/ Oberlandesgericht München Endurteil, 14. Aug. 2018 - 9 U 3345/17 Bau

Oberlandesgericht München Endurteil, 14. Aug. 2018 - 9 U 3345/17 Bau

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14.08.2018

Oberlandesgericht München Endurteil, 14. Aug. 2018 - 9 U 3345/17 Bau

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 14. Aug. 2018 - 9 U 3345/17 Bau

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vorgehend

Landgericht München I, 18 O 20125/16, 23.08.2017

Gericht

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 23.08.2017, Az. 18 O 20125/16, in Ziffer 1. teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1) Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber den Klägern die Auflassung … Zug um Zug gegen die Zahlung eines Restkaufpreises in Höhe von 5.397,22 € durch die Kläger als Gesamtschuldner zu erklären und die Eintragung im Grundbuch zu bewilligen.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

4. Dieses Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 10% des zu vollstreckenden Betrages leisten.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

Streitgegenständlich sind Auflassungsansprüche der Kläger aus einem zwischen den Parteien bestehenden Bauträgervertrag über die Errichtung einer Doppelhaushälfte mit Tiefgaragen, sowie widerklagend Ansprüche der Beklagten auf Rückabwicklung des mit den Klägern geschlossenen Bauträgervertrags sowie die Feststellung von Schadensersatzansprüchen der Beklagten gegen die Kläger.

Mit Bauträgervertrag vom 05.02.2014, URNr. … des Notars … verkaufte die Beklagte an die Kläger zum Miteigentum zu je 1/2 die Parzelle 4B des Grundstücks mit der Flurnummer …, sowie Miteigentum an dem Tiefgaragengrundstück und verpflichtete sich zur Errichtung einer Doppelhaushälfte nebst Tiefgarage, in der den Klägern zwei Plätze zustehen sollten. Der vereinbarte Gesamtpreis inklusive mehrerer, in Ziffer des notariellen Vertrags festgelegter Sonderwünsche betrug insgesamt 1.160.500,- Euro. In dem notariellen Vertrag, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Anlage K 1), finden sich u.a. folgende Regelungen:

„Unter Ziffer III.3. wurde vereinbart, dass Sonderwünsche ausschließlich mit Zustimmung des Bauträgers zulässig sind. Die durch Sonderwünsche verursachten Mehr- oder Minderkosten soll der Käufer tragen bzw. sollen diesem erstattet werden; sie erhöhen oder vermindern den geschuldeten Kaufpreis und die jeweils nach Maßgabe dieser Urkunde zu zahlenden Raten.“

Unter Ziffer X. des notariellen Vertrages wurde vereinbart: „Der Bauträger ist verpflichtet, dem Käufer das Eigentum am Vertragsgegenstand sowie am Teileigentum Zug um Zug gegen Zahlung des geschuldeten Kaufpreises zu verschaffen….“

In Ziffer XV. der Notarurkunde wurde geregelt:

„1. Die Nichtigkeit einer einzelnen Vertragsbestimmung hat nicht die Nichtigkeit des übrigen Vertragsinhalts zur Folge.

2. Dem Käufer steht ein Recht, mit Gegenforderungen aufzurechnen, nur zu, wenn diese unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind.“

Am 04.09.2015 und 02.02.2016 einigten sich die Parteien auf die Ausführungen weiterer Sonderwünsche der Kläger und deren Kosten. Auf die Anlagen K 27 und B 2 wird insoweit ergänzend Bezug genommen. Mit dem Schreiben vom 02.02.2016 (Anlage B 2) bestätigte die Beklagte den Klägern unter dem Betreff „Zwischenvergleich“, dass über weitere Sonderwunschkosten eine Einigung in Höhe von 33.302,17 Euro und wegen verspäteter Fertigstellung eine Einigung über eine den Klägern zustehende „Nutzungsausfallentschädigung“ in Höhe von insgesamt 38.500 Euro zuzüglich Bereitstellungszinsen, welche von den Klägern hinsichtlich der Höhe noch zu beziffern bzw. nachzuweisen sind, erzielt worden sei. Der Betrag von 38.500,- Euro zzgl. der Bereitstellungszinsen sei von der Fertigstellungssicherheit abzuziehen.

Am 31.03.2016 haben die Kläger die Doppelhaushälfte abgenommen und bis zu diesem Zeitpunkt unstreitig Kaufpreisraten in Höhe von jedenfalls insgesamt 964.375,50 Euro bezahlt.

In dem, diesem Verfahren vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht München I, Az. 18 O 5774/16, erreichten die Kläger durch einstweilige Verfügung und Einweisung des Gerichtsvollziehers am 08.04.2016 die Besitzverschaffung, die die Parteien durch Prozessvergleich am 27.04.2016 bestätigten. Nach der Besitzeinweisung am 08.04.2016 setzten die Kläger ohne Zustimmung der Beklagten und entgegen der Baugenehmigung sieben L-Beton-Steine an die Grundstücksgrenze. Das Landratsamt … verfügte daraufhin am 14.04.2016 … unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,- Euro, einen sofortigen Einstellungsstopp im Bereich der östlichen Grundstücksgrenze und der Außenanlagen, da die Errichtung der Stützmauer mittels L-Beton-Steinen nicht genehmigt worden sei. Auf die Anlage B 9 wird ergänzend Bezug genommen.

Mit E-Mail vom 13.04.2016 hat die Beklagte den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen der Einbringung von L-Beton-Steinen durch die Kläger im Außenbereich an der Grundstücksgrenze erklärt. Mit Schreiben vom 19.04.2016 hat die Beklagte erneut den Rücktritt erklärt, weil die Besitzeinweisung der Kläger durch den Gerichtsvollzieher am 08.04.2016 ohne die Zahlung fälliger Beträge in Höhe von mindesten 187.737,48 Euro vollstreckt worden sei und zusätzlich nochmals wegen der Einbringung der L-Beton-Steine.

Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger die Auflassung und Grundbucheintragung. Die Beklagte hält den Bauträgervertrag wegen nicht beurkundeter nachträglicher Sonderwünsche für insgesamt nichtig und begehrt widerklagend die Rückabwicklung des Kaufvertrags, da sie wirksam von dem Bauträgervertrag zurückgetreten sei bzw. diesen wegen schwerwiegender Vertragsverletzungen der Kläger wirksam außerordentlich gekündigt habe. Die Beklagte begehrt darüber hinaus die Feststellung der Ersatzpflicht der Kläger für Schäden, die aus dem Rücktritt der Beklagten vom Bauträgervertrag resultieren.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes, insbesondere hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge wird im Übrigen auf die tatsächlichen Feststellungen im Endurteil des Landgerichts München I vom 23.08.2017, Az. 18 O 20125/16, Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Erstgericht hat mit Endurteil vom 23.08.2017, Az. 18 O 20125/16, der Klage im Wesentlichen - bis auf die geltend gemachte Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten - stattgegeben. Unter Abweisung der Klage im Übrigen hat es die Beklagte verurteilt, gegenüber den Klägern die beantragte Auflassung zu erklären und die Eintragung im Grundbuch zu bewilligen. Die Widerklage hat das Landgericht München I abgewiesen. Das Landgericht hat die Klage auf Auflassung gemäß § 433 Abs. 1 BGB als begründet angesehen. Zwar sei die nachträgliche Vereinbarung der Sonderwünsche gemäß § 125 BGB nichtig, da sie der notariellen Form bedurft hätte. Diese Teilnichtigkeit führe jedoch nicht zur Nichtigkeit auch des Bauträgervertrags vom 05.02.2014. Die Beklagte sei auch nicht wirksam zurückgetreten. Ein Rücktritt sei vielmehr gemäß § 325 Abs. 5 BGB ausgeschlossen, da eine Pflichtverletzung hinsichtlich der nicht vertragsgemäßen Leistung, also der Kaufpreiszahlung, jedenfalls unerheblich sei, da diese nur einen unerheblichen Restbetrag von 34.658,75 Euro ausmache, mithin lediglich 2,99% des im Bauträgervertrag festgelegten Kaufpreises. Ein Kündigungsgrund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor, insbesondere stelle das Setzen der L-Beton-Steine keine so schwerwiegende Vertragsverletzung dar, die eine außerordentliche Vertragskündigung rechtfertigen würde. Da das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen ist, dass der Bauträgervertrag wirksam ist, kam es darauf an, ob den Klägern nach dem Vertrag ein Anspruch auf Übereignung zustand. Dies hat das Landgericht im Hinblick auf die weitgehende Bezahlung des notariellen Kaufpreises zu 98,3% bejaht. Der rückständige Teil sei verhältnismäßig geringfügig und rechtfertige es nicht, dass die Beklagte die Auflassung verweigere. Die Widerklage hat das Landgericht entsprechend als unbegründet abgewiesen, da der Rücktritt bzw. die Kündigung der Beklagten unwirksam gewesen seien und der Bauträgervertrag daher nicht rückabzuwickeln sei.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin die Klageabweisung begehrt und ihren erstinstanzlichen Widerklageantrag weiterverfolgt. Die Beklagte rügt, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft verkannt habe, dass der Bauträgervertrag vom 05.02.2014 nichtig sei: Die nachträglichen Sonderwunschvereinbarungen mit einem Volumen von rund 80.000,- Euro bzw. rund 7% der Bauträgervergütung seien erheblich und hätten notariell beurkundet werden müssen. Die Nichtigkeit der nachträglichen Sonderwunschvereinbarungen führe zur Nichtigkeit auch des Bauträgervertrags vom 05.02.2014 gemäß § 139 BGB, da die Auflassung nicht schon beurkundet worden sei und mit den Sonderwünschen ursprüngliche Vereinbarungen entfallen und durch neue ersetzt worden seien, so dass eine wechselseitige Abhängigkeit beider Verträge zu bejahen sei. Die Kläger seien nicht schutzwürdig, da sie selbst im Notariat nachgefragt hätten. Jedenfalls habe ein höherer Zahlungsverzug der Kläger vorgelegen und sei die genehmigungs- und verbotswidrige Ausführung der L-Beton-Steine als so schwerwiegender Vertragsverstoß zu werten, dass das Vertrauensverhältnis dadurch nachdrücklich gestört gewesen und die Beklagte berechtigt gewesen sei, sich vom Vertrag zu lösen. Ein Anspruch der Kläger auf Eigentumsübertragung bestehe nicht, da zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch ein offener Restkaufpreis in Höhe von 57.683,75 Euro, mithin 5%, allein bezogen auf den Bauträgervertrag vom 05.02.2014 bestanden habe. Erhebliche Mängel der Bauträgerleistung lägen nicht vor und die Kläger selbst hätten sich nicht vertragstreu gezeigt. Daher sei auch entsprechend den Widerklageanträgen rückabzuwickeln.

Die Beklagte beantragt (Bl. 127 und 163 d. Akten):

I. Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts München I (Az.: 18 O 20125/16) wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kläger werden verurteilt, an die Beklagte die Doppelhaushälfte . an die Beklagte herauszugeben, Zug um Zug gegen Rückzahlung von insgesamt 1.102.860,25 € sowie Löschung der zugunsten der Kläger bestehenden Auflassungsvormerkung für den vorbezeichneten Grundbesitz.

III. Die Kläger werden verurteilt, Zug um Zug gegen Rückzahlung der Kaufpreisraten gemäß Antrag Ziff. 2 sämtliche von ihnen bestellte Grundpfandrechte am Flurstück . zur Löschung zu bringen.

IV. Es wird festgestellt, dass die Kläger der Beklagten für alle Schäden haften, die aus dem Rücktritt zum notariellen Kaufvertrag des Notars ... resultieren.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie treten den Ausführungen der Beklagten entgegen und halten das Urteil des Landgerichts für richtig. Der Bauträgervertrag vom 05.02.2014 werde durch die nachträglichen, mangels notarieller Beurkundung nichtigen Sonderwunschvereinbarungen nicht tangiert. Darüber hinaus seien die nachträglichen Sonderwünsche, durch die im Wesentlichen nicht der Leistungsumfang, sondern nur die Preise geändert worden seien, nicht mit dem Bauträger, sondern mit der B GmbH vereinbart worden. Im April 2016 sei aus dem rechnerisch offenen Betrag ohnehin nur ein Teilbetrag von rund 12.000 Euro fällig gewesen, der jedoch aufgrund einer von der Beklagten angewiesenen Direktzahlung der Kläger an die Firma IQ Haus und einen Mängeleinbehalt in Höhe von rund 37.000 Euro erloschen sei. Deshalb habe im April kein Zahlungsverzug der Kläger bestanden. Insbesondere seien die Vereinbarungen über den Klägern zustehende Schadensersatzansprüche wirksam. Den fehlerhaften Einbau der L-Beton-Steine habe die Beklagte verursacht, da sie ihre Leistungspflicht für die Außenanlagen in Frage stellte und die Nichtgenehmigung ihrer Pläne verschwieg. Von der Genehmigungswidrigkeit der eingebrachten L-Beton-Steine hätten die Kläger bei Ausführung der Arbeiten keine Kenntnis gehabt. Etwaige Restforderungen aus dem Bauträgervertrag seien jedenfalls durch Aufrechnung erloschen. Außerdem lägen Baumängel vor, die Mängelbeseitigungskosten in Höhe von rund 21.000,- Euro erforderten.

Zur weiteren Ergänzung des Sach- und Streitstands verweist der Senat auf die zwischen den Beteiligten in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die gerichtlichen Entscheidungen und Protokolle.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

Soweit die Beklagte mit der Berufung die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage verfolgt, hat sie zu einem geringen Teil Erfolg: Der Beklagten steht gegen die Kläger ein restlicher Kaufpreisanspruch aus dem Bauträgervertrag vom 05.02.2014 in Höhe von 5.397,22 Euro zu, so dass der den Klägern zustehende Anspruch auf Auflassung und Bewilligung der Eintragung gemäß § 433 Abs. 1 BGB i.V.m. Ziff. X. „Auflassungsverpflichtung, Auflassungsvormerkung“ des Bauträgervertrags vom 05.02.2014 lediglich Zug um Zug gegen die Zahlung des restlichen Kaufpreises auszusprechen war. Die mit der Berufung verfolgte Widerklage hat keinen Erfolg.

1. Zu Recht hat das Landgericht erkannt, dass der Bauträgervertrag vom 05.02.2014 nicht, insbesondere nicht gemäß § 139 BGB nichtig ist.

a. Zwar haben die Parteien nach Abschluss des Bauträgervertrages vom 05.02.2014 die Ausführung von Sonderwünschen vereinbart, die - wie das Landgericht bereits zutreffend erkannt hat - ebenfalls der notariellen Form gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bedurft hätten. Dieser Form entsprechen vorliegend die nachträglichen Sonderwunschvereinbarungen, die unstreitig am 04.09.2015 und 02.02.2016 erfolgten, nicht. Die Parteien haben - und zwar teilweise bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 05.02.2014 im Bauträgervertrag, teilweise über eineinhalb bis zwei Jahre nach Abschluss des notariell beurkundeten Bauträgervertrags -nachträglich im Rahmen der späteren Bauausführung Vereinbarungen über Sonderwünsche getroffen. Sonderwünsche in diesem Sinne sind Abweichungen von dem als Standardausführung angebotenen Leistungspaket des Bauträgers (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Auflage, Rn. 922). Diese Zusatzleistungen können in der Form höherwertiger Materialien oder aber auch in zusätzlichen Baumaßnahmen bestehen (vgl. Basty, a.a.O., Rn. 926). Diese nachträglichen Zusatzleistungen führen -wie vorliegend und vom Beklagtenvertreter zuletzt mit Schriftsatz vom 09.08.2018 zutreffend dargelegt - zu Änderungen und Ergänzungen der Leistungen des ursprünglichen Bauträgervertrags und sind daher, jedenfalls dann, wenn wie vorliegend nicht gemäß § 311 Abs. 1 Satz 2 BGB die Auflassung bereits erklärt wurde und die Eintragung erfolgte, grundsätzlich formbedürftig (vgl. Palandt, Komm. zum BGB, 77. Auflage, § 311 b Rn. 44). Gleichgültig ist dabei, ob es sich um wesentliche oder unwesentliche Änderungen handelt, da dies von den Vertragsparteien völlig unterschiedlich beurteilt werden und objektiv zweifelhaft sein kann, was zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen würde. Die Wesentlichkeit bzw. Unwesentlichkeit der Änderungen kann daher kein entscheidendes Kriterium sein (vgl. Palandt, a.a.O., Rn. 41; Basty, a.a.O., Rn. 956; Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 311b Rn. 58). Entgegen der Auffassung der Kläger ist es insoweit irrelevant, wenn für (höherwertige) Materialien nachträglich höhere Preise vereinbart werden, da es sich auch insoweit um Sonderwünsche im genannten Sinne handelt, die den Kaufpreis erhöhen. Dass es sich bei den von den Klägern behaupteten bloßen Preiserhöhungen lediglich um Anpassungen gemäß § 313 BGB handeln würde oder Inhalt der nachträglich vereinbarten Sonderwünsche völlig neue Regelungskreise wären, die auch von einem Dritten rechtlich selbständig abwickelbar wären und die eine Beurkundungspflicht entfallen lassen könnten, ist von den Klägern nicht dargetan. Entgegen der klägerischen Auffassung wurden die nachträglichen Vereinbarungen zu den Sonderwünschen auch nicht etwa mit einem Dritten, nämlich der B1. B2. GmbH getroffen. Es mag sein, dass ein Angebot zur Ausführung der Sonderwünsche von der B1. B2. GmbH (Anlage K 27) stammte und der Bauträger die Kläger auch zunächst darauf hinwies, dass Sonderwunschvereinbarungen außerhalb des Bauträgervertrages mit der B1. B2. GmbH zu treffen seien (Anlage Ast 4). Die entsprechenden Einigungen über die nachträglichen Sonderwünsche wurden jedoch mit der Vertragspartei des Bauträgervertrags vom 05.02.2014, nämlich der . KG getroffen (Anlage K 10). Die nachträglichen, nicht gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB beurkundeten Vereinbarungen der Sonderwünsche sind daher gemäß § 125 BGB nichtig.

b. Der Formverstoß und damit die Nichtigkeit der nachträglichen Sonderwunschvereinbarungen führt jedoch nur zur Nichtigkeit dieser nachträglichen Vereinbarungen, lässt aber die Wirksamkeit des ursprünglichen Bauträgervertrages vom 05.02.2014 unberührt. Zwar findet § 139 BGB grundsätzlich auch auf Fälle nachträglicher Teilnichtigkeit Anwendung; bereits nach dem Wortlaut der Norm erscheint dies indes nicht eindeutig für Fälle, in welchen - wie hier - nicht ein Teil eines ursprünglich wirksamen Rechtsgeschäfts unwirksam wird, sondern - vereinfacht ausgedrückt - zu einem ursprünglich kompletten und wirksamen Rechtsgeschäft später ein (unwirksamer) Teil hinzukommt. Selbst wenn man dies und das Vorliegen einer rechtlichen Einheit i.S.d. § 139 BGB im konkreten Fall bejaht, muss bei Anwendung von § 139 BGB die Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit aber dennoch ausscheiden. Denn für die Ermittlung des hypothetischen Willens der Parteien kommt es auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts an: Bezüglich der Wirksamkeit des ursprünglichen Vertrages muss also auf den Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses abgestellt werden. Dies verkennt der Beklagte, auch mit dem zuletzt eingereichten Schriftsatz vom 09.08.2018. Zur Zeit des ursprünglichen Vertragsschlusses ist aber ein hypothetischer Wille dahin gehend, dass der Vertrag nur im Zusammenhang mit der späteren Vertragsänderung gelten soll, denklogisch ausgeschlossen, da die Parteien den Vertrag andernfalls gar nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätten. Für einen derartigen hypothetischen Willen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauträgervertrags vom 05.02.2014 ist auch von der Beklagten, die sich auf die Formnichtigkeit des Ursprungsvertrages beruft, nichts vorgetragen. Im Gegenteil: Die Parteien haben vorliegend in dem Bauträgervertrag vom 05.02.2014, dort unter Ziff. III.3. (S. 8) (Anlage K 1) ausdrücklich bereits festgehalten, dass Sonderwünsche mit Zustimmung des Bauträgers zulässig sind, dass die durch die Sonderwünsche verursachten Mehr- oder Minderkosten die Kläger tragen bzw. dass diese ihnen zu erstatten sind und dass diese Sonderwunschkosten den geschuldeten Kaufpreis erhöhen oder vermindern. Damit haben die Parteien zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauträgervertrags hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass dieser Vertrag aufrechterhalten werden soll, wenn er zu einem späteren Zeitpunkt durch Sonderwünsche modifiziert wird. Für die fortbestehende Wirksamkeit des ursprünglichen Vertrages spricht ferner, dass es den Parteien grundsätzlich unbenommen bleibt, den ursprünglichen Vertrag - unter gewissen Voraussetzungen sogar formfrei - aufzuheben. Die ausdifferenzierten Grundsätze zur Formpflichtigkeit bzw. Formfreiheit der Vertragsaufhebung würden aber durch die Hintertür umgangen, würde man akzeptieren, dass eine formunwirksame (!) Vertragsänderung bei entsprechendem Parteiwillen zum Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung auch den ursprünglichen (formwirksamen) Vertrag zu Fall bringen würde (vgl. Beckonline Großkommentar (BeckOGK), Stand 1.6.2018, § 311 b Rn. 247, 248; Palandt, a.a.O., § 311 b Rn. 41).

c. Eine Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit des Bauträgervertrages aufgrund der Formunwirksamkeit der nachträglichen formunwirksamen Sonderwunschvereinbarungen gemäß § 139 BGB wäre darüber hinaus treuwidrig, § 242 BGB. Die Kläger haben sich vorliegend mit E-Mail vom 02.02.2016 (Anlage K 29) an den beurkundenden Notar gewandt und angefragt, ob die nachträgliche Vereinbarung, die insbesondere auch die Sonderwünsche beinhaltete, „gültig und rechtskonform“ sei. Daraufhin wurden die Kläger durch die Beklagte mit E-Mail vom 03.02.2016 darauf hingewiesen, dass die Ausführung der Sonderwünsche durch eine Dritte, nämlich die B GmbH erfolgt und unabhängig vom Bauträgervertrag sein soll. Lässt mithin, wie hier, der Bauträger, deren Kommanditist zudem Jurist und Rechtsanwalt ist und der hinsichtlich der Beurkundungsbedürftigkeit über überlegenes Wissen verfügt, den anderen Teil in dem Glauben und bestärkt diesen darin, dass Vereinbarungen formunwirksam gültig seien, so stellt die Berufung auf die spätere Formunwirksamkeit eine Treuepflichtverletzung von solchem Gewicht dar, die es der Beklagten verwehrt, sich später hierauf zu berufen. Darüber hinaus wäre die Berufung auf die Formnichtigkeit unter den gegebenen Umständen für die Kläger, die das Objekt zwischenzeitlich seit April 2016, d.h. seit mittlerweile über zwei Jahren nutzen und eingerichtet haben, zudem schlechthin untragbar.

2. Die Beklagte ist, wie vom Landgericht zutreffend erkannt, nicht wirksam von dem Bauträgervertrag vom 05.02.2014 zurückgetreten. Die Beklagte war weder am 13.04.2016 noch am 19.04.2016 zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt.

a. Zwar ist ein Bauträger grundsätzlich nach § 323 BGB zum Rücktritt berechtigt, wenn der Erwerber seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommt. Dies setzt zunächst einen Zahlungsverzug der Erwerber voraus.

aa. Unabhängig von einem Zahlungsverzug der Kläger ist gemäß § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB der Rücktritt vom ganzen Vertrag bei Verzug mit Teilleistungen nur zulässig, wenn der Gläubiger an den Teilleistungen kein Interesse hat. Auszugehen ist hierbei von dem mit dem Vertrag verfolgten Interesse. Zu fragen ist nach dem Interesse des Gläubigers an dem Austausch der erbrachten Leistung und eines entsprechenden Teils der von ihm zu erbringenden Gegenleistung, danach also, ob dieser Teilaustausch dem Gläubiger noch eine - wenn auch teilweise - Verwirklichung des mit dem Vertrag verfolgten Interesses bringt. Für das fehlende Interesse ist also entscheidend, ob der Gläubiger nach seinen Verhältnissen bei objektiver Beurteilung kein Interesse mehr daran hat, die schon empfangene Teilleistung für eine entsprechend geminderte Gegenleistung zu erhalten, namentlich, weil seine konkreten Zwecke mit der Teilleistung auch nicht partiell verwirklicht werden können, und sich die fehlenden Teile nicht oder nur mit Mühe beschaffen lassen. Der Maßstab ist das ursprüngliche, vom Gläubiger verfolgte Vertragsinteresse. Es muss das Interesse an der Gesamtleistung des Schuldners über die Entbehrung des vorenthaltenen Teils hinaus beeinträchtigt sein, so dass das Gläubigerinteresse auch bei einem Teilrücktritt noch verletzt bliebe. Nur in diesem Fall ist der Totalrücktritt zulässig. Ist die Gegenleistung des Gläubigers - wie hier - unteilbar und scheidet deswegen ein Teilrücktritt aus, ist auch dieser Umstand mit zu berücksichtigen. Bejaht man nämlich ein Interesse des Gläubigers an der erbrachten Leistung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB, ist der Rücktritt sowohl als Teilwie als Totalrücktritt ausgeschlossen (vgl. KG Urt. v. 17.1.2014, Az. 7 U 43/13, BeckRS 2015, 06349, beckonline).

Nach Maßgabe dieser Rechtsgrundsätze kann ein Interesse der Beklagten am (Total-)Rücktritt, für das sie die Beweislast trifft, nicht festgestellt werden. Dass die Beklagte an der Teilleistung kein Interesse hat, sondern auf eine Rückabwicklung des Kaufvertrages angewiesen ist, hat die Beklagte weder dargetan noch ist das sonst ersichtlich. Ihr Vortrag spricht vielmehr dafür, dass sie den Rücktritt lediglich als Druckmittel zur Durchsetzung ihrer Forderungen eingesetzt hat. Das ist zwar grundsätzlich legitim, ist aber im Rahmen der Abwägung nach § 323 Abs. 5 S. 1 BGB ohne Bedeutung; denn es kommt hier nur darauf an, ob die Durchführung des Vertrages mit den Klägern aus der Sicht der Beklagten nicht mehr interessengerecht ist. Da es sich bei der Schuld der Kläger allein um die Verpflichtung zur Zahlung handelt, ist nicht ersichtlich, warum es dem Interesse der Beklagten widerspricht, die Kläger auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in Anspruch zu nehmen und dabei gerichtlich klären zu lassen, ob sie ihre Leistung mangelfrei und damit abnahmereif erbracht hat. Dass die Beklagte aus einem Zahlungsurteil gegen die Beklagte nicht mehr erfolgreich vollstrecken könnte und deshalb auf die Rückabwicklung des Vertrages angewiesen ist, um ihren Erfüllungsanspruch nicht zu gefährden, ist nicht ansatzweise dargetan.

bb. Darüber hinaus kann der Gläubiger, auch wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, nicht vom Vertrag zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist, § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Selbst wenn, wie die Beklagte vorträgt, zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärungen die Kläger Zahlungen in Höhe von 1.049.816,20 Euro geleistet hatten und die Differenz zur geschuldeten Bauträgervergütung mithin 110.183,80 Euro, also 9,0% betrug, liegt hierin kein so erheblicher Zahlungsverzug, der einen Rücktritt rechtfertigen würde.

§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB regelt zwar in erster Linie den Fall der Schlechterfüllung (vgl. Palandt, a.a.O., § 323 Rn. 27), um die es bei der Geldschuld der Kläger nicht geht. Die insoweit hier maßgebliche quantitative Minderleistung wird von § 323 Abs. 5 S. 1 BGB erfasst (Palandt, a. a. O., § 323 Rn. 24). Gleichwohl ist richtigerweise der sich aus § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ergebende Rechtsgedanke zur Erheblichkeit der Pflichtverletzung, hier des Zahlungsverzuges, auch bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 323 Abs. 5 S. 1 BGB zu berücksichtigen (vgl. KG, Urteil vom 17.01.2014, Az. 7 U 43/13, a.a.O. Rn, 24).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung der Erheblichkeit ist der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (BGH NJW 2009, 508 f.). Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (BGH, Urt. v. 17.2.2010, Az. VIII ZR 70/07, juris Tz 23 m. w. N.). Die danach vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen führt hier zu dem Ergebnis, dass die - unterstellte - Pflichtverletzung der Beklagten nicht erheblich in dem genannten Sinne ist.

Schon nach dem alleinigen Vortrag der Beklagten beläuft sich der von ihr noch beanspruchte Kaufpreisanteil lediglich auf 9,0% des Gesamtkaufpreises - ohne Berücksichtigung der forumunwirksam vereinbarten Sonderwünsche. Er unterschreitet deshalb bereits die in Rechtsprechung und Literatur vielfach angenommene Erheblichkeitsschwelle von 10% (vgl. nur OLG Bamberg, Beschluss vom 18.9.2008 -8 W 60/08, juris Tz 10). Den weitaus überwiegenden Teil der Kaufpreissumme hat die Beklagte unstreitig erhalten. Darüber hinaus haben sich die Parteien, wie sich dem Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 02.02.2016 (Anlage K 11) entnehmen lässt, darauf geeinigt, dass den Klägern ein Schadensersatzbetrag in Höhe von jedenfalls 38.500,- Euro als „Nutzungsausfallentschädigung“ wegen verspäteter Fertigstellung zuzüglich Bereitstellungszinsen, die noch genau abzurechnen waren, zusteht. Zusätzlich hat sich die Beklagte mit Schreiben vom 21.03.2016 (Anlage K 12) bereit erklärt, dass die Kläger die Fertigstellungssicherheit in Höhe von 5% (58.025,-Euro) vollständig einbehalten können. Mit der Anlage K 23 haben die Kläger schließlich die Bereitstellungszinsen mit genau 15.509,77 Euro nachgewiesen. Demnach standen den Klägern zu den jeweiligen Zeitpunkten der Rücktrittserklärungen unstreitige aufrechenbare Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 54.009,77 Euro zu, so dass sich der von den Klägern geschuldete Restkaufpreis zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärungen auf nur noch 55.674,03 Euro, der mit 5% noch deutlicher hinter der von der Rechtsprechung und Literatur angenommenen Erheblichkeitsschwelle von 10% liegt, belief. Entgegen der Auffassung der Beklagten waren die entsprechenden Vereinbarungen über die den Klägern zustehenden Schadensersatzansprüche wirksam. Die Vereinbarung über den Klägern zustehende Schadensersatzansprüche ist nicht formbedürftig. Sie konnte mithin mündlich formlos vereinbart werden. Dass in dem Bestätigungsschreiben vom 02.02.2016 auch auf formunwirksam vereinbarte Sonderwünsche eingegangen wird, ändert nichts an der Wirksamkeit der Vereinbarung über den Klägern zustehende Schadensersatzansprüche. Darüber hinaus dürfen auch die weiteren Gründe, aus denen die Kläger die vollständige Bezahlung des noch offenen Restkaufpreises verweigern, nicht außer Acht gelassen werden: Bereits aus dem Abnahmeprotokoll vom 31.03.2016, das von beiden Parteien bzw. Vertretern unterzeichnet worden ist, ergeben sich 41 Mängel. Soweit die Kläger den Einbehalt mit Mängeln des von der Beklagten geschuldeten Werkes begründen, ist diese Mängelrüge jedenfalls nicht offensichtlich unbeachtlich.

Eine erhebliche Pflichtverletzung der Kläger, die einen Rücktritt gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB rechtfertigen würde, liegt mithin nicht vor.

3. Zu Recht hat das Landgericht einen wichtigen Grund, der die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung des Bauträgervertrags mit den Klägern berechtigen würde, verneint. Ein Bauträgervertrag kann von Seiten des Bauträgers analog § 314 BGB ausnahmsweise dann außerordentlich gekündigt werden, wenn der Erwerber dafür einen wichtigen Grund gibt, insbesondere wenn er schwerwiegend vertragsuntreu wird (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2012, Az. 23 U 20/11, IBR 2012, 396). Hierfür ist auf Seiten der Erwerber eine Vertragsverletzung von solchem Gewicht erforderlich, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird. Die Beklagte trägt die Beweislast für das Vorliegen eines zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigenden wichtigen Grundes. Zu Recht hat das Erstgericht erkannt, dass die Beklagte diesen Nachweis nicht geführt hat. Auf die vollumfänglich zutreffenden Erwägungen des Landgerichts unter A.I.2.b.) wird Bezug genommen. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Kläger unter Hinweis auf die Anlage B 5 vorgetragen haben, vor dem Setzen der L-Beton-Steine keine Kenntnis von dem Freiflächenplan und damit der Genehmigungswidrigkeit ihres Vorhabens gehabt zu haben. Zuvor hat die Beklagte lediglich im Hinblick auf die Statik Bedenken geäußert (Anlage B 4). Eine entsprechende Kenntnis der Kläger von der Genehmigungswidrigkeit, für die die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig ist, wurde nicht vorgetragen, jedenfalls nicht unter Beweis gestellt. Im Übrigen ergibt sich aus der von der Beklagten vorgelegten Anlage B 4 -wie auch von den Klägern vorgetragen - dass die Beklagte mit der Ausführung der Außenanlagen in Verzug gewesen ist, wobei sie lediglich das Vertretenmüssen bestreitet und ihre nicht fristgemäß ausgeführten Leistungspflichten, wie sie sich aus Ziff I.2. des Bauträgervertrags vom 05.02.2014 in Verbindung mit Seite 4 der Baubeschreibung „Aussenanlagen“ ergibt, zum Anlass nimmt, den Klägern die entsprechenden, ihr obliegenden Verpflichtungen aufzuerlegen (vgl. Schreiben der Beklagten vom 07.04.2016, dort Ziff. 3). Wer sich selbst nicht vertragstreu verhält, kann sich jedenfalls nicht auf eine etwaige ebenfalls bestehende Vertragsuntreue des Vertragspartners berufen. Darüber hinaus haben die Kläger die entsprechenden Bauarbeiten fristgerecht eingestellt. Das angedrohte Zwangsgeld wurde nicht vollstreckt, d.h. ein Vermögensschaden ist nicht entstanden. Insoweit wurde von der Beklagten jedenfalls nicht substantiiert vorgetragen,

dass und welcher konkrete Schaden der Beklagten durch die verfügte zeitweilige Baueinstellung entstanden sein soll.

4. Den Klägern steht jedoch, entgegen der vom Erstgericht geäußerten Auffassung, derzeit kein durchsetzbarer Anspruch gegen die Beklagte aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauträgervertrag auf Übertragung des Eigentums zu, da der Beklagten insoweit die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB zusteht, die sie mit dem Klageabweisungsantrag zumindest konkludent, erhoben hat. Die Verurteilung der Kläger zur Erfüllung Zug um Zug setzt im Regelfall des § 322 Abs. 1 BGB keinen besonderen Antrag der Beklagten voraus. Selbst wenn die eine Partei nach Erhebung der Einrede durch den Beklagten ausdrücklich an seinem Antrag auf vorbehaltlose Verurteilung des Beklagten festhält, ergeht doch lediglich Urteil auf Erfüllung Zug um Zug, weil es sich dabei nicht um ein aliud, sondern um ein minus gegenüber dem unbedingten Antrag des Klägers handelt (vgl. Münchener Kommentar, a.a.O., § 322 Rn. 3). Gemäß § 322 Abs. 1 BGB war die Beklagte zur Vertragserfüllung, nämlich zur Auflassungserklärung und Bewilligung der Eigentumsumschreibung nur Zug um Zug gegen Zahlung des restlichen, von den Klägern geschuldeten Kaufpreises zu verurteilen.

a. Nach dem notariellen Bauträgervertrag ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer das Eigentum Zug um Zug gegen Zahlung des geschuldeten Kaufpreises zu verschaffen (vgl. Ziff. X des Bauträgervertrags). Der Begriff „geschuldet“ in diesem Sinne ist nicht identisch mit der im Vertrag vereinbarten Vergütung, d.h. die „geschuldete“ Vergütung kann insbesondere infolge von Minderungen oder Aufrechnungen geringer sein (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 6. Aufl., Rn. 436). Die von den Klägern der Beklagten geschuldete Leistung aus dem Bauträgervertrag vom 05.02.2014 beläuft sich auf 1.160.500,- Euro. Durch die nachträglichen formunwirksamen Sonderwunschvereinbarungen hat sich der beurkundete und vertraglich geschuldete Preis jedenfalls nicht erhöht.

Die Kläger haben auf den beurkundeten Kaufpreis in Höhe von 1.160.500,- Euro, wie vom Landgericht festgestellt, unstreitig einen Gesamtbetrag in Höhe von 1.102.816,25 Euro bezahlt. Dieser Betrag entspricht auch der Zahlungsaufstellung der Beklagten (Anlage B 3), in der diese feststellt, dass der genannte Betrag von den Klägern an die Beklagte bezahlt worden ist. Damit verbleibt zunächst ein restlicher Kaufpreis in Höhe von 57.683,75 Euro. Dieser Zahlungsanspruch ist, wie bereits oben sub II.2.a.bb. festgestellt, in Höhe von 38.000,- Euro durch Aufrechnung gemäß § 387 BGB erloschen, da sich die Parteien auf diesen Betrag als „Nutzungsausfallentschädigung“ geeinigt haben. Diese Forderung ist mithin „unbestritten“ im Sinne der Ziff. XV. des zwischen den Parteien geschlossenen Bauträgervertrages und die Kläger zur Aufrechnung berechtigt. Darüber hinaus ist der Anspruch in Höhe der nachgewiesenen Bereitstellungszinsen in Höhe von 13.786,53 Euro durch Aufrechnung erloschen. Auch hierüber haben sich die Parteien geeinigt. Auch diese Forderung ist mithin unbestritten im Sinne der Ziff. XV. des Bauträgervertrags; die Kläger waren zur Aufrechnung berechtigt. Es verbleibt mithin eine Restforderung der Beklagten gegen die Kläger in Höhe von 5.397,22,- Euro. In dieser Höhe ist der „geschuldete“ Kaufpreis nicht entrichtet.

b. Gemäß § 320 Abs. 1 BGB ist die Beklagte berechtigt, die ihr obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern. Zwar bestimmt § 320 Abs. 2 BGB, dass für den Fall, dass von der einen Seite - wie vorliegend - teilweise geleistet worden ist, die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden kann, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Entscheidend sind hierbei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Allein eine geringe Restkaufpreisschuld kann nicht ohne Weiteres zu der allgemeinen Rechtsregel führen, dass die Gegenleistung zu bewirken ist. Andernfalls würde dies bedeuten, dass - für den Fall eines Bauträgervertrages - jeder Erwerber einen - wie auch immer zu definierenden „geringen“ Restkaufpreis einbehält und der Auftragnehmer bzw. Bauträger mit der Verpflichtung zur Eigentumsübertragung jede Sicherheit für die vereinbarte Vergütung seiner Leistungen aufgeben muss. Zu der geringen Restkaufpreisschuld müssen daher weitere Umstände hinzukommen, die es dem Bauträger, hier der Beklagten, verwehren, sich auf die Begleichung der „geschuldeten“ Kaufpreisschuld zu berufen. Das Landgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Für das Vorliegen der entsprechenden treuwidrigen Umstände sind die Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Dass sich hier -insbesondere ausschließlich der Bauträger - treuwidrig verhalten hätte, ist nicht hinreichend dargetan. Durch das Setzen der L-Beton-Steine haben sich die Kläger zwar nicht wissentlich genehmigungswidrig verhalten, aufgrund des Hinweises der Beklagten zur Statik aber auch nicht ausschließlich vertragstreu. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die Ausübung der Einrede den Klägern einen nicht mehr wiedergutzumachenden schweren Schaden zufügen würde (vgl. zu dieser Voraussetzung: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 320 Rn. 39). Entgegen der Behauptung der Kläger zuletzt mit Schriftsatz vom 12.07.2018, dort S. 2, hat das Landgericht auch nicht festgestellt, dass „weitere Gegenansprüche der Kläger wegen durchgeführter Mängelbeseitigung bestünden.“ Diese Behauptung ist lediglich als streitiger Vortrag der Kläger im Endurteil aufgenommen worden. Die Beklagte hat nämlich insbesondere weitere, aufrechenbare Mängelansprüche der Kläger (vgl. Schriftsatz vom 17.07.2017, dort S. 5) bestritten. Zwar sind Mängel im Abnahmeprotokoll festgehalten worden. Dass diese einen aufrechenbaren Gegenanspruch in Höhe des Restkaufpreises begründen, ist jedoch nicht schlüssig dargetan. Ein Anspruch auf Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten steht den Klägern nicht zu (vgl. insoweit zur entsprechenden Rechtsprechungsänderung des BGH, Urteil vom 22.02.2018, Az. VII ZR 46/17).

5. Zu Recht hat das Landgericht die Widerklage als unbegründet abgewiesen, da der Bauträgervertrag vom 05.02.2014, wie ausgeführt, trotz der unterbliebenen Beurkundung von nachträglichen Sonderwünschen wirksam ist und die Beklagte weder von dem Bauträgervertrag wirksam zurückgetreten ist, noch den Bauträgervertrag wirksam außerordentlich kündigen konnte. Auf die obigen Ausführungen, sub II.2. und 3. wird Bezug genommen.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Zwar obsiegt die Beklagte geringfügig. Dies wirkt sich auf die Kostenentscheidung jedoch nicht aus. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Das Urteil ist für die Kläger hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung, jedoch mit der Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO.

2. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die vorliegende Sache hat keine, über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Hinsichtlich der Frage der Formnichtigkeit wird auf die Ausführungen sub verwiesen.

3. Der Streitwert wurde durch den Senat bereits im Termin vom 03.07.2018 festgesetzt.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 14. Aug. 2018 - 9 U 3345/17 Bau

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BGB

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Oberlandesgericht München Endurteil, 14. Aug. 2018 - 9 U 3345/17 Bau zitiert 19 §§.

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. (2) Ein Schuldverhä

#BJNR001950896BJNE031602377 (1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Der

Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gülti

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

(1) Erhebt aus einem gegenseitigen Vertrag der eine Teil Klage auf die ihm geschuldete Leistung, so hat die Geltendmachung des dem anderen Teil zustehenden Rechts, die Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern, nur die Wirkung, dass

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Tenor Der Antrag der Antragsgegnerin vom 8.4.2015 auf sofortige Einstellung der Zwangsvollstreckung im Wege der einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen. Gründe Die Einwendungen in dem Schriftsatz vom 8.4.20

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Landgericht München I Beschluss, 08. Apr. 2016 - 18 O 5774/16

Tenor

Der Antrag der Antragsgegnerin vom 8.4.2015 auf sofortige Einstellung der Zwangsvollstreckung im Wege der einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.

Gründe

Die Einwendungen in dem Schriftsatz vom 8.4.2016 haben keine hinreichende Aussicht auf Erfolg:

1. Zum Verfügungsanspruch:

Die Antragsteller haben glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen für die Besitzeinräumung vorliegen.

Auf den mit dem Bauträgervertrag vereinbarten Kaufpreis sind nur noch die Rate von 3,5% nach vollständiger Fertigstellung und die Fertigstellungssicherheit in Höhe von 5% nicht bezahlt.

Die Antragsgegnerin räumt selbst ein, dass das Objekt noch nicht vollständig fertig gestellt ist. Weiter ist nach ihrem Vortrag wegen Mangeln jedenfalls ein Einbehalt von 20.000,00 € gerechtfertigt. Nach dem als Anlage ASt 13 vorgelegten Schreiben der Antragsgegnerin sind von der Fertigstellungssicherheit weiter 38.000,00 € und 5.000,00 € abzuziehen.

Eine dann noch möglicherweise ganz geringfügige Restforderung rechtfertigt den Zurückbehalt des Vertragsobjekt nicht.

Mögliche offene Forderungen aus Sonderwünschen berühren die vertragliche Vereinbarungen nicht.

2. Zum Verfügungsgrund:

Der glaubhaft gemachte Verfügungsgrund entfällt nicht dadurch, dass die Antragsgegnerin den Antragstellern eine Wohnung in M., H-park angeboten hat.

Den Antragstellern ist mit zwei Kindern im Alter von fünf und sechs Jahren der tägliche Weg nach B. zu Schule und Kinderbetreuung nicht zumutbar.

Die Verhältnismäßigkeit ist gewahrt, da das Eigentum an dem Vertragsobjekt bei der Antragsgegnerin verbleibt.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen die Entscheidung kann sofortige Beschwerde (im Folgenden: Beschwerde) eingelegt werden.

Die Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen bei dem Landgericht München I, Prielmayerstraße 7, 80335 München oder bei dem Oberlandesgericht München, Prielmayerstr. 5, 80335 München einzulegen.

Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung der Entscheidung.

Die Beschwerde muss mit Schriftsatz durch eine Rechtsanwältin oder einen Rechtsanwalt eingelegt werden.

Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt werde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 433 Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 125 Nichtigkeit wegen Formmangels

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 325 Schadensersatz und Rücktritt

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 139 Teilnichtigkeit

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 433 Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 139 Teilnichtigkeit

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311b Verträge über Grundstücke, das Vermögen und den Nachlass

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.: die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.: die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.: ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 313 Störung der Geschäftsgrundlage

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 125 Nichtigkeit wegen Formmangels

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 139 Teilnichtigkeit

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2010 - VIII ZR 70/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 70/07 Verkündet am:

17. Februar 2010

Vorusso,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 323, 433; ZPO § 286 A

a) Die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe stellt

im Regelfall einen erheblichen Sachmangel und eine erhebliche Pflichtverletzung

des Verkäufers dar. Dies gilt auch dann, wenn der Käufer neben der im Kaufvertrag

festgelegten zunächst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezogen

hatte.

b) Zur Frage der Verwertbarkeit der Aussage eines Zeugen über den Inhalt eines

Telefonats, das er ohne Einwilligung des Gesprächspartners mitgehört hat (im

Anschluss an BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 - XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727

und BGHZ 162, 1).

BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07 - OLG Stuttgart

LG Ellwangen

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter

Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter

Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. März 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin begehrt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht der B. Corporation mit Sitz in F. (USA) die Zahlung des Kaufpreises von 54.510 US-Dollar für einen Personenkraftwagen Chevrolet Corvette, Modell 2005 (im Folgenden: Corvette), Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, sowie die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Daneben begehrt sie aus eigenem Recht die Zahlung von 14.347,55 € für die Umrüstung, die Verzollung und den Transport des Fahrzeugs aus den USA nach Deutschland sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 749,95 €.

2: Die Parteien kamen Anfang des Jahres 2005 miteinander in Kontakt, da der Beklagte eine Corvette der neuesten Modellreihe erwerben wollte. Dieses Modell wurde damals erst seit kurzer Zeit auf dem amerikanischen Markt gehandelt und war begehrt. Mit Schreiben vom 24. Januar 2005 teilte der Beklagte der Klägerin die Ausstattungsmerkmale mit, die das Fahrzeug haben sollte. Als gewünschte Farbe gab er "black oder le mans blue metallic" an. Daraufhin teilte die Klägerin ihm durch Schreiben vom 11. Februar 2005 mit, wie die Beschaffung des Fahrzeugs erfolgen werde. Die wesentlichen Punkte dieses Schreibens lauten: "Wenn wir ein Fahrzeug gefunden haben, schicken wir Ihnen ein Angebot zur Unterschrift von der B. Corporation in USA. Bei Auftragserteilung wird eine Zahlung von 20 % fällig, die Sie bitte bei Auftragserteilung auf unser US-$ Konto […] in Deutschland überweisen. […] Bezüglich der Restsumme gehen wir in Vorauslage bis zur Auslieferung. Für diesen Zeitraum zahlen Sie uns die anfallenden Zinsen von z. Zt. 6,8 %. […] Die Restsumme in US-$ wird fällig bei Übernahme nebst Zinsen und Auslagen."

3: Darüber hinaus enthält das Schreiben die Mitteilung, dass die Klägerin zusätzlich damit zu beauftragen sei, den Transport des Fahrzeugs nach Deutschland und die Verzollung sowie die TÜV-Umrüstung vorzunehmen, und der Beklagte für die im Schreiben im Einzelnen aufgelisteten Kosten eine gesonderte Rechnung erhalten werde.

4: Mit Schreiben vom 18. März 2005 übersandte die Klägerin dem Beklagten ein Angebot der B. Corporation über eine Corvette zum Preis von 51.950 US-Dollar zuzüglich Frachtkosten von 900 US-Dollar und bat den Beklagten , dieses Schreiben unterzeichnet als Kaufbestätigung zurückzusenden sowie eine schnellstmögliche Überweisung des genannten Betrages zu veranlassen. Das dem Schreiben beigefügte Angebot über eine "2005 Chevrolet Corvette 2dr Coupe Base" zu dem genannten Preis enthielt neben weiteren Aus- stattungsmerkmalen des Fahrzeugs als Farbbezeichnung die Angabe "Le Mans Blue Metallic". Der Beklagte sandte dieses Angebot am selben Tag unterschrieben an die B. Corporation zurück, die ebenfalls noch am selben Tag den Auftrag schriftlich bestätigte.

5: In der Folgezeit versuchte die B. Corporation, in den USA ein entsprechendes Fahrzeug anzukaufen, was wegen dessen erst kurz zuvor erfolgter Markteinführung und der hohen Nachfrage Schwierigkeiten bereitete. Als die B. Corporation am 7. April 2005 noch kein Fahrzeug für den Beklagten gefunden hatte, rief deren Geschäftsführer bei dem Beklagten an und hinterließ eine Nachricht auf dessen Anrufbeantworter, wonach noch "zwei Eisen im Feuer seien" und deshalb um weitere 24 Stunden gebeten werde, nach deren Ablauf dem Beklagten gegebenenfalls abgesagt werden müsse. Zwischen den Parteien ist streitig, ob anschließend in der Zeit zwischen dem 7. und 10. April 2005 in einem Telefonat des Geschäftsführers der B. Corporation mit dem Beklagten eine Einigung auf die Lieferung einer schwarzen Corvette erfolgte. Der B. Corporation gelang es kurz darauf, eine schwarze Corvette mit gegenüber dem Angebot vom 18. März 2005 weiterem Zubehör anzukaufen. Dies teilte sie dem Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2005 mit, dessen Inhalt auszugsweise lautet: "Nach vielem ‚Hin- und Her’ freuen wir uns, Ihnen mitteilen zu können daß wir die schwarze Corvette jetzt fest für Sie kaufen konnten. Diese Autos sind derzeit so gefragt, daß wir von Glück sagen können, dieses Fahrzeug bekommen zu haben. Wie wir Ihnen telefonisch mitgeteilt hatten, bekommen Sie jetzt etwas mehr Zubehör wie folgt: […]. Dieses Fahrzeug bekommen Sie zum vereinbarten Preis von 53.610,-- US-Dollar zuzüglich Shipping. Die Rechnung […] erstellen wir Ihnen morgen. Wir werden für schnellste Verschiffung sorgen - bitte überweisen Sie umgehend die Anzahlung , da wir das Fahrzeug ab heute in voller Höhe bezahlt haben."

6: Noch am selben Tag wurde dem Beklagten die Fahrzeugrechnung übersandt , in der als Fahrzeugfarbe "black" angegeben war. Einen Tag später wies die Klägerin den Beklagten schriftlich darauf hin, dass Ihr ein Rechenfehler bei der Bildung der Gesamtsumme unterlaufen sei, die 54.510 US-Dollar lauten müsse, kündigte die Übersendung einer korrigierten Rechnung an und wies darauf hin, dass die Anzahlung des Beklagten in Höhe von 10.500 US-Dollar bisher nicht eingegangen sei. In der korrigierten Rechnung über 54.510 USDollar ist als Fahrzeugfarbe wiederum "black" angegeben. In der Folgezeit veranlasste die B. Corporation die Verschiffung der schwarzen Corvette nach Deutschland und teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 2. Mai 2005 den 17. Mai 2005 als Ankunftstermin mit. Zur Vorbereitung der Verzollung unterzeichnete der Beklagte am 16. Mai 2005 eine Vollmacht für die Firma R. in Br. , die von ihm ermächtigt wurde "für mich mein Fahrzeug Corvette Coupe […] zu verzollen." In der Folgezeit wurde das Fahrzeug verzollt und von der Klägerin für die TÜV-Abnahme umgerüstet. Die hierfür angefallenen Kosten stellte die Klägerin dem Beklagten gesondert in Rechnung. Am 1. Juni 2005 war das Fahrzeug auslieferungsbereit.

7: Der Beklagte lehnte die Abnahme des Fahrzeugs ab und leistete keine Zahlung. Er vertritt die Auffassung, zwischen den Kaufvertragsparteien sei am 18. März 2005 ein Vertrag über eine blaue Corvette zustande gekommen. Mit der angebotenen Lieferung einer schwarzen Corvette habe die Verkäuferin diesen Vertrag jedoch nicht ordnungsgemäß erfüllt. Zum einen habe die Verkäuferin die Erfüllung abgelehnt, indem sie am 7. April 2005 mitgeteilt habe, vom Vertrag Abstand zu nehmen, wenn sie nicht innerhalb von 24 Stunden eine entsprechende Corvette finden werde. Daher sei aus seiner Sicht der Vertrag bereits erledigt gewesen, als die Verkäuferin ihm am 10. April 2005 - nach Fristablauf - mitgeteilt habe, dass sie nun doch ein Fahrzeug gefunden habe. Zum an- deren habe er einer Vertragsänderung von einer blauen zu einer schwarzen Corvette nicht zugestimmt.

8: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die von dem Beklagten hiergegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

9: Die Revision hat Erfolg.

I.

10: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11: Der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der geltend gemachte Kaufpreisanspruch Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung der in Rechnung gestellten schwarzen Corvette, mit deren Annahme sich der Beklagte im Verzug befinde, sowie ein Anspruch auf Zahlung der mit der Verbringung des Fahrzeugs nach Deutschland verbundenen Kosten zu. Auch hinsichtlich der von der Klägerin aus eigenem Recht geltend gemachten weiteren Forderungen sei die Klage begründet.

12: Auf die Vertragsbeziehung zwischen der B. Corporation und dem Beklagten finde deutsches Recht Anwendung. Zwischen der B. Corporation und dem Beklagten sei am 18. März 2005 ein wirksamer Kaufvertrag über eine gattungsmäßig bestimmte Corvette Baujahr 2005 mit der Farbe Le Mans Blue Metallic zustande gekommen. Dieser Kaufvertrag sei nicht infolge des Anrufs des Geschäftsführers der B. Corporation bei dem Beklagten am 7. April 2005 aufgehoben worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe es sich bei diesem Anruf um keine rechtsgeschäftliche Erklärung in Richtung einer Aufhebung des Kaufvertrags, sondern lediglich um eine Sachstandsmitteilung gehandelt.

13: Ein Recht zur Zurückweisung der schwarzen Corvette stehe dem Beklagten nicht zu. Voraussetzung eines Zurückweisungsrechts noch vor der Lieferung der Kaufsache sei das Bestehen eines Rücktrittsrechts. Gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB könne der Gläubiger jedoch nur bei einer erheblichen Pflichtverletzung vom Vertrag zurücktreten, an der es hier fehle. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob angesichts des dem Kaufvertragsangebot vom 18. März 2005 vorausgegangenen Schreibens des Beklagten vom 24. Januar 2005, in welchem dieser Interesse am Erwerb einer schwarzen oder blauen Corvette bekundet habe, das Kaufvertragsangebot vom 18. März 2005 überhaupt eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic beinhalte und die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette eine Vertragsverletzung darstelle. Denn selbst bei einer Eingrenzung der Gattung auf eine blaue Corvette, bestehe kein Rücktrittsrecht des Beklagten. Unabhängig davon, ob überhaupt die übrigen Rücktrittsvoraussetzungen vorlägen, sei ein Rücktritt deshalb ausgeschlossen , weil die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette hier keine erhebliche Pflichtverletzung darstelle. Mit seinem Schreiben vom 24. Januar 2005 habe der Beklagte zu erkennen gegeben, dass die blaue oder schwarze Farbe des Fahrzeugs für ihn kein maßgebliches Kaufkriterium gewesen sei.

14: Unabhängig davon sei der Senat davon überzeugt, dass sich die Parteien in einem zwischen dem 7. und 10. April 2005 geführten Telefonat des Geschäftsführers der B. Corporation mit dem Beklagten darauf geeinigt hätten, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werden solle. Dies ergebe sich aus der Aussage der Zeugin Bü. . Das Landgericht sei an einer Verwertung der Angaben dieser Zeugin nicht gehindert gewesen, obwohl sie das Telefonat ohne Kenntnis des Beklagten über eine Freisprechanlage mitgehört habe. In der Verwertung der Zeugenaussage liege kein Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Recht am gesprochenen Wort. Denn die vorzunehmende Abwägung zwischen dem gegen die Verwertung streitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspflege sowie dem Streben nach einer gerechten Entscheidung falle hier zugunsten der letztgenannten Gesichtspunkte aus. Das Mithören sei im Rahmen des allgemeinen Geschäftsbetriebs und lediglich zur Erleichterung des von der Zeugin vorzubereitenden weiteren Schriftverkehrs erfolgt, nicht aber zum Zwecke der Beweisverschaffung. Die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Bü. werde dadurch gestützt, dass auf Klägerseite die gesamte Geschäftsbeziehung sehr ausführlich durch zahlreiche Schreiben dokumentiert sei, während auf Seiten des Beklagten ein Widerspruch gegen die Ankündigung, dass nunmehr ein schwarzes Fahrzeug geliefert werde, nicht einmal vorgetragen, geschweige denn schriftlich dokumentiert sei. Die Aussage der Zeugin diene daher lediglich der Abrundung der vorgelegten, für sich allein bereits für eine (nachträgliche) Einigung der Parteien auf eine schwarze Corvette sprechenden Unterlagen. So ergebe sich unter anderem bereits aus der Rechnung vom 11. April 2005, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werde. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, zu irgendeinem Zeitpunkt erklärt zu haben, dass er keine schwarze Corvette erhalten wolle, sondern auf der Vertragserfüllung mit einer blauen Corvette bestehe. Im Gegenteil habe er noch am 18. Mai 2005 die Firma R. schriftlich beauftragt, für ihn die schwarze Corvette zu verzollen. Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angegeben habe, zwischenzeitlich anderweitig eine blaue Corvette erworben zu haben, sei davon auszugehen, dass er an der schwarzen Corvette schlicht kein Interesse mehr habe und nunmehr nach Ausflüchten suche, um aus dem Vertrag herauszukommen.

II.

15: Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Zurückweisungsrecht des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, die Voraussetzungen für einen Rücktritt des Beklagten vom Kaufvertrag lägen schon deshalb nicht vor, weil die Lieferung eines schwarzen statt eines blauen Fahrzeugs keine erhebliche Pflichtverletzung darstelle. Zudem darf die vom Berufungsgericht angenommene spätere einvernehmliche Änderung des Vertragsgegenstandes von einer blauen in eine schwarze Corvette nicht auf die Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugin Bü. gestützt werden, weil dieser Teil der Zeugenaussage auf dem heimlichen Mithören eines Telefonats beruht und insoweit nicht erhoben werden durfte und einem Beweisverwertungsverbot unterliegt.

16: 1. Im Ergebnis zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall internes deutsches Recht angewendet. Die vom Berufungsgericht dafür gegebene Hilfsbegründung, dass der Kaufvertrag insbesondere in Anbetracht der von der Klägerin in Deutschland vorzunehmenden zusätzlichen Leistungen, vor allem der hier zu erbringenden Umrüstung des Fahrzeugs für den deutschen Markt, die engsten Beziehungen mit Deutschland aufweise (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

17: 2. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass zwischen den Parteien am 18. März 2005 ein Kaufvertrag über einen noch zu beschaffenden Neuwagen vom Typ Corvette geschlossen wurde, ist frei von Rechtsfehlern. Ob in diesem Vertrag die Farbe des Fahrzeugs verbindlich vereinbart worden ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Revisionsrechtlich ist demnach davon auszugehen, dass im Vertrag eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic erfolgt und damit eine dementsprechende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen worden ist.

18: Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass der Kaufvertrag nicht infolge des Anrufs des Geschäftsführers der B. Corporation bei dem Beklagten am 7. April 2005 aufgehoben worden ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, die auf dem Anrufbeantworter des Beklagten aufgezeichnete, im Tatbestand wiedergegebene Mitteilung des Geschäftsführers der B. Corporation, sei nicht so zu verstehen , dass für den Fall eines erfolglosen Ablaufs der Frist eine Aufhebung des Kaufvertrags angeboten werde, lässt entgegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ging offenbar auch der Beklagte selbst - trotz seines gegenteiligen Vortrags - damals nicht davon aus, dass mit dem erfolglosen Verstreichen der 24Stunden -Frist die Bestellung der Corvette hinfällig werden sollte. Anderenfalls hätte er nicht am 16. Mai 2005 eine Vollmacht für die Verzollung der Corvette erteilt.

19: Anders als die Revision meint, ist in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht auch nicht davon auszugehen, dass der Kaufvertrag erst zustande kommen sollte, wenn der Beklagte die geforderte Anzahlung von 10.500 USDollar geleistet hat. Die im Schreiben vom 11. April 2005 enthaltene Formulierung , es werde um schnellstmögliche Anweisung (der Anzahlung) gebeten, da diese die Voraussetzung für das Geschäft sei, ist lediglich als dringende Zahlungsaufforderung zu sehen, die im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 10. April 2005 steht, in welchem unter Hinweis darauf, dass die B. Corporation das Fahrzeug bereits in voller Höhe bezahlt habe, um Überweisung der Anzahlung gebeten worden war. Zudem ergibt sich aus dem Kaufvertrag selbst kein Hinweis darauf, dass die Anzahlung Voraussetzung für dessen Zustandekommen sein sollte. Nichts anderes gilt für das dem Kaufvertragsschluss vorausgegangene Schreiben der Klägerin vom 11. Februar 2005. Darin wird lediglich mitgeteilt, dass im Falle einer Auftragserteilung eine Anzahlung von 20 % des Kaufpreises fällig werde, nicht aber, dass sie Voraussetzung für den Abschluss des Kaufvertrags sei.

20: 3. Nicht gefolgt werden kann dagegen den Ausführungen des Berufungsgerichts zum Nichtbestehen eines Rechts des Beklagten, die Lieferung der schwarzen Corvette zurückzuweisen. Mit der gegebenen Begründung, es bestehe kein Rücktrittsrecht, weil es jedenfalls an der Erheblichkeit einer möglichen Pflichtverletzung fehle, kann ein Zurückweisungsrecht nicht verneint werden.

21: a) Dabei kann offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen ein Zurückweisungsrecht besteht. In der Literatur wird entgegen dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach ein Zurückweisungsrecht nur dann in Betracht komme, wenn dem Beklagten ein Rücktrittsrecht zustehe, die Auffassung vertreten , dass der Käufer grundsätzlich zur Zurückweisung der ihm vom Verkäufer als Vertragserfüllung angebotenen Sache berechtigt sei, wenn diese eine vertragswidrige Beschaffenheit aufweise oder sonst mit Mängeln behaftet sei (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 433 Rdnr. 47; MünchKommBGB/ Westermann, 5. Aufl., § 437 Rdnr. 16; Staudinger/Beckmann, BGB (2004), § 433 Rdnr. 89 und 160; Jauernig/Berger, BGB, 13. Aufl., § 437 Rdnr. 29; Ernst, NJW 1997, 896, 897 und 901; Jud, JuS 2004, 841, 843 f.; Lamprecht, ZIP 2002, 1790; vgl. auch OLG Hamm, BB 1995, 1925). Dabei sei unter Zurückweisung der Ware die Weigerung des Käufers oder sonstigen Sachgläubigers zu verstehen , die ihm angebotene Ware als Erfüllung anzunehmen (Jud, aaO, S. 841; vgl. auch Lamprecht, aaO). Dabei soll eine Berechtigung zur Zurückweisung der zur Abnahme angebotenen Sache - anders als vom Berufungsgericht angenommen - nicht zwingend voraussetzen, dass die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts bestünden; sie komme vielmehr grundsätzlich auch sonst in Betracht, wenn die angebotene Ware aufgrund ihrer Mangelhaftigkeit zurückzugewähren sei (vgl. Jauernig/Bender, aaO; Ernst, aaO, S. 901; Jud, aaO, S. 843 f.; MünchKommBGB/Westermann, aaO), beispielsweise wenn der Käufer eine Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung verlangen könne (vgl. Palandt /Weidenkaff, aaO). Überdies stehe dem Käufer hinsichtlich der Kaufpreiszahlung die Einrede aus § 320 BGB zu (vgl. MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 433 Rdnr. 60).

22: b) Einer Entscheidung der vorstehend genannten Fragen bedarf es hier nicht. Denn dem Berufungsgericht kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt jedenfalls darin nicht gefolgt werden, dass in der hier gegebenen Farbabweichung nur eine unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu sehen sei.

23: aa) Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1230, 1231; OLG Nürnberg, NJW 2005, 2019, 2020; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 323 Rdnr. 39; Palandt /Grüneberg, aaO, § 323 Rdnr. 32; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 437 Rdnr. 23), wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (MünchKommBGB /Ernst, aaO, § 323 Rdnr. 243; vgl. hierzu Senatsurteile vom 14. Sep- tember 2005 - VIII 363/04, NJW 2005, 3490, unter II 2; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517, Tz. 22; vom 5. November 2008, VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508, Tz. 18 - 21; Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, NJW 2007, 2111, Tz. 3). Dabei wird in der Regel ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung - hier die Vereinbarung einer bestimmten Wagenfarbe - die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (Palandt /Grüneberg, aaO).

24: bb) Danach kann im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht von einer unerheblichen Pflichtverletzung im Sinne der genannten Vorschrift ausgegangen werden. Die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe stellt im Regelfall einen erheblichen Sachmangel und damit auch eine erhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dar. Dies gilt auch dann, wenn der Käufer im Rahmen der dem Vertragsschluss vorausgegangenen Verhandlungen neben der im Kaufvertrag festgelegten zunächst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezogen hatte.

25: Hinsichtlich der Farbe der bestellten Corvette haben die B. Corporation und der Beklagte, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist (siehe oben unter 2), im Kaufvertrag vom 18. März 2005 eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend getroffen, dass ein Fahrzeug in der Farbe Blue Metallic geliefert werden sollte. Gemessen an dieser Beschaffenheitsvereinbarung ist die von der Klägerin angebotene schwarze Corvette daher nicht frei von Sachmängeln (vgl. OLG Köln, NJW 2006, 781, 782; OLG Karlsruhe NJW-RR 2009, 777, 778; LG Aachen NJW 2005, 2236, 2238). Der in dieser Farbabweichung liegende Sachmangel ist nicht als eine nur unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu bewerten. Die Lackfarbe stellt ein äußeres Merkmal des Kraftfahrzeugs dar, welches regelmäßig zu den für den Käufer im Rahmen seiner Kaufentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkten gehört (so auch OLG Köln, aaO). Der Entscheidung des Käufers für eine bestimmte Farbe kann auch eine wirtschaftliche Bedeutung zukommen, etwa weil bei einem späteren Verkauf des Fahrzeugs für bestimmte Wagenfarben eine stärkere Nachfrage zu erwarten ist.

26: cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich aus dem Umstand, dass der Beklagte ursprünglich Interesse am Erwerb einer Corvette in Schwarz oder Blue Metallic gezeigt hat, nicht ableiten, dass die Lieferung einer schwarzen statt der im Kaufvertrag vereinbarten blauen Corvette eine nur unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB darstelle. Dass der Käufer eines Neufahrzeugs vor dem Abschluss des Kaufvertrags sowohl hinsichtlich der technischen als auch der optischen Ausstattung des Fahrzeugs alternative Überlegungen anstellt, dürfte in der Praxis nicht selten der Fall sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob im Kaufvertrag eine eindeutige Wahl der Fahrzeugfarbe erfolgt ist. Dies ist, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist (siehe oben unter 2), hier der Fall. Die Argumentation des Berufungsgerichts läuft letztlich darauf hinaus, dass die Farbwahl im Kaufvertrag nicht ernst gemeint gewesen sei. Das hat das Berufungsgericht in dieser Form jedoch weder festgestellt noch lassen sich den von ihm in Bezug genommenen Unterlagen ausreichende Anhaltspunkte hierfür entnehmen.

27: 4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die alternative Begründung des Berufungsgerichts, wonach sich die Kaufvertragsparteien in einem zwischen dem 7. und dem 10. April 2005 geführten Telefonat auf die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette geeinigt hätten. Soweit sich das Berufungsgericht hierbei auf die Aussage der Zeugin Bü. über den Inhalt eines Telefonats zwischen ihrem Ehemann und dem Beklagten stützt, begegnet dies durchgreifenden Bedenken.

28: a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durfte die Aussage der Zeugin Bü. über den Inhalt dieses Telefongesprächs, das sie ohne Wissen des Beklagten mitgehört hat, nicht verwertet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt in der Erhebung und Verwertung der Aussage eines Zeugen, der ein Telefonat ohne Einwilligung des Gesprächspartners mitgehört hat, ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Recht des Gesprächspartners am gesprochenen Wort, für den es einer dem Rang des grundrechtlichen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Rechnung tragenden Rechtfertigung bedarf (vgl. BVerfGE 106, 28, 44 ff.; ebenso BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 – XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727, unter II 1; vgl. auch BGHZ 162, 1, 5 f.). Dabei reicht das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspflege nicht aus, um im Rahmen der erforderlichen Abwägung von einem gleichen oder höheren Gewicht ausgehen zu können, als es dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zukommt. Vielmehr müssen weitere Aspekte hinzutreten, die ergeben , dass das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung schutzwürdig ist. Das Bundesverfassungsgericht und die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verweisen insoweit auf notwehrähnliche Situationen wie die Anfertigung heimlicher Tonbandaufnahmen zur Feststellung der Identität eines anonymen Anrufers oder zur Feststellung erpresserischer Drohungen oder den Fall eines auf andere Weise nicht abwehrbaren Angriffs auf die berufliche Existenz (vgl. BVerfGE 106, 28, 49 f.; BGHZ 162, 1, 6; BGH, Urteil vom 18. Februar 2003, aaO, unter II 2 c).

29: b) Damit ist der hier zu beurteilende Fall nicht annähernd vergleichbar. Die Zeugin Bü. hat das Telefonat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mitgehört, um den Inhalt anschließend buchmäßig leichter verarbeiten zu können. Das Mithören ist deshalb möglicherweise nicht mit dem Ziel geschehen, der Klägerin ein Beweismittel zu verschaffen. Gleichwohl bedeutet die Vernehmung der Zeugin Bü. zu dem Inhalt des Telefongesprächs einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beklagten, für den es keine Rechtfertigung gibt. Dass die Zeugin Bü. dieselben Informationen im Anschluss an das Telefonat von ihrem Ehemann hätte erhalten können, ist rechtlich ohne Bedeutung. Das Recht am gesprochenen Wort schützt nicht die Privatsphäre, sondern die Selbstbestimmung über die unmittelbare Zugänglichkeit der Kommunikation ; dabei hängt der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort weder davon ab, ob es sich bei den ausgetauschten Informationen um personale Kommunikationsinhalte oder gar besonders persönlichkeitssensible Daten handelt , noch kommt es auf die Vereinbarung einer besonderen Vertraulichkeit an (BVerfGE 106, 28, 41).

30: 5. Das Berufungsurteil beruht auf den unter 3 und 4 aufgezeigten Rechtsfehlern (§ 545 Abs. 1 ZPO).

31: a) Ein Beruhen der Entscheidung auf der Rechtsverletzung ist bei der Verletzung materiellen Rechts (vgl. oben unter 3) dann gegeben, wenn die Entscheidung ohne den Gesetzesverstoß im Ergebnis für den Revisionskläger günstiger ausgefallen wäre (MünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 545 Rdnr. 14; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl., § 545 Rdnr. 12). Bei der Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen (vgl. oben unter 4) genügt hingegen bereits die Möglichkeit, dass das Berufungsgericht ohne den Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (BGH, Urteil vom 20. März 1995 - II ZR 198/94, NJW 1995, 1841, unter II 2; MünchKommZPO/Wenzel, aaO). Danach erweisen sich beide Begründungsstränge des Berufungsurteils als mit Rechtsfehlern behaftet, auf denen die Entscheidung beruht. Hinsichtlich der ersten Begründung ist davon auszugehen, dass das Berufungsgericht ohne den unter 3 aufgezeigten Rechtsfehler voraussichtlich nicht zur Verneinung eines Zurückweisungsrechts gelangt wäre. Hinsichtlich der alternativen Begründung (nachträgliche einvernehmliche Änderung des Vertragsgegenstands) ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht ohne die verfahrensfehlerhafte Verwertung der einem Beweisverwertungsverbot unterliegenden Aussage der Zeugin Bü. zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

32: b) An dieser Möglichkeit eines anderen Ergebnisses ändert der Umstand nichts, dass das Berufungsgericht im Rahmen seines zweiten Begründungsstrangs insbesondere den Unterlagen, die aus der Zeit nach Abschluss des Kaufvertrags stammen, eine erhebliche Bedeutung für die Annahme einer nachträglichen Einigung der Kaufvertragsparteien auf eine schwarze Corvette beigemessen hat. Das Berufungsgericht gelangt in diesem Zusammenhang zwar zu der - durchaus nicht fern liegenden - Einschätzung, die genannten Unterlagen sprächen für sich alleine bereits für eine (nachträgliche) Einigung der Parteien auf eine schwarze Corvette. Diese für die rechtliche Beurteilung des Streitfalles wichtige Einschätzung hat das Berufungsgericht jedoch nicht als eigenen Gesichtspunkt angeführt, sondern lediglich in dem Teil der Urteilsbegründung erwähnt, der sich mit der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Bü. befasst. Bei dieser Sachlage spricht zwar einiges dafür, dass das Berufungsgericht ohne die verfahrensfehlerhafte Verwertung der Aussage der Zeugin Bü. zu keinem anderen Ergebnis gelangt wäre. Angesichts des Aufbaus der Urteilsbegründung kann jedoch die Möglichkeit einer anderen Entscheidung des Berufungsgerichts nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden. Es bedarf daher einer erneuten Würdigung durch den Tatrichter. Dieser wird insbesondere zu beurteilen haben, ob bereits die verwertbaren Gesichtspunkte ausreichen, um zu der Annahme einer nachträglichen Einigung auf eine schwarze Corvette zu gelangen.

III.

33: Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil es einer erneuten tatrichterlichen Würdigung bedarf. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ball Dr. Achilles Dr. Schneider
Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen:
LG Ellwangen, Entscheidung vom 15.09.2006 - 3 O 579/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.03.2007 - 5 U 173/06 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 322 Verurteilung zur Leistung Zug-um-Zug

(2) Hat der klagende Teil vorzuleisten, so kann er, wenn der andere Teil im Verzug der Annahme ist, auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung klagen.

(3) Auf die Zwangsvollstreckung findet die Vorschrift des § 274 Abs. 2 Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 387 Voraussetzungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2018 - VII ZR 46/17

Tenor

: Auf die Revisionen der Beklagten zu 1 und 5 und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Januar 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1 und 5 und zum Nachteil der Klägerin im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 und 5 erkannt worden ist.

: Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin begehrt von den Beklagten zu 1 und 5 aus eigenem und aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen Mängeln an den im Außenbereich eines Einfamilienhauses verlegten Natursteinplatten.

2: Die Klägerin und ihr inzwischen verstorbener Ehemann ließen ab dem Jahr 2003 ein viergeschossiges Einfamilienhaus in D. errichten. Sie beauftragten mit Vertrag vom 24. Juli 2002 den Beklagten zu 5 mit der Planung der Freianlagen und der Überwachung ihrer Herstellung sowie mit Vertrag vom 16./20. April 2004 unter Einbeziehung der VOB/B (2002) die Beklagte zu 1 mit der Ausführung der Naturstein-, Fliesen- und Abdichtungsarbeiten im Innen- und Außenbereich des Objekts. Die Streithelfer zu 1 und 2 waren mit der Gebäudeplanung betraut.

3: Die Beklagte zu 1 ließ die Natursteinplatten des Typs "Crema Romano" und "Crema Romana", einen römischen Travertin, durch ihre Nachunternehmerin verlegen. Die Klägerin nahm die Arbeiten ab und bezahlte die im Jahr 2005 erstellte Schlussrechnung der Beklagten zu 1.

4: Im Jahr 2007 zeigten sich erste Mängel der Natursteinarbeiten, die sich in der Folgezeit verstärkten. Es kam unter anderem zu Rissen und Ablösungen der Platten, zu Kalk- und Salzausspülungen, Farb- und Putzabplatzungen sowie zu starken Durchfeuchtungen des Putzes.

5: Die Klägerin hat in der ersten Instanz von der Beklagten zu 1 unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils von 25 % wegen Planungsfehlern Vorschuss in Höhe von 91.792,58 € nebst Zinsen für die Durchführung der Mängelbeseitigung begehrt. Gegenüber dem Beklagten zu 5 hat sie Schadensersatz in Höhe von 122.390,11 € nebst Zinsen - in Höhe von 91.792,58 € als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1 - geltend gemacht. Darüber hinaus hat sie Feststellung einer entsprechenden Ersatzpflicht der Beklagten zu 1 und 5 hinsichtlich aller weiteren, anlässlich der Mängelbeseitigung entstehenden Schäden begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

6: Während des Berufungsverfahrens veräußerte die Klägerin mit Kaufvertrag vom 17. August 2015 das Objekt. Sie hat in der Folge die Vorschussklage gegen die Beklagte zu 1 auf Schadensersatz in Höhe von 75 % der fiktiven Mängelbeseitigungskosten umgestellt. Den Feststellungsantrag haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt.

7: Das Berufungsgericht hat auf die Berufungen der Beklagten zu 1 und 5 das erstinstanzliche Urteil insoweit abgeändert, als es jeweils die Umsatzsteuer auf die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht zuerkannt hat. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen hat es die Beklagten zu 1 und 5 als Gesamtschuldner zur Zahlung von 77.429,21 € nebst Zinsen, den Beklagten zu 5 zur Zahlung von weiteren 25.809,74 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen.

8: Das Berufungsgericht hat die Revision zur Schadenshöhe zugelassen wegen der Frage, wie der Schaden zu bemessen sei, wenn der Besteller auf die Beseitigung des Werkmangels verzichte. Die Beklagten zu 1 und 5 haben uneingeschränkt Revision eingelegt mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung. Die Klägerin hat auf die Revisionen der Beklagten zu 1 und 5 Anschlussrevision eingelegt, soweit das Berufungsgericht abändernd die Klage (teilweise) abgewiesen hat. Der Senat hat die Revisionen der Beklagten zu 1 und 5 durch Beschluss vom 13. Dezember 2017 teilweise als unzulässig verworfen, soweit sie über die beschränkt zugelassene Revision hinausgegangen sind. Zugleich hat der Senat die von den Beklagten zu 1 und 5 vorsorglich eingelegten Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Berufungsgerichts zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

9: Die im Umfang der Zulassung weiterverfolgten Revisionen der Beklagten zu 1 und 5 und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung im tenorierten Umfang und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

: I.

10: Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - Folgendes ausgeführt:

11: 1. Die Klägerin habe gegen die Beklagte zu 1 wegen der Mängel der Natursteinarbeiten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 77.429,21 € gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B (2002) in Verbindung mit §§ 398, 1922 BGB.

12: a) Die Klägerin sei berechtigt, ihren Schaden auf Basis der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu bemessen. Sie könne abweichend von § 249 Abs. 1 BGB verlangen, dass der Schaden mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag abgegolten werde. Unerheblich sei, ob der zur Verfügung gestellte Betrag zur Mängelbeseitigung verwendet werde.

13: Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der zu dem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. die Ansicht vertreten habe, dieser erfasse die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten und der Schädiger habe keinen Anspruch darauf, dass der Geschädigte das ihm als Schadensersatz gezahlte Geld zur Beseitigung des Schadens verwende (BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28). Im Jahr 2007 habe der Bundesgerichtshof erneut betont, dass der Besteller seinen Schadensersatzanspruch nach den Kosten berechnen könne, die für eine Mängelbeseitigung erforderlich seien (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83). In der Literatur werde zwar teilweise die Auffassung vertreten, dass sich jedenfalls seit der Schuldrechtsreform der Schaden an dem mangelbedingten Minderwert orientiere, wenn der Besteller auf die Beseitigung des Werkmangels verzichte (Halfmeier, BauR 2013, 320, 325). Indes finde diese Auffassung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang keine Stütze. Denn auch unter Geltung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes habe der Bundesgerichtshof in der sogenannten "Umsatzsteuer-Entscheidung" (Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330) ausgeführt, dass der Schadensersatzanspruch nach Wahl des Bestellers entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werks oder nach den Kosten berechnet werde, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich seien. Letzteres gelte unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der Besteller den Mangel tatsächlich beseitigen lasse. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln sei abweichend von § 249 Abs. 1 BGB nicht auf Naturalrestitution in Form der Mängelbeseitigung, sondern auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtet. Das folge aus § 281 Abs. 4 BGB. Die Rechtslage unterscheide sich insofern nicht von derjenigen, die bis zum 31. Dezember 2001 gegolten habe. Bei der Schadensbemessung sei die berechtigte Erwartung des Bestellers zu berücksichtigen, den Schaden nach seiner Wahl nach den Kosten bemessen zu können, die eine Mängelbeseitigung erfordere, weil der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs trete.

14: b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien die fiktiven Mängelbeseitigungskosten einschließlich Regiekosten auf 100.844,26 € netto zu beziffern. Hinzu komme ein Anspruch auf Ersatz der gezahlten Privatgutachterkosten in Höhe von 2.394,69 € brutto.

15: Da die Klägerin nicht (mehr) beabsichtige, Mängelbeseitigungsarbeiten vornehmen zu lassen, habe sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings keinen Anspruch auf Ersatz der insoweit nicht angefallenen Umsatzsteuer (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330).

16: Danach sei die Höhe des Schadens gemäß § 287 ZPO auf insgesamt 103.238,95 € zu schätzen, so dass abzüglich eines Mitverschuldensanteils von 25 % wegen Planungsfehlern ein Zahlbetrag von 77.429,21 € verbleibe.

17: c) Die Klägerin berufe sich demgegenüber ohne Erfolg auf einen Schaden in Höhe des erstinstanzlich zuerkannten Betrages. Sie habe sich, was sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ausdrücklich erklärt habe, für eine Bemessung des Schadens nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten entschieden und könne daher die Umsatzsteuer nicht geltend machen. Dies könne sie nicht damit kompensieren, dass sie die Minderung des Verkehrswerts des Objekts als weitere Schadensposition anführe. Die Klägerin könne ihren Schadensersatzanspruch nach Wahl entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werks oder nach den Kosten berechnen, die für eine Mängelbeseitigung erforderlich seien. Eine Kombination der Schadensberechnungsmethoden sei nicht möglich und berge die Gefahr der Überkompensation.

18: 2. Die Klägerin habe ferner gegen den Beklagten zu 5 wegen mangelhafter Planung und Überwachung der Natursteinarbeiten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 103.238,95 € gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB. Wegen der Höhe des Schadens werde auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

: II.

19: Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

20: 1. Klage gegen die Beklagte zu 1

21: a) Aufgrund der wirksamen Beschränkung der Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht und der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Senat steht rechtskräftig fest, dass die Klägerin gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes wegen der mangelhaften Natursteinarbeiten im Außenbereich des Einfamilienhauses in D. gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B (2002) hat. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung zur Höhe des Schadensersatzanspruchs kann das Berufungsurteil indes keinen Bestand haben.

22: b) Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller vom Unternehmer im VOB/B-Vertrag gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B und im Übrigen gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen.

23: Wie der Schaden zu bemessen ist, ist indes weder in § 634 Nr. 4 BGB noch in §§ 280, 281 BGB geregelt. Aus § 281 Abs. 4 BGB ergibt sich lediglich, dass Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB nicht in der Form möglich ist, dass der Mangel beseitigt wird (Nacherfüllung) (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 10). Dies gilt auch für den VOB/B-Vertrag.

24: Der Besteller, der sich dafür entscheidet, das mangelhafte Werk zu behalten, und Schadensersatz statt der Leistung geltend macht (kleiner Schadensersatz), kann vielmehr Ersatz in Geld verlangen, soweit er durch den Mangel einen Vermögensschaden erleidet. Lässt er den Mangel nicht im Wege der Selbstvornahme beseitigen, ist der bereits durch den Mangel des Werks selbst entstandene Vermögensschaden festzustellen und in Geld zu bemessen. Die Bemessung kann im Wege der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO erfolgen. Sie hat sich am Leistungsinteresse des Bestellers zu orientieren. Denn der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB tritt an die Stelle des Anspruchs auf Leistung und ersetzt diesen.

25: Verfahrensrechtlich ist für die Schadensbemessung der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 86 f., juris Rn. 9 und vom 23. Januar 1981 - V ZR 200/79, BGHZ 79, 249, 257 f., juris Rn. 27).

26: c) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats stehen dem Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, zwei Möglichkeiten zur Verfügung, seinen Vermögensschaden zu bemessen.

27: aa) Der Besteller hat die Möglichkeit, den Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen in der Weise zu bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt (vgl. BGH, Urteile vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 10 = NZBau 2013, 99 m.w.N.; vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, BauR 2004, 847, 850, juris Rn. 29 = NZBau 2004, 269 und vom 16. November 2007 - V ZR 45/07, NJW 2008, 436 Rn. 11 f. m.w.N.). Diese Art der Schadensbemessung ist ausschließlich auf Ausgleich des Wertunterschieds gerichtet.

28: Hat der Besteller - wie hier im Laufe des Rechtsstreits - die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen. Der Mindererlös wird typischerweise anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem gezahlten Kaufpreis ermittelt werden können. Da der Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache indiziert, entspricht der so ermittelte Mindererlös im Regelfall dem Minderwert der betroffenen Sache. Haben neben dem vom Unternehmer zu verantwortenden Mangel auch andere Mängel zu dem Mindererlös geführt, ist zu ermitteln, welcher Anteil des Mindererlöses auf den vom Unternehmer zu verantwortenden Mangel entfällt.

29: Dem Besteller bleibt bei Veräußerung der Sache die Möglichkeit, den Schaden nach einem den konkreten Mindererlös übersteigenden Minderwert zu bemessen, wenn er nachweist, dass der erzielte Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache übersteigt. Denn der in Höhe des Minderwerts bestehende Schaden wird durch ein vom Besteller abgeschlossenes günstiges Geschäft grundsätzlich nicht gemindert. Nach den normativen von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertungen unter Berücksichtigung des in § 254 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Gedankens sollen dem Ersatzpflichtigen solche Vorteile grundsätzlich nicht zugutekommen, die sich der Ersatzberechtigte durch Abschluss eines - den Ersatzpflichtigen nicht berührenden - Vertrags mit einem Dritten erarbeitet hat (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 25 = NZBau 2016, 304 m.w.N.; ferner vom 19. September 1980 - V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46 f., juris Rn. 28). Wendet demgegenüber der Unternehmer ein, der Minderwert sei geringer, weil der erzielte Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache unterschreite, ist der infolge der Veräußerung entstandene (höhere) Mindererlös insoweit nicht als Schaden zu ersetzen, als dem Besteller ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung gemäß § 254 Abs. 2 BGB vorzuwerfen ist.

30: bb) Der Senat hat dem Besteller bisher alternativ auch einen Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zugebilligt. Dabei handelte es sich nicht um die Zubilligung einer vereinfachten Form der Bemessung des mangelbedingten Wertunterschieds im Rahmen einer Vermögensbilanz (vgl. zu dieser Form der Bemessung BGH, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 45/07, NJW 2008, 436 Rn. 12). Vielmehr war der Besteller danach stets berechtigt, bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit (§ 251 Abs. 2 Satz 1 BGB) Zahlung in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu verlangen, auch wenn diese den Minderwert im Vermögen des Bestellers überstiegen. Denn bereits der Mangel des Werks selbst sei - unabhängig von dessen Beseitigung - der Schaden, und zwar in Höhe dieser Kosten (vgl. z.B. BGH, Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567, 1568, juris Rn. 12 f. = NZBau 2007, 580; vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014, juris Rn. 11 = NZBau 2005, 390; vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02, BauR 2003, 1211, 1212, juris Rn. 13 = NZBau 2003, 375 und vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 84 f., juris Rn. 6).

31: Hieran hält der Senat jedenfalls für ab dem 1. Januar 2002 geschlossene Werkverträge nicht mehr fest. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:

32: (1) Der Besteller, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt, hat keinen Vermögensschaden in Form und Höhe dieser (nur fiktiven) Aufwendungen. Sein Vermögen ist im Vergleich zu einer mangelfreien Leistung des Unternehmers nicht um einen Betrag in Höhe solcher (fiktiven) Aufwendungen vermindert. Erst wenn der Besteller den Mangel beseitigen lässt und die Kosten hierfür begleicht, entsteht ihm ein Vermögensschaden in Höhe der aufgewandten Kosten (Halfmeier, BauR 2013, 320, 322 f.).

33: (2) Entgegen der bisherigen Auffassung kann die Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht damit begründet werden, dass der Mangel selbst der Vermögensschaden in Höhe dieser Kosten sei. Ein Mangel des Werks ist zunächst nur ein Leistungsdefizit, weil das Werk hinter der geschuldeten Leistung zurückbleibt (vgl. Knütel, BauR 2004, 591, 593). Auch wenn es gerechtfertigt ist, bereits dieses Leistungsdefizit mit der Folge der Störung des Äquivalenzverhältnisses als einen beim Besteller eingetretenen Vermögensschaden zu bewerten (vgl. dazu unten II. 1. c) cc)), ist damit gerade nicht geklärt, in welcher Höhe ein solcher Vermögensschaden besteht.

34: Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bildet das Leistungsdefizit im Werkvertragsrecht - insbesondere im Baurecht - auch bei wertender Betrachtung nicht zutreffend ab. Vielmehr führt sie häufig zu einer Überkompensation und damit einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen (vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 9 f.) nicht gerechtfertigten Bereicherung des Bestellers. Denn der (fiktive) Aufwand einer Mängelbeseitigung hängt von verschiedenen Umständen ab, zum Beispiel von der Art des Werks, dem Weg der Mängelbeseitigung, dem Erfordernis der Einbeziehung anderer Gewerke in die Mängelbeseitigung, und kann die vereinbarte Vergütung, mit der die Parteien das mangelfreie Werk bewertet haben, (nicht nur in Ausnahmefällen) deutlich übersteigen. Er ist daher nicht geeignet, ein beim Besteller ohne Mängelbeseitigung verbleibendes Leistungsdefizit und die hierdurch eingetretene Äquivalenzstörung der Höhe nach zu bestimmen.

35: (3) Auf den Gesichtspunkt der Überkompensation hat der Senat bereits in den Entscheidungen vom 22. Juli 2010 (VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 14 f.) und vom 11. März 2015 (VII ZR 270/14, BauR 2015, 1321 Rn. 5 = NZBau 2015, 419) hingewiesen und im Hinblick darauf eine Ersatzpflicht jedenfalls in Höhe der Umsatzsteuer verneint, wenn diese wegen nicht durchgeführter Mängelbeseitigung nicht anfällt. Auch die Entscheidungen des Senats zum Schaden in der Leistungskette (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11, BGHZ 198, 150; Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580 und VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83; vgl. ferner Urteil vom 10. Juli 2008 - VII ZR 16/07, BauR 2008, 1877 = NZBau 2009, 34) sind dadurch gekennzeichnet, dass sie eine Überkompensation durch Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten zu vermeiden suchen.

36: In Fortführung dieser Rechtsprechung hält es der Senat für notwendig, den Umfang des Schadensersatzes statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB noch stärker daran auszurichten, welche Dispositionen der Besteller tatsächlich zur Mängelbeseitigung trifft. Dies entspricht dem Regelungskonzept des § 634 BGB, der das Leistungsinteresse des Bestellers schützt und den Ausgleich bei Verletzung daran orientiert, ob eine Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Ersatz fiktiver Kosten für nicht getroffene Dispositionen scheidet danach aus.

37: (4) Diese Erwägungen gelten im VOB/B-Vertrag entsprechend. Auch nach dem Regelungskonzept des § 13 VOB/B ist ein Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten aus den genannten Gründen abzulehnen.

38: cc) Dem Besteller bleibt jedoch eine im Einzelfall unter Umständen einfachere Möglichkeit, auch ohne eine Vermögensbilanz seinen Vermögensschaden darzutun und zu bemessen, wenn er den Mangel nicht beseitigen lässt. Denn er kann sich auf die Betrachtung des mangelhaften Werks selbst im Vergleich zu dem geschuldeten (also mangelfreien) Werk beschränken und aus einer Störung des werkvertraglichen Äquivalenzverhältnisses einen Anspruch ableiten.

39: (1) Die Feststellung eines hierin liegenden Vermögensschadens und seine Bemessung sind - wie im gesamten Schadensrecht (vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 38 f.) - aufgrund einer Wertung vorzunehmen. Diese hat sich am Leistungsinteresse des Bestellers zu orientieren (vgl. oben II. 1. b)).

40: Aus § 634 BGB folgt, dass sich der Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses des Bestellers, der das mangelhafte Werk behalten will, daran orientiert, ob er die Mängel beseitigen lässt oder nicht. Sieht der Besteller von der Mängelbeseitigung ab, kann er nach § 634 Nr. 3, § 638 BGB als Ausgleich für das verletzte Leistungsinteresse die Vergütung mindern. Diese Wertungen sind bei der Bemessung des Schadens im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB zu berücksichtigen. Denn der Besteller soll diesbezüglich durch die Wahl des - im Hinblick auf das Verschuldenserfordernis strengeren Voraussetzungen unterliegenden - Schadensersatzanspruchs nicht schlechter gestellt werden als im Fall der Geltendmachung des Rechts zur Minderung gemäß § 634 Nr. 3, § 638 BGB.

41: Der Schaden kann deshalb in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses. Die von den Parteien durch den Werkvertrag zum Ausdruck gebrachte Bewertung des (mangelfreien) Werks in Höhe der Vergütung rechtfertigt es, bereits das Ausbleiben der vollständigen (mangelfreien) Gegenleistung mit der Folge der Störung des Äquivalenzverhältnisses - unabhängig von einer objektivierten Bewertung durch einen "Markt" - als einen beim Besteller eingetretenen Vermögensschaden anzusehen.

42: Der mangelbedingte Minderwert des Werks ist danach ausgehend von der Vergütung als Maximalwert nach § 287 ZPO unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu schätzen. Im Rahmen dieser - sich an § 634 Nr. 3, § 638 BGB anlehnenden - Schadensbemessung können die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht als Maßstab herangezogen werden. Soweit dem Urteil des Senats vom 24. Februar 1972 (VII ZR 177/70, BGHZ 58, 181) entnommen werden kann, dass die Berechnung einer Minderung regelmäßig durch den Abzug fiktiver Mängelbeseitigungskosten erfolgen könne, hält der Senat auch hieran aus den bereits oben unter II. 1. c) bb) ausgeführten Erwägungen nicht fest. Dagegen kommt beispielsweise eine Schadensbemessung anhand der Vergütungsanteile in Betracht, die auf die mangelhafte Leistung entfallen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279, 284, juris Rn. 21 für die Ausführung mit minderwertigem Material). Ergeben sich die Vergütungsanteile nicht aus dem Vertrag, sind sie zu schätzen (vgl. zum Reisevertragsrecht BGH, Urteil vom 21. November 2017 - X ZR 111/16 Rn. 10; zu optischen Fehlern z.B. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 341; zu möglichen Schätzmethoden ferner Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 638 BGB Rn. 24; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 386; Genius in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 638 Rn. 18 a.E., 20; Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 113-115, jeweils m.w.N.).

43: (2) Für den VOB/B-Vertrag ergeben sich insoweit keine Besonderheiten, die zu abweichenden Erwägungen führen. Der Umstand, dass die Minderung gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B nur in den dort genannten Fällen möglich ist, hindert nicht die Geltendmachung eines an der Vergütung orientierten Minderwerts des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 - VII ZR 161/80, BauR 1982, 277, 279, juris Rn. 31 f.; vgl. auch Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 392 m.w.N.)

44: dd) Diese unter aa) und cc) dargestellten Möglichkeiten stellen eine vollständige und damit ausreichende Kompensation des Vermögensschadens des Bestellers dar, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigt.

45: Die Zuerkennung eines Anspruchs auf Erstattung fiktiver Mängelbeseitigungskosten ist auch nicht notwendig, um dem Besteller, der vom Unternehmer Schadensersatz fordert, die Dispositionsfreiheit zu belassen, den Mangel (noch) selbst auf Kosten des Unternehmers zu beseitigen. Entscheidet der Besteller sich dafür, kann er eine vollständige, ausreichende Kompensation seines Vermögensschadens wie folgt erlangen:

46: (1) Lässt der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen, sind die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, die er bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte, nicht nur gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu erstatten. Der Besteller kann in diesem Fall die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten vielmehr auch als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB ersetzt verlangen (allgemeine Meinung, vgl. z.B. Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 87; für den VOB/B-Vertrag vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 412, jeweils m.w.N.). Denn ihm ist in Höhe der Aufwendungen ein Vermögensschaden entstanden, den er ohne das mangelhafte Werk nicht gehabt hätte. Der Umstand, dass er die Aufwendungen freiwillig erbracht hat, steht dem nicht entgegen. Er durfte sich hierzu aufgrund des Verhaltens des Unternehmers, der die ihm vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit, sein mangelhaft abgeliefertes Werk nachzubessern (Nacherfüllung), nicht wahrgenommen hat, herausgefordert fühlen (Halfmeier, BauR 2013, 320, 323 f.). Auf den Ersatz eines geringeren Minderwerts muss er sich in diesem Fall, vorbehaltlich der Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 11 = NZBau 2013, 99), nicht verweisen lassen.

47: Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller zudem bereits Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.

48: (2) Darüber hinaus hat der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB verlangt hat, grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will.

49: § 281 Abs. 4 BGB steht dem nicht entgegen. Danach ist zwar der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, sobald der Besteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat. Der Besteller kann mithin nicht mehr Nacherfüllung gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB verlangen. Die Geltendmachung eines Vorschusses ist nach dem Wortlaut dieser Vorschrift jedoch nicht ausgeschlossen.

50: Aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB ergibt sich - anders als aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. - nichts anderes. Danach entstehen das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch mit erfolglosem Ablauf der zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert (§ 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB). Soweit aus § 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB abgeleitet wird, dass diese Rechte einen im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung noch bestehenden Nacherfüllungsanspruch voraussetzen und deshalb das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes mit der Folge des § 281 Abs. 4 BGB weiter dazu führt, dass auch das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch erlöschen (vgl. z.B. Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 637 Rn. 10; Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 637 Rn. 1), folgt der Senat dem nicht. Aus der Begründung zu § 637 BGB ergibt sich ein solcher gesetzgeberischer Wille nicht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 266).

51: Demgegenüber ist es nach Sinn und Zweck des Gesetzes gerechtfertigt, dem Besteller den Vorschussanspruch auch dann noch zuzubilligen, wenn er bereits Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes verlangt hat. Aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB ergibt sich, dass der Schutz des Leistungsinteresses im Werkvertragsrecht einen Vorschussanspruch des Bestellers erfordert, um diesem Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abzunehmen. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Frage zu berücksichtigen, wie im Rahmen des Schadensersatzes ein möglichst umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses des Bestellers erreicht werden kann, der den Mangel beseitigen will. Denn der Besteller soll durch die Wahl des Schadensersatzanspruchs nicht schlechter gestellt werden (vgl. dazu bereits II. 1. c) cc)). Lässt der Besteller die Mängel beseitigen, umfasst der Schadensersatzanspruch - wie ausgeführt - die Erstattung der mit Durchführung der Mängelbeseitigung angefallenen Kosten. Da dem Besteller nach der gesetzgeberischen Wertung auch die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abgenommen werden sollen, ist ein umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses nur dann gewährleistet, wenn er - auch nach Wahl des kleinen Schadensersatzes - weiterhin Vorschuss verlangen kann, allerdings ohne die Möglichkeit, wieder auf den Nacherfüllungsanspruch zurückzukommen, § 281 Abs. 4 BGB.

52: (3) Auch insoweit gilt für einen VOB/B-Vertrag nichts anderes.

53: ee) Verfahrensrechtlich ist ein im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes erfolgender Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Bestellers zur Durchführung der Mängelbeseitigung beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO (gegebenenfalls in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO) nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist. Das Gleiche gilt für den auf einer entsprechenden Änderung der Disposition beruhenden Wechsel vom Vorschussanspruch auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes und umgekehrt.

54: Verlangt etwa ein Besteller, der zunächst von der Mängelbeseitigung abgesehen und seinen Schaden nach dem Minderwert der mangelhaften Sache bemessen hat, nach durchgeführter Mängelbeseitigung nunmehr Schadensersatz in Höhe der aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, liegt eine später eingetretene Veränderung vor, die die Anwendung des § 264 Nr. 3 ZPO rechtfertigt. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller in dieser Konstellation vor Durchführung der Mängelbeseitigung auf den Vorschussanspruch zurückkommt. Bereits die Entscheidung, nunmehr die Mängel beseitigen und Vorschuss verlangen zu wollen, wird von § 264 Nr. 3 ZPO erfasst. Der Umstand, dass der Vorschuss zweckgebunden ist und abgerechnet werden muss, während der Schadensersatzanspruch grundsätzlich auf endgültige Abwicklung des Schadens gerichtet ist, stellt sich als bloße Beschränkung des Klageantrags im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO dar. Soweit sich aus den Entscheidungen des Senats vom 11. November 2004 (VII ZR 95/04, BauR 2005, 386, 387, juris Rn. 7 = NZBau 2005, 151) und vom 13. November 1997 (VII ZR 100/97, BauR 1998, 369, 370, juris Rn. 11) etwas anderes ergibt, wird hieran nicht festgehalten.

55: Hieraus folgt, dass es einem Besteller, der auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung noch Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht hat, nicht nur möglich ist, eine andere Form der Schadensbemessung zu wählen, sondern gegebenenfalls auch auf den Vorschussanspruch zurückzukommen.

56: 2. Klage gegen den Beklagten zu 5

57: a) Aufgrund der wirksamen Beschränkung der Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht und der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Senat steht weiter rechtskräftig fest, dass die Klägerin gegen den Beklagten zu 5 dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch neben der Leistung wegen mangelhafter Planung und Überwachung der Natursteinarbeiten im Außenbereich des Einfamilienhauses in D. gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB hat. Auch im Verhältnis zum Architekten kann das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung zur Höhe des Schadensersatzanspruchs indes keinen Bestand haben.

58: b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schuldet der Architekt dem Besteller gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben. Bei dem gegen den Architekten gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Mängeln des Bauwerks, die auf seine Planungs- oder Überwachungsfehler zurückzuführen sind, handelt es sich der Sache nach um einen Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, denn die Mängel des Bauwerks können nicht durch Nacherfüllung der Architektenleistung noch beseitigt werden. Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 BGB kann Schadensersatz für Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 - VII ZR 242/13, BauR 2017, 1061 Rn. 23 = NZBau 2017, 555 m.w.N.).

59: Dieser Schadensersatzanspruch ist auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtet. Hat der Architekt die von ihm geschuldeten Planungs- oder Überwachungsleistungen mangelhaft erbracht und hat der Besteller deswegen das bei einem Dritten in Auftrag gegebene Bauwerk nicht so erhalten wie als Ziel der vom Architekten geschuldeten Mitwirkung vereinbart, ist das hierdurch geschützte Interesse des Auftraggebers an einer entsprechenden Entstehung des Bauwerks verletzt. Der Schaden des Bestellers besteht darin, dass er im Ergebnis ein Bauwerk erhält, das hinter dem im Architektenvertrag als Ziel vereinbarten Bauwerk zurückbleibt. Für den sich daraus ergebenden Vermögensnachteil hat der Architekt Schadensersatz in Geld zu leisten. Nach § 249 Abs. 1 BGB muss der Architekt den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn er nicht mangelhaft geleistet hätte. Hätte der Architekt die von ihm geschuldeten Architektenleistungen mangelfrei erbracht, wäre es dem Auftraggeber möglich gewesen, das Bauwerk wie gewünscht, insbesondere ohne Mängel, durch den Bauunternehmer entstehen zu lassen. Der Architekt hat dem Besteller als Schadensersatz daher die Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Kompensation des verletzten Interesses benötigt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 - VII ZR 242/13, aaO Rn. 24 m.w.N.).

60: c) Auch im Verhältnis zum Architekten scheidet hinsichtlich der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauwerk aus.

61: aa) Eine solche Bemessung lässt sich - ungeachtet der Ausführungen unter II. 1. - mit der bisherigen Rechtsprechung des Senats, wonach ein Mangel selbst ein Vermögensschaden in Höhe der notwendigen Mängelbeseitigungskosten sei, ohnehin nicht begründen. Denn es geht im Verhältnis zum Architekten nicht um die Bemessung eines Mangelschadens, weil der Architekt nicht die Errichtung des Bauwerks selbst schuldet (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 229 f., juris Rn. 10). Mängel des Architektenwerks sind nur die Defizite in Planung oder Überwachung.

62: bb) Für die Frage, wie der durch die im Bauwerk verwirklichten Planungs- oder Überwachungsfehler (Mängel des Architektenwerks) verursachte Schaden vermögensmäßig zu bemessen ist, können die obigen Erwägungen betreffend das Verhältnis des Bestellers zum Bauunternehmer entsprechend herangezogen werden. Danach ist die Schadensbemessung auch im Verhältnis zum Architekten daran auszurichten, welche Dispositionen der Besteller zur Schadensbeseitigung trifft, und sie hat einen vollen Ausgleich bei Vermeidung einer Überkompensation zu erreichen.

63: cc) Nach diesen Maßstäben gilt hinsichtlich dieser Schäden Folgendes:

64: (1) Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks nicht beseitigen, kann er seinen Schaden im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen oder gegebenenfalls - bei Veräußerung des Objekts - nach dem konkreten Mindererlös (dazu II. 1. c) aa)).

65: Hat der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerks - wie hier - zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrags vorliegt, kann der Besteller stattdessen seinen Schaden auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermittelt (dazu II. 1. c) cc)). Denselben Vermögensschaden hat der Architekt, vermittelt durch den Mangel des Werks des Bauunternehmers, durch seine mangelhafte Architektenleistung verursacht und deshalb zu ersetzen.

66: (2) Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks beseitigen, sind die von ihm aufgewandten Kosten als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen. Denn ihm ist in Höhe der Aufwendungen ein Vermögensschaden entstanden, den er ohne die mangelhafte Architektenleistung nicht gehabt hätte. Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller zudem Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.

67: Hierin erschöpft sich der Vermögensschaden des Bestellers jedoch nicht. Er muss nunmehr auch Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Arbeiten am Bauwerk tragen, die ohne die mangelhafte Architektenleistung nicht entstanden wären. Nach § 634 Nr. 2, § 637 BGB werden dem Besteller im Verhältnis zu dem mangelhaft leistenden Bauunternehmer die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung durch die Gewährung eines Vorschussanspruchs abgenommen. Diese für das Werkvertragsrecht getroffene Wertung des Gesetzgebers ist auch für Planungs- oder Überwachungsfehler des Architekten, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, zu berücksichtigen. Ein umfassender Ausgleich des verletzten Interesses des Bestellers im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, erfordert danach auch die Überwälzung der Vorfinanzierung auf den Architekten in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags an den Besteller.

68: (3) Architekt und Bauunternehmer haben insoweit gegenüber dem Besteller gemeinsam für die Mängel des Bauwerks und den hierdurch entstandenen Schaden (wegen §§ 254, 278 BGB gegebenenfalls in unterschiedlicher Höhe) einzustehen, wenn jeder von ihnen seine Pflichten mangelhaft erfüllt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 230 f., juris Rn. 12).

69: 3. a) Zum Schadensersatz gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB aus Kaufverträgen wegen des Mangels einer Kaufsache nehmen der V. und VIII. Zivilsenat (seit der Einführung eines Nacherfüllungsanspruchs im Kaufrecht zum 1. Januar 2002) an, dass ein Käufer seinen zu ersetzenden Schaden im Rahmen des kleinen Schadensersatzes auf der Grundlage der Mängelbeseitigungskosten unabhängig von einer Beseitigung des Mangels berechnen kann. Hierzu haben sie sich auf die bisherige Rechtsprechung des erkennenden Senats zur Bemessung des Schadens im Werkvertragsrecht nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bezogen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31; vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 33; vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15, BauR 2016, 1035 Rn. 21 und vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12).

70: Das veranlasst nicht, beim V. und VIII. Zivilsenat anzufragen, ob sie auch unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen an dieser Rechtsprechung festhalten möchten, und gegebenenfalls die Rechtsfrage dem Großen Senat für Zivilsachen vorzulegen, § 132 Abs. 2 GVG. Denn die Änderung der Rechtsprechung des Senats beruht auf Besonderheiten des Werkvertragsrechts, die es auch dann rechtfertigen würden, die Bemessung des Schadensersatzes statt der Leistung im Werkvertragsrecht anders vorzunehmen, wenn für das Kaufrecht an der bisherigen Auffassung festzuhalten wäre.

71: Einerseits sind die Gefahren einer erheblichen Überkompensation eines Schadens des Bestellers - wie die Erfahrungen in vielen Fällen zeigen - im Werkvertragsrecht deutlich größer als im Kaufrecht in Bezug auf den Schaden des Käufers. Das beruht vor allem darauf, dass es im Werkvertragsrecht regelmäßig schon faktisch nicht die Möglichkeit gibt, vergleichsweise kostengünstiger ein neues Werk herzustellen, als den Mangel am Werk zu beseitigen. Die Unverhältnismäßigkeit im Sinne von § 635 Abs. 3 BGB tritt zudem nur selten ein, weil sich ein Mangel des Werks üblicherweise an Sachen des Bestellers auswirkt und sich deshalb der (isolierte) Wert des mangelfreien Werks anders als im Kaufrecht (vgl. § 439 Abs. 4 Satz 2 BGB; BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 41 ff.) nicht einmal als Faustregel für einen Grenzwert der Unverhältnismäßigkeit eignet. Schließlich sind Werkverträge regelmäßig dadurch gekennzeichnet, dass ein individuell gewünschter Erfolg mit bestimmten vereinbarten Beschaffenheiten versprochen wird und zu erreichen ist; dabei muss nicht jedes Verfehlen dieses Ziels, also jeder Mangel im Sinne von § 633 BGB, ohne Weiteres im Markt überhaupt als vermögensrelevant angesehen werden. Das ist üblicherweise anders, wenn die Übereignung einer Sache im Mittelpunkt steht.

72: Andererseits bedarf es im Werkvertragsrecht eines Anspruchs auf Erstattung fiktiver Mängelbeseitigungskosten auch nicht, um dem Besteller die Dispositionsfreiheit zu belassen, den Mangel (noch) selbst auf Kosten des Unternehmers zu beseitigen. Hier ist er ausreichend durch die Rechte der Vorschrift des § 637 BGB, die im Kaufrecht keine Entsprechung hat, vor allem auch durch den Vorschussanspruch des § 637 Abs. 3 BGB, geschützt (vgl. oben II. 1. c) dd)).

73: b) Soweit gemäß § 249 Abs. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch fiktive Kosten als Schadensersatz verlangt werden können, steht dies nicht in Widerspruch zur vorliegenden Entscheidung, bei der es nicht um die Beschädigung einer Sache geht.

: III.

74: Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, soweit dort die Höhe des Schadens nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen worden ist. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin wird zunächst Gelegenheit bekommen müssen, ihren Schaden nach den oben ausgeführten Grundsätzen darzulegen.

Eick		Kartzke		Jurgeleit
	Sacher		Brenneisen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.