Oberlandesgericht München Endurteil, 22. Juli 2015 - 7 U 2980/12

Tatbestand:

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Die Klägerin ist als Kommanditistin mit insgesamt 300.000 DM an der Beklagten, einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG, beteiligt. Der Gesellschaftsvertrag (GV) der Beklagten enthält u.a. folgende Bestimmungen: § 10 Gesellschafterbeschlüsse 1. Gesellschafterbeschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht in diesem Vertrag oder aufgrund zwingenden Gesetzes ein anderes bestimmt ist. … 2. … 3. Beschlüsse der Gesellschaft können nur binnen einer Ausschlussfrist von vier Wochen seit Zugang des Protokolls über die Gesellschafter- versammlung … durch schriftliche Erklärung gegenüber der Gesell- schaft, vertreten durch die Komplementärin, angefochten werden. Nach Ablauf dieser Frist gilt ein etwaiger Mangel als geheilt. § 11 Kontrollrechte und Geschäftsbericht 1. Die Gesellschafter haben über das Kontrollrecht des § 166 HGB hinaus das Recht, die Handelsbücher und Papiere der Gesellschaft durch einen Angehörigen der steuerberatenden oder wirtschaftsprüfenden Berufe einsehen zu lassen. … § 13 Jahresabschluss 1. Der Jahresabschluss für das vergangene Geschäftsjahr ist innerhalb von 9 Monaten von der Komplementärin zu erstellen. … 2. Er ist jeweils von einem von der Gesellschafterversammlung bestimmten Wirtschaftsprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu prü- fen. … 3. Der Entwurf des Jahresabschlusses ist allen Gesellschaftern spätes- tens mit der Ladung zur Gesellschafterversammlung … zuzuleiten. …

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Mit Schreiben vom 27. Mai 2011 lud die Beklagte zu einer Gesellschafterversammlung am 8. Juli 2011, deren Tagesordnung u.a. die Feststellung der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2007 bis 2010 vorsah. Mit weiterem Schreiben vom 7. Juni 2011 übersandte die Beklagte die Entwürfe dieser Jahresabschlüsse , nicht aber die Prüfungsberichte.

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In der Versammlung vom 8. Juli 2011 erläuterte der Abschlussprüfer die Jahresabschlüsse und deren Prüfung. Er teilte mit, dass die Abschlüsse für 2007 bis 2009 nur mit einem eingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen werden konnten. Die Gesellschafterversammlung stellte durch Mehrheitsbeschluss die Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2007 bis 2010 fest, beschloss die Entlastung der Geschäftsführung für 2008 bis 2010 sowie die Entlastung des Beirats für 2010 und wählte den Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr

2011.

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Das Landgericht hat dem Antrag der Klägerin entsprechend die Nichtigkeit dieser Gesellschafterbeschlüsse festgestellt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten durch Beschluss zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I. Das Berufungsgericht (OLG München, Beschlüsse vom 7. Januar und 6. Februar 2013 - 7 U 2980/12, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Gesellschafterbeschlüsse über die Feststellung der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2007 bis 2010 seien wegen eines schwerwiegenden Einladungsmangels nichtig, weil im Zusammenhang mit der Ladung lediglich die Entwürfe der Jahresabschlüsse, nicht aber die Prüfungsberichte übersandt worden seien. Für die Beklagte habe gemäß § 13 Nr. 2 GV jedenfalls eine vertragliche Prüfungspflicht bestanden, die der gesetzlichen Pflicht nach § 316 Abs. 1 HGB gleichzustellen sei. Der Umstand, dass vertraglich nicht festgelegt worden sei, dass bei der Einladung zur Versammlung der Prüfungsbericht zusammen mit dem Entwurf des Jahresabschlusses zu übermitteln sei, sei rechtsunerheblich. Maßgeblich sei, dass die Prüfungspflicht Voraussetzung für die Feststellung des Jahresabschlusses sei. Da in der Gesellschafterversammlung über die Feststellung der Jahresabschlüsse zu beschließen gewesen sei, hätten mit der Einladung neben den Entwürfen der Jahresabschlüsse auch die Prüfungsberichte übersandt werden müssen. Ob es ausreichend gewesen wäre, zumindest das Ergebnis der Prüfungsberichte mit zu übersenden, könne letztlich dahingestellt bleiben, da auch dies nicht erfolgt sei.

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Auch die Beschlüsse über die Entlastung der Geschäftsführung und des Beirats seien wegen der Nichtübersendung der Prüfungsberichte grob fehlerhaft und damit nichtig. Denn ein etwaiges Fehlverhalten der Geschäftsführung könnte aus den Jahresabschlüssen erkennbar sein, zu deren Prüfung es der Prüfungsberichte bedürfe.

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II. Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die angegriffenen Gesellschafterbeschlüsse sind nicht deshalb nichtig, weil den Gesellschaftern innerhalb der im Gesellschaftsvertrag bestimmten Einladungsfrist zwar die Entwürfe der Jahresabschlüsse , nicht aber die zugehörigen Prüfungsberichte oder jedenfalls deren Ergebnisse übersandt wurden.

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1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, bereits das Bestehen einer - gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen - Prüfungspflicht führe in einer Publikums-Kommanditgesellschaft dazu, dass den Kommanditisten neben dem Entwurf des Jahresabschlusses, der ihnen nach dem Gesellschaftsvertrag mit der Einladung zu der über die Feststellung des Jahresabschlusses beschließenden Gesellschafterversammlung zu übersenden ist, auch der Prüfungsbericht zu übermitteln sei, ist rechtsirrig. Es trifft zwar zu, dass bei Bestehen einer gesetzlichen Prüfungspflicht der Jahresabschluss nicht festgestellt werden kann, wenn keine Prüfung stattgefunden hat, § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB. Die daran anknüpfende Auffassung des Berufungsgerichts, da die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten geregelte vertragliche Verpflichtung zur Prüfung der gesetzlichen Prüfungspflicht gleichzustellen und in der anzuberaumenden Gesellschafterversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses zu beschließen gewesen sei, hätte mit der Einladung auch der Prüfungsbericht übersandt werden müssen, findet aber in den gesetzlichen Regelungen keine Grundlage.

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a) Der vom Berufungsgericht angenommene Rechtssatz ergibt sich nicht aus einer gesetzlichen Vorschrift. Aus dem Bestehen einer gesetzlichen oder einer ihr gleichgestellten vertraglichen Prüfungspflicht folgt keine Pflicht, den Prüfungsbericht mit der Einladung zur Gesellschafterversammlung zu übersenden. Nach § 166 Abs. 1 HGB kann ein Kommanditist zwar die abschriftliche Mitteilung des (festgestellten) Jahresabschlusses verlangen, ist aber hinsichtlich vorliegender Prüfungsberichte auf ein Einsichtsrecht verwiesen (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1989 - II ZR 258/88, ZIP 1989, 768, 770; Staub/Casper, HGB, 5. Aufl., § 166 Rn. 5; MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 166 Rn. 9; Oetker in Oetker, HGB, 3. Aufl., § 166 Rn. 5; Weipert in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 166 Rn. 8; Gummert in Henssler/Strohn, GesR, 2. Aufl., § 166 HGB Rn. 3 f.; Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 166 Rn. 2; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 166 Rn. 3 f.).

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Die in der Berufungsentscheidung erwähnte Norm des § 42a Abs. 1 GmbHG gilt nicht für das Recht der Kommanditgesellschaft. Sie kann jedenfalls auf eine Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG, in der die Kommanditisten nicht zugleich Gesellschafter der GmbH sind, auch nicht analog angewandt werden. Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZB 4/14, ZIP 2014, 2344 Rn. 12 mwN). An der danach erforderlichen Vergleichbarkeit fehlt es hier schon deshalb, weil die Mitwirkungsrechte von Kommanditisten wesentlich schwächer ausgebildet sind als die gesetzlichen Befugnisse der Gesellschafter einer GmbH.

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Da § 42a Abs. 1 GmbHG hier schon nicht anwendbar ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob die in dieser Vorschrift geregelte Vorlagepflicht, die neben dem Jahresabschluss und dem Lagebericht bei bestehender Prüfungspflicht auch den Prüfungsbericht umfasst (§ 42a Abs. 1 Satz 2 GmbHG), die Pflicht zur Übersendung dieser Unterlagen an die Gesellschafter beinhaltet (vgl. Büterowe in Henssler/Strohn, GesR, 2. Aufl., § 42a GmbHG Rn. 10) oder sich darauf beschränkt, die Unterlagen in den Geschäftsräumen zur Einsichtnahme auszulegen und Ablichtungen erst auf Anforderung eines Gesellschafters auszuhändigen (vgl. MünchKommGmbHG/Fleischer, § 42a Rn. 15 f.; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 42a Rn. 8, 16 ff., 20; Ulmer/Paefgen, GmbHG, 2. Aufl., § 42a Rn. 30; Tiedchen in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 42a Rn. 10 f.; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl., § 42a Rn. 10).

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b) Allerdings dient die Jahresabschlussprüfung (auch) der Information des Gesellschaftsorgans, das über die Feststellung des Jahresabschlusses zu beschließen hat. Der Prüfungsbericht muss daher grundsätzlich dem zuständigen Gesellschaftsorgan - im vorliegenden Fall der Gesellschafterversammlung - im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung zur Verfügung stehen (Habersack/Schürnbrand in Staub, HGB, 5. Aufl., § 316 Rn. 11; MünchKomm HGB/Ebke, 3. Aufl., § 321 Rn. 3; vgl. auch MünchKommHGB/Priester, 3. Aufl., § 120 Rn. 68; Oetker/Weitemeyer, HGB, 3. Aufl., § 120 Rn. 32). Daraus folgt aber nicht, dass den Gesellschaftern mit der Einladung zu der Versammlung Ablichtungen des Prüfungsberichts zu übersenden sind. Die Information kann in anderer Weise, etwa durch Einsichtnahme, erfolgen und ist auch nicht an die Einladungsfrist gebunden.

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Die Kommanditisten einer Publikumsgesellschaft müssen über den Prüfungsbericht auch nicht in der gleichen Art und Weise unterrichtet werden wie über den Entwurf des Jahresabschlusses. Gegen einen solchen Gleichlauf der Information spricht gerade bei Personengesellschaften mit zahlreichen Mitgliedern der Umstand, dass der Prüfungsbericht vertrauliche Informationen enthalten kann, die dem Jahresabschluss nicht zu entnehmen sind. Der für Jahresabschlüsse unter den Voraussetzungen des § 325 HGB geltenden Pflicht zur Offenlegung unterliegt der Prüfungsbericht nicht (MünchKommHGB/Ebke, 3. Aufl., § 321 Rn. 3). Zudem kann der angesprochene Informationsgleichlauf unbeschadet der in § 42a Abs. 1 Satz 2 GmbHG getroffenen Regelung nicht als rechtsformübergreifender Grundsatz anerkannt werden, weil im Aktienrecht ei- ne andere Regelung gilt. Auch wenn die Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung obliegt, gehört der Prüfungsbericht im Unterschied zum Jahresabschluss nicht zu den Unterlagen, die nach § 175 Abs. 2 und 3 AktG vor der Hauptversammlung zur Einsicht der Aktionäre auszulegen und ihnen auf Verlangen abschriftlich mitzuteilen sind (MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke, 3. Aufl., § 175 Rn. 28; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 175 Rn. 5). Folglich kann auch aus einer gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung, den Kommanditisten einer Publikumsgesellschaft den Entwurf des Jahresabschlusses mit der Einladung zur Gesellschafterversammlung zu übersenden, nicht hergeleitet werden, dies habe aufgrund allgemeiner, an der Natur der Sache ausgerichteter Erwägungen in identischer Form für den Prüfungsbericht zu gelten.

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2. Den Kommanditisten muss auch nicht zur Meidung eines (schwerwiegenden ) Einladungsmangels mit dem Entwurf des Jahresabschlusses zumindest das Ergebnis des Prüfungsberichts übersandt werden. Der das Prüfungsergebnis zusammenfassende Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB) enthält zwar keine vertraulichen Informationen und ist gemäß § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB mit dem festgestellten Jahresabschluss zur Offenlegung einzureichen. Danach mag es auch in einer Publikums-Kommanditgesellschaft erwägenswert sein, den Kommanditisten den Bestätigungsvermerk, sofern er bereits vorliegt, zusammen mit dem Entwurf des Jahresabschlusses zur Vorbereitung der zur Feststellung des Jahresabschlusses anberaumten Gesellschafterversammlung zu übermitteln.

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Es besteht aber keine dahingehende, von den besonderen Umständen des Einzelfalls unabhängige, Verpflichtung, deren Nichterfüllung zur Nichtigkeit des Feststellungsbeschlusses führen würde. Aus der vom Berufungsgericht angesprochenen Vorschrift des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, nach der der Jahres- abschluss nicht festgestellt werden kann, wenn die (gesetzlich vorgeschriebene ) Prüfung nicht stattgefunden hat, folgt lediglich, dass die Gesellschafterversammlung vor der Beschlussfassung über den Bestätigungsvermerk zu unterrichten ist. Im Übrigen stellt der Bestätigungsvermerk nach Inhalt und Funktion (vgl. dazu Habersack/Schürnbrand in Staub, HGB, 5. Aufl., § 322 Rn. 2) regelmäßig kein für die inhaltliche Befassung mit dem Jahresabschluss notwendiges Hilfsmittel dar.

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3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die angegriffenen Gesellschafterbeschlüsse seien nichtig, weil den Gesellschaftern innerhalb der Einladungsfrist weder die Prüfungsberichte noch deren Ergebnisse übersandt wurden, stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO), insbesondere kann sie nicht auf die Auslegung des Gesellschaftsvertrags gestützt werden.

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Dem Gesellschaftsvertrag der beklagten Publikumsgesellschaft, den der Senat selbst auslegen kann (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - II ZR 73/12, juris Rn. 16; Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 13), kann nicht entnommen werden, dass die nach § 13 Nr. 3 Satz 1 GV bestehende Verpflichtung, allen Gesellschaftern den Entwurf des Jahresabschlusses zu übersenden, auch für den Prüfungsbericht oder dessen Ergebnis gelten solle. Da sich die Notwendigkeit des hier in Rede stehenden Informationsgleichlaufs in einer Publikumsgesellschaft, wie dargelegt, nicht von selbst versteht, bedürfte es konkreter Anhaltspunkte im Gesellschaftsvertrag, aus denen sich eine Erstreckung der für den Entwurf des Jahresabschlusses geltenden Übersendungspflicht auf den Prüfungsbericht erschließen lässt. An solchen Anhaltspunkten fehlt es.

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Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann aus § 11 Nr. 1 GV, der lediglich ein, wenn auch über § 166 Abs. 1 HGB hinausgehendes, Einsichtsrecht der Gesellschafter vorsieht, nicht auf eine umfassende Übernahme des für die GmbH geltenden Informationsrechts einschließlich der in § 42a Abs. 1 Satz 2 GmbHG geregelten Vorlagepflicht geschlossen werden. Überdies sprechen die zeitlichen Vorgaben des Gesellschaftsvertrags gegen die Einbeziehung des Prüfungsberichts in die für den Entwurf des Jahresabschlusses bestimmte Übersendungspflicht. Da der Jahresabschluss für das vergangene Geschäftsjahr (Kalenderjahr) innerhalb von neun Monaten zu erstellen ist (§ 13 Nr. 1 GV) und die ordentliche Gesellschafterversammlung mit einer Einladungsfrist von vier Wochen jährlich bis zum 30. Oktober stattzufinden hat (§ 8 Nr. 1 GV), kann für den Regelfall nicht angenommen werden, dass zu einer fristgerechten Übersendung mit dem Einladungsschreiben neben dem Entwurf des Jahresabschlusses auch der Prüfungsbericht bereits vorliegt. Er müsste, wenn die Frist zur Aufstellung des Jahresabschlusses ausgeschöpft wird, innerhalb von nur zwei Tagen vorgelegt werden.

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III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die angegriffenen Gesellschafterbeschlüsse aus anderen Gründen nichtig sind. In diesem Zusammenhang wird es sich auch mit der Frage zu befassen haben, ob ein wesentlicher Informationsmangel deshalb anzunehmen ist, weil Informationswünschen und Einsichtsbegehren der Klägerin nicht entsprochen wurde; hierzu sind gegebenenfalls noch nähere Feststellungen zu treffen.

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Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass der Auffassung der Revision, bei möglichen Beschlussmängeln sei nach Maßgabe der §§ 241 ff. AktG zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit zu unterscheiden, so dass gegebenenfalls § 243 Abs. 4 AktG anzuwenden sei, nicht zu folgen ist. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht von der Beklagten nur teilweise übernommen wurde. Aus § 10 Nr. 3 und § 25 Nr. 2 GV ist zu entnehmen, dass eine Beschlussmängelklage gegen die Gesellschaft selbst zu richten ist. Die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags ergeben aber nicht, dass auch die dem kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrecht eigene Unterscheidung von Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen übernommen wurde. So- weit in § 10 Nr. 3 GV von „Anfechtung“ gesprochenwird, ist damit ersichtlich keine Anfechtungsklage gemeint. Die Vertragsbestimmung legt vielmehr nur eine Frist für die außergerichtliche Geltendmachung fest, deren Versäumung zur „Heilung“ des Mangels führen soll.

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Allerdings führen bei Personengesellschaften Einladungs- und andere Verfahrensmängel nur dann zur Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein Zustandekommen durch den Fehler beeinflusst ist (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 47; Urteil vom 11. März 2014 - II ZR 24/13, ZIP 2014, 1019 Rn. 13). Bergmann Strohn Caliebe Born Sunder

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 11.06.2012 - 11 HKO 19409/11 -
OLG München, Entscheidung vom 06.02.2013 - 7 U 2980/12 -

Tatbestand:

Die Beklagte, eine börsennotierte Aktiengesellschaft, verfügt über ein Grundkapital von 11 Mio. DM, das je zur Hälfte aus Stammaktien und aus stimmrechtslosen Vorzugsaktien besteht. Inhaber des größten Teils der Aktien ist eine ausländische Gesellschaft; in Streubesitz befinden sich noch 1,07 % der Stammaktien und 8,5 % der Vorzugsaktien.
Die Kläger wenden sich mit ihrer Anfechtungsklage in der Revisionsinstanz noch gegen den von der Hauptversammlung am 21. Mai 1999 zu TOP 9 gefaßten Beschluß (Delisting), die Kläger zu 1 und 2 ferner gegen die zu TOP 5 bis 8 gefaßten Beschlüsse (Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat). Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Aktien der Beklagten waren bei der Frankfurter Wertpapierbörse und der Bayerischen Börse zur amtlichen Notierung zugelassen. Da nach dem Vortrag der Beklagten mit Rücksicht auf den niedrigen Streubesitz ein Börsenhandel mit ihren Aktien nur noch in geringem Umfang stattfand, hielt sie den mit der Zulassung verbundenen Kostenaufwand nicht mehr für gerechtfertigt. Sie be-
hauptet zudem, es sei infolge des geringen Aktienhandels zu sprunghaften Kursveränderungen gekommen, die durch die Geschäftsentwicklung der Beklagten nicht gerechtfertigt und für das Unternehmen schadenträchtig gewesen seien. Außerdem habe sie Kursmanipulationen befürchtet. Ihre Hauptversammlung hat daher entsprechend dem Vorschlag der Verwaltung zu TOP 9 den Vorstand ermächtigt, bei den beiden Börsen den Widerruf der Zulassung zu beantragen. Die Beklagte hat ferner bekannt gegeben, ihr Großaktionär beabsichtige , den Minderheitsaktionären ein Kaufangebot für jede Aktie im Nennwert von 50,00 DM über 1.057,00 DM (Stammaktien) bzw. 820,00 DM (Vorzugsaktien ) zu unterbreiten.
Die Kläger halten den Ermächtigungsbeschluß mangels Befristung, fehlender sachlicher Rechtfertigung und Unverhältnismäßigkeit sowie wegen Fehlens eines Vorstandsberichtes für fehlerhaft.
Die Kläger zu 1 und 2 halten ferner die zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat gefaßten Beschlüsse (TOP 5 bis 6: Vorstand; TOP 7 bis 8: Aufsichtsrat ) für unrechtmäßig, weil die Abhängigkeitsberichte, die der Vorstand für das Geschäftsjahr 1997/1998 und das Rumpfgeschäftsjahr 1998 erstattet hat, nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprächen. Soweit man überhaupt davon ausgehen könne, daß der Aufsichtsrat in seinen nach § 171 Abs. 2 AktG erstatteten Bericht das Ergebnis seiner Überprüfung des Abhängigkeitsberichtes des Vorstandes aufgenommen habe, entspreche seine Berichtstätigkeit nicht den gesetzlichen Voraussetzungen.
Das Landgericht hat die Anfechtungsklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Kläger sowie den Hilfsantrag der Klägerinnen zu 3 und 4, den Rechtsstreit unter Abtrennung des Verfahrens zur Überprüfung
der Angemessenheit des Kaufangebotes des Mehrheitsaktionärs der Beklagten an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu verweisen, zurückgewiesen.
Die Kläger verfolgen ihre Klageanträge in der Revisionsinstanz in dem dargelegten Umfange weiter. Der Senat hat die Revision nicht angenommen, soweit die Anfechtungsklage gegen die den Vorstand entlastenden Beschlüsse abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Kläger zu 1 und 2 hat insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Anfechtungsklage gegen die den Aufsichtsrat entlastenden Hauptversammlungsbeschlüsse abgewiesen hat.
Der Revision der Klägerinnen zu 3 und 4 war stattzugeben, soweit das Berufungsgericht den von ihnen gestellten Hilfsantrag auf Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zurückgewiesen hat.
Die weitergehende Revision der Kläger zu 1 und 2 und der Klägerinnen zu 3 und 4 ist nicht begründet.
I. Die Revision der Kläger zu 1 und 2 rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die Rechtmäßigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse über die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder mit der Begründung bejaht hat, der Aufsichtsrat sei seiner Verpflichtung nachgekommen, der Hauptversammlung über das Ergebnis seiner Prüfung des vom Vorstand erstatteten Abhängigkeitsberichtes
zu berichten. Zudem weist sie zutreffend darauf hin, das Berufungsgericht habe übersehen, daß der Bericht des Aufsichtsrates den Bestätigungsvermerk des Abschlußprüfers nicht enthält. Die Entlastungsbeschlüsse zu TOP 7 und 8 beruhen auf Gesetzesverstößen, so daß sie unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des Landgerichtsurteils für nichtig zu erklären sind (§ 243 Abs. 1 AktG).
1. In Rechtsprechung und Schrifttum ist allerdings umstritten, unter welchen Voraussetzungen ein Entlastungsbeschluß angefochten werden kann. Unter Hinweis auf die Regelung der §§ 120 Abs. 2 Satz 2 bzw. 93 Abs. 4 AktG wird die Ansicht vertreten, auch einer pflichtvergessenen Verwaltung, der erhebliche Gesetzes- oder Satzungsverstöße zur Last fielen, könne Entlastung erteilt werden (vgl. OLG München, WM 1991, 1843, 1851; OLG Düsseldorf, WM 1996, 777, 781; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 120 Rdn. 38; Mülbert in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. § 120 Rdn. 76; Münchner Handbuch AG/Semler, 2. Aufl. Bd. 4 (AG) § 34 Rdn. 23; Lutter, NJW 1973, 113, 114). In der Entlastung liege allein die Erklärung, daß die Verwaltung unternehmerisch zweckmäßig gehandelt habe und weiterhin das Vertrauen der Aktionäre genieße. Eine Anfechtung kommt danach nur bei Vorliegen von Verfahrensfehlern, insbesondere Informationsmängeln, oder ganz bestimmter Inhaltsmängel in Betracht (vgl. Mülbert aaO, § 120 Rdn. 23 ff., 117 ff.).
Dem steht die Ansicht gegenüber, nach der die Entlastung in erster Linie die Erklärung der Hauptversammlung ist, sie billige die Verwaltung als - im großen und ganzen - gesetz- und satzungsmäßig; nur nebenher sei sie auch Vertrauenserweis für die Zukunft (OLG Hamm, ZIP 1993, 119, 121; Hüffer, AktG 5. Aufl. § 120 Rdn. 12; Kölner Kommentar/Zöllner, § 120 Rdn. 47; Volhard in:
Semler/Volhard [Hrs.], Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung 1999, II C 4; Sethe, ZIP 1996, 1321, 1324).
Die Rechtsprechung des Senats zu dieser Frage erscheint nicht eindeutig. So wird in einem Urteil ausgeführt, die Hauptversammlung könne selbst dann Entlastung erteilen, wenn Gründe vorlägen, die eine Versagung der Entlastung rechtfertigten. Denn ein Aktionär könne über die Anfechtungsklage nicht den übrigen Aktionären seine Meinung aufzwingen (Urt. v. 30. März 1967 - II ZR 245/63, WM 1967, 503, 507). In einer späteren Entscheidung hat der Senat ausgesprochen, die Hauptversammlung handele gesetzwidrig, wenn sie trotz fehlender oder fehlerhafter Berichterstattung nach § 314 Abs. 2 AktG den Aufsichtsratsmitgliedern Entlastung erteile (BGHZ 62, 193, 194 f.). Aus einem zur GmbH ergangenen Urteil geht hervor, daß die Gesellschafterversammlung mit der Entlastung - auch - darüber befinde, ob der Geschäftsführer innerhalb der von Gesetz, Satzung oder Einzelanweisung seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gezogenen Grenzen zweckmäßige Entscheidungen getroffen habe (BGHZ 94, 324, 326 f.).
Der Senat hält unter Klarstellung seiner Rechtsprechung daran fest, daß ein Entlastungsbeschluß anfechtbar ist, wenn Gegenstand der Entlastung ein Verhalten ist, das eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt. Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, daß dem die Vorschrift des § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht entgegensteht (Hüffer aaO, § 120 Rdn. 12). Die in § 243 Abs. 1 AktG getroffene Regelung, daß jeder gesetzesoder satzungswidrige Beschluß der Hauptversammlung angefochten werden kann, erfährt durch die Abtrennung des Verzichts auf Schadensersatzansprüche von der Entlastung keine Durchbrechung (vgl. Sethe, ZIP 1996, 1321, 1323 f.). Würde man eine solche Durchbrechung für den Entlastungsbeschluß
zulassen, könnte eine zur Billigung rechtsbrechenden Verhaltens entschlossene Mehrheit gegen den Widerstand einer gesetzes- und satzungstreuen Minderheit eine Entlastung der Verwaltung jederzeit durchsetzen (Volhard in: Semler /Volhard aaO, II C 4). Das widerspricht nicht nur der Regelung des § 243 Abs. 1 AktG, sondern wäre auch mit dem Gesichtspunkt der Treupflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit nicht vereinbar (vgl. BGHZ 103, 184, 193 ff. - Linotype).
Dem steht auch die Regelung des § 93 Abs. 4 AktG nicht entgegen. Denn im Gegensatz zu der Vorschrift des § 243 Abs. 1 AktG, die ein uneingeschränktes Anfechtungsrecht bei Verstößen der Hauptversammlung gegen Gesetz oder Satzung vorsieht, läßt § 93 Abs. 4 AktG die Vereinbarung über den Erlaß einer Schadensersatzforderung in beschränktem Umfang zu.
Dieses Verständnis vom Inhalt der Entlastung führt keineswegs dazu, daß der Entlastungsbeschluß nicht widerspruchsfrei gestaltet werden kann (so aber offenbar Mülbert aaO, § 120 Rdn. 25). Ist Gegenstand des Urteils der Hauptversammlung lediglich ein Verhalten, das sich im Rahmen von Gesetz und Satzung bewegt hat, betrifft es das unternehmerisch zweckmäßige Handeln und die Entscheidung über das Vertrauen für die Zukunft. Muß über ein gesetz- oder satzungswidriges Verhalten befunden werden, wird dem Verwaltungsmitglied auch für die Zukunft kein Vertrauen ausgesprochen, wenn ihm die Entlastung insgesamt verweigert wird. Daraus folgt jedoch nicht zwingend, daß die Hauptversammlung ein Organmitglied nicht trotz des Vertrauensverlustes im Amt belassen darf, wenn sie der Ansicht sein kann, daß das gleichwohl im Interesse der Gesellschaft liege und das Organ künftig Gesetz und Satzung beachten werde.
2. Auch das Berufungsgericht geht zwar im Grundsatz zutreffend davon aus, daß ein Beschluß, der den Verwaltungsmitgliedern trotz eines schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzesverstoßes Entlastung erteilt, selbst gesetzwidrig ist und nach § 243 Abs. 1 AktG angefochten werden kann. Es verneint jedoch im konkreten Fall zu Unrecht einen Verstoß der Aufsichtsratsmitglieder gegen § 314 Abs. 2 AktG.
Es verkennt einmal, daß in den nach § 171 Abs. 2 AktG vom Aufsichtsrat an die Hauptversammlung erstatteten Berichten nicht, wie es § 314 Abs. 2 Satz 1 AktG fordert, zum Ausdruck kommt, der Aufsichtsrat habe die Abhängigkeitsberichte des Vorstandes geprüft. Vielmehr heißt es in den Berichten nur, der Jahresabschluß sowie die Berichte der Geschäftsführung für die Gesellschaften und den Konzern einschließlich der Buchführung für das betroffene Geschäftsjahr seien von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. W. GmbH geprüft und mit deren uneingeschränktem Bestätigungsvermerk versehen worden. Diese Ergebnisse habe der Aufsichtsrat zur Kenntnis genommen, genehmigt und den Jahresabschluß selbst geprüft. Die weiteren Bemerkungen betreffen den konsolidierten Abschluß, den dazu erstatteten Prüferbericht und die Gewinnverwendung. Vom Abhängigkeitsbericht wird nirgends gesprochen. Dessen Prüfung wird auch nicht in dem Passus angesprochen, nach dem alle Vorgänge, für die der Gesetzgeber oder die Unternehmenssatzung die Zustimmung des Aufsichtsrates verlangten, vom Aufsichtsrat geprüft und, soweit erforderlich , genehmigt worden sind. Dabei handelt es sich offensichtlich nur um zustimmungspflichtige Geschäftsvorgänge, wie sie beispielsweise in § 111 Abs. 4 Satz 2 oder in § 204 Abs. 1 Satz 2 AktG umschrieben werden. Der Abhängigkeitsbericht bedarf aber nach der gesetzlichen Regelung keiner Zustimmung des Aufsichtsrates.
Der Bericht des Aufsichtsrates erwähnt zwar, die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. W. GmbH habe "die Berichte der Geschäftsführung" mit dem "uneingeschränkten Bestätigungsvermerk" versehen. Darunter kann auch der vom Vorstand erstattete Abhängigkeitsbericht fallen. Dieser Hinweis genügt jedoch nicht, wie die Revision zutreffend ausführt. Das Gesetz (§ 314 Abs. 2 Satz 3 AktG) verlangt vielmehr, daß "ein von dem Abschlußprüfer erteilter Bestätigungsvermerk in den Bericht aufzunehmen" ist. Von dem Erfordernis der wörtlichen Wiedergabe geht auch das Landgericht München I in dem von den Klägern zu 1 und 2 zu den Senatsakten gereichten Urteil vom 31. Mai 2001 (5 AR O 17738/00) aus.
II. Die Revision hat jedoch keinen Erfolg, soweit sich die Kläger gegen den Beschluß der Hauptversammlung über die Ermächtigung des Vorstandes wenden, das reguläre Delisting der Aktien der Beklagten bei den Börsen in Frankfurt und München zu beantragen (TOP 9).
1. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung geht das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht davon aus, daß das reguläre Delisting - darunter ist der Rückzug der Gesellschaft aus dem Amtlichen Handel und dem geregelten Markt an allen Börsen zu verstehen - eines mit einfacher Mehrheit gefaßten Beschlusses der Hauptversammlung bedarf.
Allerdings kann die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Entscheidung über das reguläre Delisting nicht daraus hergeleitet werden, daß mit ihr in die Innenstruktur der Aktiengesellschaft oder in die Mitverwaltungsrechte der Aktionäre eingegriffen würde. Denn die innere Struktur der Gesellschaft wird dadurch, daß sie sich von der Börse zurückzieht, nicht verändert (vgl. im einzelnen Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111, 114 f.; Streit, ZIP 2002, 1279, 1287;
grundlegend aus rechtsvergleichender Sicht Hopt, FS Drobnig 1998, S. 525, 536). Ebensowenig werden der Bestand des Mitgliedschaftsrechtes - wie etwa bei der Regelung des "Squeeze out" im Sinne der §§ 327 a ff. AktG - oder das Mitgliedschaftsrecht als relatives Beteiligungsrecht (Dividendenrecht, Anspruch auf Liquidationsanteil) berührt, der Vermögenswert der Beteiligung verwässert (vgl. dazu insgesamt BGHZ 71, 40 - Kali und Salz) bzw. ausgezehrt (BGHZ 135, 374, 378 f. - Guano) oder die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs durch Mediatisierung seiner Mitwirkungsrechte geschwächt (BGHZ 83, 129, 136 ff. - Holzmüller).
Es darf jedoch nicht übersehen werden, daß dem Aktionär mit dem Rückzug der Gesellschaft aus dem amtlichen Handel (§ 38 Abs. 4 BörsG) oder vom geregelten Markt (§ 52 Abs. 2 BörsG) der Markt genommen wird, der ihn in die Lage versetzt, den Wert seiner Aktien jederzeit durch Veräußerung zu realisieren. Das ist für den Großaktionär oder für Paketbesitzer, die mit ihrer Beteiligung unternehmerische Interessen und nicht lediglich Anlageinteressen verfolgen , ohne Bedeutung. Für die Minderheits- und Kleinaktionäre, deren Engagement bei einer Aktiengesellschaft allein in der Wahrnehmung von Anlageinteressen besteht, bringt der Wegfall des Marktes hingegen wirtschaftlich gravierende Nachteile mit sich, die auch nicht durch die Einbeziehung der Aktien in den Freihandel ausgeglichen werden können.
Dieser Verkehrsfähigkeit der Aktien einer an der Börse zugelassenen Aktiengesellschaft ist mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für die Wertbestimmung der Anteile eine besondere Bedeutung beizumessen: Steht dem Aktionär nach Abschluß eines Unternehmensvertrages im Sinne des § 291 AktG oder nach Vornahme einer Eingliederung im Sinne der §§ 319 ff. AktG ein Abfindungsanspruch zu, dann muß der Abfindungsbetrag so bemes-
sen sein, daß die Minderheitsaktionäre nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung in dem maßgebenden Zeitpunkt hätten erzielen können (BVerfGE 100, 289 - DAT/Altana; BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000 - 1 BvR 68/95 u. 147/97, ZIP 2000, 1670 - Moto Meter; zum variablen Ausgleich vgl. BVerfG, Beschl. v. 8. September 1999 - 1 BvR 301/89, ZIP 1999, 1804 - Hartmann & Braun; zum Abfindungsanspruch bei Abschluß eines Unternehmensvertrages vgl. bereits BGHZ 135, 374, 377 ff.). Der Verkehrswert und die jederzeitige Möglichkeit seiner Realisierung sind danach Eigenschaften des Aktieneigentums (BVerfGE 100, 289, 305 f. - DAT/Altana), die wie das Aktieneigentum selbst verfassungsrechtlichen Schutz genießen. Dies muß unmittelbare Auswirkungen auf den Umfang des vermögensrechtlichen Schutzes haben , den das Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs genießt. Zwar erstreckt sich der mitgliedschaftliche Vermögensschutz nach der gesetzlichen Regelung unmittelbar lediglich auf die Gewährleistung des Gewinnbezugsrechtes, des Liquidationsanteils und des relativen Vermögenswertes der Beteiligung. Hat der Verkehrswert einschließlich der Verkehrsfähigkeit des Aktienanteils aber Teil an der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG, so ist dieser Schutz auch im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären zu beachten. Unter dieser Voraussetzung betrifft er keineswegs nur das außermitgliedschaftliche Rechtsverhältnis des Aktionärs zu Dritten; er ist vielmehr bei börsennotierten Gesellschaften unerläßlicher Bestandteil des Rechtsverhältnisses zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär (vgl. dazu Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 473 ff.; a.A. Wirth/Arnold aaO, S. 115). Da der Schutz des mitgliedschaftlichen Vermögenswertes nicht in den Händen der Geschäftsleitung, sondern der Hauptversammlung liegt, ist für Entscheidungen darüber auch die Hauptversammlung zuständig. Die Hauptversammlung, nicht die Verwaltung hat darüber zu befinden , ob das Delisting als eine die Verkehrsfähigkeit der Aktie und damit den Verkehrswert des Anteils beeinträchtigende Maßnahme im Hinblick auf den
Minderheitenschutz durchgeführt werden darf und soll (i.E. ebenso Hüffer aaO, § 119 Rdn. 24; Hellwig, ZGR 1999, 781, 799; Lutter, FS Zöllner 1998, Bd. I S. 363, 380; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 805, 806; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 763; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 474 f.).
2. Der Umstand, daß die Entscheidung über ein Delisting der Hauptversammlung vorbehalten ist, vermag allein keinen hinreichenden Schutz der Minderheitsaktionäre zu gewährleisten. Ein solcher ist nur dann sichergestellt, wenn den Minderheitsaktionären der Wert ihrer Aktien ersetzt wird und ihnen die Möglichkeit offensteht, die Richtigkeit der Wertbemessung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen (BVerfGE 100, 289, 303; BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000 aaO, S. 1672 f.).

a) Die einschlägige Regelung des Börsengesetzes gewährleistet keinen wirksamen gesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutz. Allerdings schreibt § 43 Abs. 4 BörsG a.F. (§ 38 Abs. 4 Satz 2 in der Fassung des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes v. 1. Juli 2002, BGBl. I, 2010) vor, daß der Widerruf der Zulassung dem Schutz der Anleger nicht widersprechen darf. Die nähere Ausgestaltung dieses Schutzes überläßt das Gesetz aber den Börsen (§ 43 Abs. 4 Satz 5 BörsG a.F., § 38 Abs. 4 Satz 5 BörsG n.F.). Die Börsenordnungen sehen zwar Regelungen vor, mit denen ein Anlegerschutz gewährleistet werden soll. Dieser entspricht jedoch nicht den an einen Minderheitenschutz im Aktienrecht zu stellenden Anforderungen.
Einmal können die entsprechenden Bestimmungen der Börsenordnungen von dem zuständigen Börsengremium jederzeit geändert werden. Das zeigt exemplarisch der Fall der Frankfurter Börse: Durfte nach dem bis zum 26. März 2002 geltenden § 54 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BörsO FWB dem Antrag auf Widerruf
der Börsenzulassung nur stattgegeben werden, wenn ein öffentliches Kaufangebot zu einem Preis unterbreitet wurde, der in einem angemessenen Verhältnis zum höchsten Börsenpreis der letzten sechs Monate vor Antragstellung stand, kann nach der neuen Regelung der Widerruf schon dann ausgesprochen werden, wenn den Anlegern nach Veröffentlichung der Widerrufsentscheidung genügend Zeit (sechs Monate, vgl. § 54 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsO FWB) verbleibt , die vom Widerruf betroffenen Aktien zu veräußern (vgl. dazu Streit, ZIP 2002, 1279, 1281 f.). Diese Regelung gewährt schon deswegen keinen hinreichenden Anlegerschutz, weil unmittelbar nach dem Bekanntwerden des Delisting erfahrungsgemäß ein Kursverfall der Aktien eintritt, der es dem Anleger unmöglich macht, die von ihm investierten Vermögenswerte zu realisieren (vgl. dazu Schwark/Geiser, ZHR 161 [1977], S. 739, 762).
Zum anderen schreiben die Börsenordnungen nicht zwingend die Erstattung des Wertes der Aktien vor, sondern verlangen überwiegend - wie früher die Frankfurter Wertpapierbörse - die Erstattung eines Betrages, der in einem angemessenen Verhältnis zu dem höchsten Börsenpreis der letzten, vor der Veröffentlichung des Widerrufs liegenden sechs Monate steht. Da dieser Betrag auch niedriger sein kann als der Wert der Aktien, ist eine - nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erforderliche - volle Entschädigung der Minderheitsaktionäre nicht sichergestellt.
Das Kapitalmarktrecht schließt demnach nicht aus, daß den Minderheitsaktionären durch das Delisting ein vermögensrechtlicher Nachteil entsteht. Dieser muß somit durch Gewährung eines gesellschaftlichen Minderheitenschutzes ausgeschlossen werden.

b) Ein adäquater Schutz der Minderheitsaktionäre kann nur dadurch er- reicht werden, daß ihnen mit dem Beschlußantrag ein Pflichtangebot über den Kauf ihrer Aktien durch die Gesellschaft (in den nach §§ 71 f. AktG bestehenden Grenzen) oder durch den Großaktionär vorgelegt wird. Da den Minderheitsaktionären eine volle Entschädigung zusteht, muß der Kaufpreis dem Anteilswert entsprechen.

c) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muß gewährleistet sein, daß der Aktionär in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, ob der ihm erstattete Betrag dem Wert des Anteils entspricht. Dabei hat es offengelassen, ob diese Kontrolle mit dem Institut der Anfechtungsklage oder durch analoge Anwendung der Vorschriften über das Spruchverfahren (§ 306 AktG, §§ 305 ff. UmwG) sicherzustellen ist (BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000 - 1 BvR 68/95 u. 147/97, ZIP 2000, 1670, 1672 f.).
Dem Senat erscheint es nicht zweckmäßig, die Möglichkeit der Überprüfung , ob das Kaufangebot dem Verkehrswert der Aktien entspricht, durch das Institut der Anfechtungsklage sicherzustellen. Es kann den Interessen beider Parteien nicht vollständig gerecht werden. Die Aktionäre können lediglich eine Kassation des Beschlusses erreichen und dadurch dessen Durchsetzung verhindern. Sie vermögen auf diese Weise nur mittelbar eine Erhöhung des Kaufangebotspreises durch die Gesellschaft oder den Mehrheitsaktionär zu erreichen. Der Gesellschaft entstehen durch das Erfordernis der erneuten Einberufung einer Hauptversammlung unverhältnismäßige Kosten. Ferner können für sie durch die Verzögerung des Delisting erhebliche Nachteile eintreten.
Wie entsprechende Regelungen im Unternehmensvertragsrecht (§ 304 Abs. 3 Satz 2, § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG) und im Umwandlungsrecht (§§ 15, 34,
196, 212 UmwG) zeigen, kann den Belangen der Beteiligten eher dadurch ent- sprochen werden, daß die Höhe des Angebotsbetrages in einem dafür geschaffenen Verfahren (Spruchverfahren) geklärt wird. Diese Überlegungen, die der Einführung des Spruchverfahrens im Unternehmensvertrags- und Umwandlungsrecht zugrunde liegen, treffen auch auf das Verfahren des Delisting zu. Es ist daher sinnvoll, den zwischen den Parteien aufgetretenen Konflikt ebenso wie beim Squeeze out nicht auf dem Weg des Anfechtungsverfahrens, sondern des Spruchverfahrens zu lösen.
Verfassungsrechtlich begegnet eine analoge Anwendung dieser prozeßrechtlichen Vorschriften keinen Bedenken (BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000 - 1 BvR 68/95 u. 147/97, ZIP 2000, 1670, 1673). Aber auch unter prozessualen Aspekten ist die Analogiefähigkeit dieser Vorschriften zu bejahen. Zu Recht ist darauf hingewiesen worden, daß prozessuale Regelungen lediglich Hilfsmittel zur Durchsetzung des materiellen Rechts sind und ihre Analogiefähigkeit aus diesem Grunde ebenso gegeben ist wie diejenige des Rechtes, dessen Durchsetzung sie dienen (vgl. BayObLG, ZIP 1998, 2002, 2004; Wiedemann, ZGR 1999, 857, 866 f.; derselbe ZGR 1978, 477, 492; Lutter/Leinekugel, ZIP 1999, 261, 266 f.). Durch die Anwendung der Vorschriften über das Spruchverfahren auf den Fall des Delisting wird zugleich gewährleistet, daß durch die gerichtliche Entscheidung der Wert der Aktien für alle Aktionäre verbindlich festgelegt wird.
3. Entgegen der Ansicht der Revision bedarf der Hauptversammlungsbeschluß keiner sachlichen Rechtfertigung, wie sie vom Senat für den Ausschluß des Bezugsrechtes gefordert worden ist (vgl. BGHZ 71, 40; 83, 319; 125, 239; ablehnend auch Hüffer aaO, § 119 Rdn. 24; Hellwig, ZGR 1999, 781, 800; Zetzsche, NZG 2000, 1065, 1067; a.A. u.a. Lutter, FS Zöllner 1998, Bd. I
S. 363/381). Die auf Vorschlag des Vorstandes über das Delisting zu treffende Entscheidung hat unternehmerischen Charakter. Da sie von der Hauptversammlung zu treffen ist, liegt es somit im Ermessen der Mehrheit der Aktionäre, ob die Maßnahme im Interesse der Gesellschaft zweckmäßig ist und geboten erscheint. Der vermögensrechtliche Schutz der Minderheitsaktionäre ist durch das Erfordernis eines Pflichtangebotes, die Aktien zum vollen Wert zu übernehmen , sowie die Möglichkeit sichergestellt, die Höhe in einem Spruchverfahren überprüfen zu lassen.
Eines Vorstandsberichtes entsprechend § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG zum Delisting bedarf es nicht. Die Beklagte hat in der Hauptversammlung die Gründe schlüssig dargelegt, aus denen das Delisting betrieben werden soll. Sie hat die Einsparung der Kosten, drohende Kursschwankungen und drohende Nachteile für die Gesellschaft sowie die Gefahr von Kursmanipulationen aufgeführt. Diese Gründe sind aus sich heraus verständlich und tragen die Entscheidung der Hauptversammlung.
Wie das Berufungsgericht dargelegt hat, ist dem Informationsbedürfnis der Minderheitsaktionäre hinreichend entsprochen worden. Nach dem Rechtsgedanken des § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG, der hier entsprechend heranzuziehen ist, genügt es, daß ihnen die Einzelheiten des Widerrufsantrages und das Abfindungsangebot des Mehrheitsaktionärs bekannt gegeben werden. Diese Voraussetzungen hat die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt.
4. Die Rüge der Revision, der Ermächtigungsbeschluß sei zeitlich nicht hinreichend fixiert, ist ebenfalls nicht begründet. Es ist zwar richtig, daß in den Fällen, in denen das Gesetz der Hauptversammlung erlaubt, den Vorstand zur
Vornahme bestimmter Maßnahmen zu ermächtigen, die Dauer der Ermächtigung im Gesetz befristet wird (vgl. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG) oder der Hauptversammlung eine Höchstfrist eingeräumt wird, auf die sie die Ermächtigung begrenzen darf (§ 202 Abs. 2 AktG). Trifft das Gesetz keine Regelung über die Dauer der Ermächtigung, ist die Hauptversammlung in der Bestimmung der Frist frei. Befristet sie die Ermächtigung nicht, ist der Vorstand gehalten, aufgrund der ihm als Organ obliegenden Pflichten im Rahmen seiner unternehmerischen Handlungsfreiheit zu entscheiden, ob und wann er die Maßnahme, zu der er ermächtigt worden ist, durchführt. Über den Stand der Angelegenheit hat er auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung, die jährlich abzuhalten ist (§ 175 Abs. 1 AktG), zu berichten. Ist die Maßnahme zu diesem Zeitpunkt noch nicht durchgeführt, kann die Hauptversammlung darüber beschließen, ob die Ermächtigung aufrechterhalten bleibt, oder ob sie widerrufen wird. Die Ermächtigung unterliegt somit einer hinreichend konkreten zeitlichen Kontrolle durch die Hauptversammlung. Eine weitergehende zeitliche Beschränkung ist nicht erforderlich.
Die Revision der Kläger zu 1 und 2 rügt außerdem, das Berufungsgericht sei zu Unrecht dem Vortrag nicht gefolgt, die Maßnahme des Delisting sei mißbräuchlich , weil die Minderheitsaktionäre mit willkürlichen Mitteln aus der Beklagten gedrängt werden sollten. Die Willkür zeige sich darin, daß die Dividende für Stamm- und Vorzugsaktionäre im Vergleich zu den Vorjahren erheblich gekürzt worden sei, obwohl die Beklagte keine Gewinneinbußen zu verzeichnen gehabt habe. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen. Die Revisionserwiderung hat auf den Vortrag der Beklagten verwiesen, nach dem die Gewinnmargen aufgrund eines im Verhältnis zum Umsatz erheblich gestiegenen Materialaufwands stark gesunken seien, so daß sich die Beklagte gezwungen gesehen habe, ihre Kosten durch laufende Investitionen zu senken. Dieser erhöhte
Investitionsaufwand gehe zu Lasten des ausschüttungsfähigen Gewinns. Die Revision zeigt keinen Vortrag auf, mit dem die Kläger zu 1 und 2 diesem in sich schlüssigen Vorbringen der Beklagten mit plausiblen Gründen entgegengetreten sind. Das Berufungsgericht ist danach zu Recht davon ausgegangen, daß von einer mißbräuchlichen Handhabung des Delisting nicht gesprochen werden kann.
III. Die Anwendung der Vorschriften des Spruchverfahrens auf das Verfahren des Delisting zur Festsetzung des den Minderheitsaktionären für ihre Anteile zu gewährenden Verkehrswertes hat zur Folge, daß dem Hilfsantrag der Klägerinnen zu 3 und 4 stattgegeben werden muß. Für das Spruchverfahren sind funktionell nicht die ordentlichen Gerichte, sondern die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständig. Entsprechend § 17 a Abs. 2 GVG, der auf das Verhältnis zwischen ordentlicher streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit entsprechend anzuwenden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 5. April 2001 - III ZB 48/00, WM 2001, 1045; Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl. Vorbem. 11 zu §§ 17-17 b GVG m.w.N.), ist für die Feststellung des Wertes der Aktien der Beklagten der
Rechtsweg vor den Gerichten der streitigen Gerichtsbarkeit nicht gegeben und daher das Verfahren an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit abzugeben.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Tatbestand:

1

Die Parteien waren Gesellschafter der Partnerschaftsgesellschaft G. & Partner Steuerberatungsgesellschaft (im Folgenden: Steuerberatungsgesellschaft ), der Gesellschaft bürgerlichen Rechts G. S. K. Rechtsanwälte - Steuerberater (im Folgenden: Anwaltssozietät) und der G. S. K. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: Holding-GbR). Die Holding-GbR war Alleinaktionärin der T. Allgemeine Wirtschaftstreuhand und Steuerberatungsgesellschaft AG.

2

Am 12. März 2009 luden die Beklagten zu Gesellschafterversammlungen in der Steuerberatungsgesellschaft, der Anwaltssozietät und der Holding-GbR auf den 6. April 2009 ein. Die Einladung betreffend die Holding-GbR ging am Freitag, dem 13. März 2009, um 19.20 Uhr per Fax im Büro des Klägers ein. In den Gesellschafterversammlungen am 6. April 2009 wurde mit den Stimmen der Beklagten der Ausschluss des Klägers aus den jeweiligen Gesellschaften beschlossen. Der Kläger rügte in der Gesellschafterversammlung der HoldingGbR , dass die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Ladungsfrist von drei Wochen nicht eingehalten sei.

3

Am folgenden Tag fassten die Beklagten einen Auflösungsbeschluss für die Steuerberatungsgesellschaft und die Anwaltssozietät. Für den 29. April 2009 beriefen sie eine neue Gesellschafterversammlung der Holding-GbR ein. Die Ladung erreichte den Kläger per Fax am 7. April 2009 um 17.52 Uhr. In der Gesellschafterversammlung wurde u.a. erneut der Ausschluss des Klägers beschlossen.

4

Am 30. April 2009 beschloss der Kläger in einer von ihm einberufenen Gesellschafterversammlung der Steuerberatungsgesellschaft u.a. den Ausschluss der Beklagten aus der Partnerschaftsgesellschaft, die Kündigung der Geschäftsführerdienstverträge der Beklagten und die Genehmigung eines Darlehensvertrags zwischen ihm und der Gesellschaft.

5

Der Kläger hat mit der Klage beantragt festzustellen, dass die Beschlüsse vom 6. April 2009, die Auflösungsbeschlüsse vom 7. April 2009 und die Beschlüsse vom 29. April 2009 nicht wirksam gefasst worden seien. Die Beklagten haben widerklagend beantragt festzustellen, dass die Beschlüsse der Steuerbe- ratungsgesellschaft vom 30. April 2009 unwirksam seien. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Beschluss der Holding-GbR am 6. April 2009, den Kläger aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, nicht wirksam gefasst worden sei und - auf die Widerklage - die Beschlüsse der Steuerberatungsgesellschaft vom 30. April 2009 unwirksam seien. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

6

Mit der Berufung hat der Kläger beantragt, die Nichtigkeit der Beschlüsse bei der Steuerberatungsgesellschaft und der Anwaltssozietät vom 6. April 2009, der Beschlüsse bei der Steuerberatungsgesellschaft und der Anwaltssozietät vom 7. April 2009 über die Auflösung bzw. die Liquidatorenbestellung sowie des Beschlusses bei der Holding-GbR über seinen Ausschluss am 29. April 2009 festzustellen. Hinsichtlich der Widerklage hat er nur noch beantragt, den Antrag auf die Feststellung abzuweisen, dass der Beschluss der Steuerberatungsgesellschaft vom 30. April 2009 über die Genehmigung eines Darlehensvertrags unwirksam sei. Die Beklagten haben mit ihrer Berufung beantragt, die Klage auch insoweit abzuweisen, als die Unwirksamkeit des Beschlusses in der Holding -GbR vom 6. April 2009 festgestellt worden sei. Das Berufungsgericht hat auch die Nichtigkeit des Ausschlussbeschlusses vom 29. April 2009 in der Holding -GbR festgestellt und die Berufungen im Übrigen zurückgewiesen.

7

Dagegen richten sich die vom erkennenden Senat zugelassenen Revisionen der Beklagten, mit denen sie die Abweisung der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Ausschlussbeschlüsse in der Holding-GbR vom 6. April 2009 und vom 29. April 2009 weiterverfolgen, und - nach Zurückweisung seiner Nichtzulassungsbeschwerde - die Anschlussrevision des Klägers, mit der er seine Berufungsanträge weiter verfolgt, soweit das Berufungsgericht zu seinem Nachteil entschieden hat.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revisionen der Beklagten führen zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit zu ihrem Nachteil entschieden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision des Klägers ist als unzulässig zu verwerfen.

9

I. Die Revisionen der Beklagten haben Erfolg.

10

1. Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revisionen der Beklagten von Bedeutung - ausgeführt, die Ausschlussbeschlüsse aus der Holding-GbR vom 6. April 2009 und 29. April 2009 seien jeweils wegen Nichteinhaltung der Ladungsfrist nichtig. Ein Zugang der Einladung zur Gesellschafterversammlung vom 6. April 2009 könne nicht vor dem 16. März 2009 festgestellt werden, so dass die gesellschaftsvertraglich vereinbarte dreiwöchige Einberufungsfrist nicht eingehalten worden sei. Für die beim Kläger per Fax am 7. April 2009 um 17.52 Uhr eingegangene Einladung für die Gesellschafterversammlung vom 29. April 2009 gelte Entsprechendes; die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten eingegangene Einladung sei erst am 8. April 2009 zugegangen, so dass die Drei-Wochen-Frist bis zur Versammlung am 29. April 2009 nicht eingehalten sei.

11

Da durch die Nichteinhaltung der Ladungsfrist der Dispositionsschutz des einzelnen Gesellschafters verletzt werde, liege ein zur Unwirksamkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse führender schwerwiegender Mangel vor. Eine Heilung des Mangels aufgrund der Anwesenheit und Teilnahme des Klägers in der Versammlung vom 6. April 2009 komme schon deshalb nicht in Betracht , weil er den Ladungsverstoß ausweislich des Protokolls ausdrücklich gerügt habe.

12

2. Das Urteil hält insoweit der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse allein aufgrund der Nichteinhaltung der Einladungsfrist festgestellt.

13

Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der Einberufung einer Gesellschafterversammlung können bei Personengesellschaften zur Nichtigkeit des Beschlusses führen, wenn der mit den gesellschaftsvertraglichen oder gesetzlichen Ladungsbestimmungen verfolgte Zweck, dem einzelnen Gesellschafter die Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte und die Teilnahme an der Versammlung zu ermöglichen, vereitelt wird. Wird dieser "Dispositionsschutz" verletzt , liegt ein zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse führender schwerwiegender Mangel vor (BGH, Urteil vom 14. November 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 743). Der Verfahrensmangel führt aber nur zur Nichtigkeit des Beschlusses, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein Zustandekommen durch den Fehler beeinflusst ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 47; MünchKommBGB /Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 709 Rn. 106).

14

Das Berufungsgericht hat sich darauf beschränkt, bereits aus der Nichteinhaltung der Einladungsfrist auf eine Verletzung des Dispositionsschutzes zu schließen. Dass die Nichteinhaltung der Ladungsfrist geeignet ist, den Dispositionsschutz zu verletzen, genügt für die Annahme der Kausalität des Verfahrensmangels für das Zustandekommen des Beschlusses aber noch nicht. Damit , ob nicht auszuschließen ist, dass die Beschlüsse bei ordnungsgemäßer Einberufung der Versammlung gleichfalls zustande gekommen wären, hat sich das Berufungsgericht nicht befasst. Hier ist aber auszuschließen, dass die Beschlüsse bei früherer Einberufung der Versammlung unterblieben oder anders gefasst worden wären und ihr Zustandekommen durch die geringfügige Verkürzung der Einladungsfrist beeinflusst ist. Eine Einschränkung der Teilnahme- möglichkeit aufgrund der geringfügigen vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Verkürzung der Einladungsfrist um jeweils einen Arbeitstag ist nicht ersichtlich und nicht vorgetragen. Die Teilnahmemöglichkeit ist vor allem nicht schon deshalb eingeschränkt, weil der Kläger die Nichteinhaltung der Ladungsfrist gerügt und an den Gesellschafterversammlungen nur unter Protest teilgenommen hat. Auch eine Beeinträchtigung der Vorbereitungsmöglichkeiten des Klägers liegt hier fern. Die mit drei Wochen großzügig bemessene Einladungsfrist war jeweils nur um einen Arbeitstag verkürzt. Dass die zur Vorbereitung zur Verfügung stehende Zeit zu knapp war, um die notwendigen Erkundigungen einzuziehen, sich zu beraten oder eine gütliche Einigung zu treffen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. März 1987 – II ZR 180/86, ZIP 1987, 1117, 1119 f.), und es infolgedessen nicht zu den Ausschlussbeschlüssen gekommen wäre, ist nicht ersichtlich und nicht vorgetragen.

15

II. Die Anschlussrevision des Klägers ist unzulässig. Gemäß § 554 Abs. 1 ZPO kann sich der Revisionsbeklagte grundsätzlich der Revision anschließen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Zulässigkeit der Anschlussrevision aber voraus, dass ihr Gegenstand vom Streitgegenstand der Hauptrevision umfasst ist oder zumindest mit diesem in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38 ff.; Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 63/06, GRUR 2009, 515 Rn. 20 - Motorradreiniger; Urteil vom 18. September 2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 27; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 24; Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 91/10, NJW-RR 2011, 1106 Rn. 24; Beschluss vom 23. April 2012 - II ZR 215/10, juris Rn. 7; Urteil vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, juris Rn. 75).

16

Die mit der Anschlussrevision weiterverfolgten Anträge des Klägers stehen in keinem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand der Hauptrevision, den Ausschlussbeschlüssen in der Holding-GbR vom 6. April 2009 und vom 29. April 2009. Sie betreffen Beschlüsse bei anderen Gesellschaften, nämlich vom 6. April 2009 und vom 7. April 2009 bei der Steuerberatungsgesellschaft und der Anwaltssozietät und vom 30. April 2009 bei der Steuerberatungsgesellschaft, und damit einen anderen Streitgegenstand, der nicht in einem unmittelbaren rechtlichen Zusammenhang mit dem Ausschluss aus der Holding-GbR steht. Dass nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen der Ausschluss aus einer dieser beiden Gesellschaften unmittelbar zum Ausschluss aus der Holding-GbR führt, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Ein unmittelbarer rechtlicher Zusammenhang wird nicht dadurch hergestellt, dass einzelne Vorfälle in mehreren Gesellschaften als wichtiger Grund für den Ausschluss des Klägers zugrunde gelegt worden sind. Ob ein bestimmter Sachverhalt die Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund rechtfertigt, ist für jede Gesellschaft gesondert zu beurteilen und hängt von der konkreten Ausgestaltung des jeweiligen Gesellschaftsverhältnisses ab. Ein wirtschaftlicher Zusammenhang besteht gleichfalls nicht, weil die Beschlüsse keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Bezug zueinander haben.

17

III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat sich mit dem Vorliegen eines wichtigen Grundes zum Ausschluss des Klägers aus der Holding-GbR nicht befasst.

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Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 20.11.2009 - 28 O 255/09 -
KG, Entscheidung vom 20.12.2012 - 2 U 56/09 -

Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 20.12.2006 - 4 O 39/06 KfH -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.06.2007 - 15 U 20/07 -