Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juli 2010 - VII ZR 171/08
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin verlangt von dem Beklagten gemäß § 635 BGB a.F. Schadensersatz für die mangelhafte Erbringung von Architektenleistungen.
- 2
- Der Beklagte ist Architekt. Er erhielt von der Klägerin mit Vertrag vom 7. April 1993 den Auftrag, anstelle des zuvor wegen massiver Baumängel gekündigten Architekten die Fertigstellung eines im Rohbau befindlichen Wohnhauses zu planen und zu überwachen. Schon 1994 kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten darüber, ob der Beklagte die ihm im Zusammenhang mit der mangelfreien Fertigstellung des Bauvorhabens übertragenen Leistungen vertragsgerecht erbracht hatte. Bis Ende 1999 forderte die Klägerin ihn mehrfach auf, für die Behebung verschiedener baulicher Mängel und die Abnahme der Ausführungsgewerke zu sorgen. Mit einem am 15. Dezember 1999 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz leitete sie unter anderem gegen den Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren ein, dessen Gegenstand sie mit einem am 2. März 2000 eingegangenen Schriftsatz erweiterte. Unter dem 4. März 2001 erstattete der gerichtliche Sachverständige sein Gutachten, das dem Beklagten am 13. März 2001 zugestellt wurde. Danach fanden zwischen den Parteien - unter Einbeziehung der Haftpflichtversicherung des Beklagten - Verhandlungen statt. Die Klage wurde am 8. März 2006 erhoben.
- 3
- Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren mangelbedingten Schadensersatz in Höhe von 21.017,93 € nebst Zinsen beansprucht und darüber hinaus auf Feststellung angetragen, dass der Beklagte weiteren Schadensersatz für näher bezeichnete Baumängel zu leisten habe. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 20.239,49 € nebst Zinsen verurteilt und dem Feststellungsbegehren teilweise stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage mit der Begründung abgewiesen , die Klageforderungen seien verjährt.
- 4
- Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die ihr im erstinstanzlichen Verfahren zuerkannten Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 6
- Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht sieht die aus § 635 BGB abgeleiteten Schadensersatzansprüche der Klägerin als verjährt an. Es geht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97) davon aus, dass der schon vor der Abnahme für nicht mehr nachbesserungsfähige Mängel des Architektengewerks bestehende Schadensersatzanspruch des Bestellers aus § 635 BGB der Regelverjährung unterliege, weil § 638 BGB nicht eingreife, wenn der Besteller die Architektenleistungen weder abgenommen noch deren Abnahme endgültig verweigert habe. Eine Abnahme sei hier nicht erfolgt. Ebenso wenig könne eine endgültige Verweigerung der Abnahme in unverjährter Zeit festgestellt werden.
- 8
- Die ursprünglich dreißigjährige Regelverjährung habe mit der Entstehung des Anspruchs, demnach in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, in dem sich die in Rede stehenden Mängel im Bauwerk verkörpert hätten. Das sei spätestens im Februar 2000 der Fall gewesen, da die Klägerin mit Schriftsatz vom 1. März 2000 ihren Antrag im selbständigen Beweisverfahren auf die streitgegenständlichen Mängel erweitert habe. Weil die Regelverjährungsfrist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB nur noch 3 Jahre ab dem 1. Januar 2002 betragen habe, sei der Anspruch der Klägerin auch unter Berücksichtigung der verhandlungsbedingten Hemmungszeiten verjährt gewesen, als die Klägerin den Be- klagten mit Schreiben vom 20. Januar 2006 zur Zahlung aufgefordert und dadurch (möglicherweise) zu erkennen gegeben habe, die Abnahme endgültig verweigern zu wollen.
II.
- 9
- Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Klägerin sind, auch soweit deren Feststellung begehrt wird, nicht verjährt.
- 10
- 1. Die Klägerin verlangt Schadensersatz für Baumängel, die sie auf eine nicht vertragsgerechte Erbringung der dem Beklagten übertragenen Architektenleistungen zurückführt. Dahin gehende Ansprüche können gemäß § 635 BGB bestehen.
- 11
- Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Besteller, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht annimmt, Schadensersatz nach § 635 BGB für Mängel der Architektenleistungen schon vor der Abnahme und ohne eine vorherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB) verlangen, wenn jene Mängel sich im Bauwerk realisiert haben und damit eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000 = 22, ZfBR 2000, 97; Urteil vom 15. November 2002 - VII ZR 1/00, BauR 2002, 1536, 1539 = NZBau 2002, 571 = ZfBR 2002, 767; Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 65/06, BauR 2007, 2083 = NZBau 2008, 187 = ZfBR 2008, 160). Solche Ansprüche bestehen neben denjenigen aus § 326 BGB, die dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zuzuordnen sind und als solche der Regelverjährung unterliegen (BGH, Urteil vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, ZfBR 1997, 35; Urteil vom 17. Februar 1999 - X ZR 8/96, BauR 1999, 760 = ZfBR 1999, 200).
- 12
- 2. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus § 635 BGB erfüllt sind. Entgegen seiner Auffassungen können ihr die hierauf gestützten Klageforderungen nicht mit der Begründung versagt werden, solche Ansprüche seien jedenfalls verjährt.
- 13
- a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Regelverjährung gemäß § 195 BGB unterliegen. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu den Fällen, in denen der Besteller Schadensersatz nach § 635 BGB verlangt, ohne die Architektenleistungen abgenommen oder die Abnahme endgültig verweigert zu haben. Der Senat hat entschieden, dass für diesen Gewährleistungsanspruch , der eine Abnahme nicht voraussetze, die dreißigjährige Verjährung gelte. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB greife nicht ein, weil sie gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB erst mit der Abnahme bzw. deren endgültiger Verweigerung zu laufen beginne (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128, 129 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97). Diese Entscheidung beruht auf der Erwägung, dass die Gewährleistungsansprüche des Bestellers nicht der kurzen Verjährung des § 638 BGB unterliegen, wenn sie vor dem in § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Beginn der Verjährung bestimmten Zeitpunkt entstanden sind.
- 14
- An dieser Rechtsprechung, die von der Literatur für das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Schuldrecht allerdings nicht in Frage gestellt worden ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 638 Rdn. 6; Staudinger/Peters, BGB, Neubearbeitung 2000, § 638 Rdn. 25; RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., § 638 Rdn. 20; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdn. 2397; Schwartmann, NZBau 2000, 60, 61; Weyer, Festschrift für Kraus, 207, 212 f.; Schulze-Hagen/Fuchs, Festschrift für Motzke, 1, 3), hält der Senat nach erneuter Überprüfung nicht fest. Vielmehr ist es geboten, die Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB auch dann anzuwenden, wenn die Gewährleistungsansprüche vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder wenn sie endgültig verweigert wird.
- 15
- Der Senat ist an der Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung nicht dadurch gehindert, dass der XI. Zivilsenat sie in seiner Entscheidung vom 8. Dezember 2009 (XI ZR 181/08, BauR 2010, 765, Tz. 43 = ZfBR 2010, 249) herangezogen hat. Der dortige Fall wäre auch bei Anwendung der nunmehr vom Senat entwickelten Grundsätze nicht anders zu entscheiden gewesen.
- 17
- § 638 Abs. 1 BGB bestimmt, dass werkmangelbedingte Gewährleistungsansprüche des Bestellers nicht der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegen, sondern - bei Arbeiten an einem Bauwerk - in einer mit der Abnahme der Bauleistung beginnenden Frist von fünf Jahren verjähren. Zweck dieser Regelung ist es, in Anlehnung an die kaufrechtlichen Verjährungsvorschriften eine rasche Vertragsabwicklung zu gewährleisten und Streitigkeiten der Vertragsparteien über Mängelansprüche in einem Zeitpunkt zu vermeiden, in dem die Ursachen für Beeinträchtigungen des Werkes nicht mehr oder nur noch mit erheblichen Schwierigkeiten aufklärbar sind (Motive II, 486, 238). Mit ihrer Einführung hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, dass die Verjährungsfrist abgelaufen sein kann, bevor der Besteller den Mangel erkannt hat oder dieser überhaupt erkennbar zutage getreten ist (Motive II, 486). Er hat damit zugleich gebilligt, dass die Ansprüche des Bestellers auf Wandelung, Minderung und Schadensersatz verjährt sein können, bevor sie entstanden sind, was gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB den Ablauf einer angemessenen Mängelbeseitigungsfrist mit Ablehnungsandrohung und damit notwendig die Kenntnis des Bestellers vom Mangel voraussetzt.
- 18
- Die darin zu Tage tretende Entscheidung des Gesetzgebers, die Gewährleistungsansprüche des Bestellers unabhängig von ihrer Entstehung der kurzen fünfjährigen Verjährung zu unterwerfen, beansprucht Geltung auch für die Fälle, in denen solche Ansprüche vor der gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Abnahme entstanden sind. Ein anderes Verständnis der Regelungen in § 638 BGB entspricht weder dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift noch gebietet die zweckentsprechende Umsetzung des gesetzgeberischen Willens ihre korrigierende Auslegung in der Weise, dass die vor der Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche nicht dem Regelungsbereich des § 638 BGB unterfallen und stattdessen der Regelverjährung unterliegen sollen.
- 19
- aa) Durch die Schaffung der gesetzlichen Regelung in § 638 BGB hat der Gesetzgeber die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche insgesamt den für die Regelverjährung maßgeblichen Vorschriften in §§ 195, 198 BGB entzogen, sofern nicht der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat.
- 20
- Der kurzen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen alle werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche. Ihre Geltung hängt nicht ab von ihrem (sofortigen) Beginn. Eine solche Verknüpfung zwischen Verjährungs- frist und Verjährungsbeginn ist weder dem Wortlaut der Vorschrift des § 638 BGB zu entnehmen noch entspricht sie dem allgemein für Verjährungsvorschriften geltenden Regelungssystem, das - wie sich bereits aus §§ 195, 198 ff. BGB ergibt - zwischen Bestimmungen zur Länge der Verjährungsfrist und solchen zu ihrem Beginn unterscheidet. § 852 BGB steht - ebenso wie jetzt unter der Geltung des neuen Schuldrechts die Vorschriften der §§ 195, 199 BGB n.F. - beispielhaft dafür, dass abweichend von § 198 BGB für den Beginn einer gesetzlich geregelten kurzen Verjährung ein späterer Zeitpunkt als derjenige maßgeblich sein kann, in dem der der Verjährung unterliegende Anspruch entsteht. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese Möglichkeit mit der Einführung des § 638 Abs. 1 BGB für die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche hat ausschließen wollen. Sie ist vielmehr im Gesetz angelegt, weil § 634 Abs. 1 Satz 2 BGB es dem Besteller ausdrücklich ermöglicht , Gewährleistungsansprüche schon vor der Abnahme geltend zu machen. Hätte der Gesetzgeber diese Fallkonstellationen vom Regelungsbereich des § 638 BGB ausnehmen wollen, hätte nichts näher gelegen, als eine entsprechende Bestimmung in das Gesetz aufzunehmen, wie sie § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Fälle vorsieht, in denen der Unternehmer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Weil eine solche Regelung fehlt, ist davon auszugehen, dass § 638 BGB auch auf solche Gewährleistungsansprüche Anwendung finden soll, die vor der Abnahme entstanden sind (im Ergebnis ebenso: Acker/Roskosny, BauR 2003, 1279, 1286; Preussner, Festschrift für Kraus, 179, 200; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil, Rdn. 506 - jeweils zu § 634 a BGB n.F.).
- 21
- bb) Für ein anderes Verständnis vom Regelungsgehalt des § 638 BGB besteht kein durchgreifendes praktisches Bedürfnis. Ein solches Bedürfnis kann sich allenfalls aus dem Umstand ergeben, dass werkvertragliche Gewährleistungsansprüche des Bestellers mangels Abnahme überhaupt nicht verjähren.
- 22
- (1) Nicht zu verkennen ist allerdings, dass bei Anwendung des § 638 BGB auf Gewährleistungsansprüche auf den Zeitraum vor der Abnahme die Verjährungsfrist unter Umständen für längere Zeit nicht zu laufen beginnt, obwohl Gewährleistungsansprüche bereits entstanden sind. Das widerspricht nicht dem vom Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgten Zweck, die Gewährleistungsverpflichtung des Unternehmers zeitlich zu begrenzen. Die Notwendigkeit einer zeitlichen Begrenzung besteht nur für den Zeitraum nach der Abnahme (vgl. Motive II, 486). Bis zur Abnahme ist der Unternehmer zur Erfüllung verpflichtet. Erst nach der billigenden Entgegennahme seiner Werkleistung seitens des Bestellers ist es gerechtfertigt, ihn davor zu schützen, dass er über den vom Gesetzgeber für ausreichend erachteten Zeitraum von fünf Jahren hinaus gleichwohl wegen eines Mangels der Bauleistung in Anspruch genommen werden kann. Dieses, durch die Verjährungsvorschriften gewährleisteten Schuldnerschutzes (Motive I, 291, 512) bedarf es hingegen nicht, solange die Erfüllungsphase andauert und der Besteller nicht sein Einverständnis mit der Vertragsleistung erklärt hat. Dass ihm schon vor diesem Zeitpunkt Gewährleistungsansprüche gegen den Unternehmer zustehen können, ändert hieran nichts.
- 23
- (2) Der Beginn der fünfjährigen Verjährung ist nicht zwingend an die Abnahme der Werkleistung geknüpft. Die nach den vorstehenden Erwägungen für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Grundsätze greifen auch, wenn der Besteller das Werk zwar nicht abgenommen hat, er aber aus anderen Gründen keine Erfüllung des Vertrages mehr verlangt und das vertragliche Erfüllungsverhältnis in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt wird. Deshalb beginnt die Verjährung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs auch dann, wenn der Besteller die Entgegennahme des Werkes als Erfüllung der Vertragsleistung ablehnt, indem er die Abnahme endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128, 129 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97; Urteil vom 9. Juli 1963 - VII ZR 233/61, BGHZ 79, 180, 182; Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027, 1028). Ob eine in diesem Sinne endgültige Abnahmeverweigerung vorliegt, ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen. Sie ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann anzunehmen, wenn der Besteller dem Unternehmer gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolglos eine Frist mit Ablehnungsandrohung für die Beseitigung wesentlicher Mängel gesetzt hat (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, 1530). Denn mit Ablauf dieser Frist kommt eine Erfüllung der Vertragsleistung nicht mehr in Betracht. Die Erfüllungsverpflichtung des Unternehmers sowie dessen Recht, die Nachbesserung anzudienen, erlöschen und der Besteller ist wegen der Mängel der Bauleistung auf die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte aus § 634 Abs. 1, § 635 BGB beschränkt (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278). In den Fällen, in denen die Ansprüche des Bestellers auf Wandelung , Minderung oder Schadensersatz ausnahmsweise nicht von der Bestimmung einer Mängelbeseitigungsfrist abhängen, führt spätestens die Geltendmachung eines dieser Rechte zum gleichen Ergebnis und damit zum Beginn der Verjährung.
- 24
- (3) Solange das Werk nicht abgenommen ist und auch sonst keine Umstände vorliegen, nach denen das vertragliche Erfüllungsverhältnis, insbesondere durch die endgültige Verweigerung der Abnahme, als beendet angesehen werden kann, beginnt die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers nicht zu laufen. Hieraus erwachsen dem Unternehmer indes keine Nachteile, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden könnte.
- 25
- (a) Der Nachbesserungsanspruch des Bestellers aus § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB erlischt, wenn der Unternehmer die verlangte Mängelbeseitigung ausführt. Gleiches gilt, wenn sie gemäß § 633 Abs. 3 BGB ersatzweise vom Besteller vorgenommen wird. Der Vertrag ist dann erfüllt und das Werk abnahmefähig, so dass eine weitere Verweigerung der Abnahme als endgültige zu verstehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345). Die Verjährungsfrist für den Kostenerstattungsanspruch beginnt mit der Erklärung der Abnahmeverweigerung zu laufen.
- 26
- (b) Auch wenn sich der Besteller auf ein Abnahmeverlangen des Unternehmers überhaupt nicht erklärt, ist dieser nicht schutzlos. Vielmehr kann er gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB, der gemäß Art. 229 § 1 Abs. 2, Satz 2, 3 EGBGB auch für solche Verträge gilt, die vor der Einführung dieser Vorschrift zum 1. Mai 2000 abgeschlossen wurden, dem Besteller eine angemessene Frist zur Abnahme setzen, nach deren ergebnislosem Ablauf das Werk als abgenommen gilt. Dann beginnt die Verjährung der Gewährleistungsansprüche mit dem Ablauf dieser Frist (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 640 Rdn. 10).
- 27
- (c) Es bleiben die seltenen Fälle, in denen der Besteller, ohne die Abwicklung bzw. Abrechung des Bauvorhabens zu betreiben, das mangelhafte Werk weder abnehmen noch dem Unternehmer die Mängelbeseitigung und damit die Herstellung eines abnahmereifen Werkes gestatten muss (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119). Diese Fälle rechtfertigen es nicht, die vor der Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche der Regelverjährung zu unterwerfen. Auch dann muss der Unternehmer in aller Regel nicht befürchten, auf unabsehbare Zeit zur Gewährleistung herangezogen werden zu können. Dem Besteller kann vernünftigerweise nicht daran gelegen sein, das vom Unternehmer hergestellte Werk dauerhaft in einem mangelhaften Zustand zu belassen. Er hat vielmehr in aller Regel ein star- kes Interesse daran, entweder die Beseitigung des Mangels zu betreiben oder monetären Ausgleich für den vorhandenen Mangel zu verlangen. Beides führt nach obigen Grundsätzen im Ergebnis zum Beginn der Verjährung. In den Fällen , in denen der Besteller weder die Abnahme verweigert noch der Unternehmer die Abnahme erzwingen kann, muss in Konsequenz der klaren gesetzlichen Regelung hingenommen werden, dass der Gewährleistungsanspruch nicht verjährt. Je nach Sachlage kann in diesen Fällen Anlass zur Prüfung bestehen , ob eine Verwirkung in Betracht kommt.
- 28
- c) Der Senat muss nicht entscheiden, ob diese Grundsätze auch für die mit der Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes seit dem 1. Januar 2002 bestehende Gesetzeslage gelten. Das wird unter anderem davon abhängen, ob dem Besteller auch nach neuem Schuldrecht schon vor der Abnahme Mängelansprüche nach § 634 BGB n.F. zustehen. Dazu hat sich der Senat bisher nicht geäußert.
- 29
- 3. Die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Klägerin sind auf der Grundlage der nicht angegriffenen Entscheidung des Berufungsgerichts , eine Abnahme und deren endgültige Verweigerung lägen nicht vor, nicht verjährt. Die Verjährungsfrist hat frühestens mit Zugang der schriftlichen Zahlungsaufforderung vom 20. Januar 2006 zu laufen begonnen. Sie war dann gemäß § 204 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB mit Klageerhebung gehemmt.
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 17.12.2007 - 4 O 708/06 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 12.08.2008 - 2 U 1/08 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juli 2010 - VII ZR 171/08
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(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
Gelangt eine Sache, hinsichtlich derer ein dinglicher Anspruch besteht, durch Rechtsnachfolge in den Besitz eines Dritten, so kommt die während des Besitzes des Rechtsvorgängers verstrichene Verjährungszeit dem Rechtsnachfolger zugute.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
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ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
Gelangt eine Sache, hinsichtlich derer ein dinglicher Anspruch besteht, durch Rechtsnachfolge in den Besitz eines Dritten, so kommt die während des Besitzes des Rechtsvorgängers verstrichene Verjährungszeit dem Rechtsnachfolger zugute.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.
(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.
(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Die Kläger, der Bauträger und die Erwerber, verlangen aus eigenem und abgetretenem Recht von dem Generalübernehmer, der die Wohnanlage für den Bauträger errichtet hat, Vorschuß, Minderung und Schadensersatz.II.
1. Die Beklagte errichtete aufgrund eines Generalübernehmervertrages mit der Projektgesellschaft A. mbH, der Klägerin zu 1 a, eine Wohnungseigentumsanlage mit elf Eigentumswohnungen. Nach dem Vertrag war die Beklagte zur schlüsselfertigen Errichtung der Anlage verpflichtet. Die VOB/B war vereinbart. Die für die Bauausführung erforderliche Genehmigungs- und Ausführungsplanung , die ein Planungsbüro im Auftrag der Klägerin zu 1 a erstellte, waren Gegenstand des Vertrages. Die Klägerin zu 1 a trat in den Erwerberverträgen ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte an die Erwerber ab. 2. Im Jahre 1997 leiteten die Kläger zu 2 und 8 und 1 e ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Klägerin zu 1 a als Veräußerer der Eigentumswohnungen ein und erklärten der Beklagten den Streit. Anschließend übermittelte Rechtsanwalt F. als Vertreter der Kläger der Beklagten am 11. September 1998 das im Beweisverfahren erstellte Gutachten und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 15. November 1998 auf, die in diesem Gutachten festgestellten und die Beklagte betreffenden Mängel zu beseitigen. Die Beklagte beanstandete die Mängelrüge als zu pauschal und erbat eine angemessene Prüfungsfrist. Rechtsanwalt F. verlängerte daraufhin im Namen der Kläger die Frist zur Nachbesserung bis zum 30. November 1998. Die Frist ließ die Beklagte verstreichen, ohne Mängelnachbesserungsarbeiten durchzuführen. Am 13. November 1998 faßten die Wohnungseigentumsgemeinschaft, Kläger zu 1 a bis d, und die übrigen Erwerber, die noch nicht als Eigentümer eingetragen waren, auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens folgenden Beschluß:"Die Eigentümerversammlung bevollmächtigt die Verwalterin, einen Rechtsstreit gegen die Projektgesellschaft A. und die Firma F. + v.d. L. zur Durchsetzung der Mängelbeseitigung/zur Erlangung der Aufwendungen für die Mängelbeseitigung (Kostenvorschuss) zu führen. Eingeschlossen sind - soweit vorhanden - weitergehende Schadensersatzansprüche. Die Verwalterin wird weiterhin ermächtigt, Rechtsanwalt F. mit der Führung des Rechtsstreites zu beauftragen." Als die Beklagte Anfang 1999 damit begann, die Balkonbeläge nachzubessern , verwies Rechtsanwalt F. die Beklagte von der Baustelle und verbot ihr jede weitere Nachbesserung. Mit ihrer Klage verlangen die Kläger Kostenvorschuß in Höhe von 400.000 DM, Minderung wegen der mangelhaften Trittschalldämmung in Höhe von insgesamt 90.000 DM sowie Ersatz der Kosten für zwei Sachverständigengutachten.
III.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision erstreben die Kläger die Verurteilung der Beklagten. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als die Klage hinsichtlich des Kostenvorschusses in Höhe von 400.000 DM und der an den Sachverständigen S. gezahlten Vergütung in Höhe von 9.944,10 DM keinen Erfolg hatte.Entscheidungsgründe:
I.
1. Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).II.
1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kläger auf Kostenvorschuß mit folgenden Erwägungen verneint: Der Anspruch sei nicht begründet, weil die Kläger die Beklagte nicht gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hätten. Die Mängelbeseitigungsaufforderung der Kläger enthalte keine hinreichende Bezeichnung der Mängelerscheinungen und der Mängel, deren Beseitigung von der Beklagten verlangt werde. Das Gutachten des Sachverständigen U., auf das sich die Kläger bezogen hätten, enthalte Mängel, die auf der Bauausführung beruhen würden, andere Mängel, die auf Planungsmängel zurückzuführen seien, und eine Kategorie von Mängeln, die der Sachverständige nicht habe zuordnen können. Folglich hätten die Kläger gegenüber der Beklagten nicht ausreichend klargestellt, welche Mängel die Beklagte habe beseitigen sollen. Die Beklagte habe mehrfach darauf hingewiesen, daß sie nicht erkennen könne, welche Mängel sie beseitigen solle.Es sei der Beklagten nicht zumutbar, daß sie die Auswahl treffe. Sie sei nicht verpflichtet, eine derartige Entscheidung zu ihren Lasten zu treffen, die von den Klägern sicherer hätte getroffen werden können und müssen. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Die Bezeichnung der Mängel in dem Aufforderungsschreiben zur Mängelbeseitigung war ausreichend. (1) Der Auftraggeber genügt den Anforderungen an die Bezeichnung des Mangels, wenn er die Mangelerscheinungen rügt. Er ist nicht verpflichtet, die Mangelursachen und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unternehmer für die Mängel vorprozessual zu klären (st. Rspr.: vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226 = ZfBR 2002, 661 = BauR 2002, 1385 = NZBau 2002, 495). (2) Diesen Anforderungen genügt die Bezeichnung der Mängel in dem Aufforderungsschreiben vom 11. September 1998. Aus dem Schreiben und dem als Anlage übersandten Gutachten war für die Beklagte erkennbar, daß die Kläger die Beklagte für alle im Gutachten genannten Mängel verantwortlich hielten und daß die Aufforderung zur Mängelbeseitigung alle Mängel umfaßte.
b) Der Umstand, daß die Kläger der Beklagten nach Ablauf der ihr zur Nachbesserung gesetzten Frist die Nachbesserung untersagt haben, berührt die den Klägern nach Ablauf der Frist zustehenden Gewährleistungsansprüche nicht. Nach Ablauf der dem Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gesetzten Frist ist der Auftragnehmer gehindert, ohne Zustimmung des Auftrag-
gebers nachzubessern. Nach Ablauf der Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet , die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen. Die dem Auftraggeber nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachbesse- rungsfrist zustehenden unterschiedlichen Gewährleistungsansprüche berechtigen ihn zu entscheiden, welche Ansprüche er gegen den Auftragnehmer geltend machen will. Mit dem berechtigten Interesse des Auftraggebers, diese Entscheidung über die Art der Vertragsabwicklung zu treffen, ist es unvereinbar, daß der Auftragnehmer gegen dessen Willen die Mängel nachbessert. Der Auftragnehmer wird dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Die Situation nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist beruht darauf, daß der Auftragnehmer zweifach gegen seine Vertragspflichten verstoßen hat. Er hat die geschuldete Leistung vertragswidrig ausgeführt und auf die Aufforderung zur Mängelbeseitigung die geschuldete Mängelbeseitigung nicht durchgeführt. Dieser Grundsatz gilt auch für den BGB-Vertrag nach dem fruchtlosen Ablauf einer für die Nachbesserung ohne Ablehnungsandrohung gesetzten Frist (§ 633 Abs. 3 BGB a.F.) und für den BGB-Vertrag nach fruchtlosem Ablauf einer dem Auftragnehmer zur Nacherfüllung gesetzten Frist (§ 636 i.V.m. § 323 Abs. 1 BGB; 637 BGB n.F.). Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. September 1999 – VII ZR 456/98, BauR 2000, 98) kann nichts anderes entnommen werden. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß das Abwicklungsverhältnis aus § 634 BGB a.F. nicht automatisch, sondern erst mit der Wahl des Bestellers eintritt, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert. In diesem Zusammenhang hat er zwar erwähnt, daß das Nachbesserungsrecht des Unternehmers bis zu dieser Wahl nicht erlischt (a.a.O., S. 100). Damit hat er aber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Auftraggeber im Ver-
zug des Auftragnehmers gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. verpflichtet ist, dessen Angebot zur Mängelbeseitigung anzunehmen.
IV.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kläger auf Erstattung der an den Sachverständigen S. gezahlten Vergütung in Höhe von 9.044,10 DM mit folgenden Erwägungen verneint: Die Kosten in Höhe von 9.044,10 DM seien nicht durch eine mangelhafte Leistung der Beklagten verursacht, weil die Kläger den Sachverständigen S. beauftragt hätten, bevor die Beklagte in Verzug mit der Nachbesserung geraten sei. Es habe an einer ausreichenden Aufforderung zur Mängelbeseitigung gefehlt. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Der Verzug des Auftragnehmers mit der Nachbesserung ist nicht Voraussetzung des Anspruchs auf Erstattung der an den Sachverständigen gezahlten Vergütung. Die Kosten für ein Privatgutachten über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel sind Man-gelfolgeschäden. Dieser Schadensersatzanspruch entsteht neben dem Nachbesserungsanspruch , so daß eine Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B keine Anspruchsvoraussetzung ist (BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = ZfBR 2002, 57 = NZBau 2002, 31).
Dressler Thode Haß Kuffer Kniffka
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.