, dass dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme zustehen, führt zudem zu einem interessengerechten Ergebnis.

38

(1) Vor der Abnahme steht dem Besteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der Besteller kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 ZPO vollstrecken.

39

Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim Unternehmer , der Werklohn wird nicht fällig und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den Besteller über, solange er den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht.

40

(2) Die Interessen des Bestellers sind durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB.

41

Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB ist zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB verschuldensabhängig (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung liegt aber auch vor, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt (vgl. zum Kauf- recht: BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12; Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 11 ff.).

42

Der Besteller hat hiernach die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht. Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht damit entgegen verbreiteter Meinung nicht. Im Übrigen wird der Besteller , der eine Abnahme unter Mängelvorbehalt erklärt, über § 640 Abs. 2, § 641 Abs. 3 BGB geschützt.

43

2. Die Abnahme ist nach den bisherigen Feststellungen auch nicht entbehrlich.

44

a) Der Besteller kann allerdings in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 26; Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 35; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Be- steller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 und VII ZR 193/15, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

45

b) aa) Verlangt dagegen der Besteller nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch (§ 631 BGB) und den Nacherfüllungsanspruch (§ 634 Nr. 1 BGB) unberührt. Der Besteller ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-)Erfüllungsanspruch geltend zu machen (vgl. OLG Stuttgart, BauR 2012, 1961, 1962 f., juris Rn. 56 = NZBau 2012, 771; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 634 Rn. 4; Messerschmidt/ Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 16, 45; Staudinger/ Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 73).

46

bb) Ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann.

47

Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren.

48

Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 und VII ZR 193/15, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

49

c) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen für ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis nicht vor.

50

Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch nur hilfsweise geltend gemacht und in der Hauptsache die Zahlung eines Vorschusses nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB verlangt. Den Feststellungen kann zudem nicht entnommen werden, dass der Kläger zum Ausdruck gebracht hätte, weitere Arbeiten des Beklagten am Werk unter keinen Umständen mehr zuzulassen.

IV.

51

Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann daher keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Den Parteien muss Gelegenheit gegeben werden, auf die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs zu reagieren.

Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Sacher

Vorinstanzen:
LG Landshut, Entscheidung vom 11.04.2013 - 23 O 275/13 -
OLG München, Entscheidung vom 01.10.2013 - 13 U 1607/13 Bau -

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger fordert die Zahlung restlichen Werklohns. Die Beklagte macht mit der Widerklage die Rückzahlung einer geleisteten Abschlagszahlung sowie Schadensersatz wegen Mängeln der Werkleistung geltend.

2

Die Beklagte beauftragte den Kläger im Jahr 2003 mit der Erstellung eines Anbaus an ein Zweifamilienhaus auf einem im Eigentum ihres Ehemanns, des Zeugen B., stehenden Grundstück in O. Der Streithelfer zu 2 der Beklagten war mit den Planungsleistungen gemäß den Leistungsphasen 1 bis 4 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. beauftragt. Der neu zu errichtende Anbau sollte an den bestehenden Altbau in einen Hang hinein errichtet werden. Der Anbau grenzt dabei an ein Gebäude auf dem Nachbargrundstück und mit geringem Abstand an eine nicht unterkellerte Garage auf dem Grundstück des Zeugen B. Der Anbau ist tiefer gegründet als der bereits bestehende Altbau und das Nachbargebäude. Der Kläger unterbreitete der Beklagten am 25. Juni 2003 ein Angebot über brutto 86.838,52 €, das die Beklagte annahm, und am 29. Januar 2004 ein Nachtragsangebot für erweiterte Erdarbeiten über brutto 4.189,62 €, bei dem streitig ist, ob die Beklagte einen entsprechenden Auftrag erteilte.

3

Nachdem die Baugrube für den Keller ausgehoben worden war, stellte sich heraus, dass der Keller zu niedrig geraten würde. Ob dies auf einen Fehler der Bauplanung oder der Bauausführung zurückzuführen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Um im Keller die erforderliche Deckenhöhe zu erzielen, dünnte der Kläger die bereits eingebrachte kapillarbrechende Schicht aus und verzichtete auf eine Sauberkeitsschicht. Stattdessen fand eine Delta-Noppenbahn Verwendung. Die mit einer Stärke von 24 cm geplante Bodenplatte wurde letztlich nur mit einer Stärke von maximal 20 cm betoniert. Auf die Erstellung von nicht tragenden Innenwänden wurde einvernehmlich verzichtet. Die Arbeiten wurden im Februar 2004 abgeschlossen. Ob die Arbeiten des Klägers von der Beklagten abgenommen wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger erstellte am 7. April 2004 eine Schlussrechnung über brutto 98.390,34 €. Unter Berücksichtigung einer Abschlagszahlung der Beklagten in Höhe von 50.000 € und ergänzt um eine Vergütung wegen Vorhaltung einer Bautreppe in Höhe von 406 € hat er 48.796,34 € mit der Klage geltend gemacht.

4

Die Beklagte hat gerügt, der Anbau sei so mangelhaft, dass er nicht genutzt werden könne. Die Standsicherheit sei nicht gewährleistet. In den Keller dringe zudem Feuchtigkeit ein. Sie hat die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erhoben und mit Schriftsatz vom 3. Februar 2005 erklärt, dass sie von ihrem Minderungsrecht Gebrauch mache. Der Kläger hat das Vorhandensein von Mängeln bestritten und eine Mangelbeseitigung abgelehnt.

5

Die Beklagte hat erstinstanzlich mit der Widerklage - soweit für die Revision von Interesse - die Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlung, die Erstattung der Kosten für den Rückbau und den Wiederaufbau des Anbaus, den Ersatz von Sachverständigenkosten, nutzlosen Aufwendungen für Grundbesitzabgaben und Heizkosten sowie den Ersatz eines Miet- und Nutzungsausfallschadens in einem um Sowieso-Kosten bereinigten Umfang von 539.220,91 € sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Klägers für weitere, noch entstehende Schäden begehrt.

6

Das Landgericht hat die Klage im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachte Minderung der Werklohnforderung abgewiesen und der Widerklage lediglich im Umfang von 79.563,44 € in Bezug auf einen Teil des geltend gemachten Miet- und Nutzungsausfallschadens, der Sachverständigenkosten und der Kosten der vorzeitigen Darlehenskündigung zuzüglich Zinsen stattgegeben. Gegen das landgerichtliche Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte und ihre Streithelfer Berufung eingelegt. Der Kläger hat mit der Berufung seinen ursprünglichen Klageantrag und seinen auf Abweisung der Widerklage gerichteten Antrag weiterverfolgt. Die Beklagte hat den vom Landgericht abgewiesenen Widerklageantrag sowie den Feststellungsantrag weiter geltend gemacht.

7

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage bestätigt und die Widerklage hinsichtlich der Positionen Grundbesitzabgaben, Heizkosten, Mietund Nutzungsausfall, Sachverständigenkosten, Kosten wegen der vorzeitigen Darlehenskündigung, Wiederaufbaukosten, soweit es um die Kosten für Ausbauarbeiten geht, die außerhalb des Leistungsumfangs des Klägers liegen, Kosten für die Wiederherstellung der Außentreppe sowie wegen des Anspruchs auf Rückzahlung von geleisteten Abschlagszahlungen dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die weitergehende Widerklage hat das Berufungsgericht abgewiesen.

8

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den mit der Widerklage geltend gemachten, vom Berufungsgericht als unbegründet angesehenen Feststellungsantrag sowie den Zahlungswiderklageantrag wegen der geltend gemachten Abrisskosten, der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten der Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von 377.984,67 € nebst Zinsen entsprechend ihren in der Beru- fungsinstanz gestellten Anträgen weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision der Beklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2016, 105 veröffentlicht ist, führt - soweit für die Revision von Interesse - aus, der Vergütungsanspruch des Klägers sei fällig gewesen. Die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung sei entbehrlich, wenn das Vertragsverhältnis - wie hier - durch die Geltendmachung primärer Gewährleistungsansprüche seitens des Auftraggebers in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden sei. Die Beklagte habe im Schriftsatz vom 3. Februar 2005, nachdem sie bereits in der Klageerwiderung zu den einzelnen von ihr gerügten Mängeln nähere Ausführungen gemacht habe , dargelegt, dass die Unterfangungsarbeiten, Mauerwerksarbeiten sowie Beton - und Stahlbetonarbeiten wegen der ihnen innewohnenden Mängel wertlos seien, in der für diese Gewerke geltend gemachten Vergütungshöhe von 47.260,68 € netto ein Minderungsrecht bestehe und sie diesen Betrag "als Min- derung der von der Klägerin geforderten und klageweise geltend gemachten Vergütung entgegensetze und von ihrem Minderungsrecht Gebrauch mache".

11

Der Einwand der Beklagten, mit der Erklärung aus dem Schriftsatz vom 3. Februar 2005 habe sie keine Minderung erklärt, gehe ins Leere. Das Minderungsrecht werde in dem besagten Schriftsatz ausdrücklich, vorbehaltlos und ohne Einschränkungen erklärt. Eine wirksame Minderung seitens der Beklagten scheitere nicht daran, dass die Ausübung eines solchen Minderungsrechts vor Abnahme aus rechtlichen Gründen nicht möglich sei. Eine Minderung sei auch ohne vorherige Abnahme eröffnet, wenn eine Erfüllung des Vertrags nicht mehr in Betracht komme. Hiervon sei jedenfalls dann auszugehen, wenn der Auftragnehmer das an ihn vor Abnahme gerichtete Begehren des Auftraggebers nach Mängelbeseitigung endgültig ablehne und daraufhin der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigere, so dass ein Abrechnungsverhältnis bestehe, in dem der Auftraggeber mit in § 634 BGB genannten Mängelansprüchen aufrechnen könne. Die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall seien vorliegend gegeben.

12

Die von der Beklagten erhobene, auf Zahlung gerichtete Widerklage sei unbegründet, soweit mit ihr Mängelschäden geltend gemacht würden, also Schadensersatz statt der Leistung gefordert werde. Die Positionen Abriss und Neubau des Anbaus mit Ausnahme der Kosten des Innenausbaus sowie Rückbau des Regenwasserkanals seien rechtlich dahin zu bewerten, dass hiermit Schadensersatz statt der Leistung begehrt werde, da es sich um sogenannte Mangelschäden handele. Mit der Ausübung des Minderungsrechts, mit der der Erfüllungsanspruch erlösche, entfielen auch Schadensersatzansprüche statt der Leistung.

13

Das Feststellungsbegehren sei in der Sache unbegründet, soweit vom Feststellungsantrag die Schäden erfasst seien, die dem Schaden statt der Leistung zuzuordnen seien. Die Unbegründetheit folge aus dem Umstand, dass die diesbezügliche Leistungsklage nicht begründet sei.

14

Soweit es um die Schäden gehe, die zum Schadensersatz neben der Leistung zu zählen und die dem Grunde nach als erstattungsfähig anzusehen seien, sei das Feststellungsbegehren in Bezug auf weitere Schäden nicht begründet , da weitergehende Schäden nicht in Betracht kämen. Das Landgericht habe im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Miet- und Nutzungsausfallschäden unter Rückgriff auf den Mitverschuldensgesichtspunkt aus § 254 BGB in Form der Verletzung der Schadensminderungspflicht zutreffend eine Beschränkung in zeitlicher Hinsicht für die Dauer vorgenommen, die anzusetzen gewesen sei, um die behauptete Mangelhaftigkeit im Beweisweg klären zu lassen. Es sei für die Beklagte während des laufenden Verfahrens ersichtlich gewesen, dass es infolge der Mängel des Anbaus zu einer Erhöhung des letztlich vom Kläger zu tragenden entgangenen Gewinns kommen werde. Spätestens mit Abschluss der diesbezüglichen Beweisaufnahme am 19. Oktober 2012 habe für die Beklagte die ernsthafte Möglichkeit bestanden, dass der Anbau entweder zurückgebaut oder umfassend saniert werden müsse. Die Beklagte könne sich nicht auf eine fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit berufen, weil ihr bezüglich des Rückbaus und Wiederaufbaus kein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gegen den Kläger zustehe.

15

Soweit es um die nicht zum Schadensersatz statt der Leistung gehörigen Ausbaukosten gehe, kämen weitergehende Schäden ebenfalls nicht in Betracht. Der insoweit der Beklagten entstandene Schaden bestehe in den unnütz für die Ausbauleistungen aufgebrachten Vermögensdispositionen, die bereits jetzt feststünden beziehungsweise feststellbar seien.

II.

16

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

17

1. Die Revision der Beklagten, mit der sie den vom Berufungsgericht für unbegründet angesehenen Feststellungsantrag sowie den Zahlungsantrag wegen der Abrisskosten, der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 € zuzüglich anteiliger Zinsen weiterverfolgt, ist zulässig.

18

a) Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor im Hinblick auf die Fragen zugelassen, ob durch die von der Beklagten erklärte Minderung ein von ihr nachfolgend geltend gemachter Schadensersatz statt der Leistung ausgeschlossen werde und ob trotz noch nicht erfolgter Abnahme eine wirksame Minderung bei durch den Auftragnehmer erklärter ernsthafter Weigerung der Mängelbeseitigung und nachfolgend endgültiger Abnahmeverweigerung durch den Auftraggeber erfolgen könne. Eine Revisionszulassung zur Klärung abstrakter Rechtsfragen ist allerdings unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision jedoch auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Beschluss vom 30. Juli 2015 - VII ZR 144/14 Rn. 2; Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 152/13, ZfBR 2014, 671 Rn. 33; jeweils m.w.N.).

19

b) Nach diesen Grundsätzen bezieht sich die vom Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten beantwortete erste Zulassungsfrage zum einen auf die mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsforderung, soweit diese vom Berufungsgericht nicht zuerkannte Ersatzansprüche wegen der Abrisskosten, der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die Erstel- lung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 € betrifft. Die Ablehnung dieses von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht damit begründet, dass es sich um eine Schadensersatzforderung statt der Leistung handele, die neben einer geltend gemachten Minderung ausgeschlossen sei. Auf diese Forderung könnte die Beklagte die Revision auch selbst beschränken.

20

Zum anderen hat das Berufungsgericht die Abweisung der von der Beklagten im Wege der Widerklage erhobenen Feststellungsklage zum Teil auf diese Zulassungsfrage gestützt, indem es ausführt, dass der Feststellungsantrag unbegründet sei, soweit dieser Schäden erfasse, die dem Schadensersatz statt der Leistung zuzuordnen seien. Eine Beschränkung der Zulassung auf diesen Gesichtspunkt kommt nach den vorstehenden Grundsätzen allerdings nicht in Betracht, weil die Beklagte die Revision auf eine Feststellung der Ersatzpflicht des Klägers für weitere Schäden, die als Schadensersatz statt der Leistung beansprucht werden, nicht zulässigerweise beschränken könnte. Die Revision ist hinsichtlich des als unbegründet abgewiesenen Feststellungsantrags aufgrund der ersten Zulassungsfrage vielmehr als in vollem Umfang zugelassen anzusehen.

21

Ein von einer rechtlichen Bewertung abhängiger Feststellungsantrag ist inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, weil nicht feststeht, auf welche konkreten Schadensersatzpositionen er sich bezieht. Der Hinweis des Berufungsgerichts, dass hiervon die Rückbau- und Wiederaufbaukosten betroffen seien, führt nicht zu einer hinreichenden Konkretisierung des Feststellungsbegehrens hinsichtlich bestimmter, noch entstehender Schäden, weil die Frage, welche von der Beklagten aufzuwendenden Kosten dem Rückbau oder Wiederaufbau zuzuordnen sind, einer rechtlichen Bewertung unterliegt. Eine Revision der Beklagten, die auf die Feststellung der Verpflichtung des Klägers zum Ersatz noch aufzuwendender Kosten für den Rückbau und Wiederaufbau beschränkt wäre, wäre daher ebenfalls unzulässig.

22

2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Widerklage hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen der Abrisskosten, der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 € zuzüglich anteiliger Zinsen nicht abgewiesen werden. Dieser von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB ist nicht wegen der von ihr im Schriftsatz vom 3. Februar 2005 erklärten Minderung der Werklohnforderung ausgeschlossen.

23

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht zwar davon aus, dass die Beklagte unbeschadet einer - im Revisionsverfahren zu unterstellenden - fehlenden Abnahme den Werklohn wirksam gemindert hat.

24

aa) Der Besteller ist grundsätzlich allerdings erst nach Abnahme des Werks berechtigt, die in § 634 BGB bezeichneten Mängelrechte geltend zu machen.

25

(1) Bei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138, im Folgenden : Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) geschlossen wurden, setzten die Ansprüche des Bestellers gemäß §§ 633 ff. BGB a.F. nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abnahme nicht voraus. Vor der Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht nebeneinander (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 - X ZR 7/92, BauR 1994, 242, 244, juris Rn. 21; vom 2. November 1995 - X ZR 93/93, juris Rn. 22; vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94, BGHZ 132, 96, 100 f., 102 f., juris Rn. 10 und 15; vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50, juris Rn. 12; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, BauR 1998, 332, 334, juris Rn. 14; vom 25. Juni 2002 - X ZR 78/00, juris Rn. 7; vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 33 = NZBau 2016, 304).

26

Den Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist ebenso wenig wie den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261 ff.) eine ausdrückliche Aussage dazu, ab welchem Zeitpunkt die Mängelrechte aus § 634 BGB Anwendung finden, zu entnehmen.

27

Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (vgl. zum Streitstand: Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 129 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 35 ff.).

28

Der Senat hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 28 = NZBau 2010, 768; vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 a.E. = NZBau 2011, 310; vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, NJW 2013, 3022 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Es entspricht aber der Rechtsprechung des Senats, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden Zeitpunkt markiert , ab dem die Mängelrechte des Bestellers aus § 634 BGB eingreifen (BGH, Urteile vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, aaO; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, aaO).

29

(2) (a) Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 BGB bereits vor Abnahme bestehen. Einige wollen dabei diese Mängelrechte schon während der Herstellung gewähren (Vorwerk, BauR 2003, 1, 10 f.; Weise, NJW-Spezial 2008, 76 f.; BeckOK VOB/B/Fuchs, Stand: 1. Juli 2016, § 4 Abs. 7 Rn. 2; OLG Brandenburg, NJW-RR 2011, 603, 604, juris Rn. 8). Andere knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an (Kapellmann/ Messerschmidt/Weyer, VOB Teile A und B, 5. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 6; Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 317 f.; Sienz, BauR 2002, 181, 184 f.; Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 133 ff., 178; Fuchs in Englert/Motzke/Wirth, Baukommentar, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 5 f.; wohl auch Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 634 Rn. 1 mit § 633 Rn. 21 f.). Einige Stimmen im Schrifttum wollen Mängelrechte aus § 634 BGB gewähren, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat (MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 634 Rn. 3 f.; Ott in Festschrift für Merle, 2010, S. 277, 286 f.).

30

(b) Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hält grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich, will dem Besteller diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche Ausnahme wird etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert (vgl. OLG Celle, BauR 2016, 1504, 1509 f., juris Rn. 68 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2015 - 4 U 26/12, juris Rn. 59 f.; OLG Hamm, BauR 2016, 677, 684, juris Rn. 90 = NZBau 2015, 480; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Februar 2015 - 4 U 114/14, juris Rn. 96 ff.; OLG Hamm, BauR 2015, 1861, 1863, juris Rn. 45 = NZBau 2015, 155; OLG Köln, NZBau 2013, 306, 307; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Vor § 633 Rn. 7; Messerschmidt/Voit/ Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 3 f.; BeckOGK/Kober, BGB, Stand: 1. November 2016, § 634 Rn. 32 f.; Folnovic, BauR 2008, 1360, 1363 f.; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 634 Rn. 3, 23; Beck'scher VOB/B-Kommentar/Kohler, 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 6; Voit, BauR 2011, 1063, 1072 f.; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 Rn. 9 ff.).

31

(c) Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gehen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller ausgeschlossen sind (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 11; Joussen, BauR 2009, 319, 323 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGBWerkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 75-77; Hutter, Die Mängelhaftung vor und nach der Abnahme im österreichischen und deutschen Bauvertrag, 2013, S. 210 ff., 218; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl., § 634 Rn. 3).

32

(3) Der Senat entscheidet nunmehr, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Soweit sich aus den Entscheidungen vom 11. Oktober 2012 (VII ZR 179/11 und VII ZR 180/11, BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99 und juris) etwas anderes ergeben könnte, hält der Senat daran nicht fest. Das beruht auf folgenden Erwägungen:

33

(a) Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich frei wählen , wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 Abs. 4 BGB zeigt.

34

(b) Bereits der Begriff "Nacherfüllung" in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spricht dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB tritt bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 Abs. 1 BGB, so dass erst nach Abnahme von "Nacherfüllung" gesprochen werden kann.

35

(c) Aus dem nur für den Nacherfüllungsanspruch geltenden § 635 Abs. 3 BGB folgt, dass zwischen dem auf Herstellung gerichteten Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB und dem Nacherfüllungsanspruch Unterschiede bestehen. § 635 Abs. 3 BGB eröffnet dem Unternehmer bei der geschuldeten Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 BGB weitergehende Rechte als § 275 Abs. 2 und 3 BGB. Herstellungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch können demnach nicht nebeneinander bestehen.

36

(d) Dafür, dass die Abnahme die Zäsur zwischen Erfüllungsstadium und der Phase darstellt, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 BGB geltend gemacht werden können, spricht zum einen die Regelung in § 634a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB, wonach die Verjährung von Mängelrechten in den meisten Fällen mit der Abnahme beginnt.

37

Zum anderen stellt die Abnahme auch im Übrigen eine Zäsur dar, da mit ihr die Fälligkeit des Werklohns eintritt (§ 641 Abs. 1 BGB), die Leistungsgefahr auf den Besteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB erklärt wird.

38

(e) Die Auslegung der werkvertraglichen Vorschriften dahingehend, dass dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme zustehen, führt zudem zu einem interessengerechten Ergebnis.

39

(aa) Vor der Abnahme steht dem Besteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der Besteller kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 ZPO vollstrecken.

40

Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim Unternehmer , der Werklohn wird nicht fällig und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den Besteller über, solange er den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht.

41

(bb) Die Interessen des Bestellers sind durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB.

42

Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB ist zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB verschuldensabhängig (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung liegt aber auch vor, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt (vgl. zum Kaufrecht : BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12; Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 11 ff.).

43

Der Besteller hat hiernach die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht. Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht damit entgegen verbreiteter Meinung nicht. Im Übrigen wird der Bestel- ler, der eine Abnahme unter Mängelvorbehalt erklärt, über § 640 Abs. 2, § 641 Abs. 3 BGB geschützt.

44

bb) Der Besteller kann in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen.

45

(1) Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 26; Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 35; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass - wie vorliegend - der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags.

46

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte kann vom Kläger nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen. Sie hat geltend gemacht, dass der Werklohnanspruch des Klägers infolge der von ihr erklärten Minderung entfallen sei, und zudem Schadensersatz statt der Leistung wegen der von ihr behaupteten Mängel gefordert. Damit ist das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen. Die nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich erforderliche Fristsetzung ist hier gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat er jegliche weitere Tätigkeit abgelehnt und damit die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Darauf, ob die Leistung des Klägers abgenommen worden ist, kommt es danach nicht an.

47

b) Die von der Beklagten wirksam erklärte Minderung steht der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes - anders als das Berufungsgericht meint - nicht entgegen.

48

aa) Ob dem Besteller, der die Vergütung wegen Mängeln der Werkleistung gemindert hat, nach Ausübung des Minderungsrechts wegen derselben Mängel ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB zustehen kann, wird in Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich beurteilt. Teilweise wird angenommen, dass die Minderung der Vergütung es nicht ausschließt, wegen desselben Mangels Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB zu verlangen (vgl. Derleder, NJW 2003, 998, 1002; Staudinger/ Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 122; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 1476; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 325 Rn. 1; zum Kaufrecht: OLG Stuttgart, ZGS 2008, 479 f., juris Rn. 20 ff.; Berscheid, ZGS 2009, 17, 19; für kleinen Schadensersatz bejahend: PWW/Leupertz/Halfmeier, BGB, 11. Aufl., § 634 Rn. 6; Genius in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 638 Rn. 11). Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 226, 263). Der Bundesgerichtshof hat den Über- gang von der Minderung zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung jedenfalls dann für möglich gehalten, wenn die Minderung fehlschlägt, weil der Betrag der Minderung in Anwendung der in § 441 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmten Berechnungsmethode nicht ermittelt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2010 - V ZR 228/09, NJW 2011, 1217 Rn. 35). Überwiegend wird das Recht des Bestellers, nach erklärter Minderung wegen desselben Mangels Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB zu verlangen, jedoch abgelehnt (vgl. MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 634 Rn. 34; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 634 Rn. 5; Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 638 Rn. 6; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 638 Rn. 3; Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 442; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 638 Rn. 3; Lögering, MDR 2009, 664, 665 f.; Vorwerk, BauR 2003, 1, 13; Ott, NZBau 2003, 233, 237; Wertenbruch, JZ 2002, 862).

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bb) Dieser Meinungsstreit bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Es kann insbesondere offen bleiben, ob dem Besteller nach erklärter Minderung ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des großen Schadensersatzes gegenüber dem Unternehmer zustehen kann. Denn die Beklagte hat einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht. Die Beklagte fordert mit der Widerklage, soweit diese auf Zahlung gerichtet ist, Schadensersatz statt der Leistung als kleinen Schadensersatz, das heißt, sie will das vom Kläger hergestellte Werk behalten und so gestellt werden, als hätte der Kläger ordnungsgemäß erfüllt. Die Minderung des Vergütungsanspruchs nach § 634 Nr. 3, § 638 BGB schließt einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB jedenfalls dann nicht aus, wenn mit diesem Anspruch Schadensersatz statt der Leistung als kleiner Schadensersatz begehrt wird (vgl. PWW/Leupertz/Halfmeier, BGB, 11. Aufl., § 634 Rn. 6; Genius in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 638 Rn. 11).

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(1) Eine gesetzliche Regelung, wonach die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes ausgeschlossen ist, wenn der Besteller die Minderung des Werklohns erklärt hat, existiert nicht. Die Vorschrift des § 634 BGB regelt nicht, in welchem Verhältnis das Recht des Bestellers auf Minderung der Vergütung und der ihm unter den zusätzlichen Voraussetzungen der § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB zustehende Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes stehen.

51

(2) Aus der Gesetzessystematik und der Rechtsnatur der beiden Mängelrechte ergibt sich ebenfalls nicht, dass nach erklärter Minderung ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden könnte. Minderung und Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes sind ihrem Inhalt nach auf das gleiche Interesse gerichtet.

52

Mit der Minderung erklärt der Besteller, das Werk behalten zu wollen. Er erhält mit dieser eine Kompensation für den Mangel dadurch, dass die Vergütung des Werkunternehmers entsprechend dem Verhältnis des Minderwerts des vom Unternehmer hergestellten Werks zu dem Wert des Werks im mangelfreien Zustand herabgesetzt wird. Erklärt der Besteller die Minderung nach § 634 Nr. 3, § 638 BGB, ist die Vergütung gemäß § 638 Abs. 3 BGB in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

53

Nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Besteller unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung fordern. Der Schaden kann in der Weise geltend gemacht werden, dass der Besteller die mangelhafte Sache behält und verlangt, so gestellt zu werden, als ob gehörig erfüllt worden wäre - kleiner Schadensersatz (vgl. MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 281 Rn. 130; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 281 Rn. 45 f.). Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung als kleinen Schadensersatz , umfasst dieser den infolge der mangelhaften Leistung des Unternehmers bestehenden Minderwert des Werks sowie gegebenenfalls darüber hinausgehende weitere Schäden im Vermögen des Bestellers.

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(3) Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB in Form des kleinen Schadensersatzes entfällt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deswegen, weil mit der Erklärung der Minderung der Anspruch des Bestellers auf die Leistung erlösche. Sowohl Minderung als auch Schadensersatz statt der Leistung setzen gemäß § 638 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 323 Abs. 1 BGB sowie gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Besteller dem Unternehmer zuvor eine Frist zur Leistung oder zur Nacherfüllung gesetzt hat. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist ist der Schadensersatzanspruch entstanden. Auf das Fortbestehen des Leistungsanspruchs kommt es nach Fristablauf nicht an (vgl. zum Rücktritt § 325 BGB).

55

(4) Der Übergang von der Minderung der Vergütung auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen Mängeln der erbrachten Werkleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB als kleinen Schadensersatz stellt sich darüber hinaus nicht als unzulässiger Übergang von einem Minderungs- auf ein Rücktrittsverlangen dar. Ein Rücktritt vom Vertrag wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, ist nach erklärter Minderung der Vergütung allerdings grundsätzlich ausgeschlossen. Die vom Besteller getroffene Wahl, den Werklohn zu mindern, ist grundsätzlich bindend (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2013, BGB, § 441 Rn. 5; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 441 Rn. 2; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht , 2. Aufl., § 638 Rn. 2; Lögering, MDR 2009, 664, 666; Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864; differenzierend: MünchKommBGB/Westermann, 7. Aufl., § 437 Rn. 52). Der Besteller macht mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes jedoch nicht die Rückabwicklung des Vertrags geltend. Vielmehr will er das Werk behalten und fordert mit dem Schadensersatz statt der Leistung unter Berücksichtigung der Minderung , so gestellt zu werden, als hätte der Unternehmer das Werk frei von Mängeln hergestellt.

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cc) Nach diesen Maßstäben ist der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB in Form des kleinen Schadensersatzes nicht im Hinblick auf die von der Beklagten erklärte Minderung der Vergütung ausgeschlossen.

57

Nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 3. Februar 2005 dahin auszulegen, dass sie eine Minderung der Werklohnvergütung ausdrücklich, vorbehaltlos und ohne Einschränkungen erklärt hat. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

58

Die nach § 638 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 323 Abs. 1 BGB für die Minderung erforderliche Fristsetzung zur Leistung oder zur Nacherfüllung war gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat dieser jegliche weitere Tä- tigkeit gegenüber der Beklagten abgelehnt und damit die Leistung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ernsthaft und endgültig verweigert. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

59

3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann auch der mit der Widerklage geltend gemachte Feststellungsantrag nicht als unbegründet abgewiesen werden.

60

a) Soweit das Berufungsgericht den auf die Feststellung des Bestehens einer Schadensersatzverpflichtung des Klägers nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB gerichteten Widerklageantrag der Beklagten abgewiesen hat, weil ein solcher Schadensersatzanspruch nicht bestehe, ist dies aus den vorstehenden Ausführungen unter 2. rechtsfehlerhaft. Danach ist ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB statt der Leistung durch die von der Beklagten erklärte Minderung der Vergütung des Klägers nicht ausgeschlossen.

61

b) Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht für unbegründeterachtete Klage auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des Klägers für Schäden neben der Leistung, die der Beklagten ab dem 19. Oktober 2012 entstanden sind oder noch entstehen. Eine Obliegenheit der Beklagten nach § 254 Abs. 2 BGB dahin, die Mängel am Anbau durch Abriss und Wiederaufbau auf ihre Kosten beseitigen zu lassen, um den finanziellen Schaden, der sich aus der fehlenden Nutz- und Vermietbarkeit des Anbaus ergibt und dem Grunde nach vom Kläger zu ersetzen ist, möglichst gering zu halten, kann nach den vorstehenden Ausführungen nicht damit begründet werden, dass der Kläger zu einer Schadensersatzleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB nicht verpflichtet ist.

62

c) Soweit das Berufungsgericht ausführt, der mit der Widerklage erhobene Feststellungsantrag sei unbegründet, soweit es um die nicht zum Schadensersatz statt der Leistung gehörenden Ausbaukosten gehe, weil insoweit weitergehende , derzeit nicht bezifferbare Schäden nicht in Betracht kämen, kommt eine Teilabweisung der von der Beklagten erhobenen Feststellungsklage ebenfalls nicht in Betracht. Die Beklagte hat den Ersatz von vergeblich aufgewendeten Kosten für den Innenausbau lediglich im Zusammenhang mit dem widerklagend geltend gemachten Zahlungsanspruch gefordert. Anhaltspunkte dafür, dass sie wegen dieses bereits entstandenen Schadens auch eine Feststellung der Schadensersatzpflicht des Klägers begehrt, bestehen dagegen nicht.

63

4. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht die mit der Widerklage der Beklagten begehrte Feststellung sowie die Zahlungswiderklage in Höhe von 377.984,67 € zuzüglich anteiliger Zinsen als unbegründet angesehen und die Berufung der Beklagten insoweit zurückgewiesen hat. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil das Berufungsgericht zu den weiteren Voraussetzungen des von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB bislang keine Feststellungen getroffen hat.

Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Graßnack

Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 22.11.2013 - 10 O 236/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.02.2015 - I-21 U 220/13 -