Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 13. März 2014 - 2 U 26/11 (Hs)

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21. März 2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle teilweise abgeändert und hinsichtlich Ziffer 2 und 3 des Urteilsausspruchs wie folgt neu gefasst:

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 20.434,72 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. November 2011 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

A.

Die Klägerin hat sich - zunächst im Urkundsprozess und sodann im Nachverfahren - erfolgreich gegen eine Verrechnung der ihr zuerkannten Einspeisevergütung für Strom, den sie aus Biomasse erzeugt, mit einem bestrittenen Rückforderungsanspruch der Beklagten gewandt; die Beklagte begehrt nunmehr im Wege der Widerklage die (Rück-) Zahlung von 20.434,72 €, die sie an die Klägerin als den auf den sog. KWK-Bonus entfallenden Anteil der Einspeisevergütung für die Zeit vom 01.01. bis 31.12.2009 gezahlt hat.

Die Klägerin, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft eines landwirtschaftlichen Unternehmens mit Milchviehhaltung, betreibt seit dem Jahr 1998 am Standort G. / OT V. eine Biogasanlage. In der Anlage erzeugt sie aus Gülle und Dung Biogas, das sie in einem Blockheizkraftwerk (künftig: BHKW) zur Erzeugung von Wärme und Strom einsetzt. Die Biogasanlage ersetzte die vorherige Wärmeerzeugung mittels eines Heizölkessels.

Inzwischen ist zwischen den Prozessparteien unstreitig, dass die installierte elektrische Leistung des BHKW der Klägerin 240 kW, die installierte thermische Leistung 312 kW und die Stromkennzahl 0,795 beträgt, was sich aus einer Auskunft des Lieferanten des BHKW vom 13.09.2010 ergibt (vgl. Anlage K 10, GA Bd. I Bl. 176). Der in der Anlage erzeugte elektrische Strom wird in das Netz der Beklagten als örtliche Netzbetreiberin eingespeist; die Einspeisemenge wird von der Beklagten gemessen. Die anfallende Wärme wird nach den Angaben der Klägerin zur Warmwasseraufbereitung genutzt sowie zur Beheizung von insgesamt vier Gebäuden des Agrarunternehmens (die Gebäude mit einem Sozialraum, mit einer Werkstatt sowie das Gebäude, in dem sich das BHKW und eine Warmwasseraufbereitungsanlage befinden, und ein Kompaktstall). An das BHKW ist ein Notkühler angeschlossen, über den im Fall einer über den Bedarf hinausgehenden Wärmeerzeugung die Wärme an die Umgebung abgegeben werden kann, sowie ein Pufferspeicher, welcher der kurzzeitigen Zwischenspeicherung von Wärme für den Fall eines über die Wärmerzeugung hinausgehenden Wärmebedarfs dient. Eine Messung der Nutzwärmemenge erfolgte jedenfalls im Jahre 2009 nicht.

Im Rahmen der Jahresnachweisführung 2009 beantragte die Klägerin erstmals, dass ihr neben der Grundvergütung für den aus erneuerbaren Energien erzeugten und ins Netz der Beklagten eingespeisten Strom auch der sog. Kraft-Wärme-Kopplungs-Bonus (KWK-Bonus) in Höhe von 3 Ct. / kWh ausgezahlt werde. Hierzu legte sie der Beklagten das Gutachten des SBS Sachverständigenbüros Dipl.-Ing. R. S. aus R., eines akkreditierten Umweltgutachters, vom 24.02.2010 als ein Umweltgutachten i.S. von § 27 EEG 2009 i.V.m. Anlage 3 Abschnitt II Nr. 2 vor. Der Umweltgutachter ging von einer extern genutzten thermischen Wirkarbeit von 720.000 kWh aus, die vollständig im BHKW der Klägerin erzeugt worden sei und die eine Wärmeerzeugung auf Basis fossiler Energieträger (Heizöl) von 756.100 kWh ersetzt habe. Er ermittelte unter Zugrundelegung der o.g. Stromkennzahl eine vergütungsfähige Strommenge von 572.400 kWh (vgl. Anlage 2 zum Gutachten).

Die Beklagte nahm am 11.05.2010 eine Gutschrift zugunsten der Klägerin in Höhe des KWK-Bonus von 3 Ct. / kWh unter Ansatz der ermittelten vergütungsfähigen Strommenge vor (vgl. Gutschriftenanzeige, Anlage K 4, GA Bd. I Bl. 24) und zahlte sodann an die Klägerin am 18.05.2010 (vgl. Kontoauszug Klägerin Anlage K 10, GA Bd. I Bl. 71) u.a. den hierfür ermittelten Betrag in Höhe von 20.434,72 € aus. Rechnerisch beruht diese Gutschrift auf einer um jeweils 3,0 Ct./kWh erhöhten Einspeisevergütung für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2009 für 502.535 kWh und 69.866 kWh (= 572.401 kWh).

Am 27.05.2010 bestätigte die Beklagte gegenüber der Klägerin den Eingang der Jahresnachweisführung 2009 und wies die Klägerin darauf hin, dass diese Nachweisführung nach einer ersten Prüfung der Beklagten unvollständig sei. Sie forderte die Klägerin auf, eine konkrete Darlegung der Umstände des Ersatzes der fossilen Wärmeerzeugungen, eine detaillierte Berechnung der Mehrkosten bei Einsatz fossiler Wärmeerzeugung, eine Übersichtsdarstellung des KWK-Prozesses, Herstellerunterlagen zur Bescheinigung der KWK-Eigenschaften und der Stromkennzahl der Anlage, einen Nachweis über die Einhaltung der eichrechtlichen Vorschriften für die Wärmemengenmessungen und eine Berechnung der vergütungsfähigen Strommengen beizubringen. Zugleich erklärte sie, dass die aus dem Jahresnachweis abzuleitenden Vergütungszahlungen unter dem Vorbehalt der Vorlage der nachzureichenden Unterlagen und der Rückforderung zu viel gezahlter Vergütung erfolge. Mit eMail vom 09.06.2010 reichte die Klägerin diverse Unterlagen und Erklärungen nach.

Mit Schreiben vom 19.07.2010 (Anlage K 5, GA Bd. I Bl. 27 f.) forderte die Beklagte von der Klägerin die Rückzahlung der zuviel gezahlten Einspeisevergütung für 2009 im Hinblick auf den KWK-Bonus. Die Auswertung der eingereichten Unterlagen habe ergeben, dass ein Anspruch auf Zahlung des KWK-Bonus´ nicht bestehe, denn die vergütungsrelevanten in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Strommengen seien nicht über eine Wärmemengenmessung, sondern lediglich rechnerisch ermittelt worden. Die vorgenommene Schätzung auf der Grundlage von über zehn Jahre alten Verbrauchswerten sei nicht sachgerecht. Die Klägerin habe zudem die thermische und elektrische Leistung des Blockheizkraftwerkes sowie die Stromkennzahl nicht durch Unterlagen des Herstellers nachgewiesen. Schließlich seien bei der Prüfung der Mehrkosten der Wärmebereitstellung durch die Biomasseanlage gegenüber der Nutzung fossiler Brennstoffe Unstimmigkeiten zu Tage getreten, insbesondere im Hinblick auf die unberechtigte Einbeziehung der Kosten des Notkühlers. Ausführungen zum Umfang des vergleichbaren ersetzten Energieäquivalents der fossilen Wärmeerzeugung fehlten. Entsprechend ihrer Ankündigung reduzierte die Beklagte im Rahmen der Abrechnung der Einspeisevergütung vom 01.08.2010 für einen späteren Vergütungszeitraum die Auszahlungen an die Klägerin.

Die Klägerin hat mit ihrer - zuerst im Wege des Urkundsverfahrens erhobenen - Klage die vollständige Zahlung der Einspeisevergütung lt. Abrechnung vom 01.08.2010 begehrt und insbesondere auf das gesetzliche Aufrechnungsverbot (§ 22 Abs. 1 EEG 2009) verwiesen. Insoweit hat die Beklagte die Klageforderung zunächst unter Vorbehalt anerkannt - darauf ist das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil vom 12.05.2011 ergangen - und sodann im Nachverfahren auch den Antrag der Klägerin auf Vorbehaltloserklärung anerkannt - hierauf bezieht sich der teilrechtskräftig gewordene Urteilsausspruch zu Ziffer 1 des Urteils des Landgerichts vom 21.03.2013.

Im Nachverfahren hat die Beklagte Widerklage auf Rückzahlung des für 2009 gezahlten KWK-Bonus´ erhoben und diese Rückforderung auf einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gestützt. Die Widerklage ist der Klägerin am 28.11.2011 zugestellt worden. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung des KWK-Bonus für 2009 nicht bestanden habe und bestehe, weil das BHKW der Klägerin über keine zur Messung der erzeugten Nutzwärmemenge geeigneten Geräte verfügt habe. Eine bloße Schätzung der Nutzwärmemenge, wie von der Klägerin vorgenommen, sei unzulässig. Sie hat die Angaben der Klägerin zur Wärmenutzung bestritten. Die Beklagte hat verschiedene Mängel des Gutachtens vom 24.02.2010 gerügt und die Auffassung vertreten, dass im Hinblick auf die in § 46 Nr. 3 EEG 2009 genannte Frist (hier: 28.02.2010) die nachgereichten Erklärungen und Nachweise unbeachtlich seien.

Im Verlaufe des Nachverfahrens hat die Klägerin der Beklagten für den Vergütungszeitraum vom 01.01. bis 31.12.2010 ein Anschlussgutachten des Umweltgutachters Dipl.-Ing. F. vom 24.02.2011 (Anlage K 11, GA Bd. I Bl. 177 ff., dort Anlage 2) vorgelegt; darin kommt der Umweltgutachter zu einer Wärmenutzung für Gebäudeheizung und Warmwasseraufbereitung im Umfang von 428.000 kWh (ermittelt als Produkt aus der Nutzfläche von insgesamt 2.140 qm und einer Nutzwärme von 200 kWh / qm) und gibt die ersetzte fossile Wärmeerzeugung mit 311.760 kWh an. Auf Aufforderung des Landgerichts hat die Klägerin ein Ergänzungsgutachten des Dipl.-Ing. R. S. vom 24.09.2012, betreffend den Vergütungszeitraum vom 01.01. bis 31.12.2009, eingeholt und vorgelegt (GA Bd. II Bl. 70 ff.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat unter Ziffer 2 des Urteilsausspruchs seines am 21.03.2013 verkündeten Urteils die Widerklage der Beklagten als unbegründet abgewiesen. Es hat sich im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Beklagte den ihr als Bereicherungsgläubigerin obliegenden Nachweis nicht geführt habe, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlungen des KWK-Bonus´ für das Jahr 2009 habe. Grundsätzlich komme ein solcher Anspruch für das BHKW der Klägerin in Betracht, wie auch die Beklagte einräume. Die Klägerin habe ein Umweltgutachten vorgelegt, aus dem sich ein Anspruch ergebe. Dieses Gutachten habe die Beklagte nicht ausreichend angegriffen. Die von der Beklagten für entscheidungserheblich erachtete Frage, ob ein Anspruch auf den KWK-Bonus voraussetze, dass die hierfür in Ansatz zu bringende Nutzwärmemenge gemessen worden sei, könne offen bleiben. Im Rückforderungsprozess mit einem bloß „nachgeschobenen“ Zahlungsvorbehalt (der keine Vorbehaltswirkung entfalten könne) obliege der Beklagten der Beweis, dass die für Gebäudeheizung und Warmwasseraufbereitung genutzte Wärmemenge geringer gewesen sei als abgerechnet. Hierzu fehlte es an der erforderlichen substantiierten Darlegung und an entsprechenden Beweisantritten.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 27.03.2013 zugestellte Urteil mit einem am 26.04.2013 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihr bis zum 17.06.2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründet.

Sie wendet sich gegen die Abweisung der Widerklage und verfolgt diese unverändert fort. Sie meint, dass sie belegt habe, dass die Klägerin die Voraussetzungen für einen Anspruch auf den KWK-Bonus nicht nachgewiesen habe. Die Klägerin habe die Menge des vergütungsfähigen KWK-Stroms nicht nachgewiesen, weil sie die hierfür als Rechengröße erforderliche Nutzwärmemenge nicht nachweisen könne - diese habe sie nicht gemessen. Die indirekte Ermittlung der Nutzwärmemenge im Umweltgutachten weise Mängel auf. Hinsichtlich des ursprünglichen Gutachtens vom 24.02.2010 habe das Landgericht diese Mängel selbst mit Beschluss vom 26.07.2012 festgestellt. Hinsichtlich des Ergänzungsgutachtens vom 24.09.2012, soweit dieses wegen der zeitlichen Verzögerung überhaupt zur Nachweisführung herangezogen werden dürfe, ergebe sich das bereits aus der angewandten Ermittlungsmethode (Ermittlung der im Jahre 2009 hypothetisch ersetzten Wärmemenge durch Gleichsetzung mit der im Jahr 1998 mit fossilen Energieträgern erzeugten Wärmemenge unter Abzug der im Jahre 1998 aufgetretenen Leitungsverluste). Zudem sei auch dem Ergänzungsgutachten nicht zu entnehmen, ob mit der Wärmenutzung nachweislich fossile Energieträger mit vergleichbarem Energieäquivalent ersetzt worden seien. Die Aussagen im Umweltgutachten zu den Mehrkosten der EEG-Anlage seien nicht nachvollziehbar, weil die Umrüstkosten nicht belegt und zu Unrecht die Kosten der Pufferspeicherung angesetzt worden seien. Schließlich fehle eine konkrete Aussage zur Einschlägigkeit der sog. Negativliste nach Anhang 3, Abschnitt IV EEG 2009.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

die Klägerin zu verurteilen, an sie 20.434,72 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (der Widerklage) zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil.

Der Senat hat am 06.11.2013 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage (vgl. GA Bd. II Bl. 237) Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch der Beklagten ist nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB begründet. Die Bereicherung der Klägerin durch eine Leistung der Beklagten in Höhe von 20.434,72 € ist unstreitig. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist das von der Klägerin für den Vergütungszeitraum vom 01.01. bis 31.12.2009 vorgelegte Gutachten des Umweltgutachters Dipl.-Ing. S. zur schlüssigen Darlegung der Erfüllung der Voraussetzungen für den (erhöhten) KWK-Bonus nach § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 3 i.V.m. Anlage 3, Abschnitt I Nr. 3 EEG 2009 nicht geeignet, so dass für die o.g. Zahlung der Beklagten ein Rechtsgrund nicht gegeben ist.

I. Der Senat kann für seine Entscheidung offen lassen, ob die Zahlung der Beklagten an die Klägerin vom 18.05.2010 in (anteilig auf den KWK-Bonus entfallender) Höhe von 20.434,72 € als eine vorbehaltlose Zahlung zu bewerten gewesen wäre, wie es das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Anzumerken ist lediglich, dass hier ggf. zweifelhaft sein könnte, ob die Zahlung nicht doch (wirksam) unter dem Vorbehalt der Prüfung der Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs auf den KWK-Bonus (vgl. BGH, Urteil v. 20.07.2010, EnZR 23/09, „Stromnetznutzungsentgelt IV“) bzw. für die Klägerin erkennbar als Abschlags- bzw. Vorauszahlung in Erwartung der endgültigen Forderungsfeststellung (vgl. BGH, Urteil v. 04.06.2009, III ZR 187/08) erbracht worden ist. Denn die ausdrückliche Vorbehaltserklärung der Beklagten ist der Klägerin zwar erst nach Gutschrift des Zahlungsbetrages zugegangen, es kommt aber, was das Landgericht in seiner Entscheidung nicht erwogen hat, in Betracht, dass die Klägerin z. Zt. der Gutschrift gleichwohl (noch) nicht von einer endgültigen Anerkennung des Anspruchs ausgehen durfte. Der Klägerin lag am 18.05.2010 weder ein ausdrücklicher positiver Bescheid noch eine sonstige Äußerung der Beklagten vor, aus der sie auf einen Abschluss der Bearbeitung der erst Anfang März 2010 vervollständigten erstmaligen Geltendmachung des Anspruchs hätte schließen können. Mit einer endgültigen Anerkennung des Anspruchs war unter Berücksichtigung der Verkehrsumstände ca. sechs Wochen nach erstmaliger Geltendmachung nicht zu rechnen. Für einen vorläufigen Charakter der Zahlung könnte zudem die Bezeichnung der Mitteilung als „Gutschriftenanzeige“ statt als Endabrechnung sprechen.

Selbst wenn die Klägerin die Zahlung als vorbehaltlose Leistung mit Erfüllungswirkung auffassen durfte, kann sich die Beklagte im Rückforderungsprozess darauf beschränken, den von der Klägerin im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast behaupteten Rechtsgrund auszuräumen (vgl. nur Sprau in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 8112 Rn. 76). Da die Klägerin behauptet hat, dass sich ihr Anspruch auf den (erhöhten) KWK-Bonus aus dem Inhalt des von ihr vorgelegten Umweltgutachtens schlüssig ergebe, genügt der Nachweis der methodischen Unzulänglichkeit bzw. inhaltlichen Unschlüssigkeit des Umweltgutachtens. Diesen Nachweis hat die Beklagte hier geführt.

II. Die Klägerin ist ihrer sekundären Darlegungslast im Rückforderungsprozess hinsichtlich des Bestehens eines Anspruchs auf den KWK-Bonus für den Zeitraum vom 01.01. bis zum 31.12.2009 nicht hinreichend nachgekommen.

1. Für die Entscheidung des Senats im vorliegenden Rechtsstreit kommt es nicht darauf an, ob der nach Anlage 3 Abschnitt II Nr. 2 vom Anlagenbetreiber zu erbringende Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen nach den Abschnitten I, III und IV ebenfalls eine Tatbestandsvoraussetzung für die Entstehung des Vergütungsanspruchs ist (ablehnend Ekardt in: Frenz / Müggenborg, EEG 2009, 2. Aufl. 2011, § 27 Rn. 83) sowie ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen bzw. in welchen zeitlichen Grenzen eine Ergänzung eines Gutachtens eines Umweltgutachters i.S. von § 3 Nr. 12 EEG 2009 zulässig ist. Der Senat hat seiner Entscheidung zugunsten der Klägerin das Gutachten des Dipl.-Ing. S. in der Fassung seiner Ergänzung vom 24.09.2012 sowie das gesamte weitere Vorbringen der Klägerin im Rechtsstreit als Darlegungen zum Anspruchsgrund zugrunde gelegt. Es ist lediglich darauf zu verweisen, dass der erkennende Senat bereits entschieden hat, dass ein Vergütungsanspruch nach dem EEG 2004 nicht dadurch erlischt, dass der Anlagenbetreiber die Frist zur Mitteilung von Abrechnungsdaten nach § 14a Abs. 2 Nr. 3 EEG 2004 versäumt, d.h. dass es sich bei den im Zusammenhang mit dem bundesweiten Belastungsausgleich geregelten Mitteilungsfristen jedenfalls nicht um materiell-rechtliche Ausschlussfristen handelt (vgl. Urteil v. 22.12.2011, 2 U 89/11). Diese Rechtsprechung ist auf das (hier anzuwendende) EEG 2009, insbesondere auf § 46 Nr. 3 EEG 2009, übertragbar.

2. Die Klägerin beruft sich als Rechtsgrund der Zahlung auf einen Anspruch auf den KWK-Bonus nach § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 3 i.V.m. Anlage 3 EEG 2009 und insoweit auf das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nach Anlage 3, Abschnitt I Nr. 3 (sog. Generalklausel). Sie geht zu Recht davon aus, dass dies die einzige in Betracht kommende Anspruchsgrundlage ist. Denn bei der Biogasanlage der Klägerin handelt es sich um eine sog. Altanlage, die vor dem Inkrafttreten des EEG 2009 am 01.01.2009 in Betrieb genommen worden ist, so dass nach § 66 Abs. 1 S. 1 EEG 2009 hinsichtlich eines Anspruchs auf einen KWK-Bonus anstelle der Vorschrift des § 27 Abs. 4 Nr. 3 EEG 2009 grundsätzlich die Regelungen des EEG 2004 (mit einem geringeren KWK-Bonus) oder ausnahmsweise die Übergangsvorschrift des § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EEG 2009 anzuwenden sind. Da die Energieerzeugung in der Biogasanlage der Klägerin bereits vor dem 01.01.2009 in Kraft-Wärme-Kopplung erfolgte, ist Satz 3 der letztgenannten Vorschrift einschlägig, der auf Strom aus Biomasseanlagen Bezug nimmt, der nach Maßgabe der Anlage 3 zum EEG 2009 erzeugt worden ist. Der von der Klägerin im Jahr 2009 erzeugte Strom erfüllt nach dem von ihr vorgelegten Umweltgutachten und nach ihrem weiteren Vorbringen im Rechtsstreit die Tatbestandsvoraussetzungen nach Anlage 3 nicht.

a) Allerdings hat die Beklagte den von der Klägerin erbrachten Nachweis, dass es sich bei dem im Jahr 2009 in der Biogasanlage der Klägerin erzeugten Strom um KWK-Strom handelte, nicht erschüttern oder gar widerlegen können. Ihre Einwendung, dass allein deswegen nicht von KWK-Strom auszugehen sei, weil die Klägerin im Jahr 2009 keine Messung der Nutzwärmemenge vorgenommen habe, ist unbegründet. Für die bloße Klassifizierung als KWK-Strom ist eine Messung der Nutzwärmemengen nicht erforderlich.

aa) Anspruchsvoraussetzung für den KWK-Bonus ist nach Anlage 3, Abschnitt I Nr. 1, dass es sich um Strom i.S. von § 3 Abs. 4 KWKG handelt. Diese Vorschrift regelt die Verfahren zur Ermittlung der KWK-Strommenge, und zwar in Satz 1 generell für alle Anlagen einschließlich der Anlagen mit Vorrichtungen zur Wärmeabfuhr, wie sie auch die Biogasanlage der Klägerin in Gestalt des Notkühlers und des Pufferspeichers aufweist, als das rechnerische Produkt aus Nutzwärme(menge) und Stromkennzahl der KWK-Anlage sowie in Satz 2 - vereinfacht - für Anlagen ohne Vorrichtungen zur Wärmeabfuhr als die gesamte Nettostromerzeugung, d.h. die an den Generatorklemmen gemessene Stromerzeugung abzüglich des für ihren Betrieb erforderlichen Eigenverbrauchs (§ 3 Abs. 5 KWKG). Bereits die Spezialregelung in § 3 Abs. 4 S. 2 KWKG zeigt, dass es KWK-Strom ohne Messeinrichtungen für die Nutzwärmemenge geben kann.

bb) Aus dem Normenzusammenhang der § 3 Abs. 1 und Abs. 6 KWKG ergibt sich weiter, dass für die Klassifizierung als KWK-Strom(menge) maßgeblich ist, dass eine Wärmemenge zugleich mit der Stromerzeugung, d.h. in einem gekoppelten Vorgang erzeugt wird („… gleichzeitige Umwandlung von eingesetzter Energie in elektrische Energie und Nutzwärme …“) und diese Wärmemenge (ganz oder teilweise) außerhalb der KWK-Anlage für privilegierte Nutzungsarten (Raumheizung, Warmwasseraufbereitung, Kälteerzeugung und Prozesswärme) verwendet wird (vgl. Rostankowski/ Vollprecht in: Altrock/Oschmann/ Theobald, EEG 2009, 3. Aufl. 2011, Anlage 3 Rn. 8 ff.; Salje, KWKG 2002, 2. Aufl., § 3 Rn. 17 und 23). KWK-Strom ist also diejenige Strommenge, die gleichzeitig mit der Wärmemenge erzeugt wird, die einer privilegierten Nutzung zugeführt wird.

cc) Die oben genannten gesetzlichen Regelungen im KWKG, mit denen die Vorschrift der Anlage 3, Abschnitt I Nr. 1 EEG 2009 Gleichklang herstellen soll, lassen unmittelbar eine Abhängigkeit der Klassifizierung von Strommengen als KWK-Strom von dem Vorhandensein und der Verwendung von Messeinrichtungen für die Nutzwärmemenge nicht erkennen. Nach § 8 Abs. 1 KWKG obliegt dem Anlagenbetreiber zwar der Nachweis der KWK-Strommenge und der abgegebenen Nutzwärmemengen, wie und auf welche Weise er diese nachweist, ist aber grundsätzlich dem Anlagenbetreiber überlassen. Der Netzbetreiber ist verpflichtet, ihn bei der Installation von Messeinrichtungen zu unterstützen.

dd) Die Existenz und der Einsatz von Messeinrichtungen für die Nutzwärmemenge ist auch nicht im Wege der Gesetzesauslegung als konstitutive Bedingung für die Anerkennung als KWK-Strom anzusehen. Zweck des KWKG und damit der Regelungen zur Abnahme und Vergütung von KWK-Strom ist es, Anreize für die Erhöhung des Anteils der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung zu setzen und den Neuausbau bzw. die Modernisierung von KWK-Anlagen zu fördern. Für diesen Zweck ist eine Messung der Nutzwärmemengen nicht erforderlich. Der Nachweis einer gleichzeitigen Erzeugung von Strom und Wärme in einer Anlage in Kraft-Wärme-Kopplung ist allein durch den Anlagetyp zu führen, wie sich aus der nicht abschließenden Aufzählung von KWK-Anlagen in § 3 Abs. 2 KWKG ergibt; der Nachweis der Wärmeabfuhr aus der KWK-Anlage und deren sinnvoller Nutzung außerhalb der Anlage lässt sich ebenfalls grundsätzlich ohne Messgeräte führen. Aus Anlage 3, Abschnitt II Nr. 1 EEG 2009 ergibt sich nur, dass bei Erfüllung der Anforderungen des von der Arbeitsgemeinschaft für Wärme und Heizkraftwirtschaft - AGFW - e.V. herausgegebenen Arbeitsblatts FW 308 zur Zertifizierung von KWK-Anlagen der Nachweis der Voraussetzung nach Anlage 3, Abschnitt I Nr. 1 als geführt angesehen, d.h. gesetzlich vermutet wird. Der Umkehrschluss, dass nur die Erfüllung der Anforderungen dieses Arbeitsblatts zum erfolgreichen Nachweis führen kann, lässt sich hieraus nicht rechtfertigen. Danach ist die Messung der Nutzwärmemenge - vor allem unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität und der erleichterten Nachweisführung durch den Anlagenbetreiber - zwar zweckmäßig für die Vergütungsabrechnung, aber nicht zwingend notwendig für den Nachweis der Erzeugung von KWK-Strom.

ee) Nach diesen Maßstäben erzeugt die Anlage der Klägerin KWK-Strom, denn das BHKW zählt zu den Verbrennungsmotoren-Anlagen i.S. von § 3 Abs. 2 KWKG und die dort erzeugte Wärme wird (zumindest ganz überwiegend) für Zwecke der Gebäudeheizung und der Warmwasseraufbereitung genutzt, was die Beklagte auch nicht in Frage stellt.

b) Der Senat kann offen lassen, ob das von der Klägerin beigebrachte Umweltgutachten ggf. schon deshalb als ungeeignet zum Nachweis der Anspruchsvoraussetzungen anzusehen wäre, weil es zu der Frage, ob das Wärmenutzungskonzept für das Jahr 2009 Nutzungsformen enthielt, die unter die Negativliste nach Anlage 3, Abschnitt IV EGG 2009 fallen, lediglich substanzlose und für den Adressaten des Gutachtens, die Beklagte, nicht nachvollziehbare Aussagen enthielt. Hierzu findet sich im Umweltgutachten ausschließlich die Anmerkung, dass der Umweltgutachter „… nach Prüfung …“ feststelle, dass „… nach seiner Auffassung die beanspruchte nachzuweisende Wärmenutzung am betrachteten Standort nicht unter diese Negativliste fällt. …“ (S. 7 des Umweltgutachtens v. 24.09.2012). Ob eine derartige Bescheinigung ausreichend ist, mag jedenfalls dann zweifelhaft sein, wenn aufgrund der äußeren Umstände Anlass zu einer Prüfung einzelner in der Negativliste aufgeführter (von der Förderung ausgeschlossener) Nutzungsformen besteht. Dies könnte hier z. Bsp. im Hinblick auf Anlage 3, Abschnitt IV. Nr. 1 EEG 2009 i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 1 EnEV (Beheizung von Gebäuden, die nach ihrem Verwendungszweck großflächig und lang anhaltend offen gehalten werden müssen) und § 1 Abs. 2 Nr. 9 EnEV (Beheizung von Gebäuden, die nach ihrer Zweckbestimmung auf eine Innentemperatur von weniger als 12 Grad Celsius oder weniger als vier Monate beheizt werden) in Betracht kommen.

c) Das Umweltgutachten und die weiteren Darlegungen der Klägerin zu den Anspruchsvoraussetzungen begegnen durchgreifenden Bedenken im Hinblick auf das Ausmaß der Ersetzung fossiler Energieträger und die Überschreitung der Mindest-Mehrkosten für die Wärmebereitstellung i.S. von Anlage 3, Abschnitt I Nr. 3 EEG 2009.

aa) Da sich die Klägerin selbst nicht auf eine Wärmenutzung außerhalb der KWK-Anlage i.S. der Positivliste nach Anlage 3, Abschnitt III EEG 2009 beruft und auch das von ihr vorgelegte Umweltgutachten hierzu keine Feststellungen enthält (vgl. S. 7 des Gutachtens vom 24.09.2012), kommt es im Rahmen der sekundären Darlegungslast der Klägerin auf eine schlüssige Behauptung des Vorliegens der Voraussetzungen der sog. Generalklausel in Anlage 3, Abschnitt I Nr. 3 EEG 2009 an.

bb) Dem Vorbringen der Klägerin ist noch schlüssig zu entnehmen, dass die vom BHKW aus Biogas erzeugte Wärme die vorhergehende Wärmeerzeugung aus fossilen Energieträgern, hier aus Heizöl, ersetzt hat. Zumindest die Wärmegrundversorgung zur Beheizung der vier Gebäude und zur Warmwasseraufbereitung für die Muttergesellschaft der Klägerin erfolgt über die Nutzung der im BHKW erzeugten Wärme. Der Heizölkessel, der bis zum Jahr 1998 im alleinigen Einsatz zur Wärmeerzeugung war, ist aus der direkten Wärmelieferung herausgenommen worden und wird nach den unwiderlegt gebliebenen Angaben der Klägerin nur zugeschaltet, wenn die Wärmeerzeugung durch das BHKW einschließlich des 10 m³ großen Pufferspeichers nicht ausreicht, um die benötigte Nutzwärme für Heizung und Warmwasseraufbereitung bereitzustellen.

cc) Die Klägerin hat jedoch keine nachvollziehbaren Angaben über das Ausmaß der Ersetzung fossiler Energieträger durch erneuerbare Energieträger getroffen. Insbesondere hat auch der von ihr beauftragte Umweltgutachter eine Untersuchung des erzeugten Energieäquivalents nicht vorgenommen. Eine unmittelbare Ermittlung des Energieäquivalents war ihm objektiv nicht möglich, weil hierfür die Kenntnis der im Jahr 2009 tatsächlich aus der Anlage abgeführten Nutzwärmemengen erforderlich gewesen wäre. Die Nutzwärmemengen sind unstreitig nicht gemessen worden; für eine nachvollziehbare Ermittlung dieser Nutzwärmemengen fehlten dem Umweltgutachter auch sonst ausreichende Anhaltspunkte. Die Vorgehensweise des Umweltgutachters zur Schätzung der im Jahr 2009 aus dem BHKW abgeführten Nutzwärmemengen war bereits methodisch fehlerhaft und wies innerhalb der Berechnung weitere Mängel auf.

(1) Die Feststellungen des Umweltgutachters zur Ersetzung fossiler Energieträger beruhen methodisch auf der Annahme, dass der Nutzwärmebedarf zur Beheizung und zur Warmwasseraufbereitung im Jahr 2009 identisch mit dem entsprechenden Bedarf 1997 war und dass dieser Wärmebedarf ebenso vollständig durch die Wärmebereitstellung mittels des BHKW gedeckt wurde, wie zuvor durch die Wärmeerzeugung mittels des Heizölkessels. Das bedeutet jedoch, dass der Umweltgutachter nicht etwa aufgrund eigener Prüfung festgestellt, sondern fiktiv unterstellt hat, dass eine vergleichbare, hier sogar identische Wärmebereitstellung durch beide Formen der Wärmeerzeugung - auf fossiler und auf erneuerbarer Energieträgerbasis - erfolgte und dass die auftretenden Leitungsverluste bei der Wärmeabfuhr aus der jeweiligen Wärmeerzeugungsanlage in den Jahren 1997 und 2009 identisch waren. Er hat damit das zur Nachweisführung durch die Klägerin notwendige Gutachtenergebnis lediglich als wahr unterstellt.

(2) Die Ausführungen des Umweltgutachters und der Klägerin zum (unterstellten) identischen Nutzwärmebedarf in den Jahren 1997 und 2009 sind inhaltlich nicht nachvollziehbar. Sie berücksichtigen nicht, dass der Bedarf in Abhängigkeit z. Bsp. vom Zustand der Gebäudesubstanz der zu beheizenden Gebäude, von den Nutzungsbedingungen der Gebäude und von den Witterungsverhältnissen im Jahr sowie z. Bsp. vom Umfang des Warmwasserbedarfs jahresweise Schwankungen unterliegt. Dies gilt insbesondere dann, wenn, wie hier, zwischen dem Referenzjahr (1997) und dem zu beurteilenden Jahr (2009) zwölf Jahre liegen. In einem solch langen Zeitraum sind Veränderungen sowohl in der Gebäudesubstanz als auch im Nutzungsverhalten der Gebäude und des Warmwassers im Rahmen der Nutztierhaltung sehr nahe liegend.

(3) Den Feststellungen des Umweltgutachters zur Schätzung der Nutzwärmemengen, die in der KWK-Anlage erzeugt worden sein sollen, liegt die weitere Unterstellung zugrunde, dass der - fehlerhaft geschätzte - Nutzwärmebedarf im Jahr 2009 tatsächlich stets gedeckt werden konnte. Worauf sich diese Annahme stützt und ob bzw. inwieweit für die notwendige Wärmebereitstellung der Heizölkessel zur Wärmeerzeugung zugeschaltet werden musste, ist vom Umweltgutachter nicht untersucht und von der Klägerin auch sonst nicht dargelegt worden.

(4) Auch die Annahme des Umweltgutachters, dass die Leitungsverluste im Jahr 2009 denen des Jahres 1997 entsprachen, sind nicht nachvollziehbar, weil die Klägerin selbst vorgetragen hat, dass im Rahmen der Umrüstung der Anlage und der Einfügung des BHKW in das Wärmenetz eine Ersetzung und Erneuerung der Wärmeleitungstrassen erfolgt sei; insoweit macht sie erhebliche Investitionskosten geltend.

(5) Aus dem Umweltgutachten für den Abrechnungszeitraum vom 01.01. bis 31.12.2010 ergeben sich keine Anhaltspunkte, die sichere Rückschlüsse auf die im Jahr 2009 erzeugte Nutzwärmemenge zulassen; solche werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.

dd) Darüber hinaus sind die Darlegungen der Klägerin zu den Mehrkosten i.S. von Anlage 3, Abschnitt I Nr. 3 letzter Hs. EEG 2009 nicht nachvollziehbar; es ist insbesondere nicht erkennbar, ob der Mindestbetrag der Mehrkosten in Höhe von 100,00 € /kW installierte thermische Leistung erreicht oder überschritten worden ist.

(1) Als Nachweis i.S. von Anlage 3, Abschnitt II Nr. 2 EEG 2009 begegnet das Umweltgutachten vom 24.09.2012 durchgreifenden Bedenken schon aus formellen Gründen. Der Umweltgutachter beruft sich hinsichtlich der von ihm verwendeten Daten auf eine „Auflistung“ des Steuerberaterbüros G. (vgl. Gutachten S. 10) und hat eine Verantwortlichkeit für die Vollständigkeit, Richtigkeit und Korrektheit dieser als Eigenerklärung der Klägerin zu bewertenden Aufstellung ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. Gutachten S. 3). Damit ist er seinem Auftrag, aufgrund eigener Sachkunde zu bewerten, welche der Investitionsmaßnahmen der Anlagenbetreiberin für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen für einen Anspruch auf den KWK-Bonus berücksichtigungsfähig sind und in welchem Umfang sie Mehrkosten i.S. dieser Regelung darstellen, nicht gerecht geworden. Die kritiklose Übernahme von Daten Dritter, die selbst nicht in der Verantwortung stehen, genügt den gesetzlichen Anforderungen an ein Umweltgutachten nicht.

(2) Die Ausführungen des Umweltgutachters und das ergänzende Vorbringen der Klägerin stellen auch inhaltlich keine schlüssige Darlegung entsprechender Mindest-Mehrkosten dar.

Nach dem eindeutigen Wortlaut der Anlage 3, Abschnitt I Nr. 3 letzter Halbsatz EEG 2009 sind in der hier vorliegenden Konstellation einer tatsächlichen Ersetzung fossiler Energieträger durch Biomasse überhaupt nur diejenigen Investitionen berücksichtigungsfähig, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Veränderung der Wärmebereitstellung, d.h. mit der Erzeugung der Wärme, stehen. Hierzu verhalten sich der Umweltgutachter und die Klägerin nicht. Nach eigenen Angaben hat der Umweltgutachter vielmehr die Aufwendungen zur KWK-Wärmenutzung berücksichtigt (Gutachten S. 10) und ist damit bereits von einem falschen methodischen Ansatz ausgegangen. Diesen Fehler hat die Klägerin nicht, auch nicht hilfsweise, korrigiert. Unverändert hat sie beispielsweise die Gesamtinvestitionen in die Errichtung von Wärmetrassen in die Berechnung einbezogen, obwohl die Neuerrichtung bzw. Modernisierung von Leitungssystemen zwischen den Wärmesenken im Zweifel nicht der Wärmebereitstellung, sondern dem Wärmetransport und damit der Wärmenutzung zuzuordnen sind. Ob es hierfür Ausnahmen geben kann, wenn die Umrüstung der Wärmeerzeugung aus technischen Gründen auch eine Umrüstung des Wärmetransportsystems erfordert, muss hier nicht entschieden werden, weil Anhaltspunkte dafür nicht vorgetragen worden sind. Zweifelhaft erscheint auch die Zuordnung der Kosten der Lieferung und Montage des Pufferspeichers sowie der Trassenkosten vom BHKW zum Pufferspeicher sowie vom Heizölkessel zum Pufferspeicher als Kosten der (ersetzten) Wärmebereitstellung. Ließe man die vorgenannten Investitionskosten unberücksichtigt, dann ergäbe sich ein erheblich unter 31.200,00 € (312 kW installierte Wärmeleistung x 100,00 € / kW) liegender Investitionsaufwand der Klägerin für die Ersetzung der Wärmeerzeugungsanlage. Nicht nachvollziehbar ist schließlich die Position „Steuerung/Sicherheitstechnik/Pumpen“, da die pauschale Beschreibung keinen Aufschluss darüber bietet, ob sie ausschließlich Kosten der Umrüstung zur Wärmebereitstellung erfasst.

3. Nach dem Vorausgeführten kommt es auf die Richtigkeit der Mitteilung der Abrechnungsdaten durch die Klägerin nicht mehr an. Der Senat merkt daher lediglich Folgendes an:

a) Die Form der Mitteilung der Abrechnungsdaten von der Klägerin als Anlagenbetreiberin an die Beklagte als Netzbetreiberin ergibt sich aus § 46 Nr. 3 EEG 2009; danach genügt auch eine Übermittlung der für die Endabrechnung erforderlichen Daten in Form einer Eigenerklärung.

b) Inhaltlich muss sich die Eigenerklärung jedenfalls bei einer Anlage mit Vorrichtungen zur Wärmeabfuhr, wie sie die Biogasanlage der Klägerin darstellt, auf die tatsächliche Nutzwärmemenge beziehen, da die vergütungspflichtige KWK-Strommenge unter Ansatz der Stromkennzahl, die mit einer Herstellerangabe bzw. einer Feststellung eines Umweltgutachters belegt werden muss (Anlage 3, Abschnitt II Nr. 1 EEG 2009), aus der tatsächlichen Nutzwärmemenge rechnerisch ermittelt wird (§ 3 Abs. 4 S. 1 KWKG).

c) Die vorgenannten gesetzlichen Regelungen schließen es nicht aus, dass der Anlagenbetreiber die tatsächlich erzeugte Nutzwärmemenge im Abrechnungszeitraum statt durch Messung (zum Begriff vgl. § 3 Nr. 26c EnWG) auf eine andere Weise ermittelt. Den Regelungen ist lediglich zu entnehmen, dass die Messung als Regelfall angesehen wird. Legt man das schutzwürdige Informationsinteresse des Netzbetreibers zugrunde, so genügt auch jede Schätzung der Nutzwärmemengen, die auf objektivierten, für den Netzbetreiber nachvollziehbaren Grundlagen beruht und in der u.U. wegen der einer Schätzung innewohnenden Ungenauigkeit ein Sicherheitsabschlag vorgenommen worden ist. Dieser Auffassung steht auch das Votum der Clearingstelle EEG vom 07.10.2011, 2008/35, nicht entgegen, denn im dort entschiedenen Fall ging es allein um die Streitfrage, ob eine geeichte Messeinrichtung zur Erfassung der Nutzwärmemenge eingesetzt werden muss oder ob, wie im Vorlagefall, u.U. auch eine ungeeichte Messeinrichtung genügen kann. Die Clearingstelle hat zwar zutreffend auf die Unterschiede in der Aussage- und Beweiskraft der jeweiligen Messergebnisse hingewiesen, jedoch auch den Einsatz eines ungeeichten Messgeräts für zulässig und ausreichend erachtet, soweit die Richtigkeit der mit seiner Hilfe ermittelten Abrechnungsdaten gewährleistet sei. Hieraus lässt sich - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht zwingend ableiten, dass ohne Messung der Nutzwärmemenge eine Abrechnung in jedem Fall unmöglich sei.

d) Die Abrechnungsdaten der Klägerin für den Vergütungszeitraum vom 01.01. bis 31.12. 2009 erfüllen jedoch die vom Senat genannten Mindestanforderungen an Objektivität, Nachvollziehbarkeit und Nachprüfbarkeit nicht. Es handelte sich, wie vorausgeführt, um Mengenschätzungen auf der Grundlage mehrfacher, sich überlagernder und inhaltlich nicht schlüssiger Unterstellungen.

III. Andere Einwendungen gegen den bereicherungsrechtlichen Anspruch der Beklagten hat die Klägerin nicht erhoben.

C.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21. März 2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle teilweise abgeändert und hinsichtlich Ziffer 2 und 3 des Urteilsausspruchs wie folgt neu gefasst:

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 20.434,72 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. November 2011 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

A.

Die Klägerin hat sich - zunächst im Urkundsprozess und sodann im Nachverfahren - erfolgreich gegen eine Verrechnung der ihr zuerkannten Einspeisevergütung für Strom, den sie aus Biomasse erzeugt, mit einem bestrittenen Rückforderungsanspruch der Beklagten gewandt; die Beklagte begehrt nunmehr im Wege der Widerklage die (Rück-) Zahlung von 20.434,72 €, die sie an die Klägerin als den auf den sog. KWK-Bonus entfallenden Anteil der Einspeisevergütung für die Zeit vom 01.01. bis 31.12.2009 gezahlt hat.

Die Klägerin, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft eines landwirtschaftlichen Unternehmens mit Milchviehhaltung, betreibt seit dem Jahr 1998 am Standort G. / OT V. eine Biogasanlage. In der Anlage erzeugt sie aus Gülle und Dung Biogas, das sie in einem Blockheizkraftwerk (künftig: BHKW) zur Erzeugung von Wärme und Strom einsetzt. Die Biogasanlage ersetzte die vorherige Wärmeerzeugung mittels eines Heizölkessels.

Inzwischen ist zwischen den Prozessparteien unstreitig, dass die installierte elektrische Leistung des BHKW der Klägerin 240 kW, die installierte thermische Leistung 312 kW und die Stromkennzahl 0,795 beträgt, was sich aus einer Auskunft des Lieferanten des BHKW vom 13.09.2010 ergibt (vgl. Anlage K 10, GA Bd. I Bl. 176). Der in der Anlage erzeugte elektrische Strom wird in das Netz der Beklagten als örtliche Netzbetreiberin eingespeist; die Einspeisemenge wird von der Beklagten gemessen. Die anfallende Wärme wird nach den Angaben der Klägerin zur Warmwasseraufbereitung genutzt sowie zur Beheizung von insgesamt vier Gebäuden des Agrarunternehmens (die Gebäude mit einem Sozialraum, mit einer Werkstatt sowie das Gebäude, in dem sich das BHKW und eine Warmwasseraufbereitungsanlage befinden, und ein Kompaktstall). An das BHKW ist ein Notkühler angeschlossen, über den im Fall einer über den Bedarf hinausgehenden Wärmeerzeugung die Wärme an die Umgebung abgegeben werden kann, sowie ein Pufferspeicher, welcher der kurzzeitigen Zwischenspeicherung von Wärme für den Fall eines über die Wärmerzeugung hinausgehenden Wärmebedarfs dient. Eine Messung der Nutzwärmemenge erfolgte jedenfalls im Jahre 2009 nicht.

Im Rahmen der Jahresnachweisführung 2009 beantragte die Klägerin erstmals, dass ihr neben der Grundvergütung für den aus erneuerbaren Energien erzeugten und ins Netz der Beklagten eingespeisten Strom auch der sog. Kraft-Wärme-Kopplungs-Bonus (KWK-Bonus) in Höhe von 3 Ct. / kWh ausgezahlt werde. Hierzu legte sie der Beklagten das Gutachten des SBS Sachverständigenbüros Dipl.-Ing. R. S. aus R., eines akkreditierten Umweltgutachters, vom 24.02.2010 als ein Umweltgutachten i.S. von § 27 EEG 2009 i.V.m. Anlage 3 Abschnitt II Nr. 2 vor. Der Umweltgutachter ging von einer extern genutzten thermischen Wirkarbeit von 720.000 kWh aus, die vollständig im BHKW der Klägerin erzeugt worden sei und die eine Wärmeerzeugung auf Basis fossiler Energieträger (Heizöl) von 756.100 kWh ersetzt habe. Er ermittelte unter Zugrundelegung der o.g. Stromkennzahl eine vergütungsfähige Strommenge von 572.400 kWh (vgl. Anlage 2 zum Gutachten).

Die Beklagte nahm am 11.05.2010 eine Gutschrift zugunsten der Klägerin in Höhe des KWK-Bonus von 3 Ct. / kWh unter Ansatz der ermittelten vergütungsfähigen Strommenge vor (vgl. Gutschriftenanzeige, Anlage K 4, GA Bd. I Bl. 24) und zahlte sodann an die Klägerin am 18.05.2010 (vgl. Kontoauszug Klägerin Anlage K 10, GA Bd. I Bl. 71) u.a. den hierfür ermittelten Betrag in Höhe von 20.434,72 € aus. Rechnerisch beruht diese Gutschrift auf einer um jeweils 3,0 Ct./kWh erhöhten Einspeisevergütung für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2009 für 502.535 kWh und 69.866 kWh (= 572.401 kWh).

Am 27.05.2010 bestätigte die Beklagte gegenüber der Klägerin den Eingang der Jahresnachweisführung 2009 und wies die Klägerin darauf hin, dass diese Nachweisführung nach einer ersten Prüfung der Beklagten unvollständig sei. Sie forderte die Klägerin auf, eine konkrete Darlegung der Umstände des Ersatzes der fossilen Wärmeerzeugungen, eine detaillierte Berechnung der Mehrkosten bei Einsatz fossiler Wärmeerzeugung, eine Übersichtsdarstellung des KWK-Prozesses, Herstellerunterlagen zur Bescheinigung der KWK-Eigenschaften und der Stromkennzahl der Anlage, einen Nachweis über die Einhaltung der eichrechtlichen Vorschriften für die Wärmemengenmessungen und eine Berechnung der vergütungsfähigen Strommengen beizubringen. Zugleich erklärte sie, dass die aus dem Jahresnachweis abzuleitenden Vergütungszahlungen unter dem Vorbehalt der Vorlage der nachzureichenden Unterlagen und der Rückforderung zu viel gezahlter Vergütung erfolge. Mit eMail vom 09.06.2010 reichte die Klägerin diverse Unterlagen und Erklärungen nach.

Mit Schreiben vom 19.07.2010 (Anlage K 5, GA Bd. I Bl. 27 f.) forderte die Beklagte von der Klägerin die Rückzahlung der zuviel gezahlten Einspeisevergütung für 2009 im Hinblick auf den KWK-Bonus. Die Auswertung der eingereichten Unterlagen habe ergeben, dass ein Anspruch auf Zahlung des KWK-Bonus´ nicht bestehe, denn die vergütungsrelevanten in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Strommengen seien nicht über eine Wärmemengenmessung, sondern lediglich rechnerisch ermittelt worden. Die vorgenommene Schätzung auf der Grundlage von über zehn Jahre alten Verbrauchswerten sei nicht sachgerecht. Die Klägerin habe zudem die thermische und elektrische Leistung des Blockheizkraftwerkes sowie die Stromkennzahl nicht durch Unterlagen des Herstellers nachgewiesen. Schließlich seien bei der Prüfung der Mehrkosten der Wärmebereitstellung durch die Biomasseanlage gegenüber der Nutzung fossiler Brennstoffe Unstimmigkeiten zu Tage getreten, insbesondere im Hinblick auf die unberechtigte Einbeziehung der Kosten des Notkühlers. Ausführungen zum Umfang des vergleichbaren ersetzten Energieäquivalents der fossilen Wärmeerzeugung fehlten. Entsprechend ihrer Ankündigung reduzierte die Beklagte im Rahmen der Abrechnung der Einspeisevergütung vom 01.08.2010 für einen späteren Vergütungszeitraum die Auszahlungen an die Klägerin.

Die Klägerin hat mit ihrer - zuerst im Wege des Urkundsverfahrens erhobenen - Klage die vollständige Zahlung der Einspeisevergütung lt. Abrechnung vom 01.08.2010 begehrt und insbesondere auf das gesetzliche Aufrechnungsverbot (§ 22 Abs. 1 EEG 2009) verwiesen. Insoweit hat die Beklagte die Klageforderung zunächst unter Vorbehalt anerkannt - darauf ist das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil vom 12.05.2011 ergangen - und sodann im Nachverfahren auch den Antrag der Klägerin auf Vorbehaltloserklärung anerkannt - hierauf bezieht sich der teilrechtskräftig gewordene Urteilsausspruch zu Ziffer 1 des Urteils des Landgerichts vom 21.03.2013.

Im Nachverfahren hat die Beklagte Widerklage auf Rückzahlung des für 2009 gezahlten KWK-Bonus´ erhoben und diese Rückforderung auf einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gestützt. Die Widerklage ist der Klägerin am 28.11.2011 zugestellt worden. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung des KWK-Bonus für 2009 nicht bestanden habe und bestehe, weil das BHKW der Klägerin über keine zur Messung der erzeugten Nutzwärmemenge geeigneten Geräte verfügt habe. Eine bloße Schätzung der Nutzwärmemenge, wie von der Klägerin vorgenommen, sei unzulässig. Sie hat die Angaben der Klägerin zur Wärmenutzung bestritten. Die Beklagte hat verschiedene Mängel des Gutachtens vom 24.02.2010 gerügt und die Auffassung vertreten, dass im Hinblick auf die in § 46 Nr. 3 EEG 2009 genannte Frist (hier: 28.02.2010) die nachgereichten Erklärungen und Nachweise unbeachtlich seien.

Im Verlaufe des Nachverfahrens hat die Klägerin der Beklagten für den Vergütungszeitraum vom 01.01. bis 31.12.2010 ein Anschlussgutachten des Umweltgutachters Dipl.-Ing. F. vom 24.02.2011 (Anlage K 11, GA Bd. I Bl. 177 ff., dort Anlage 2) vorgelegt; darin kommt der Umweltgutachter zu einer Wärmenutzung für Gebäudeheizung und Warmwasseraufbereitung im Umfang von 428.000 kWh (ermittelt als Produkt aus der Nutzfläche von insgesamt 2.140 qm und einer Nutzwärme von 200 kWh / qm) und gibt die ersetzte fossile Wärmeerzeugung mit 311.760 kWh an. Auf Aufforderung des Landgerichts hat die Klägerin ein Ergänzungsgutachten des Dipl.-Ing. R. S. vom 24.09.2012, betreffend den Vergütungszeitraum vom 01.01. bis 31.12.2009, eingeholt und vorgelegt (GA Bd. II Bl. 70 ff.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat unter Ziffer 2 des Urteilsausspruchs seines am 21.03.2013 verkündeten Urteils die Widerklage der Beklagten als unbegründet abgewiesen. Es hat sich im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Beklagte den ihr als Bereicherungsgläubigerin obliegenden Nachweis nicht geführt habe, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlungen des KWK-Bonus´ für das Jahr 2009 habe. Grundsätzlich komme ein solcher Anspruch für das BHKW der Klägerin in Betracht, wie auch die Beklagte einräume. Die Klägerin habe ein Umweltgutachten vorgelegt, aus dem sich ein Anspruch ergebe. Dieses Gutachten habe die Beklagte nicht ausreichend angegriffen. Die von der Beklagten für entscheidungserheblich erachtete Frage, ob ein Anspruch auf den KWK-Bonus voraussetze, dass die hierfür in Ansatz zu bringende Nutzwärmemenge gemessen worden sei, könne offen bleiben. Im Rückforderungsprozess mit einem bloß „nachgeschobenen“ Zahlungsvorbehalt (der keine Vorbehaltswirkung entfalten könne) obliege der Beklagten der Beweis, dass die für Gebäudeheizung und Warmwasseraufbereitung genutzte Wärmemenge geringer gewesen sei als abgerechnet. Hierzu fehlte es an der erforderlichen substantiierten Darlegung und an entsprechenden Beweisantritten.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 27.03.2013 zugestellte Urteil mit einem am 26.04.2013 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihr bis zum 17.06.2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründet.

Sie wendet sich gegen die Abweisung der Widerklage und verfolgt diese unverändert fort. Sie meint, dass sie belegt habe, dass die Klägerin die Voraussetzungen für einen Anspruch auf den KWK-Bonus nicht nachgewiesen habe. Die Klägerin habe die Menge des vergütungsfähigen KWK-Stroms nicht nachgewiesen, weil sie die hierfür als Rechengröße erforderliche Nutzwärmemenge nicht nachweisen könne - diese habe sie nicht gemessen. Die indirekte Ermittlung der Nutzwärmemenge im Umweltgutachten weise Mängel auf. Hinsichtlich des ursprünglichen Gutachtens vom 24.02.2010 habe das Landgericht diese Mängel selbst mit Beschluss vom 26.07.2012 festgestellt. Hinsichtlich des Ergänzungsgutachtens vom 24.09.2012, soweit dieses wegen der zeitlichen Verzögerung überhaupt zur Nachweisführung herangezogen werden dürfe, ergebe sich das bereits aus der angewandten Ermittlungsmethode (Ermittlung der im Jahre 2009 hypothetisch ersetzten Wärmemenge durch Gleichsetzung mit der im Jahr 1998 mit fossilen Energieträgern erzeugten Wärmemenge unter Abzug der im Jahre 1998 aufgetretenen Leitungsverluste). Zudem sei auch dem Ergänzungsgutachten nicht zu entnehmen, ob mit der Wärmenutzung nachweislich fossile Energieträger mit vergleichbarem Energieäquivalent ersetzt worden seien. Die Aussagen im Umweltgutachten zu den Mehrkosten der EEG-Anlage seien nicht nachvollziehbar, weil die Umrüstkosten nicht belegt und zu Unrecht die Kosten der Pufferspeicherung angesetzt worden seien. Schließlich fehle eine konkrete Aussage zur Einschlägigkeit der sog. Negativliste nach Anhang 3, Abschnitt IV EEG 2009.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

die Klägerin zu verurteilen, an sie 20.434,72 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (der Widerklage) zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil.

Der Senat hat am 06.11.2013 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage (vgl. GA Bd. II Bl. 237) Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch der Beklagten ist nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB begründet. Die Bereicherung der Klägerin durch eine Leistung der Beklagten in Höhe von 20.434,72 € ist unstreitig. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist das von der Klägerin für den Vergütungszeitraum vom 01.01. bis 31.12.2009 vorgelegte Gutachten des Umweltgutachters Dipl.-Ing. S. zur schlüssigen Darlegung der Erfüllung der Voraussetzungen für den (erhöhten) KWK-Bonus nach § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 3 i.V.m. Anlage 3, Abschnitt I Nr. 3 EEG 2009 nicht geeignet, so dass für die o.g. Zahlung der Beklagten ein Rechtsgrund nicht gegeben ist.

I. Der Senat kann für seine Entscheidung offen lassen, ob die Zahlung der Beklagten an die Klägerin vom 18.05.2010 in (anteilig auf den KWK-Bonus entfallender) Höhe von 20.434,72 € als eine vorbehaltlose Zahlung zu bewerten gewesen wäre, wie es das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Anzumerken ist lediglich, dass hier ggf. zweifelhaft sein könnte, ob die Zahlung nicht doch (wirksam) unter dem Vorbehalt der Prüfung der Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs auf den KWK-Bonus (vgl. BGH, Urteil v. 20.07.2010, EnZR 23/09, „Stromnetznutzungsentgelt IV“) bzw. für die Klägerin erkennbar als Abschlags- bzw. Vorauszahlung in Erwartung der endgültigen Forderungsfeststellung (vgl. BGH, Urteil v. 04.06.2009, III ZR 187/08) erbracht worden ist. Denn die ausdrückliche Vorbehaltserklärung der Beklagten ist der Klägerin zwar erst nach Gutschrift des Zahlungsbetrages zugegangen, es kommt aber, was das Landgericht in seiner Entscheidung nicht erwogen hat, in Betracht, dass die Klägerin z. Zt. der Gutschrift gleichwohl (noch) nicht von einer endgültigen Anerkennung des Anspruchs ausgehen durfte. Der Klägerin lag am 18.05.2010 weder ein ausdrücklicher positiver Bescheid noch eine sonstige Äußerung der Beklagten vor, aus der sie auf einen Abschluss der Bearbeitung der erst Anfang März 2010 vervollständigten erstmaligen Geltendmachung des Anspruchs hätte schließen können. Mit einer endgültigen Anerkennung des Anspruchs war unter Berücksichtigung der Verkehrsumstände ca. sechs Wochen nach erstmaliger Geltendmachung nicht zu rechnen. Für einen vorläufigen Charakter der Zahlung könnte zudem die Bezeichnung der Mitteilung als „Gutschriftenanzeige“ statt als Endabrechnung sprechen.

Selbst wenn die Klägerin die Zahlung als vorbehaltlose Leistung mit Erfüllungswirkung auffassen durfte, kann sich die Beklagte im Rückforderungsprozess darauf beschränken, den von der Klägerin im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast behaupteten Rechtsgrund auszuräumen (vgl. nur Sprau in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 8112 Rn. 76). Da die Klägerin behauptet hat, dass sich ihr Anspruch auf den (erhöhten) KWK-Bonus aus dem Inhalt des von ihr vorgelegten Umweltgutachtens schlüssig ergebe, genügt der Nachweis der methodischen Unzulänglichkeit bzw. inhaltlichen Unschlüssigkeit des Umweltgutachtens. Diesen Nachweis hat die Beklagte hier geführt.

II. Die Klägerin ist ihrer sekundären Darlegungslast im Rückforderungsprozess hinsichtlich des Bestehens eines Anspruchs auf den KWK-Bonus für den Zeitraum vom 01.01. bis zum 31.12.2009 nicht hinreichend nachgekommen.

1. Für die Entscheidung des Senats im vorliegenden Rechtsstreit kommt es nicht darauf an, ob der nach Anlage 3 Abschnitt II Nr. 2 vom Anlagenbetreiber zu erbringende Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen nach den Abschnitten I, III und IV ebenfalls eine Tatbestandsvoraussetzung für die Entstehung des Vergütungsanspruchs ist (ablehnend Ekardt in: Frenz / Müggenborg, EEG 2009, 2. Aufl. 2011, § 27 Rn. 83) sowie ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen bzw. in welchen zeitlichen Grenzen eine Ergänzung eines Gutachtens eines Umweltgutachters i.S. von § 3 Nr. 12 EEG 2009 zulässig ist. Der Senat hat seiner Entscheidung zugunsten der Klägerin das Gutachten des Dipl.-Ing. S. in der Fassung seiner Ergänzung vom 24.09.2012 sowie das gesamte weitere Vorbringen der Klägerin im Rechtsstreit als Darlegungen zum Anspruchsgrund zugrunde gelegt. Es ist lediglich darauf zu verweisen, dass der erkennende Senat bereits entschieden hat, dass ein Vergütungsanspruch nach dem EEG 2004 nicht dadurch erlischt, dass der Anlagenbetreiber die Frist zur Mitteilung von Abrechnungsdaten nach § 14a Abs. 2 Nr. 3 EEG 2004 versäumt, d.h. dass es sich bei den im Zusammenhang mit dem bundesweiten Belastungsausgleich geregelten Mitteilungsfristen jedenfalls nicht um materiell-rechtliche Ausschlussfristen handelt (vgl. Urteil v. 22.12.2011, 2 U 89/11). Diese Rechtsprechung ist auf das (hier anzuwendende) EEG 2009, insbesondere auf § 46 Nr. 3 EEG 2009, übertragbar.

2. Die Klägerin beruft sich als Rechtsgrund der Zahlung auf einen Anspruch auf den KWK-Bonus nach § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 3 i.V.m. Anlage 3 EEG 2009 und insoweit auf das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nach Anlage 3, Abschnitt I Nr. 3 (sog. Generalklausel). Sie geht zu Recht davon aus, dass dies die einzige in Betracht kommende Anspruchsgrundlage ist. Denn bei der Biogasanlage der Klägerin handelt es sich um eine sog. Altanlage, die vor dem Inkrafttreten des EEG 2009 am 01.01.2009 in Betrieb genommen worden ist, so dass nach § 66 Abs. 1 S. 1 EEG 2009 hinsichtlich eines Anspruchs auf einen KWK-Bonus anstelle der Vorschrift des § 27 Abs. 4 Nr. 3 EEG 2009 grundsätzlich die Regelungen des EEG 2004 (mit einem geringeren KWK-Bonus) oder ausnahmsweise die Übergangsvorschrift des § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EEG 2009 anzuwenden sind. Da die Energieerzeugung in der Biogasanlage der Klägerin bereits vor dem 01.01.2009 in Kraft-Wärme-Kopplung erfolgte, ist Satz 3 der letztgenannten Vorschrift einschlägig, der auf Strom aus Biomasseanlagen Bezug nimmt, der nach Maßgabe der Anlage 3 zum EEG 2009 erzeugt worden ist. Der von der Klägerin im Jahr 2009 erzeugte Strom erfüllt nach dem von ihr vorgelegten Umweltgutachten und nach ihrem weiteren Vorbringen im Rechtsstreit die Tatbestandsvoraussetzungen nach Anlage 3 nicht.

a) Allerdings hat die Beklagte den von der Klägerin erbrachten Nachweis, dass es sich bei dem im Jahr 2009 in der Biogasanlage der Klägerin erzeugten Strom um KWK-Strom handelte, nicht erschüttern oder gar widerlegen können. Ihre Einwendung, dass allein deswegen nicht von KWK-Strom auszugehen sei, weil die Klägerin im Jahr 2009 keine Messung der Nutzwärmemenge vorgenommen habe, ist unbegründet. Für die bloße Klassifizierung als KWK-Strom ist eine Messung der Nutzwärmemengen nicht erforderlich.

aa) Anspruchsvoraussetzung für den KWK-Bonus ist nach Anlage 3, Abschnitt I Nr. 1, dass es sich um Strom i.S. von § 3 Abs. 4 KWKG handelt. Diese Vorschrift regelt die Verfahren zur Ermittlung der KWK-Strommenge, und zwar in Satz 1 generell für alle Anlagen einschließlich der Anlagen mit Vorrichtungen zur Wärmeabfuhr, wie sie auch die Biogasanlage der Klägerin in Gestalt des Notkühlers und des Pufferspeichers aufweist, als das rechnerische Produkt aus Nutzwärme(menge) und Stromkennzahl der KWK-Anlage sowie in Satz 2 - vereinfacht - für Anlagen ohne Vorrichtungen zur Wärmeabfuhr als die gesamte Nettostromerzeugung, d.h. die an den Generatorklemmen gemessene Stromerzeugung abzüglich des für ihren Betrieb erforderlichen Eigenverbrauchs (§ 3 Abs. 5 KWKG). Bereits die Spezialregelung in § 3 Abs. 4 S. 2 KWKG zeigt, dass es KWK-Strom ohne Messeinrichtungen für die Nutzwärmemenge geben kann.

bb) Aus dem Normenzusammenhang der § 3 Abs. 1 und Abs. 6 KWKG ergibt sich weiter, dass für die Klassifizierung als KWK-Strom(menge) maßgeblich ist, dass eine Wärmemenge zugleich mit der Stromerzeugung, d.h. in einem gekoppelten Vorgang erzeugt wird („… gleichzeitige Umwandlung von eingesetzter Energie in elektrische Energie und Nutzwärme …“) und diese Wärmemenge (ganz oder teilweise) außerhalb der KWK-Anlage für privilegierte Nutzungsarten (Raumheizung, Warmwasseraufbereitung, Kälteerzeugung und Prozesswärme) verwendet wird (vgl. Rostankowski/ Vollprecht in: Altrock/Oschmann/ Theobald, EEG 2009, 3. Aufl. 2011, Anlage 3 Rn. 8 ff.; Salje, KWKG 2002, 2. Aufl., § 3 Rn. 17 und 23). KWK-Strom ist also diejenige Strommenge, die gleichzeitig mit der Wärmemenge erzeugt wird, die einer privilegierten Nutzung zugeführt wird.

cc) Die oben genannten gesetzlichen Regelungen im KWKG, mit denen die Vorschrift der Anlage 3, Abschnitt I Nr. 1 EEG 2009 Gleichklang herstellen soll, lassen unmittelbar eine Abhängigkeit der Klassifizierung von Strommengen als KWK-Strom von dem Vorhandensein und der Verwendung von Messeinrichtungen für die Nutzwärmemenge nicht erkennen. Nach § 8 Abs. 1 KWKG obliegt dem Anlagenbetreiber zwar der Nachweis der KWK-Strommenge und der abgegebenen Nutzwärmemengen, wie und auf welche Weise er diese nachweist, ist aber grundsätzlich dem Anlagenbetreiber überlassen. Der Netzbetreiber ist verpflichtet, ihn bei der Installation von Messeinrichtungen zu unterstützen.

dd) Die Existenz und der Einsatz von Messeinrichtungen für die Nutzwärmemenge ist auch nicht im Wege der Gesetzesauslegung als konstitutive Bedingung für die Anerkennung als KWK-Strom anzusehen. Zweck des KWKG und damit der Regelungen zur Abnahme und Vergütung von KWK-Strom ist es, Anreize für die Erhöhung des Anteils der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung zu setzen und den Neuausbau bzw. die Modernisierung von KWK-Anlagen zu fördern. Für diesen Zweck ist eine Messung der Nutzwärmemengen nicht erforderlich. Der Nachweis einer gleichzeitigen Erzeugung von Strom und Wärme in einer Anlage in Kraft-Wärme-Kopplung ist allein durch den Anlagetyp zu führen, wie sich aus der nicht abschließenden Aufzählung von KWK-Anlagen in § 3 Abs. 2 KWKG ergibt; der Nachweis der Wärmeabfuhr aus der KWK-Anlage und deren sinnvoller Nutzung außerhalb der Anlage lässt sich ebenfalls grundsätzlich ohne Messgeräte führen. Aus Anlage 3, Abschnitt II Nr. 1 EEG 2009 ergibt sich nur, dass bei Erfüllung der Anforderungen des von der Arbeitsgemeinschaft für Wärme und Heizkraftwirtschaft - AGFW - e.V. herausgegebenen Arbeitsblatts FW 308 zur Zertifizierung von KWK-Anlagen der Nachweis der Voraussetzung nach Anlage 3, Abschnitt I Nr. 1 als geführt angesehen, d.h. gesetzlich vermutet wird. Der Umkehrschluss, dass nur die Erfüllung der Anforderungen dieses Arbeitsblatts zum erfolgreichen Nachweis führen kann, lässt sich hieraus nicht rechtfertigen. Danach ist die Messung der Nutzwärmemenge - vor allem unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität und der erleichterten Nachweisführung durch den Anlagenbetreiber - zwar zweckmäßig für die Vergütungsabrechnung, aber nicht zwingend notwendig für den Nachweis der Erzeugung von KWK-Strom.

ee) Nach diesen Maßstäben erzeugt die Anlage der Klägerin KWK-Strom, denn das BHKW zählt zu den Verbrennungsmotoren-Anlagen i.S. von § 3 Abs. 2 KWKG und die dort erzeugte Wärme wird (zumindest ganz überwiegend) für Zwecke der Gebäudeheizung und der Warmwasseraufbereitung genutzt, was die Beklagte auch nicht in Frage stellt.

b) Der Senat kann offen lassen, ob das von der Klägerin beigebrachte Umweltgutachten ggf. schon deshalb als ungeeignet zum Nachweis der Anspruchsvoraussetzungen anzusehen wäre, weil es zu der Frage, ob das Wärmenutzungskonzept für das Jahr 2009 Nutzungsformen enthielt, die unter die Negativliste nach Anlage 3, Abschnitt IV EGG 2009 fallen, lediglich substanzlose und für den Adressaten des Gutachtens, die Beklagte, nicht nachvollziehbare Aussagen enthielt. Hierzu findet sich im Umweltgutachten ausschließlich die Anmerkung, dass der Umweltgutachter „… nach Prüfung …“ feststelle, dass „… nach seiner Auffassung die beanspruchte nachzuweisende Wärmenutzung am betrachteten Standort nicht unter diese Negativliste fällt. …“ (S. 7 des Umweltgutachtens v. 24.09.2012). Ob eine derartige Bescheinigung ausreichend ist, mag jedenfalls dann zweifelhaft sein, wenn aufgrund der äußeren Umstände Anlass zu einer Prüfung einzelner in der Negativliste aufgeführter (von der Förderung ausgeschlossener) Nutzungsformen besteht. Dies könnte hier z. Bsp. im Hinblick auf Anlage 3, Abschnitt IV. Nr. 1 EEG 2009 i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 1 EnEV (Beheizung von Gebäuden, die nach ihrem Verwendungszweck großflächig und lang anhaltend offen gehalten werden müssen) und § 1 Abs. 2 Nr. 9 EnEV (Beheizung von Gebäuden, die nach ihrer Zweckbestimmung auf eine Innentemperatur von weniger als 12 Grad Celsius oder weniger als vier Monate beheizt werden) in Betracht kommen.

c) Das Umweltgutachten und die weiteren Darlegungen der Klägerin zu den Anspruchsvoraussetzungen begegnen durchgreifenden Bedenken im Hinblick auf das Ausmaß der Ersetzung fossiler Energieträger und die Überschreitung der Mindest-Mehrkosten für die Wärmebereitstellung i.S. von Anlage 3, Abschnitt I Nr. 3 EEG 2009.

aa) Da sich die Klägerin selbst nicht auf eine Wärmenutzung außerhalb der KWK-Anlage i.S. der Positivliste nach Anlage 3, Abschnitt III EEG 2009 beruft und auch das von ihr vorgelegte Umweltgutachten hierzu keine Feststellungen enthält (vgl. S. 7 des Gutachtens vom 24.09.2012), kommt es im Rahmen der sekundären Darlegungslast der Klägerin auf eine schlüssige Behauptung des Vorliegens der Voraussetzungen der sog. Generalklausel in Anlage 3, Abschnitt I Nr. 3 EEG 2009 an.

bb) Dem Vorbringen der Klägerin ist noch schlüssig zu entnehmen, dass die vom BHKW aus Biogas erzeugte Wärme die vorhergehende Wärmeerzeugung aus fossilen Energieträgern, hier aus Heizöl, ersetzt hat. Zumindest die Wärmegrundversorgung zur Beheizung der vier Gebäude und zur Warmwasseraufbereitung für die Muttergesellschaft der Klägerin erfolgt über die Nutzung der im BHKW erzeugten Wärme. Der Heizölkessel, der bis zum Jahr 1998 im alleinigen Einsatz zur Wärmeerzeugung war, ist aus der direkten Wärmelieferung herausgenommen worden und wird nach den unwiderlegt gebliebenen Angaben der Klägerin nur zugeschaltet, wenn die Wärmeerzeugung durch das BHKW einschließlich des 10 m³ großen Pufferspeichers nicht ausreicht, um die benötigte Nutzwärme für Heizung und Warmwasseraufbereitung bereitzustellen.

cc) Die Klägerin hat jedoch keine nachvollziehbaren Angaben über das Ausmaß der Ersetzung fossiler Energieträger durch erneuerbare Energieträger getroffen. Insbesondere hat auch der von ihr beauftragte Umweltgutachter eine Untersuchung des erzeugten Energieäquivalents nicht vorgenommen. Eine unmittelbare Ermittlung des Energieäquivalents war ihm objektiv nicht möglich, weil hierfür die Kenntnis der im Jahr 2009 tatsächlich aus der Anlage abgeführten Nutzwärmemengen erforderlich gewesen wäre. Die Nutzwärmemengen sind unstreitig nicht gemessen worden; für eine nachvollziehbare Ermittlung dieser Nutzwärmemengen fehlten dem Umweltgutachter auch sonst ausreichende Anhaltspunkte. Die Vorgehensweise des Umweltgutachters zur Schätzung der im Jahr 2009 aus dem BHKW abgeführten Nutzwärmemengen war bereits methodisch fehlerhaft und wies innerhalb der Berechnung weitere Mängel auf.

(1) Die Feststellungen des Umweltgutachters zur Ersetzung fossiler Energieträger beruhen methodisch auf der Annahme, dass der Nutzwärmebedarf zur Beheizung und zur Warmwasseraufbereitung im Jahr 2009 identisch mit dem entsprechenden Bedarf 1997 war und dass dieser Wärmebedarf ebenso vollständig durch die Wärmebereitstellung mittels des BHKW gedeckt wurde, wie zuvor durch die Wärmeerzeugung mittels des Heizölkessels. Das bedeutet jedoch, dass der Umweltgutachter nicht etwa aufgrund eigener Prüfung festgestellt, sondern fiktiv unterstellt hat, dass eine vergleichbare, hier sogar identische Wärmebereitstellung durch beide Formen der Wärmeerzeugung - auf fossiler und auf erneuerbarer Energieträgerbasis - erfolgte und dass die auftretenden Leitungsverluste bei der Wärmeabfuhr aus der jeweiligen Wärmeerzeugungsanlage in den Jahren 1997 und 2009 identisch waren. Er hat damit das zur Nachweisführung durch die Klägerin notwendige Gutachtenergebnis lediglich als wahr unterstellt.

(2) Die Ausführungen des Umweltgutachters und der Klägerin zum (unterstellten) identischen Nutzwärmebedarf in den Jahren 1997 und 2009 sind inhaltlich nicht nachvollziehbar. Sie berücksichtigen nicht, dass der Bedarf in Abhängigkeit z. Bsp. vom Zustand der Gebäudesubstanz der zu beheizenden Gebäude, von den Nutzungsbedingungen der Gebäude und von den Witterungsverhältnissen im Jahr sowie z. Bsp. vom Umfang des Warmwasserbedarfs jahresweise Schwankungen unterliegt. Dies gilt insbesondere dann, wenn, wie hier, zwischen dem Referenzjahr (1997) und dem zu beurteilenden Jahr (2009) zwölf Jahre liegen. In einem solch langen Zeitraum sind Veränderungen sowohl in der Gebäudesubstanz als auch im Nutzungsverhalten der Gebäude und des Warmwassers im Rahmen der Nutztierhaltung sehr nahe liegend.

(3) Den Feststellungen des Umweltgutachters zur Schätzung der Nutzwärmemengen, die in der KWK-Anlage erzeugt worden sein sollen, liegt die weitere Unterstellung zugrunde, dass der - fehlerhaft geschätzte - Nutzwärmebedarf im Jahr 2009 tatsächlich stets gedeckt werden konnte. Worauf sich diese Annahme stützt und ob bzw. inwieweit für die notwendige Wärmebereitstellung der Heizölkessel zur Wärmeerzeugung zugeschaltet werden musste, ist vom Umweltgutachter nicht untersucht und von der Klägerin auch sonst nicht dargelegt worden.

(4) Auch die Annahme des Umweltgutachters, dass die Leitungsverluste im Jahr 2009 denen des Jahres 1997 entsprachen, sind nicht nachvollziehbar, weil die Klägerin selbst vorgetragen hat, dass im Rahmen der Umrüstung der Anlage und der Einfügung des BHKW in das Wärmenetz eine Ersetzung und Erneuerung der Wärmeleitungstrassen erfolgt sei; insoweit macht sie erhebliche Investitionskosten geltend.

(5) Aus dem Umweltgutachten für den Abrechnungszeitraum vom 01.01. bis 31.12.2010 ergeben sich keine Anhaltspunkte, die sichere Rückschlüsse auf die im Jahr 2009 erzeugte Nutzwärmemenge zulassen; solche werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.

dd) Darüber hinaus sind die Darlegungen der Klägerin zu den Mehrkosten i.S. von Anlage 3, Abschnitt I Nr. 3 letzter Hs. EEG 2009 nicht nachvollziehbar; es ist insbesondere nicht erkennbar, ob der Mindestbetrag der Mehrkosten in Höhe von 100,00 € /kW installierte thermische Leistung erreicht oder überschritten worden ist.

(1) Als Nachweis i.S. von Anlage 3, Abschnitt II Nr. 2 EEG 2009 begegnet das Umweltgutachten vom 24.09.2012 durchgreifenden Bedenken schon aus formellen Gründen. Der Umweltgutachter beruft sich hinsichtlich der von ihm verwendeten Daten auf eine „Auflistung“ des Steuerberaterbüros G. (vgl. Gutachten S. 10) und hat eine Verantwortlichkeit für die Vollständigkeit, Richtigkeit und Korrektheit dieser als Eigenerklärung der Klägerin zu bewertenden Aufstellung ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. Gutachten S. 3). Damit ist er seinem Auftrag, aufgrund eigener Sachkunde zu bewerten, welche der Investitionsmaßnahmen der Anlagenbetreiberin für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen für einen Anspruch auf den KWK-Bonus berücksichtigungsfähig sind und in welchem Umfang sie Mehrkosten i.S. dieser Regelung darstellen, nicht gerecht geworden. Die kritiklose Übernahme von Daten Dritter, die selbst nicht in der Verantwortung stehen, genügt den gesetzlichen Anforderungen an ein Umweltgutachten nicht.

(2) Die Ausführungen des Umweltgutachters und das ergänzende Vorbringen der Klägerin stellen auch inhaltlich keine schlüssige Darlegung entsprechender Mindest-Mehrkosten dar.

Nach dem eindeutigen Wortlaut der Anlage 3, Abschnitt I Nr. 3 letzter Halbsatz EEG 2009 sind in der hier vorliegenden Konstellation einer tatsächlichen Ersetzung fossiler Energieträger durch Biomasse überhaupt nur diejenigen Investitionen berücksichtigungsfähig, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Veränderung der Wärmebereitstellung, d.h. mit der Erzeugung der Wärme, stehen. Hierzu verhalten sich der Umweltgutachter und die Klägerin nicht. Nach eigenen Angaben hat der Umweltgutachter vielmehr die Aufwendungen zur KWK-Wärmenutzung berücksichtigt (Gutachten S. 10) und ist damit bereits von einem falschen methodischen Ansatz ausgegangen. Diesen Fehler hat die Klägerin nicht, auch nicht hilfsweise, korrigiert. Unverändert hat sie beispielsweise die Gesamtinvestitionen in die Errichtung von Wärmetrassen in die Berechnung einbezogen, obwohl die Neuerrichtung bzw. Modernisierung von Leitungssystemen zwischen den Wärmesenken im Zweifel nicht der Wärmebereitstellung, sondern dem Wärmetransport und damit der Wärmenutzung zuzuordnen sind. Ob es hierfür Ausnahmen geben kann, wenn die Umrüstung der Wärmeerzeugung aus technischen Gründen auch eine Umrüstung des Wärmetransportsystems erfordert, muss hier nicht entschieden werden, weil Anhaltspunkte dafür nicht vorgetragen worden sind. Zweifelhaft erscheint auch die Zuordnung der Kosten der Lieferung und Montage des Pufferspeichers sowie der Trassenkosten vom BHKW zum Pufferspeicher sowie vom Heizölkessel zum Pufferspeicher als Kosten der (ersetzten) Wärmebereitstellung. Ließe man die vorgenannten Investitionskosten unberücksichtigt, dann ergäbe sich ein erheblich unter 31.200,00 € (312 kW installierte Wärmeleistung x 100,00 € / kW) liegender Investitionsaufwand der Klägerin für die Ersetzung der Wärmeerzeugungsanlage. Nicht nachvollziehbar ist schließlich die Position „Steuerung/Sicherheitstechnik/Pumpen“, da die pauschale Beschreibung keinen Aufschluss darüber bietet, ob sie ausschließlich Kosten der Umrüstung zur Wärmebereitstellung erfasst.

3. Nach dem Vorausgeführten kommt es auf die Richtigkeit der Mitteilung der Abrechnungsdaten durch die Klägerin nicht mehr an. Der Senat merkt daher lediglich Folgendes an:

a) Die Form der Mitteilung der Abrechnungsdaten von der Klägerin als Anlagenbetreiberin an die Beklagte als Netzbetreiberin ergibt sich aus § 46 Nr. 3 EEG 2009; danach genügt auch eine Übermittlung der für die Endabrechnung erforderlichen Daten in Form einer Eigenerklärung.

b) Inhaltlich muss sich die Eigenerklärung jedenfalls bei einer Anlage mit Vorrichtungen zur Wärmeabfuhr, wie sie die Biogasanlage der Klägerin darstellt, auf die tatsächliche Nutzwärmemenge beziehen, da die vergütungspflichtige KWK-Strommenge unter Ansatz der Stromkennzahl, die mit einer Herstellerangabe bzw. einer Feststellung eines Umweltgutachters belegt werden muss (Anlage 3, Abschnitt II Nr. 1 EEG 2009), aus der tatsächlichen Nutzwärmemenge rechnerisch ermittelt wird (§ 3 Abs. 4 S. 1 KWKG).

c) Die vorgenannten gesetzlichen Regelungen schließen es nicht aus, dass der Anlagenbetreiber die tatsächlich erzeugte Nutzwärmemenge im Abrechnungszeitraum statt durch Messung (zum Begriff vgl. § 3 Nr. 26c EnWG) auf eine andere Weise ermittelt. Den Regelungen ist lediglich zu entnehmen, dass die Messung als Regelfall angesehen wird. Legt man das schutzwürdige Informationsinteresse des Netzbetreibers zugrunde, so genügt auch jede Schätzung der Nutzwärmemengen, die auf objektivierten, für den Netzbetreiber nachvollziehbaren Grundlagen beruht und in der u.U. wegen der einer Schätzung innewohnenden Ungenauigkeit ein Sicherheitsabschlag vorgenommen worden ist. Dieser Auffassung steht auch das Votum der Clearingstelle EEG vom 07.10.2011, 2008/35, nicht entgegen, denn im dort entschiedenen Fall ging es allein um die Streitfrage, ob eine geeichte Messeinrichtung zur Erfassung der Nutzwärmemenge eingesetzt werden muss oder ob, wie im Vorlagefall, u.U. auch eine ungeeichte Messeinrichtung genügen kann. Die Clearingstelle hat zwar zutreffend auf die Unterschiede in der Aussage- und Beweiskraft der jeweiligen Messergebnisse hingewiesen, jedoch auch den Einsatz eines ungeeichten Messgeräts für zulässig und ausreichend erachtet, soweit die Richtigkeit der mit seiner Hilfe ermittelten Abrechnungsdaten gewährleistet sei. Hieraus lässt sich - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht zwingend ableiten, dass ohne Messung der Nutzwärmemenge eine Abrechnung in jedem Fall unmöglich sei.

d) Die Abrechnungsdaten der Klägerin für den Vergütungszeitraum vom 01.01. bis 31.12. 2009 erfüllen jedoch die vom Senat genannten Mindestanforderungen an Objektivität, Nachvollziehbarkeit und Nachprüfbarkeit nicht. Es handelte sich, wie vorausgeführt, um Mengenschätzungen auf der Grundlage mehrfacher, sich überlagernder und inhaltlich nicht schlüssiger Unterstellungen.

III. Andere Einwendungen gegen den bereicherungsrechtlichen Anspruch der Beklagten hat die Klägerin nicht erhoben.

C.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 27. Juli 2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil des Senats und das angefochtene Urteil des Landgerichts Halle sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

A.

Die Klägerin begehrt als Betreiberin von drei mit Biogas gespeisten Blockheizkraftwerken von der Beklagten, der ihr vorgelagerten Stromnetzbetreiberin, die Zahlung einer Mehrvergütung für den von ihr im Januar 2009 eingespeisten Strom unter der Annahme, dass es sich um drei selbständigen Anlagen mit jeweils verhältnismäßig geringerer installierter Leistung handele. Die Beklagte hat diese Blockheizkraftwerke vergütungsmäßig als Einheit behandelt.

Die Klägerin errichtete in L. auf dem Grundstück T. Straße 23a einen Biogaspark. Der Biogaspark setzte sich zusammen aus zwei baugleichen Biogasanlagen (BGA 1 und BGA 2), jeweils bestehend aus separatem Fermenter, Fugatbehälter und Gärrestlager sowie notwendiger Steuer- und Messtechnik, aus einer zentralen Leitwarte und aus zwei Blockheizkraftwerken (künftig: BHKW 1 und BHKW 2) mit einer installierten Leistung von je 716 kW. Südlich dieser Anlagen befanden sich ein Löschwasserbrunnen und ein Fahrsilo mit vier Kammern zur gemeinsamen Nutzung für beide BGA. Das BHKW 1 wurde am 22.02.2008 in Betrieb genommen; es wurde ausschließlich von der BGA 1 mit Brennstoff beliefert. Das BHKW 2 wurde am 09.05.2008 in Betrieb genommen und wurde ausschließlich mit dem von der BGA 2 erzeugten Biogas betrieben. Durch spezifische technische Vorrichtungen schloss die Klägerin aus, dass das BHKW 1 von der BGA 2 versorgt wird und dass das BHKW 2 von der BGA 1 Biogas zur Verstromung erhält.

Auf dem östlich angrenzenden Nachbargrundstück T. Straße 23 befand sich das Betriebsgelände des Landwirtschaftsbetriebes B. GbR. Auf diesem Grundstück wurde das BHKW 3 der Klägerin mit einer Leistung von 1.043 kW errichtet und am 13.12.2008 in Betrieb genommen. Das BHKW 3 konnte wechselnd sowohl mit Biogas aus der BGA 1 als auch mit Biogas aus der BGA 2 gespeist werden. Ausweislich des maßstabsgetreuen Vermessungsplans des öffentlich vereidigten und bestellten Ingenieurs Dr. Ing. W. R. vom Juli 2007 (Anlage K 1) war das BHKW 3 von der BGA 1 ca. 100 Meter entfernt und von der BGA 2 etwa 150 Meter. Die Angaben der Prozessparteien hierzu variieren geringfügig. Zwischen dem Gelände des Biogasparks (T. Straße 23a) und dem BHKW 3 befand sich auf dem Nachbargrundstück (T. Straße 23) das von allen Anlagen gemeinsam genutzte Güllebecken (Endlager). Der in allen drei BHKW mittels Biogas erzeugte Strom wurde vollständig in das Netz der Beklagten eingespeist. Die im BHKW 3 erzeugte Wärme wurde allein von der B. GbR zur Beheizung von Ställen und bis Ende 2009 auch zur Trocknung von Holzhackschnitzeln genutzt. Inzwischen erfolgt auch eine Teilnutzung zur Trocknung von Gärresten zur Düngemittelherstellung.

Die Beklagte vergütete den bei ihr von der Klägerin eingespeisten Strom aus den BHKW 1 und BHKW 2 von Mai bis Dezember 2008 nach den Sätzen des EEG 2004 für zwei Anlagen. Mit Wirkung vom 01.01.2009 behandelte die Beklagte die drei BHKW der Klägerin vergütungsrechtlich als eine Anlage i.S. von § 19 Abs. 1 EEG 2009.

Die Klägerin macht mit ihrer im April 2011 eingereichten Klage die Vergütungsdifferenz zwischen der fiktiven Vergütung für drei Anlagen bzw. drei modulare Anlagen und der Abrechnung der Beklagten für den Monat Januar 2009 in Höhe von 42.682,03 € als Teilforderung geltend. Sie hat die Auffassung vertreten, dass es zwischen den BHKW 1 und 2 einerseits und dem BHKW 3 bereits an einer genügenden räumlichen Nähe i.S. von § 19 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2009 fehle. Der Zusammenfassung stehe entgegen, dass das BHKW 3 eine abweichende Wärmesenke erschließe, nämlich den auf dem Grundstück befindlichen landwirtschaftlichen Betrieb. Die Klägerin hat behauptet, dass das gesamte BHKW 3 bereits am 06.04.2006 in Ln. mit Deponiegas in Betrieb genommen worden sei und hierzu auf Anlage K 5 Bezug genommen (Inbetriebnahmeerklärung der Z. GmbH vom 22.04.2006). Mit Schriftsatz vom 05.07.2012 hat die Klägerin diesen streitigen Sachvortrag ergänzt und Schreiben einer P. GmbH vom 06.04.2009 und vom 20.11.2008 (Anlagen K 20, K 21) vorgelegt. Insoweit, so hat die Klägerin gemeint, fehle es auch an dem nach § 19 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 vorausgesetzten zeitlichen Zusammenhang der Inbetriebnahme des BHKW 3. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 EEG 2009 ausgehe, hat die Klägerin sich auf die Privilegierungsvorschrift des § 66 Abs. 1a EEG 2009 berufen.

Das Landgericht hat die Klage mit seinem am 27.07.2012 verkündeten Urteil als unbegründet abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 19 EEG 2009 für alle drei BHKW der Klägerin erfüllt seien. Das ergebe sich aus einer vorwiegend an der Funktion der Vorschrift orientierten Auslegung. Für den Begriff der Inbetriebsetzung der jeweiligen Anlage sei es aus rechtlichen Gründen unerheblich, ob der Generator des BHKW 3 bereits vor Dezember 2008 in anderen Anlagen eingesetzt gewesen sei. Die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1a EEG 2009 seien nicht gegeben, weil dem BHKW 3 keine eigene Energieträgereinrichtung zugeordnet gewesen sei. Soweit die Klägerin einer Empfehlung der Beklagten gefolgt und ein Sperrventil zur Vermeidung der zeitgleichen Belieferung des BHKW 3 durch die BGA 1 und die BGA 2 eingebaut habe, führe das nicht zu einer abweichenden Bewertung; insbesondere sei mit der Empfehlung keine Selbstbindung der Beklagten eingetreten.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 01.08.2012 zugestellte Urteil am 03.09.2012 (Mo.) Berufung eingelegt und diese Berufung mit einem am 27.09.2012 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihre Rechtsansichten zur Nichterfüllung der Anforderungen des § 19 EEG 2009. Zur fehlenden räumlichen Nähe des BHKW 3 zum Biogaspark verweist sie darauf, dass das BHKW 3 auf dem (umfriedeten) Betriebsgelände eines Dritten stehe, dass die räumliche Entfernung zur BGA 1 ca. 130 Meter und zur BGA ca. 200 Meter betrage und dass das BHKW 3 in einen eigenständigen landwirtschaftlichen Betrieb eingebunden sei, insbesondere durch die Art der Wärmenutzung. Es sei keine Inbetriebnahme des BHKW 3 innerhalb von zwölf Monaten nach Inbetriebnahme des BHKW 1 erfolgt, weil das BHKW 3 bereits seit 2006 an einem anderen Standort betrieben worden sei. Der Inbetriebsetzungsbegriff des § 19 EEG 2009 unterscheide sich nicht vom Begriff der Inbetriebnahme nach § 3 Nr. 5 EEG 2009. Die Klägerin hält auch an ihrer Auffassung fest, dass hinsichtlich der BHKW 1 und BHKW 2 die Voraussetzungen einer modularen Anlage erfüllt seien, weil beide Kraftwerke autark betrieben werden könnten und durch die Einbindung des BHKW 3 keine rechtlich erhebliche Verklammerung eintrete.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 42.685,03 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.07.2009 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 2.341,92 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.07.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil.

Der Senat hat am 10.04.2013 mündlich zur Sache verhandelt und im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage insbesondere darauf hingewiesen, dass entgegen der u.U. übereinstimmenden Auffassung der Prozessparteien am 01.01.2009 insgesamt nur zwei Anlagen i.S. von § 3 Nr. 1 EEG 2009 vorlägen – Anlage 1, bestehend aus der BGA 1, dem BHKW 1 und (zeitweise) dem BHKW 3, und Anlage 2, bestehend aus der BGA 2, dem BHKW 2 und (zeitweise) dem BHKW 3. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.

Die Schriftsätze der Klägerin vom 08.04.2013 und vom 30.04.2013 haben bei der abschließenden Beratung des Senats vorgelegen und sind bei der Entscheidung berücksichtigt worden.

B.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die Beklagte hat die drei Blockheizkraftwerke der Klägerin zu Recht vergütungsrechtlich als Einheit i.S. von § 19 Abs. 1 EEG 2009 behandelt; ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Mehrvergütung ist nicht begründet, auch nicht aus § 66 Abs. 1a EEG 2009.

I. Der Senat geht davon aus, dass die Klägerin nach Maßgabe des § 3 Nr. 1 EEG 2009 im Januar 2009 nurzwei Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien betrieb, und zwar als Anlage 1 die Zusammenfassung von BGA 1, BHKW 1 und (zeitweise) BHKW 3 sowie als Anlage 2 die Zusammenfassung von BGA 2, BHKW 2 und (zeitweise) BHKW 3.

1. Nach § 3 Nr. 1 EEG 2009, der nach § 66 Abs. 1 EEG 2012 i.V.m. § 66 Abs. 1 EEG 2009 auch für Altanlagen, d.h. für vor dem 01.01.2009 in Betrieb genommene Anlagen gilt, ist eine Anlage jede Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien, hier Biogas (künftig: EEG ohne Zusatz = EEG 2009).

a) In der Literatur ist umstritten, ob es für die Annahme einer Anlage i.S. von § 3 Nr. 1 EEG darauf ankommt, dass alle für die jeweilige Art der Energieerzeugungsanlage charakteristischen Bestandteile vorhanden sind mit der Folge, dass eine gemeinsame Nutzung dieser charakteristischen Bestandteile durch mehrere Antriebseinheiten zu einer „Verbindung“ der Anlagenteile zu einer einheitlichen Anlage führt (vgl. Oschmann in: Altrock / Oschmann / Theobald, EEG, 3. Aufl. 2011, § 3 Rn. 15, 19 ff., insbes. 24), oder ob eine Einrichtung bereits dann eine eigenständige Anlage darstellt, wenn sie über diejenigen Komponenten verfügen kann, die i.S. einer zwingend erforderlichen Mindestvoraussetzung zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien notwendig sind, wobei eine gemeinsame Nutzung der Vorrichtung, mit der einer Antriebseinheit Energie aus Erneuerbaren Energieträgern zugeführt wird, bereits genügt und ggf. dazu führt, dass die Vorrichtung, mit der mehrere Antriebseinheiten parallel versorgt werden, gleichzeitig Teil einer jeden von ihr versorgten Anlage ist (vgl. Salje, EEG, 6. Aufl. 2012, § 3 Rn. 87; Eckart in: Frenz / Müggenborg, EEG 2. Auf. 2011, § 3 Rn. 8 m.w.N.; Richter NVwZ 2010, 1007; zurückhaltend Clearingstelle EEG, Empfehlung v. 01.07.2010, Nr. 2009/12, vgl. insbesondere Tz. 138 sowie 140 i.V.m. 99 f., aber Tz. 143, 165).

b) Der erkennende Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an (vgl. auch bereits Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats v. 14.06.2011, 2 U 26/11 (Hs); Brandenburg. OLG, Urteil v. 17.07.2012, 6 U 50/11, REE 2012, 161; OLG Düsseldorf, Urteil v. 05.12.2012, VI-2 U (Kart) 7/12, ZNER 2013, 55, beide nicht rechtskräftig).

aa) Der Wortlaut der Legaldefinition ist grundsätzlich offen für beide vorgenannte Deutungsmöglichkeiten, weil der Begriff der Einrichtung nur geeignet ist, in negativer Hinsicht diejenigen technischen Einzelteile vom Anlagenbegriff auszuscheiden, die noch der Montage zur Herbeiführung einer Betriebsbereitschaft bedürfen (vgl. Clearingstelle EEG, a.a.O., Tz. 92 f.). Die Verknüpfung des Begriffs der Einrichtung mit dem Zweck spricht lediglich dafür, dass die Einrichtung über alle Komponenten verfügen können muss, die die Eignung zur Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energieträgern begründen.

bb) Die Gegenauffassung bezieht ein maßgebliches Argument aus der Gesetzgebungsgeschichte; der hieraus gezogene Schluss ist jedoch nicht zwingend. Aus dem Wegfall des Zusatzes „selbständig“ für die technische Einrichtung, die als einheitliche Anlage angesehen werden soll, wird gefolgert, dass auch unselbständige Einrichtungen eine Anlage darstellen können. Die Streichung des Zusatzes erfolgte jedoch lediglich deshalb, weil der Begriff „selbständig“ sich in der Praxis nicht als ein zur Rechtsklarheit und Rechtssicherheit beitragendes Tatbestandsmerkmal bewährt hatte. Die Beibehaltung dieses Merkmals erschien als nicht geboten. Das Gegenteil „unselbständig“ ist jedoch nicht in den Normtext aufgenommen worden. In der Gesetzesbegründung finden sich Passagen, die den von der Literatur teilweise gezogenen Schluss in Frage stellen und dafür sprechen könnten, dass der Gesetzgeber grundsätzlich auch am Merkmal der Selbständigkeit festhalten wollte („… Zur Bestimmung der Anlage ist daher neben der stromerzeugenden Einrichtung auch auf sämtliche technisch und baulich erforderlichen Einrichtungen vom Anlagenbegriff abzustellen. … Auch werden mehrere selbständige Anlagen wie etwa Wasserkraftwerke, die bis zu mehreren Kilometern auseinander liegen, nicht etwa durch den Bau eines Entlastungswehrs zu einer Anlage …“ – BT-Drs. 16/8148, S. 38 f. Einzelbegründung zu § 3 Ziff. 1 EEG 2009; Unterstreichungen v. Senat). Mit dem Wegfall des Begriffs der Selbständigkeit der technischen Einrichtung sollte eine Erweiterung des Anlagenbegriffs erreicht werden, die aber schon dadurch bewirkt worden ist, dass es nicht mehr auf alle Infrastruktureinrichtungen ankommt, sondern „nur noch“ auf die zur Erzeugung von Strom betriebsnotwendigen Einrichtungen. Eine vollständige Aufgabe der technisch-baulichen Anlagenzusammenfassung ergibt sich hieraus nicht.

cc) Die Systematik der gesetzlichen Regelung lässt zunächst lediglich erkennen, dass der Gesetzgeber bewusst zwischen dem (weiten) Anlagenbegriff in § 3 Nr. 1 EEG und – soweit für erforderlich erachtet – dem (engen) Begriff des Generators nach § 3 Nr. 4 EEG als Anknüpfungspunkt für spezielle Vergütungsregelungen differenziert hat; auch hieraus kann ein sicherer Rückschluss auf den Aussagegehalt des Begriffs Anlage indessen nicht gezogen werden. Es wird allerdings deutlich, dass sich eine Anlage aus mehr Bestandteilen zusammensetzt als nur aus einem Generator. Die Regelung des § 3 Nr. 5 EEG zum Begriff der Inbetriebnahme spricht dafür, dass der Inbetriebnahme die Errichtung der Anlage durch „Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft“ vorhergeht, d.h. dass die Anlage erst durch die Herstellung dieser Betriebsbereitschaft zu existieren beginnt und dass die Zusammenfassung von Einrichtungen zu einer Anlage weiterhin auf technischen Erwägungen i.S. einer Betriebsnotwendigkeit der Einzelteile beruhen soll.

dd) Bei der Auslegung des Anlagenbegriffs in § 3 Nr. 1 EEG 2009 ist schließlich auf den Regelungszweck Rücksicht zu nehmen (so auch Salje, a.a.O., § 3 Rn. 76, 81 f.); der Senat sieht hierin den entscheidenden Anhaltspunkt für die Auslegung. Die Legaldefinition des Begriffs der Anlage dient dazu, die vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfassten Anlagen – Einrichtungen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energieträgern (sog. „EEG-Anlagen“) – von den „Nicht-EEG-Anlagen“ abzugrenzen, also von denjenigen Anlagen, deren Zweck nicht in der Erzeugung von Elektrizität aus Erneuerbaren Energien liegt. Diese notwendige Abgrenzung erfordert, zwischen Blockheizkraftwerken unterscheiden zu können, die beispielsweise fossile Brennstoffe zur Energieerzeugung nutzen und nicht in den Anwendungsbereich des EEG fallen sollen, und solchen Blockheizkraftwerken, die mit Biogas betrieben werden, wie diejenigen der Klägerin. Eine solche Differenzierung setzt jedoch voraus, in den Anlagenbegriff die Energieerzeugungseinheit als zwingenden Bestandteil aufzunehmen. Mit anderen Worten: Eine Energieerzeugungseinrichtung wird erst dadurch zu einer vom EEG erfassten Anlage, dass die technischen Voraussetzungen vorliegen, dass die von ihr erzeugte Energie auch tatsächlich auf dem Einsatz Erneuerbarer Energieträger beruht.

2. Nach diesen rechtlichen Maßstäben stellte das BHKW 3 im Januar 2009 keine eigenständige EEG-Anlage dar. Dieses Blockheizkraftwerk wurde erst dadurch zu einer EEG-Anlage, dass die technische Betriebsbereitschaft zur Verwendung von Biogas hergestellt wurde, d.h. hier der Anschluss an eine (oder mehrere) konkrete Biogasanlagen.

3. Diese Beurteilung entspricht auch dem von der Klägerin verfolgten wirtschaftlichen Interesse bei der Inbetriebnahme des BHKW 3. Die Erweiterung der wirtschaftlichen Gesamtanlage um ein drittes Blockheizkraftwerk diente nach den Angaben der Klägerin vorrangig der Vermeidung von Stillstands- und Ausfallzeiten für die Abnahme der in den BGA 1 und 2 erzeugten Biogase in den Blockheizkraftwerken.

II. Die so definierten beiden Anlagen der Klägerin erfüllten im Januar 2009 ohne Weiteres die Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 EEG, unter denen ausschließlich zum Zwecke der Ermittlung der Vergütung die Anlagen als eine Anlage fiktiv zusammengefasst werden durften.

1. Hinsichtlich der Anlage 1 mit dem BHKW 1 und 3 und der BGA 1 und der Anlage 2 mit dem BHKW 2 und 3 und der BGA 1 ist eine unmittelbare räumliche Nähe nicht zweifelhaft (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 EEG). Der Großteil dieser beiden Anlagen befand sich sogar auf demselben Grundstück (T. Straße 23a); andere Teile der beiden Anlagen waren teilidentisch, insbesondere das BHKW 3. Für die Beurteilung des räumlichen Zusammenhangs ist jeweils auf die Gesamtanlage abzustellen und – bei größerer räumlicher Ausdehnung einer Anlage – grundsätzlich, so auch hier, auf deren äußeren Rand, der am nächsten zu der anderen Anlage belegen ist.

2. Beide Anlagen erzeugten den Strom aus gleichartigen Erneuerbaren Energien (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 EEG). Der von ihnen in das Netz der Beklagten eingespeiste Strom unterlag der gesetzlichen Mehrvergütung (§ 19 Abs. 1 Nr. 3 EEG). Beide Anlagen waren schließlich in einem genügenden zeitlichen Zusammenhang in Betrieb gesetzt worden, hier innerhalb von ca. drei Kalendermonaten (§ 19 Abs. 1 Nr. 4 EEG). Insoweit kommt es lediglich auf die erste Inbetriebsetzung durch die Inbetriebsetzung der BHKW 1 bzw. BHKW 2 an. Die Inbetriebsetzung des die Anlagen 1 und 2 jeweils nur erweiternden BHKW 3 ist rechtlich unerheblich. Auf die zwischen den Prozessparteien streitigen Rechtsfragen kommt es danach nicht an.

III. Der in § 66 Abs. 1a EEG vorgesehene Bestandsschutz für modulare Altanlagen greift hier nicht ein.

1. Allerdings ist die Vorschrift in zeitlicher Hinsicht anwendbar: Beide Anlagen sind vor dem 01.01.2009 in Betrieb genommen worden und gehören damit zu den sog. Altanlagen, für die diese Übergangsregelung erlassen worden ist.

2. Geht man, wie der Senat, von zwei Anlagen, wie vorbeschrieben, aus, dann war auch die Voraussetzung des § 66 Abs. 1a Nr. 2 EEG erfüllt; bei beiden Anlagen handelte es sich um jeweils selbständige Anlagen i.S. von § 3 Abs. 2 EEG 2004, d.h. dass jeder Generator über eine ihm zugeordnete Energieträgereinrichtung verfügte.

3. Die beiden Anlagen waren jedoch entgegen § 66 Abs. 1a Nr. 3 EEG miteinander baulich verbunden. Insoweit genügen bereits gemeinsame Zu- und Ableitungen sowie gemeinsam genutzte Einrichtungen, wie der Löschwasserbrunnen, das Gülleendlager, die zentrale Gärresteentnahmestelle und das Fahrsilo (vgl. nur Oschmann, a.a.O., § 66 Rn. 54).

C.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.