Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 10. Feb. 2016 - 2 U 69/14

ECLI:ECLI:DE:OLGNAUM:2016:0210.2U69.14.00
bei uns veröffentlicht am10.02.2016

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 18. Juli 2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil im Kostenpunkt teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz sowie den Kosten des Berufungsverfahrens 5 U 44/07 haben die Klägerin 66 % und die Beklagte 34 % zu tragen.

Die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 74 % und die Beklagte zu 26 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat

und beschlossen:

Der Streitwert für die Gebührenrechnung im Berufungsverfahren 2 U 69/14 wird auf eine Gebührenstufe bis zu 1.050.000,00 € festgesetzt.

Gründe

A.

1

Die Prozessparteien streiten um Schadenersatz-, Einspeisevergütungs- und Kostenerstattungsansprüche im Zusammenhang mit dem Anschluss eines Windparks an ein Stromverteilungsnetz. Beide Parteien greifen außerdem die erstinstanzliche Kostenentscheidung an, soweit sie nach § 91a ZPO ergangen ist.

2

Die Klägerin ist ein Unternehmen der ...-Unternehmensgruppe, welche seit 1999 Windenergieanlagen (WEA) entwickelt, errichtet und betreibt. Sie schloss am 31.10.2003 mit der S. GmbH & Co. KG (künftig: KG) einen Projektübernahmevertrag hinsichtlich der Errichtung und des Betriebs eines Windenergieparks (WEP) in U., einem Ortsteil der Stadt U.-W. in B. Die Beklagte ist die Betreiberin des vorgelagerten Stromverteilungsnetzes.

3

Den ersten Teil des Windenergieparks mit fünf WEA - WEP U. I - nahm die Klägerin im März 2005 in Betrieb; die Stromeinspeisung in das Stromverteilungsnetz der Beklagten erfolgte über eine nahe des Umspannwerks F. gelegene, von der Klägerin errichtete Übergabestation.

4

In der zweiten Ausbaustufe des Windenergieparks - WEP U. II - sollten weitere zehn WEA an das Stromverteilungsnetz der Beklagten angeschlossen werden. Hierüber verhandelte die KG mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der E. GmbH. Am 25.10.2005 erteilte das Land B. der Klägerin die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb des WEP U. II. Die KG übersandte der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Schreiben vom 26.10.2005 die Genehmigung, bestätigte, dass das Umspannwerk F. der wirtschaftlich günstigste Netzverknüpfungspunkt sei, bezeichnete die A. GmbH (künftig: A.) als Ansprechpartnerin für die Errichtung der neuen Übergabestation und forderte die Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Netzausbau auf. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten teilte der M. GmbH, die zwischenzeitlich als Ansprechpartnerin für mehrere parallel betriebene Projekte der U.-Unternehmensgruppe fungierte, mit Schreiben vom 09.11.2005 das Ergebnis ihrer Netzverträglichkeitsprüfung mit, wonach ein Anschluss des WEP U. II im Umspannwerk F. unmittelbar am Schaltfeld 08 (zunächst mit 15 kV, ab April 2006 mit 20 kV) derzeit der technisch und wirtschaftlich günstigste Netzanschlusspunkt sei. Grundlage dieser Anschlussbewertung sei der Anschluss von insgesamt neun WEA mit einer installierten Gesamtleistung von 14.500 kVA mit einem kundeneigenen Kabelnetz (für 3 WEA ca. 3.770 m, für 3 WEA 700 m, für 3 WEA 5.000 m), welches galvanisch vom Verteilnetz getrennt betrieben werde. Eine Windenergieanlage des WEP U. II werde zusätzlich am bestehenden Netzanschluss des WEP U. I angeschlossen. Um die Voraussetzungen für den Anschluss zu schaffen, sei von der KG eine kundeneigene Übergabestation in unmittelbarer Nähe des benannten Netzanschlusspunktes zu errichten. Die KG ergänzte den der A. bereits am 13.09.2005 erteilten Auftrag am 21.11.2005 entsprechend der Vorgaben dieser Mitteilung.

5

Am 05.12.2005 unterbreitete die Rechtsvorgängerin der Beklagten der M. GmbH ein Angebot eines Grundstücksnutzungsvertrages zur Errichtung der Übergabestation für den WEP U. II gegen Zahlung eines einmaligen Betrags in Höhe von 10,400,00 € netto. Mit weiterem Schreiben vom 08.12.2005 übersandte die Rechtsvorgängerin der Beklagten der M. GmbH ein Angebot zum Anschluss von neun WEA des WEP U. II (ohne WEA Nr. 6) an das Schaltfeld 03 des Umspannwerks F. für 9.051,25 €. Bestandteil des Angebots war das Verlangen des Abschlusses der Verträge zum Netzanschluss, zur Anschlussnutzung und zur Einspeisung einschließlich der von der Beklagten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen; hierzu wurden die entsprechenden Vertragsformulare beigefügt. Die Klägerin lehnte das Angebot auf Abschluss eines Grundstücksnutzungsvertrages mit Schreiben vom 14.12.2005 ab und begründete die Ablehnung mit der Abweichung von den Nutzungsbedingungen für die Übergabestation des WEP U. I und mit der i.E. unangemessenen Höhe des Entgelts. In der Folgezeit errichtete die Klägerin auf einem selbst erworbenen Grundstück in der Nachbarschaft des Umspannwerks F. eine Übergabestation für den WEP U. II.

6

Mit Schreiben vom 19.12.2005 erklärte die M. GmbH ihr Einverständnis mit der Übernahme der Anschlusskosten gemäß dem Angebot der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 08.12.2005; zugleich zahlte die Klägerin einen Kostenvorschuss in Höhe von 2.045,00 € an die Rechtsvorgängerin der Beklagten. Mit Schreiben vom 23.12.2005 forderte die Klägerin die Rechtsvorgängerin der Beklagten auf, bis zum 29.12.2005 den Netzanschluss des WEP U. II herzustellen, und kündigte für den Fall des erfolglosen Verstreichens dieser Frist die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes an. Sie äußerte zudem Änderungswünsche im Hinblick auf die Gestaltung der Verträge zum Netzanschluss, zur Anschlussnutzung und zur Einspeisung. Hierauf antwortete die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Schreiben vom 28.12.2005, dass sie kein Interesse an einer Verweigerung oder Verzögerung des Netzanschlusses des WEP U. II habe, dass einem Netzanschluss derzeit jedoch schon das Fehlen der sog. „Kuppelstation" entgegen stehe. Zudem seien noch nicht alle WEA errichtet und noch nicht alle Kabel zum Umspannwerk endmontiert. Sie wies weiter darauf hin, dass ein Direktanschluss des WEP U. II am Umspannwerk derzeit aus Kapazitätsgründen nicht möglich sei. Im Übrigen verteidigte sie die von ihr vorgegebene Vertragsgestaltung als notwendig im Hinblick auf netztechnische Erfordernisse des eigenen und des vorgelagerten Stromnetzes der Übertragungsnetzbetreiberin.

7

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten erbrachte in der Folgezeit ihre Leistungen zur Herstellung des Netzanschlusses. Am 27.01.2006 erteilte sie der Klägerin hierfür eine Rechnung über eine Restforderung in Höhe von 9.051,25 € brutto. Am 27.02.2006 erfolgte die Abnahme der Übergabestation der Klägerin für den WEP U. II durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten.

8

Am 24.03.2006 reichte die Klägerin die den vorliegenden Rechtsstreit einleitende Klageschrift beim Landgericht Halle ein. Mit dem Klageantrag zu Ziffer 1) begehrte sie die Verpflichtung der Rechtsvorgängerin der Beklagten zum vorrangigen Anschluss von zehn WEA und zur Abnahme und Vergütung des dort erzeugten Stroms mit 8,36 Ct./kWh netto; der Klageantrag zu Ziffer 2) war auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Netzanschluss der Anlagen des WEP U. II ohne galvanische Trennung zum Verteilnetz der Beklagten gerichtet, hilfsweise auf die Feststellung, dass die Herstellung der galvanischen Trennung eine Maßnahme des Netzausbaus sei und dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin ein Grundstück zur Errichtung einer Übergabestation unentgeltlich zu überlassen. Sie stützte ihre ursprüngliche Klage u.a. darauf, dass die Beklagte ihr den Netzanschluss verweigere, weil sie auf dem Abschluss von Verträgen über den Netzanschluss, die Anschlussnutzung und die Stromeinspeisung bestehe, weil sie die Übernahme von Kosten fordere, welche dem Netzausbau zuzuordnen seien, insbesondere die Errichtung einer Übergabe-Koppler-Station zur galvanischen Trennung; schließlich, weil die Beklagte die Teilnahme der Klägerin an ihrem Netzsicherheitsmanagement verlange.

9

Am 29.03.2006 nahm die Klägerin die Leistungen der A. zur Errichtung einer Übergabe-Koppler-Station in F. ab; hierüber erteilte die A. der Klägerin am 02.05.2006 eine Rechnung in Höhe von 205.900,00 € netto.

10

Mit Wirkung zum 01.06.2006 veräußerte die Klägerin den gesamten WEP U. II mit zehn WEA an die R. GmbH und trat dieser alle zum Betrieb erforderlichen Rechte ab.

11

Die WEA des WEP U. II wurden am 15.06.2006 förmlich als Einspeiseanlagen in Betrieb gesetzt. Nach dem Betriebs-Tagebuch der Anlagen erfolgte die erstmalige Inbetriebnahme der jeweiligen Anlagen im Zeitraum zwischen dem 14.02. und 08.03.2006.

12

Die neue Anlagenbetreiberin, die R. GmbH, ermächtigte die Klägerin mit Erklärung vom 06.12.2006 zur fortgesetzten Prozessführung.

13

Die am 24.03.2006 eingereichte Klageschrift ist der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 26.04.2006 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 21.08.2006, der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 23.08.2006 zugestellt, hat die Klägerin statt des Klageantrags zu Ziffer 2) die Zahlung von 237.858,64 € als Kosten der Errichtung der Übergabe-Koppler-Station, als Klageantrag zu Ziffer 3) die Zahlung von Einspeisevergütung für die Monate März bis Mai 2006 in Höhe von insgesamt 249.108,46 € und als Klageantrag zu Ziffer 4) die Zahlung weiterer 800,00 € Rechtsverfolgungskosten nach dem 03.05.2006 geltend gemacht. Mit Klageänderung vom 08.12.2006 hat die Klägerin den Antrag zu Ziffer 1) auf einen Anschluss zugunsten der neuen Anlagenbetreiberin umgestellt.

14

Mit Schriftsatz vom 02.01.2007, der Klägerin zugestellt am 13.03.2008, hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten Widerklage auf Zahlung von 9.051,25 €, betreffend die restlichen Netzanschlusskosten lt. Rechnung vom 27.01.2006, erhoben.

15

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten leistete am 21.02.2007 eine Teilzahlung an die Klägerin auf die Klageforderung lt. Klageantrag zu Ziffer 3) (Einspeisevergütung) in Höhe von 240.057,15 €.

16

Das Landgericht hat am 27.03.2007 unter dem Az.: 5 O 171/06 ein Teilurteil erlassen, mit welchem dem Klageantrag zu Ziffer 1) in der Fassung vom 08.12.2006 vollständig sowie den Zahlungsanträgen zu Ziffern 3) und 4) ganz überwiegend stattgegeben worden ist. In dem von der Rechtsvorgängerin der Beklagten betriebenen Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Naumburg (Gz.: 5 U 44/07) hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache bezüglich des Klageantrags zu Ziffer 3) teilweise in Höhe von 240.057,15 € für erledigt erklärt. Mit am 16.01.2008 verkündeten Urteil hat das Oberlandesgericht das Teilurteil des Landgerichts wegen Unzulässigkeit aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen.

17

Am 19.10.2009 schlossen die C. GmbH als Rechtsnachfolgerin der R. GmbH (künftig: C.) und die Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Anschlussnutzungsvertrag zu den von der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorgegebenen Bedingungen. Die C. erklärte zugleich mit Schreiben an die Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 19.10.2009, dass die Unterzeichnung des Anschlussnutzungsvertrages zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz für die Zukunft erfolge. Die Vertragsunterzeichnung stehe unter dem Vorbehalt der Angemessenheit und Rechtmäßigkeit der einzelnen Bedingungen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Vorbehaltsschreibens (Anlage K 45) Bezug genommen.

18

Am 19.01.2011 hat die Klägerin den Klageantrag zu Ziffer 1) auf Leistung zugunsten der C. umgestellt, sodann haben beide Prozessparteien den Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 1) übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Klägerin hat den Klageantrag zu Ziffer 3) dahin abgeändert, dass die Zahlung von 25.950,68 € begehrt werde, was einer Klageerweiterung um 16.935,43 € entsprochen hat; die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat die Aufrechnung mit den Netzanschlusskosten lt. Widerklageantrag gegenüber dieser Forderung der Klägerin erklärt und den Widerklageantrag nur noch hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit der Aufrechnung gestellt.

19

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (Beweisbeschluss vom 04.03.2011, ergänzt durch Beschluss vom 26.05.2011) und eines Ergänzenden Gutachtens (Beweisbeschluss vom 14.01.2013); schließlich hat es den gerichtlichen Sachverständigen Prof. ein. Dr.-Ing. E. H. im Termin der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2014 auch angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens vom 07.12.2011 (künftig: GA 2011), des Ergänzenden Gutachtens vom 18.05.2013 (künftig: EGA 2013) und des Sitzungsprotokolls vom 12.06.2014 (künftig: Prot. 2014) Bezug genommen.

20

Mit seinem am 18.07.2014 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 25.950,68 € sowie weitere 800,00 €, jeweils nebst Zinsen, zu zahlen. Weiter hat das Gericht die Klage im Übrigen und die Widerklage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens 5 U 44/07 der Klägerin zu 2/5 und der Beklagten zu 3/5 auferlegt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Urteils Bezug genommen.

21

Die Klägerin hat gegen das ihr am 24.07.2014 zugestellte Urteil mit einem am 18.08.2014 beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel innerhalb der ihr insgesamt bis zum 08.12.2014 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründet.

22

Mit ihrer Berufung verfolgt sie den Anspruch auf Zahlung der Kosten für die Errichtung der Übergabe-Koppler-Station weiter; sie meint insoweit, dass das Landgericht aufgrund eines technischen Missverständnisses über die Funktionsweise einer Erdschlusskompensation (sog. Resonanzsternpunkterdung, RSPE) zur fehlerhaften Zuordnung dieser Maßnahme zum Bereich des Netzanschlusses gekommen sei. Die Maßnahme diene nicht ausschließlich dem Schutz des Verteilnetzes vor Leitungsstörungen im Anschlusskabel. Der gerichtliche Sachverständige und - ihm folgend - das Landgericht hätten unberücksichtigt gelassen, dass das sog. Windparknetz ohne die Errichtung einer Übergabe-Koppler-Station Bestandteil des allgemeinen Netzes der Beklagten geworden wäre und kein separates Netz, so dass die technische Sicherheit der Anschlussleitungen durch die zentrale Erdschlusskompensation der Beklagten als Netzbetreiberin zu gewährleisten gewesen sei.

23

Der Sachverständige sei unzutreffend davon ausgegangen, dass ein Netzanschluss des Windparks direkt im Umspannwerk ohne Übergabestation mit den Sicherheitserfordernissen der Beklagten nicht vereinbar gewesen sei. Dies sei im Ergebnis der Anhörung am 12.06.2014 sowie mit Verweis auf die Praxis von O. ab 2012 ausgeräumt geworden. Die Praxis der O. sei auch auf das Netz der Beklagten im Jahr 2005 übertragbar wegen der Kontinuität der technischen Anschlussbedingungen. Die Entscheidungsgründe des Landgerichts seien teilweise widersprüchlich; es sei unerheblich, ob die Komplettabschaltung im Notfall durch Tast- oder funkferngesteuerten Schalter erfolge. Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehe in § 13 Abs. 1 S. 3 EEG 2004 keine Regelungslücke; es gehe bei der Herstellung der „technischen Sicherheit" nur um rein technische Aspekte, nicht um organisatorische Aspekte.

24

Hilfsweise beruft sich die Klägerin darauf, dass selbst dann, wenn es sich bei der Errichtung der Übergabe-Koppler-Station um Netzanschlusskosten handelte, sich die Pflicht zur Kostentragung nur auf die erforderlichen Kosten beschränke; ein Kostenvergleich zwischen den geforderten Maßnahmen (ca. 238.000 €) und den Kosten für den Ausbau der Erdschlusskompensation (50.000 €) sowie für die zusätzliche Errichtung eines exklusiven Schaltfeldes (100.000 €) - letzteres nur, soweit kein Anschluss frei gewesen sei - zeige, dass die von der Beklagten geforderte Variante zu teuer gewesen sei.

25

Die Klägerin wendet sich gegen die Kostenentscheidung, soweit sie nach § 91a ZPO getroffen worden sei. Der Klageantrag zu Ziffer 1) sei nicht auf eine bestimmte Vergütung für den insgesamt im Förderzeitraum erzeugten Stroms gerichtet gewesen, sondern auf einen Netzanschluss ohne Vertragszwang. Soweit das Landgericht in seiner Kostenentscheidung zu Lasten der Klägerin eine künftige Vergütungskürzung berücksichtigt habe, habe es das rechtliche Gehör der Kläger verletzt. Eine dauerhafte Vergütung in gleicher Höhe sei von der Beklagten im Übrigen schon nicht bestritten worden; jedenfalls sei es unzulässig gewesen, dass sich das Landgericht auf eine vermeintliche Unschlüssigkeit der Klageforderung gestützt habe, ohne zuvor einen Hinweis auf den vermeintlich fehlenden Sachvortrag zu geben. Im Rahmen der gebotenen Anhörung hätte die Klägerin vorgetragen, dass bereits mit dem Gutachten von W. vom 12.10.2005 der Wirkungsgrad der zehn WEA nachgewiesen worden sei, woraus eine um 14 bis 19 Jahre verlängerte Zahlung der Zusatzvergütung nach den ersten 5 Jahren resultiere. Das Landgericht habe den Umfang der Kostentragung durch die Klägerin in Höhe von 2/5 im LGU nicht begründet. Jedenfalls habe die Vergütungsdauer von 20 Jahren keinen Einfluss auf den Kostenstreitwert, weil nach § 9 ZPO ohnehin nur auf den 3'h - fachen Jahresbetrag abzustellen sei. Diese Kostenprivilegierung müsse auch in der Kostenquote Berücksichtigung finden.

26

Die Beklagte hat nach Zustellung der Berufungsbegründung der Klägerin am 18.12.2014 und innerhalb der insgesamt bis zum 31.03.2015 bewilligten Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist Anschlussberufung eingelegt, mit der sie eine Änderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung zu ihren Gunsten verfolgt.

27

Die Klägerin beantragt,

28

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

29

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 237.858,64 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 23.08.2006 zu zahlen,

30

1.1. hilfsweise zu Ziffer 1), die Beklagte zu verurteilen, an sie 205.158,64 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 23.08.2006 zu zahlen,

31

1.2. äußerst hilfsweise zu Ziffer 1), die Beklagte zu verurteilen, an sie 58.832,94 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 23.08.2006 zu zahlen,

32

2. die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens 5 U 44/07 der Beklagten aufzuerlegen, sowie

33

die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

34

Die Beklagte beantragt,

35

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie

36

unter teilweiser Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung

37

die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen vollständig der Klägerin aufzuerlegen.

38

Der Senat hat am 02.12.2015 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen. Der Schriftsatz der Klägerin vom 09.02.2016 hat bei der Schlussberatung vorgelegen und ist Gegenstand dieser Beratung gewesen.

B.

39

Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig, insbesondere sind sie jeweils form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg, die Anschlussberufung der Beklagten ist nur teilweise begründet.

40

1. Berufungsantrag der Klägerin zu Ziffer 1)

41

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach keinen Anspruch auf Zahlung der Kosten der Klägerin für die Errichtung der Übergabestation einschließlich eines Trenntransformators hat, und zwar weder als Anspruch auf Schadenersatz wegen der Verletzung von Rücksichtnahmepflichten der Beklagten im Rahmen der Ausgestaltung des gesetzlichen Schuldverhältnisses Netzanschluss nach §§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 und 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB noch nach den (verschuldensunabhängigen) bereicherungsrechtlichen Maßstäben des § 812 Abs. 1 S. 2 BGB.

42

1. Allerdings hat die Klägerin eine Leistung i.S. von § 812 Abs. 1 BGB erbracht durch die (vorläufige) Übernahme aller Kosten zur Errichtung der Übergabestation nach den technischen Vorgaben der Beklagten. Die Leistungserbringung erfolgte im Rahmen des im Jahr 2006 im Wesentlichen noch nicht vertraglich vereinbarten, aber gesetzlich begründeten Netzanschlussverhältnisses. Sie erfolgte unter dem Vorbehalt der Rechtmäßigkeit und Angemessenheit, welcher auch anlässlich des Vertragsschlusses vom 19.10.2009 ausdrücklich aufrechterhalten wurde.

43

2. Die Leistung wurde trotz fehlender vertraglicher Vereinbarungen nicht ohne Rechtsgrund erbracht, sondern aufgrund einer Kostenzuweisung kraft Gesetzes.

44

a) Maßgeblich sind die Vorschriften des EnWG und des EEG und in zeitlicher Hinsicht nach §§ 9, 100 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2014, §§ 6, 11, 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2012, §§ 6, 11, 66 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2009 in der Fassung bis zum 31.12.2010 die Vorschriften des EEG 2004; bei Altanlagen mussten die technischen und betrieblichen Vorgaben des Netzbetreibers nach § 6 Nr. 1 EEG 2009 erst ab dem 01.01.2011 eingehalten werden. Sowohl das Anschlussverlangen der Klägerin als auch das Vertragsabschlussverlangen der Beklagten datierten vor dem o.g. Stichtag.

45

aa) Nach § 13 Abs. 1 S. 1 EEG in der ab dem 13.07.2005 geltenden Fassung (künftig: EEG 2004-2) hat der Anlagenbetreiber „die notwendigen Kosten des Anschlusses von Anlagen ... sowie der notwendigen Messeinrichtungen zur Erfassung der gelieferten und der bezogenen elektrischen Arbeit" zu tragen. In Satz 3 ist normiert, dass die Ausführung des Anschlusses und die übrigen für die Sicherheit des Netzes notwendigen Einrichtungen den im Einzelfall notwendigen technischen Anforderungen des Netzbetreibers und § 49 EnWG entsprechen müssen. § 49 Abs. 1 EnWG in der seit dem 13.07.2005 geltenden Fassung (künftig: EnWG 2005) schreibt vor, dass Energieanlagen so zu errichten und zu betreiben sind, dass die „technische Sicherheit" gewährleistet ist. Dabei sind - vorbehaltlich sonstiger Rechtsvorschriften - die allgemein anerkannten Regeln der Technik zu beachten. Für die hier streitgegenständlichen Fragen war das insbesondere die Richtlinie des VDN im VDEW „Erzeugungsanlagen am Mittelspannungsnetz", 2. Ausgabe 1998.

46

bb) Nach § 13 Abs. 1 EEG 2004-2 ist die Prüfung der Kostenzuordnung in zwei Schritten vorzunehmen: Zunächst ist zu prüfen, ob es sich bei der konkreten Maßnahme um eine solche zum Anschluss der Anlage an das Netz (Netzanschlusskosten) handelt in Abgrenzung zu den Maßnahmen, welche nur infolge neu anzuschließender Anlagen einen Ausbau des Netzes i.S. von § 4 Abs. 2 EEG 2004 erforderlich machen, § 13 Abs. 2 EEG 2004-2. Soweit es sich um Netzanschlusskosten handelt, besteht eine Kostentragungspflicht des Anlagenbetreibers nur in den Grenzen ihrer Notwendigkeit; aus § 13 Abs. 1 S. 3 EEG 2004-2 ist darauf zu schließen, dass es für die „Notwendigkeit" auf die Erfüllung der technischen Anforderungen des Netzbetreibers sowie der gesetzlichen Anforderungen des § 49 Abs. 1 EnWG 2005 ankommt (vgl. Salje, EEG, 4. Aufl. 2007, § 13 Rn. 11 „alle zwangsläufig erforderlichen Aufwendungen, die der Verbindung der Stromerzeugungsanlage mit dem zur Einspeisung technisch geeigneten Netz dienen ..., insbesondere die Kosten für die Verbindungsleitung, die Anschlusssicherung, die Messeinrichtungen, die Baukosten (z. Bsp. Erdarbeiten) sowie die Kosten der Inbetriebnahme des Anschlusses.", Rn. 29: „Ein Petitum der Literatur, diese Anforderungen ausschließlich an § 49 EnWG zu orientieren, hat sich nicht durchsetzen lassen. Neben den allgemeinen gesetzlichen Anforderungen sind auch im Einzelfall erforderliche spezielle Anforderungen des Netzbetreibers in Bezug genommen worden.“).

47

b) Zwischen den Prozessparteien besteht Einigkeit darüber, dass der Anschluss des WEP U. II an das Mittelspannungsnetz der Beklagten am Umspannwerk F. (künftig: UW F.) erfolgen sollte, d.h. dass dort der technisch und wirtschaftlich günstigste Netzverknüpfungspunkt i.S. von § 4 EEG 2004 vorlag. Alle weiteren Betrachtungen haben sich daher an den konkreten Bedingungen im UW F. auszurichten.

48

c) Die Prozessparteien gehen ebenfalls übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass die Kosten der Errichtung der Verbindungs- bzw. Anschlussleitungen, hier insgesamt ca. 9,47 km Erdkabel, von der Klägerin zu tragende Netzanschlusskosten sind; sie dienen unmittelbar nur dem Anschluss der zehn WEA an das Mittelspannungsnetz der Beklagten zur Stromeinspeisung und verbleiben auch im Eigentum des (jeweiligen) Anlagenbetreibers (vgl. dazu BGH, Urteil v. 01.10.2008, VIII ZR 21/07, RdE 2009, 146; für die Rechtslage vor dem EEG ebenfalls BGH, Urteil v. 07.02.2007, VIII ZR 225/05, RdE 2007, 267; ebenso für das EEG 2009 LG Frankenthal, Urteil v. 22.03.2011, 7 O 303/10, zitiert nach juris). Gleiches gilt grundsätzlich für die Kosten einer Kopplung von Anschlussleitungen an das Netz, selbst dann, wenn die Kopplung mittels eines Transformators erfolgt. Für den Fall, dass die Errichtung einer Transformationsstation im Hinblick auf eine Umspannung technisch erforderlich ist, ist das bereits höchstrichterlich entschieden (vgl. BGH, Urteil v. 28.11.2007, VIII ZR 306/04, RdE 2008, 178 für die Umspannung von Strom aus einer Biogasanlage in Niederspannung zur Einspeisung in ein Mittelspannungsnetz, an welchem sich der technisch und wirtschaftlich günstigste Netzverknüpfungspunkt befindet). Allerdings hatte die Klägerin in erster Instanz auf mehrere Gerichtsentscheidungen verwiesen, wonach eine Stichleitung u.U. auch als Bestandteil des Verteilnetzes und deren Verlegung als Maßnahme des Netzausbaus anzusehen sei (vgl. OLG Nürnberg, Urteil v. 28.05.2002, 3 U 4066/01, ZNER 2002, 225 für das EEG 2000, Urteil v. 19.12.2006, 3 U 1426/06, RdE 2007, 177 für das EEG 2004, in Abgrenzung dazu Urteil v. 07.03.2007, 4 U 398/06, RdE 2007, 235; auch OLG Stuttgart, Urteil v. 26.06.2003, 2 U 43/03, RdE 2004, 23; vgl. auch BGH, Urteil v. 10.11.2004, VIII ZR 391/03, RdE 2005, 79). Diese Rechtsprechung ist hier aber jedenfalls nicht einschlägig, weil in den dort jeweils zugrunde liegenden Fällen eine abweichende tatsächliche Ausgangsposition bestand. Die EEG-Anlage (Biogas- oder Fotovoltaikanlage) war jeweils auf einem Hof errichtet worden, der bereits über einen Netzanschluss verfügte, und die Errichtung einer neuen Anschlussleitung diente jeweils der Vermeidung des (wirtschaftlich aufwendigeren) Ausbaus des bestehenden Netzes am Ort des bisherigen Netzverknüpfungspunktes. Das ist mit der hier erforderlich gewordenen Neuerrichtung einer Anschlussleitung für einen WEP, der im netztechnisch nicht erschlossenen Bereich errichtet worden war, nicht vergleichbar. Im Streit steht lediglich die konkrete Erforderlichkeit eines sog. Trenntransformators, wie er hier von der Beklagten gefordert worden war (so bereits OLG Naumburg, Urteil v. 16.01.2008, 5 U 44/07, UA S. 10).

49

d) Die Verbindung zwischen dem Stromkreis im Verteilnetz der Beklagten und dem Stromkreis vom Netzverknüpfungspunkt (Schaltfeld 03 im UW F.) bis zu den 10 WEA der Klägerin wurde durch den Einbau eines Transformators hergestellt, dessen Hauptfunktion hier jedoch nach den Vorgaben der Beklagten nicht die bloße Kopplung, sondern vor allem die Kopplung unter Herstellung einer galvanischen Trennung der beiden Stromkreise sein sollte. In der Technik wird ein solcher Kopplungstransformator zur Schutztrennung auch Trenntransformator genannt.

50

aa) Ein Trenntransformator ist technisch erforderlich, wenn Stromkreise mit unterschiedlicher Betriebsart verbunden werden sollen. Das war hier der Fall: Es sollte eine Kopplung des im kompensierten Betrieb geführten Verteilnetzes der Beklagten und des sog. isolierten Anlagen"netzes" der Klägerin erfolgen (vgl. GA 2011, S. 11 u. 15 f. und EGA 2013, S. 3 unter Verweis auf die in den maßgeblichen Punkten inhaltsgleiche Richtlinie des Forum Netztechnik/Netzbetrieb im BDEW von 2011, sowie S. 11 f., S. 20 unter 2b); EGA 2013, S. 2 f.). Ohne eine galvanische Trennung dieser beiden Stromkreise könnten Fehlerströme aus einem Stromkreis in den jeweils anderen Stromkreis abfließen, d.h. dass auch Fehlerströme des Verteilnetzes der Beklagten in das Anlagen"netz" der Klägerin eintreten könnten.

51

bb) Da das aus den Anschlussleitungen bestehende Anlagen"netz" der Klägerin zu den Energieerzeugungsanlagen i.S. von § 3 Nr. 15 EnWG 2005 gehört, ist der Anlagenbetreiber, hier die Klägerin, nach § 49 Abs. 1 EnWG 2005 auch für dessen technische Sicherheit verantwortlich. Die Gewährleistung der technischen Sicherheit schließt Maßnahmen zum Schutz vor von außen einfließenden Fehlerströmen ein, d.h. hier die galvanische Trennung von anderen Stromkreisen. Die Klägerin hatte in ihrem Anlagen-"netz" keine adäquate andere Sicherung vor diesen Gefahren eingebaut. Insoweit können die vorzitierten Regelungen als spezielle Ausgestaltungen der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht des Betreibers einer gefahrenträchtigen Anlage verstanden werden.

52

(1) Im Rahmen ihrer „kompensierten Betriebsführung" schützte die Beklagte ihr Verteilnetz vor Gefahren für Mensch, Tier und Sachen durch Fehlerströme dadurch, dass sie eine Erdschluss-Kompensationsanlage (künftig: ESKA, eine sog. Petersenspule) in den Stromkreis eingebunden hatte. Im Falle eines Erdschlusses - d.h. einer unbeabsichtigten Zerstörung des Stromkreises, z. Bsp. durch Trennung einer Hochleitung (Sturm, Baumschlag, Schneelast) oder durch Trennung eines Erdkabels (bei Tiefbauarbeiten) oder durch Berührung der stromführenden Leiter durch einen Menschen bzw. ein Tier mit der Folge eines Kurzschlusses - entsteht ein sog. Fehlerstrom, d.h. ein Strom, welcher nicht mehr im Stromkreis, sondern auf dem „bequemsten" Weg abfließt. Dieser Strom wird zur ESKA geleitet und fließt dort kontrolliert ab; damit wird der Erdschluss ausgeglichen, ohne dass extrem hohe Strommengen an der Schadstelle durch Mensch, Tier oder Maschine fließen. Die Vorhaltung einer ESKA durch die Beklagte führte weiter dazu, dass im Erdschlussfall lediglich die Kompensation stattfindet und nicht etwa eine Abschaltung des kompletten Netzes erforderlich wurde.

53

(2) Im Anlagen"netz" der Klägerin existierte hingegen keine derartige Kompensationsanlage. Der isolierte Netzbetrieb bedeutete, dass im Falle eines Erdschlusses zur Gefahrenbeherrschung eine Netzabschaltung durchgeführt werden musste. Aus den vorgenannten Erwägungen war die Klägerin als Anlagenbetreiberin im Rahmen der Errichtung und des Betriebs eines technisch sicheren Anlagen"netzes" verpflichtet, Maßnahmen zur Reaktion auf Erdschlüsse vorzusehen und zu finanzieren.

54

(3) Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, dass eine galvanische Trennung nicht nötig gewesen sei, weil alle Fehlerströme in ihrem Netz ohne eine galvanische Trennung in das Verteilnetz der Beklagten hätten abgeleitet und dort über deren ESKA „gelöscht" werden konnten (so z. Bsp. bei Nutzung eines exklusiven Schaltfeldes direkt im UW F., vom Sachverständigen als Alternative C2 bezeichnet, vgl. GA 2011, S. 9), beschreibt sie zwar eine physikalisch-technisch zutreffende Alternative. Da aber die Klägerin aus Rechtsgründen selbst die Verantwortung dafür trägt, dass von ihrer Anlage (einschließlich des Anlagen"netzes") keine Gefahren für Mensch, Tier und Sachen ausgehen können (so auch GA 2011, S. 18), müsste sie die Mitbenutzung der ESKA der Beklagten gewährleisten; mit einem bloßen Hoffen auf eine ausreichende Wirkungsweise der ESKA der Beklagten über die Grenzen des eigenen Verteilnetzes in das Anlagen"netz" der Beklagten hinaus würde sie dieser Verantwortung nicht gerecht werden. Die geldwerte Mitbenutzung der ESKA der Beklagten wäre daher von einem entsprechenden Vertragsabschluss mit der Beklagten abhängig. Diesen Vertrag wollte die Beklagte hier aber gerade nicht schließen. Sie musste es auch nicht. Neben anderen Gründen existierten hier auch technische Gründe. Die Kapazität der vorhandenen ESKA der Beklagten im Bereich des UW F. war im Jahr 2005 unstreitig ausgeschöpft (GA 2011, S. 11, 15). Eine Erweiterung der ESKA der Beklagten wäre kosten- und insbesondere zeitaufwendig gewesen (50.000 €, vgl. Prot. 2014, S. 5; ein Jahr Anschlussverzögerung, vgl. Prot. 2014, S. 6); eine Verzögerung der Ersteinspeisung um mindestens ein Jahr hätte dem als dringlich vorgebrachten Anschlussbegehren der Klägerin widersprochen (ebenso LG Halle, Urteil v. 31.03.2011, 5 O 1342/10, ZNER 2011, 652 mit fehlerhaftem redaktionellen Leitsatz, rechtskräftig geworden durch Rücknahme der Berufung im Rechtsstreit 2 U 68/19 OLG Naumburg nach entsprechenden gerichtlichen Hinweisen; a.A. LG Mainz, Urteil v. 13.11. 2006, 4 O 286/05, RdE 2007, 246; LG Duisburg, Urteil v. 15.08.2011, 2 O 461/10, ZNER 2011, 651 ohne eigene Begründung).

55

cc) Die Notwendigkeit der Errichtung eines Trenntransformators erfasst im vorliegenden Fall alle von der Klägerin aufgeführten Kosten. Zwar zählen bei einer galvanischen Trennung zweier Stromkreise nur bestimmte Komponenten einer Übergabestation, die der Reaktion auf Erdschlüsse innerhalb der isolierten Betriebsführung des Anlagen"netzes" dienen, zu den notwendigen Anlagen des Netzanschlusses, so beispielsweise eine Erdschlusserfassung, d.h. eine technische Einrichtung, welche das Auftreten von Erdschlüssen im Anlagen"netz" erfasst und im Erdschlussfall das Abschalten des Netzes auslöst, oder Einrichtungen zur Überwachung der Spannungs- und Frequenzhaltung (vgl. Clearingstelle EEG, Votum 2008/33 v. 06.12.2011: Aufteilung der Übergabestation in neun differenziert betrachtete Komponenten). Die Klägerin hat aber die Kosten der Einzelkomponenten der Übergabestation nicht gesondert ausgewiesen.

56

e) Neben den Kosten für die Errichtung des Trenntransformators hat die Klägerin auch die Kosten der Errichtung der Übergabestation im Sinne eines schlüsselfertigen Gebäudes (hier ca. 180 m vom UW F. entfernt und mit diesem durch ein Kabel verbunden) mit diversen technischen Einrichtungen des Anlagen"netzes", ohne die separat behandelten Einrichtungen zur galvanischen Trennung und zur Reaktion auf Erdschlüsse, zu tragen.

57

aa) Eine Übergabestation ist grundsätzlich und so auch hier als eine Einrichtung zum Netzanschluss anzusehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 09.12.2009, VI-2 (Kart) 10/06, RdE 2010, 341). Hierfür sprechen bereits ihre örtliche Lage - im Hinblick auf den Netzverknüpfungspunkt anlagenseitig - und die Eigentümerstellung der Klägerin als Anlagenbetreiberin. Der Streit der Prozessparteien betrifft allein die Notwendigkeit der „Auslagerung" des Netzanschlusses aus dem UW F. in ein separates Gebäude der Klägerin.

58

bb) Für die Notwendigkeit der „Auslagerung" sprechen bereits die technischen Vorschriften. Nach Ziffer 2.1 der Richtlinie „Eigenerzeugungsanlagen am Mittelspannungsnetz" des VWEW, 2. Ausgabe 1998, erfolgt der Anschluss von Eigenerzeugungsanlagen über „eine dem Personal des EVU jederzeit zugängliche Schaltstelle mit Trennfunktion, die Übergabeschalteinrichtung." „Diese befindet sich in der Regel in der Übergabestation."

59

cc) Der gerichtliche Sachverständige hat hier bereits aus technischen Gründen eine Erforderlichkeit bejaht, weil im UW F. im Jahr 2005 kein vollständig freies Einspeisefeld existierte, an dem etwa ein exklusiver Anschluss des WEP U. II ohne Nutzung der weiteren bis zu drei möglichen Abgänge eines Schaftfeldes eröffnet gewesen wäre (GA 2011, S. 20; EGA 2013, S. 4 f; Prot. 2014, S. 4 und S. 8 f.). Ein Netzausbau durch eine Erweiterung des UW F. wäre kosten- und zeitaufwendig gewesen (100.000 €, Prot. 2014, S. 5); auch insoweit hätte eine Verzögerung von mehr als einem Jahr dem Anschlussbegehren der Klägerin widersprochen. Zudem hätte ein Trenntransformator, wie er zur Interoperabilität erforderlich gewesen wäre, im Schaltfeld nicht eingebaut werden können (GA 2011, S. 6 f., 8 u. 16; EGA S. 4). Diese Ausführungen macht sich der Senat zu Eigen.

60

dd) Der gerichtliche Sachverständige hat weiter betriebliche und rechtliche Gründe für die Notwendigkeit der konkreten Vorgaben der Beklagten bejaht: Ein Direktanschluss des WEP U. II im UW F. hätte es erforderlich gemacht, der jeweiligen Anlagenbetreiberin bzw. dem von ihr beauftragten Unternehmen Zugang zum UW und eine Schaltberechtigung zu erteilen. Dies war mit den Sicherheitsvorstellungen der Beklagten zur Gewährleistung der von ihr mitzutragenden Systemverantwortung für die Netzstabilität nachvollziehbar nicht zu vereinbaren (GA 2011, S. 5 f., 10, 15). Auch insoweit folgt der Senat den Ausführungen des Sachverständigen.

61

3. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadenersatz ist aus keinem Gesichtspunkt gegeben.

62

a) Nach dem Vorausgeführten ist eine Verletzung von Rücksichtnahmepflichten im Hinblick auf die technischen Vorgaben nicht festzustellen, welche Voraussetzung für die Begründung eines Schadenersatzanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte wäre.

63

b) Soweit die Klägerin daneben eine Verletzung von Informations-, Aufklärungs- oder Beratungspflichten der Beklagten behauptet hat, bleibt das Vorbringen unschlüssig. Zwischen den Prozessparteien haben unstreitig Gespräche über die Anschlussbedingungen stattgefunden; die Beklagte hat der Klägerin unmissverständlich, transparent und diskriminierungsfrei ihre technischen und betrieblichen Vorgaben übermittelt, auch schriftlich. Aufgrund des Verhaltens der Klägerin - Eingehen auf die technischen Vorgaben, Beanstandung der gewünschten Vertragsgestaltung - hatte die Beklagte keine Veranlassung für weiter gehende Beratungen hinsichtlich etwaig bestehender oder aus technischen und betrieblichen Gründen nicht bestehender Modifikationen der technischen Vorgaben. Die Anschlusspraxis anderer Netzbetreiber ist insoweit unerheblich. Für die Frage der Anschlussbedingungen kommt es u.a. auch auf die technischen Gegebenheiten am ausgewählten Netzverknüpfungspunkt und die betrieblichen Abläufe der Beklagten an.

64

II. Berufungsanträge zu Ziffern 1.1 und 1.2

65

Aus den Vorausführungen ergibt sich, dass ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Kostenerstattung weder in voller noch in reduzierter Höhe besteht, weil die Herstellung einer galvanischen Trennung zwischen dem Anlagen"netz" der Klägerin und dem Verteilnetz der Beklagten einschließlich der Errichtung einer Übergabestation notwendig war.

66

III. Berufungsantrag zu Ziffer 2) und Anschlussberufung

67

1. Soweit das Landgericht darauf erkannt hat, dass diejenigen Kosten des Rechtsstreits, die sich auf den übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärten Klageantrag zu Ziffer 1) beziehen, im Verhältnis von zwei Fünfteln zu Lasten der Klägerin und drei Fünfteln zu Lasten der Beklagten aufzuteilen sind, ist die Entscheidung nicht frei von Ermessensfehlern. Der Senat erachtet im Ergebnis insoweit eine Kostenquote von zwei Dritteln zu Lasten der Klägerin und einem Drittel zu Lasten der Beklagten für angemessen.

68

a) Die Kostenentscheidung des Landgerichts ist eine sog. gemischte Kostenentscheidung; sie besteht aus einer Kostenentscheidung bezüglich der streitig entschiedenen Klageanträge zu Ziffern 2) bis 4) und des Widerklageantrags und einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO bezüglich des in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärten Klageantrags zu Ziffer 1); beide Teilkostenentscheidungen sind nur wegen des Grundsatzes der einheitlichen Kostenentscheidung zusammengefasst worden. Die Teilkostenentscheidung nach § 91a ZPO ist hier von beiden Prozessparteien in zulässiger Weise mit der Berufung angegriffen worden.

69

b) Zunächst ist festzustellen, dass sich die Unbegründetheit des Klageantrags zu Ziffer 2) nicht auf die Entscheidung über die Kostenlast bezüglich des Klageantrags zu Ziffer 1) auswirkt. Der Klageantrag zu Ziffer 1) ist auf die Durchsetzung des gesetzlichen Anspruchs des jeweiligen Anlagenbetreibers der WEA des WEP U. II auf Netzzugang (Netzanschluss, Abnahme des im WEP erzeugten Stroms und Vergütung des in das Netz der Beklagten eingespeisten Stroms nach dem EEG) ohne einen Vertragsabschlusszwang gerichtet gewesen, nicht etwa auf einen Anschluss unter veränderten technischen Voraussetzungen.

70

aa) Obwohl der Klageantrag zu Ziffer 1) in seinem Wortlaut mehrfach geändert worden ist, hat die Klägerin mit diesem Antrag ein in kostenrechtlicher Hinsicht einheitliches Klageziel verfolgt; die Änderungen haben sich allein auf die sich ändernde Person des jeweiligen Anlagenbetreibers bezogen.

71

bb) Klageziel ist letztlich die Vermeidung der Begründung eines Vertragsverhältnisses zu den besonderen Anschlussbedingungen der Beklagten gewesen. Denn der geltend gemachte Anspruch ist ausschließlich mit dem ultimativen Verlangen der Beklagten begründet worden, den Netzzugang nach Maßgabe ihrer besonderen Anschlussbedingungen zu vereinbaren. Der zwischen den Prozessparteien bestehende Streit um die technischen Vorgaben der Beklagten für den Anschluss selbst ist Gegenstand des Klageantrags zu Ziffer 2), erst als Feststellungs-, später als Leistungsklage, gewesen, und zwar lediglich hinsichtlich der Frage, wer die Kosten der jeweiligen Maßnahmen zu tragen hat. Dies zeigt sich auch darin, dass die KG bereits am 13.09.2005 bei der A. die Errichtung der Übergabestation nach den technischen Vorgaben der Beklagten in Auftrag gegeben (vgl. Rechnung v. 03.03.2006, Anlage K 25) und diese die Übergabestation für die KG spätestens am 18.01.2006, dem Tag der Abnahme, und mithin vor Klageerhebung fertig gestellt hatte.

72

cc) Dies zeigt sich auch darin, dass die Annahme des Anschlussangebots v. 01.12.2005 am 13.12.2005 (Anlage K 6) mit Änderungswünschen im Hinblick auf die Gestaltung der Vertragsverhältnisse, d.h. mit den vertraglichen Bedingungen des ihr gewährten Netzzugangs, verbunden worden ist und dass die Klägerin nach dem Abschluss des Vertrags vom 19.10.2009 durch die nachfolgende Anlagenbetreiberin trotz des zugleich erklärten Vorbehalts den Klageantrag zu Ziffer 1) in der Hauptsache nicht mehr weiterverfolgt hat.

73

dd) Letztlich besteht der maßgebliche Unterschied zwischen den Rechtspositionen der Klägerin und der Beklagten im Rechtsstreit bezüglich des Klageantrags zu Ziffer 1) darin, dass die Klägerin mit dem Anspruch auf Netzzugang aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis den Anschluss zu den gesetzlich vorgesehenen Bedingungen eines sog. Erzeugermanagements erreichen wollte, während die Beklagte mit ihren vertraglichen Regelungen und insbesondere mit ihrem Verlangen auf Teilnahme am sog. Netzsicherheitsmanagement ein über die gesetzlichen Bestimmungen des EEG 2004 hinausgehendes Einspeisemanagement etablieren wollte, welches der Gesetzgeber aber erst im EEG 2009 eingeführt hat.

74

c) Das Landgericht hat für seine Kostenentscheidung zu Unrecht darauf abgestellt, dass die Einspeisevergütung der Klägerin nach Ablauf von fünf Jahren u.U. abgesenkt werden könnte; dies ist im Hinblick auf das Klageziel sachwidrig gewesen.

75

Schon seinem Wortlaut nach ist der Klageantrag zu Ziffer 1) auf den Netzzugang im o.g. Sinn, d.h. auf einen Netzzugang ohne Vertragsabschlusszwang, gerichtet gewesen. Bei verständiger Auslegung ist die Bezifferung der Vergütung lediglich ein Instrument zur vollständigen Beschreibung des Inhalts des gesetzlich begründeten Netznutzungsverhältnisses gewesen. Der Klägerin ist es mit der angestrebten antragsgemäßen Verurteilung nicht unmittelbar um die Zahlung einer bestimmten Vergütungssumme, erst recht nicht um die Verpflichtung zur dauerhaften Zahlung einer Vergütung in gleichbleibender Höhe gegangen. Hinsichtlich der Vergütung der bereits abgenommenen Strommengen hätte im Übrigen ein bezifferter Antrag formuliert werden können und müssen. Die Beklagte hat das Klageziel der Klägerin in gleicher Weise aufgefasst; über die Dauer der Vergütungszahlungen und deren etwaige zeitliche Staffelung ist nicht gestritten worden.

76

d) Das Landgericht ist im Übrigen zwar zu Recht davon ausgegangen, dass die Ermessensentscheidung nach § 91a ZPO unter besonderer Berücksichtigung insbesondere der Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung der Prozessparteien zu treffen war; die Erfolgsaussichten beurteilt der Senat jedoch dahin, dass die Klägerin allenfalls eine Verurteilung der Beklagten Zug um Zug gegen die Verpflichtung zur Teilnahme am Netzsicherheitsmanagement der Beklagten hätte erreichen können.

77

aa) Das Landgericht hat allerdings zu Recht die Zulässigkeit der Klage im Hinblick auf die Prozessführungsbefugnis der Klägerin bejaht. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Beklagten sind unbegründet. Der Senat macht sich insoweit zunächst die Erwägungen im Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 16.01.2008 (5 U 44/07) zu Eigen (OLGU S. 11). Ergänzend ist darauf zu verweisen, dass die Klägerin nach §§ 265 Abs. 1 u. 3, 325 Abs. 1 ZPO analog prozessführungsbefugt ist, weil der Wechsel der Stellung der Anlagenbetreiberin in einem Prozess um Ansprüche aus dieser Rechtsstellung gegenüber dem Netzbetreiber aus dem EEG vergleichbar ist mit dem Wechsel der Eigentümerstellung in einem Prozess um dingliche Ansprüche aus dem Eigentum. Sowohl der Wechsel der Rechtsstellung als Anlagenbetreiberin von der Klägerin zur E. R. GmbH mit Wirkung zum 01.06.2006 als auch der im Jahre 2009 vollzogene Wechsel von dieser zur C. sind nach Eintritt der Rechtshängigkeit am 26.04.2006 erfolgt. Darüber hinaus liegt auch eine wirksame gewillkürte Prozessstandschaft der Klägerin für die jeweilige aktuelle Anlagenbetreiberin vor: Die Klägerin hat mit der Prozessführung auch ein berechtigtes eigenes Interesse verfolgt, weil es in Betracht kam, dass sie gegenüber der jeweiligen aktuellen Anlagenbetreiberin u.U. auch schadenersatzpflichtig nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 und 311 Abs. 2 BGB sein könnte.

78

bb) Das Landgericht hat auch zu Recht darauf abgestellt, dass die Beklagte die Erfüllung ihrer Verpflichtungen nach § 4 Abs. 1 EEG 2004-2, d.h. auf Gewährung des Netzzugangs, grundsätzlich nicht von einem Vertragsschluss hierüber abhängig machen durfte. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 12 Abs. 1 EEG 2004-2. Zwar war es trotz dieser Rechtsvorschrift üblich und wurde in der Praxis als ratsam angesehen, das Schuldverhältnis auf eine konkrete vertragliche Grundlage zu stellen (vgl. Salje, a.a.O., § 4 Rn. 75). Verhandlungen über einen vertraglich geregelten Netzanschluss durfte sie also führen. Der Umstand des Verhandelns selbst konnte daher der Klägerin noch keinen Anlass zur Klageerhebung geben. Die Beklagte hat aber spätestens im vorliegenden Rechtsstreit darüber hinaus einen Netzzugang für den WEP U. II ohne einen Vertragsabschluss ernsthaft und endgültig abgelehnt.

79

cc) Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Netzanschluss und Anschlussnutzung ohne Abschluss von Verträgen, welche dieses Rechtsverhältnis näher ausgestalteten, war hier jedoch eingeschränkt durch die Verpflichtung der Klägerin zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen der Beklagten nach § 241 Abs. 2 BGB und durch die Verpflichtung zur konstruktiven Kooperation mit der Beklagten als Netzbetreiberin nach § 242 BGB.

80

(1) Nach dem Vorausgeführten wurde zwischen den Prozessparteien mit dem Anschlussbegehren der Klägerin gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein gesetzliches Netzanschlussverhältnis begründet. Im Rahmen dieses gesetzlichen Netzanschlussverhältnisses nahm die Beklagte den Netzanschluss des WEP U. II vor, ermöglichte die Einspeisung des im WEP erzeugten Stroms und zahlte Abschlagsvergütungen an die Klägerin.

81

(2) Die Beklagte hatte gegen die Klägerin im Jahr 2005 und bis zum Inkrafttreten der Neuregelungen im EEG 2009 keinen unmittelbaren Anspruch kraft Gesetzes auf eine Mitwirkung an der Gewährleistung von Netzsicherheit und Netzstabilität. Nach den Regelungen des EEG 2004 war den Betreibern von EEG-Anlagen grundsätzlich keine Mitverantwortung für die Systemstabilität der Stromnetze zugeordnet (so auch OLG Naumburg, Urteil v. 24.10.2008, 10 U 93/07, nachfolgend BGH, Beschluss v. 15.09.2009, VIII ZR 311/08). Die sich unmittelbar aus dem § 4 Abs. 1 EEG 2004 ergebende Anschluss-, Abnahme- und Vergütungspflicht der Beklagten war nach § 4 Abs. 3 S. 2 EEG 2004 nur beschränkt,,,... soweit das Netz oder der Netzbereich nicht durch Strom aus zeitlich vor diesen Anlagen angeschlossenen Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien ... vollständig ausgelastet ist; ... ". Nach dieser Regelung war der Netzbetreiber zum Anschluss bis zur 100 %-igen Auslastung seines Netzes mit EEG-Strom verpflichtet; danach waren die ältesten Anlagen privilegiert, neuere Anlagen, wie die der Klägerin, in der Gefahr, gar nicht angeschlossen zu werden, und konventionelle Energieerzeuger einer erheblichen Gefahr der häufigen vorübergehenden vollständigen Abschaltung ausgesetzt (sog. Erzeugermanagement). Die Anschlussverpflichtung des Netzbetreibers bestand sogar dann, wenn das Netz zeitweise vollständig durch Strom aus Erneuerbaren Energien ausgelastet war, § 4 Abs. 3 S. 1 EEG 2004. Der Anlagenbetreiber war nach § 4 Abs. 3 S. 1 EEG 2004 lediglich verpflichtet, seine Anlage mit einer technischen Einrichtung zur Reduzierung der Einspeiseleistung bei Netzüberlastung auszustatten, damit bei Vorliegen der Voraussetzungen der vorgenannten Norm eine vollständige Abschaltung seiner Anlage vorgenommen werden konnte.

82

(3) Die Beklagte hatte jedoch als Verteilnetzbetreiberin ein berechtigtes Interesse an einer Mitwirkung der Klägerin bei der Gewährleistung der Netzstabilität.

83

(a) Mit dem mit Wirkung ab dem 13.07.2005 in Kraft getretenen Energiewirtschaftsgesetz, konkret mit § 13 EnWG 2005, ordnete der Gesetzgeber die Systemverantwortung für die Netzstabilität und die Versorgungssicherheit primär den Übertragungsnetzbetreibern zu.

84

Hierzu wurde den Übertragungsnetzbetreibern eine umfassende Berechtigung zur Durchsetzung von Anpassungen der Stromeinspeisungen, Stromtransite und Stromabnahmen eingeräumt (§ 13 Abs. 2 EnWG 2005). Nach § 13 Abs. 4 S. 2 EnWG 2005 waren, soweit die Anpassungsmaßnahmen objektiv auf eine Gefährdungssituation zurückzuführen waren, sogar Haftungsansprüche der von Gefahrenabwehrmaßnahmen Betroffenen für Vermögensschäden ausgeschlossen. Nach der Gesetzesentwurfsbegründung war von den Übertragungsnetzbetreibern gleichwohl der Vorrang der EEG-Regelungen zu wahren (vgl. BTDrs. 15/3917, S. 57: „Sind Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems in der jeweiligen Regelzone gefährdet oder gestört, so sind Betreiber von Übertragungsnetzen nach Absatz 1 in einer ersten Stufe berechtigt und verpflichtet, vorrangig netzbezogene Maßnahmen und sodann marktbezogene Maßnahmen, wie etwa den Einsatz von Regelenergie oder die Nutzung vertraglich vereinbarter Optionen zur Abschaltung von Lasten, zur Erhaltung der Versorgung einzusetzen. Bei den netzbezogenen Maßnahmen ist der Vorrang des EEG zu wahren."). Zwischen diesen Pflichten bestand bereits auf der Ebene der Übertragungsnetzbetreiber eine Konfliktlage.

85

(b) Nach § 14 Abs. 3 EnWG 2005 waren Verteilnetzbetreiber, wie die Beklagte, verpflichtet, den Anordnungen der Übertragungsnetzbetreiber Folge zu leisten. Zwar sah § 14 Abs. 1 EnWG vor, dass die Bestimmungen des § 13 EnWG für Verteilnetzbetreiber„entsprechend (gelten), soweit diese für die Sicherheit und Zuverlässigkeit der Elektrizitätsversorgung in ihrem Netz verantwortlich sind" ein solcher Fall der sog. isolierten Systemverantwortung lag hier aber für die Beklagte nicht vor. Die Reichweite der vorgenannten Vorschrift war und ist umstritten. In der Fachliteratur wurde von Anfang an und mit gewichtigen Argumenten kritisiert, dass eine Einbeziehung aller am Netz befindlichen Erzeugeranlagen in ein Einspeisemanagement gemäß § 13 Abs. 2 EnWG auch auf der Ebene der Verteilnetzbetreiber für die betriebliche Praxis besser geeignet gewesen wäre (vgl. nur Bin. Komm. z. EnWG, 2010, § 13 EnWG Rn. 15). Das für die Ebene der Verteilnetzbetreiber eingeführte Erzeugermanagement wurde in der Literatur als praxisuntauglich kritisiert.

86

(c) Dieser Konflikt zwischen der Mitverantwortung der Verteilnetzbetreiber für die Netzstabilität und deren Einbeziehung in das Einspeisemanagement der Übertragungsnetzbetreiber einerseits sowie der nicht normierten Mitverantwortung der Betreiber von EEG Erzeugungsanlagen andererseits wirkte sich im Netzgebiet der Beklagten in besonderer Weise aus, weil eine überdurchschnittliche Vielzahl von dezentralen Energieerzeugungsanlagen existierte, welche den Regelungen des EEG unterfielen, die Stromabnahme aber verhältnismäßig gering war wegen des geringen Anteils von stromintensiven Verbrauchern im Netzgebiet.

87

(d) Der Gesetzgeber reagierte hierauf erst mit der Neufassung des EEG im Jahre 2009 (vgl. auch BT-Drs. 10/08, S. 106), bei dem über die §§ 6, 11, 16 Abs. 6 EEG 2009 eine Mitverantwortung der Anlagenbetreiber für die Netzstabilität begründet wurde. Für Altanlagen sah § 66 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2009 jedoch vor, dass sie erst ab dem 01.01.2011 am Einspeisemanagement teilnehmen mussten. Für einige Fälle der Einspeisereduzierung sah das Gesetz in § 12 Abs. 1 EEG 2009, anders als die Anschlussbedingungen der Beklagten, Entschädigungsansprüche der Anlagenbetreiber vor.

88

(e) Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert, hatte die Beklagte bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelungen des Energiewirtschaftsgesetzes im Jahre 2005 und im Hinblick auf die ihr zugeordnete Mitverantwortung für die Netzstabilität ein diskriminierungsfreies Konzept entwickelt, wonach die Betreiber von EEG-Anlagen jeweils auf bilateraler vertraglicher Basis zur Mitwirkung an der Aufrechterhaltung der Netzstabilität verpflichtet wurden. Die hierfür von ihr, der Beklagten, für erforderlich erachteten Anschlussbedingungen waren Gegenstand ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Abschluss von Netzanschluss-, Anschlussnutzungs- und Stromeinspeiseverträgen. Danach wurden bei einer Netzüberlastung alle Energieerzeuger anteilig in ihrer Einspeiseleistung reduziert, niemand wurde vollständig abgeschaltet. Mit anderen Worten: Es wurde ein Solidarprinzip statt des Prinzips der zeitlichen Priorität eingeführt. Dieses Solidarprinzip, welches in wesentlichen Bestandteilen das im Jahre 2009 gesetzlich eingeführte Einspeisemanagement vorwegnahm, beruhte auf einer Teilnahme aller Anlagenbetreiber an diesem Netzsicherheitssystem und erforderte auch eine Teilnahme der Klägerin.

89

(4) Angesichts dieser Situation war die Klägerin nach § 241 Abs. 2 BGB im Rahmen des bereits bestehenden gesetzlichen Netzanschluss- und Anschlussnutzungsverhältnisses verpflichtet, auf die berechtigten Interessen der Beklagten Rücksicht zu nehmen. Während der Laufzeit des gesetzlichen Schuldverhältnisses war die Klägerin nach § 242 BGB zunächst zu einer konstruktiven Kooperation verpflichtet (vgl. zur Kooperationspflicht der Partner einer VOBIB-Vertrages betreffend die Anpassung und Durchführung des Vertrages in Anbetracht geänderter Umstände BGH, Urteil v. 28.10.1999, VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89, in juris Tz. 28 ff.). Diese Kooperationspflicht umfasste, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung mindestens einer Partei des gesetzlichen Schuldverhältnisses die gesetzlich vorgesehene Durchführung an die besonderen tatsächlichen Rahmenbedingungen angepasst werden musste, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt wurden. Bei angemessener Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen der Beklagten hätte eine einvernehmliche Problemlösung nur darin bestehen können und dürfen, dass die Klägerin jedenfalls am Einspeisemanagementsystem der Beklagten teilnimmt.

90

(5) Mit der Annahme des Anschlussangebots der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 08.12.2005 durch die M. GmbH unter gleichzeitiger Ablehnung des Abschlusses von Verträgen zum Netzanschluss, zur Anschlussnutzung und zur Einspeisung vor der Inbetriebnahme des Netzanschlusses am 19.12.2005, mit dem allein auf den gesetzlichen Anspruch gestützten Anschlussbegehren der Klägerin vom 23.12.2005 sowie mit der Erhebung der vorliegenden Klage, dort des Klageantrags zu Ziffer 1), verletzte die Klägerin ihre Kooperationspflichten im Netzanschlussverhältnis. Die Klägerin war nicht bereit, auf das im Interesse aller Netznutzer geäußerte Anliegen der Beklagten, eine Teilnahme der Klägerin am Einspeisemanagement betreffend, einzugehen und weigerte sich zunächst sogar, der berechtigten Forderung der Beklagten nach dem Einbau einer Einrichtung zur Fernabschaltung vor dem Anschluss ihrer WEA Folge zu leisten.

91

(6) Dem gegenüber ist das Prozessverhalten der Beklagten, insbesondere auch die weitere Rechtsverteidigung im vorliegenden Rechtsstreit nach dem Einbau der Einrichtung zur Fernabschaltung der WEA, nicht als eine Verletzung der - wechselseitig bestehenden - Kooperationspflicht zu qualifizieren, sondern als eine Wahrnehmung berechtigter eigener Interessen und auch der Interessen der Allgemeinheit an einer vertraglichen Regelung der Modalitäten des Netzanschlusses, der Anschlussnutzung und der Stromeinspeisung. Die Alternative zu einer in diesem Rechtsstreit herbeizuführenden generellen Klärung der Frage, ob die Klägerin zur Teilnahme am Einspeisemanagement verpflichtet war oder nicht, hätte darin bestanden, bei Gefährdungen der Netzstabilität die Einrichtung zur Fernabschaltung in Einzelfällen zu nutzen und die Einspeisung des Stroms aus den WEA der Klägerin vollständig abzuschalten und sodann nachträglich, ggf. jeweils gerichtlich, zu klären, ob die Nutzung der Abschalteinrichtung nach §§ 13, 14 EnWG 2005 berechtigt war oder nicht. Eine derartige Vorgehensweise hätte für beide Partner des gesetzlichen Netzanschluss- und Anschlussnutzungsverhältnisses zu höheren Belastungen geführt und für die Beklagte die zusätzliche Gefahr beinhaltet, dass sie von ihrer Übertragungsnetzbetreiberin zur Anpassung der Stromeinspeisung aufgefordert werden durfte und dem Verlangen entschädigungslos nachzugeben hatte, während sie ohne vertragliche Regelung mit dem jeweiligen Anlagenbetreiber Gefahr lief, sich in allen Fällen schadenersatzpflichtig wegen Nichtabnahme des in EEG-Anlagen erzeugten Stroms zu machen.

92

dd) Unter der Berücksichtigung der Vorausführungen hätte der Klageantrag zu Ziffer 1) ohne die auf ihn bezogene übereinstimmende Erledigungserklärung mit der Einschränkung Erfolg gehabt, dass der Anschluss des WEP U. II nur Zug um Zug gegen eine Teilnahme der Klägerin am Einspeisemanagementsystem der Beklagten vorzunehmen war. Die Beklagte ihrerseits hätte den Klageantrag mit dieser Maßgabe anerkennen müssen und nicht eine vollständige Klageabweisung beantragen dürfen.

93

e) Im Rahmen der zu treffenden Billigkeitsentscheidung über die Kosten des Klageantrags zu Ziffer 1) ist ein Rückgriff auf die verhältnismäßige Teilung der Kosten im Falle einer Zugum-Zug-Verurteilung sachgerecht; der Senat setzt hierfür eine Kostenquote von zwei Dritteln zu Lasten der Klägerin und einem Drittel zu Lasten der Beklagten fest.

94

2. Das Landgericht hat im Rahmen seiner einheitlichen Kostenentscheidung weiter versäumt, eine zusammenfassende Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des Prozessausgangs hinsichtlich aller rechtshängigen Anträge zu treffen und in diese Kostenentscheidung weiter die Kostenentscheidung hinsichtlich des ersten Berufungsverfahrens einzubeziehen. Im Ergebnis sind die Kosten der ersten Instanz einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens 5 U 44/07 zu 66 % der Klägerin und zu 34 % der Beklagten aufzuerlegen. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen.

95

a) aa) Das Landgericht hat den Kostenwert des erstinstanzlichen Verfahrens im Urteil zutreffend und von den Prozessparteien nicht angegriffen bis zum 19.01.2011 auf einen Betrag in Höhe 11.415.611,01 € und für die Zeit danach auf einen jedenfalls geringeren Wert festgesetzt. Diese Wertfestsetzung beruht auf einer Bewertung des Klageantrags zu Ziffer 1) nach § 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 9 ZPO nach dem 3,5-fachen Jahresbetrag der Einspeisevergütung mit 10.919.592,66 €, was einem Anteil am Gesamtkostenwert bis zum 19.01.2011 in Höhe von 95,6 % entsprach.

96

bb) Da im Rahmen der einheitlichen Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist, dass hinsichtlich eines Anteils von 10.919.592,66 € am Gesamtkostenwert die Kosten zwischen der Klägerin und der Beklagten im Verhältnis von zwei Dritteln (entspricht einem fiktiven Anteil von 7.279.728,44 €) zu einem Drittel (entspricht einem fiktiven Anteil von 3.639.864,22 €) zu verteilen sind, und hinsichtlich des restlichen, streitig entschiedenen Teils die Klägerin wegen des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 2) einen weiteren fiktiven Anteil in Höhe von 237.858,64 € zu tragen hat, ergibt sich insgesamt ein Unterliegen der Klägerin im Verhältnis von 7.517.587,08 € zu 11.415.311,01 €; das sind annähernd 66 %.

97

b) aa) Für das Berufungsverfahren 5 U 44/07 ist von einem Gesamtstreitwert in Höhe von 11.168.701,12 € auszugehen. Gegenstand des Berufungsverfahrens waren der Klageantrag zu Ziffer 1) mit einem Einzelkostenwert von 10.919.592,66 €, der Klageantrag zu Ziffer 3) damals mit einem Einzelkostenwert von 249.198,46 € sowie der Klageantrag zu Ziffer 4), der auf Nebenkosten bezogen war und dem deswegen kein eigener Kostenwert zukam.

98

bb) Zu Lasten der Klägerin ist von einem Unterliegen zu zwei Dritteln hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 1) auszugehen, das entspricht 7.279.728,44 € bzw. 65 %, woraus sich zu Lasten der Beklagten ein Kostenanteil von 35 % ergibt.

99

c) Insgesamt ist es nach dem Vorausgeführten sachgerecht, die Kosten des Verfahrens in erster Instanz und diejenigen des Berufungsverfahrens 5 U 44/07 einheitlich zu 66 % der Klägerin und zu 34 % der Beklagten aufzuerlegen.

C.

100

I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO.

101

1. Der Kostenwert des Berufungsverfahrens 2 U 69/14 beträgt insgesamt 1.037.858,64 € und setzt sich aus dem Kostenwert des bezifferten Klageantrags zu Ziffer 2) in Höhe von 237.858,64 €- den hierzu hilfsweise gestellten Zahlungsanträgen kommt kein eigenständiger Kostenwert zu - und dem Kostenwert der wechselseitigen Anträge auf Änderung der Kostenentscheidung zusammen, den der Senat mit 800.000,00 € festsetzt. Dies ergibt sich im Einzelnen aus einer Berechnung der Gesamtkosten, welche durch die angegriffene Kostenentscheidung verteilt werden.

102

a) Jedenfalls dann, wenn mit dem Rechtsmittel der Berufung bzw. der Anschlussberufung eine gemischte Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Gerichts und insbesondere derjenige Teil dieser Kostenentscheidung angefochten wird, welcher sich auf einen selbständigen, insgesamt übereinstimmend für erledigt erklärten Antrag bezieht - hier den Klageantrag zu Ziffer 1) -, ist neben dem Kostenwert der verbliebenen Hauptsacheanträge - hier des Klageantrags zu Ziffer 2) - auch das Kosteninteresse der Prozessparteien an der Abänderung der Kostenentscheidung zu berücksichtigen (vgl. Lackmann in: Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl. 2015, § 91a Rn. 53, 55, dort 1. Fallgruppe). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erhöhen zwar die anteiligen Prozesskosten nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung weder den Streitwert noch die Beschwer, solange auch nur der geringste Teil der Hauptsache noch im Streit ist (vgl. nur BGH, Beschluss v. 31.03.2011, V ZB 236/10, MDR 2011, 781, in juris Tz. 7 m.w.N.; a.A. Lindacher in: MüKoZPO, 4. Aufl. 2013, § 91a Rn. 123 m.w.N.). Der Bundesgerichtshof stützt seine Auffassung darauf, dass der Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten, auch soweit diese durch den in der Hauptsache teilweise erledigten Teil begründet worden sind, als eine Nebenforderung geltend gemacht werde. Sobald jedoch die Hauptforderung, hier der selbständige und nur durch objektive Klagehäufung mit den weiteren Klageanträgen bzw. dem Widerklageantrag im selben Rechtsstreit anhängige Klageantrag zu Ziffer 1), nicht mehr Prozessgegenstand ist, weil, wie hier, hinsichtlich dieses Antrags von beiden Prozessparteien eine umfassende übereinstimmende Erledigungserklärung abgegeben worden ist, wird der Prozesserstattungsanspruch zur Hauptforderung. Insoweit ist auch das seinen Wert bestimmende Kosteninteresse beider Prozessparteien zu berücksichtigen.

103

b) Da jede der Prozessparteien mit ihrem Berufungsantrag jeweils eine vollständige Auferlegung aller Prozesskosten in erster Instanz auf die jeweils andere Prozesspartei begehrt, sind die gesamten - geschätzten - Prozesskosten in Ansatz zu bringen. Für die Gerichtskosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat der Senat zunächst 129.408,00 € angesetzt, das entspricht einer 3,0-fachen Gebühr nach KV Nr. 1210 (keine Reduzierung nach KV Nr. 1211) zu einem Gegenstandswert von 11.415.611,01 €. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens 5 U 44/07 hat der Senat mit 172.544,00 € berücksichtigt, was einer 4,0fachen Gebühr nach KV Nr. 1220 (ohne Reduzierung nach KV Nr. 1221) zu einem Gegenstandswert von 11.168.701,12 € entspricht. Hieraus ergibt sich zuzüglich der Auslagen, insbesondere der Aufwendungen für die Tätigkeit des Sachverständigen in Höhe von nahezu 21.000,00 €, ein Betrag von ca. 325.000,00 €.

104

c) Jeder Prozesspartei sind Rechtsanwaltskosten zu denselben Gegenstandswerten je Instanz zuzüglich Telekommunikationspauschale und Mehrwertsteuer sowie Reisekosten und Abwesenheitsgeld für die Terminswahrnehmung entstanden. Der Senat hat für das Verfahren in erster Instanz bis zum Teilurteil vom 27.03.2007 jeweils 108.000,00 € angesetzt (auf der Basis einer 1,3-fachen Gebühr nach RVG VV Nr. 3100 sowie einer 1,2fachen Gebühr nach RVG VV Nr. 3104), für das Berufungsverfahren 5 U 44/07 jeweils 120.800,00 € (auf der Basis einer 1,6-fachen Gebühr nach RVG VV Nr. 3200 und einer 1,2-fachen Gebühr nach RVG VV Nr. 3202) sowie für das erstinstanzliche Verfahren nach Zurückverweisung gemäß § 21 Abs. 1 RVG jeweils 27.000,00 € (auf der Basis einer 1,2fachen Gebühr nach RVG VV Nr. 3104 i.V.m. Vorbemerkung 3 Abs. 6), insgesamt also 255.800,00 €.

105

d) Auf die Gesamtkosten in Höhe von ca. 836.600,00 € (325.000,00 €+ 255.800,00 €+ 255.800,00 €) entfallen 95,6 % (das entspricht ca. 800.000,00 €) auf denjenigen Teil des Rechtsstreits, welcher durch die teilweise übereinstimmenden Prozesserklärungen von Klägerin und Beklagter in der Hauptsache erledigt worden sind und auf den sich der Berufungsantrag der Klägerin zu Ziffer 2) und die Anschlussberufung der Beklagten beziehen.

106

2. Die Klägerin unterliegt im Berufungsverfahren 2 U 69/14 hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 2) mit einem Wertanteil von 237.858,64 € und hinsichtlich ihres Berufungsantrags zu Ziffer 2) mit einem Wertanteil von 528.000,00 €(66 % von 800.000,00 €); hieraus ergibt sich ein Gesamtunterliegen in Höhe von 765.858,64 € von 1.037.858,64 € bzw. ca. 74 %. Die Beklagte unterliegt hinsichtlich ihrer Anschlussberufung mit einem Wertanteil von 272.000,00 € bzw. ca. 26 %.

107

II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

108

III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

109

IV. Hinsichtlich der Festsetzung des Streitwerts für die (Gebührenberechnung wird auf die Vorausführungen Bezug genommen.

110

gez. Dr. Engel          gez. Manshausen          gez. Wiedemann


Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 10. Feb. 2016 - 2 U 69/14

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 10. Feb. 2016 - 2 U 69/14

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
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Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 93.337,50 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 2. Februar 2005, Zug um Zug gegen Rückgabe des Wertpapieres mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 78 % und die Beklagte zu 22 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

1

Der Kläger, der ein erhebliches, vornehmlich von Immobilien geprägtes Vermögen besitzt, begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen vermeintlich fehlerhaften Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Argentinienanleihen im August 1999 und Mai 2001, wegen späterer Falschberatung und wegen eines fehlerhaft ausgeführten Wertpapierverkaufsauftrages.

2

Zwischen den Parteien bestand in den 90er Jahren bereits eine langjährige Geschäftsverbindung. Neben einer Vielzahl von Konten und Darlehensverträgen unterhielt der Kläger bei der Beklagten seit 1994 ein Wertpapierdepot. Sämtliche Entscheidungen über die Anlage von Wertpapieren wurden von dem Kläger selbständig getroffen, der kontinuierlich von den Mitarbeitern der Beklagten beraten wurde. Er erhielt regelmäßig Depotübersichten mit Erwerbs- und Tageskursen sowie Tageswerten. Beigefügt waren ferner jeweils zwei Depotanalysen „Bestand“ und „realisierte Transaktionen“. Vorgeheftet wurde eine “Gesamtperformance“, die eine Übersicht über die Entwicklung des investierten Kapitals darstellte. Insoweit wird auf die Anlagen K 3 (Bl. 113 d. A) sowie die Anlagen B 4 - 7 (Bl. 57 ff d. A.) Bezug genommen. Ob die in den Anlagen B 6 und 7 enthaltenen Auszüge aus der Presseberichterstattung mit übersandt worden sind, ist umstritten. Die Übersichten wurden in den regelmäßig stattfindenden Gesprächen dem Kläger erläutert.

3

Am 20. Oktober 1994 investierte der Kläger über die Beklagte rund 780.000 DM bei vier verschiedenen Emittenten wie aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) ersichtlich. Der Kläger war ein „Dollarfan“ und präferierte entsprechende Anlagen.

4

Seit Ende 1994 ist bei der Beklagten der Zeuge D für den Kläger zuständig. Er ist Abteilungsdirektor und Vermögensmanager der Beklagten für den Bereich L.

5

Im Jahre 1999 fand ein Gespräch statt, in dem sich der Kläger zu dem Erwerb von argentinischen Staatsanleihen entschloss. Ob der Zeuge D den Kläger auf diese Anlage nur hinwies oder sogar zu einer entsprechenden Anlage riet, ist umstritten. Die Investition in Argentinienanleihen war schon im Jahre 1999 spekulativ. Es war absehbar, dass eine entsprechende Anlage ein nicht unerhebliches Risiko darstellte. Im Jahre 1999 wurde Argentinien auf der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's (S & P) mit „BB“ eingestuft. Wegen der Entwicklung des Ratings der argentinischen Staatsanleihen wird auf die Anlage B 3 (Bl. 56 d. A.) und hinsichtlich der Bedeutung der entsprechenden Klassifizierungen auf die Definitionsübersicht in der Anlage B 2 (Bl. 52 - 55 d. A.) Bezug genommen.

6

Der Kläger erwarb am 13. August 1999 die Argentinienanleihe 99/04 mit dem Nennwert von 190.000 US-$ für 354.050,34 DM, d. h. zu einem Kurs von 94,03. Auch zu diesem Zeitpunkt war Argentinien mit BB geratet, d. h. im Anfangsbereich der spekulativen Anlage.

7

Am 29. November 1999 orderte der Kläger eine weitere Argentinienanleihe über nominell 130.000 €, woraus er im vorliegenden Verfahren aber keine Rechte herleitet; sie wurde 2001 vollständig zurückgezahlt. Der Kläger generierte aus den beiden Anleihen zudem Zinserträge.

8

Am 14. November 2000 wurde eine Korrektur des Argentinien-Ratings auf BB- vorgenommen, d.h. dass das Ausfallrisiko sich erhöht hatte. Am 26. März 2001 wurde es weiter herabgestuft auf B +.

9

Am 30. März 2001 führten der Kläger und der Zeuge D ein Gespräch am Wohnsitz des Klägers in der … in L über die Gesamtperformance vom 29. März 2001 (Anlage B 4 = Bl. 57 ff d. A.). Der Inhalt dieses Gesprächs ist umstritten. Am 30. April 2001 um die Mittagszeit wurde ein weiteres Gespräch zwischen den Vorgenannten in der Bibliothek der … geführt. Anwesend war auch die Zeugin F, die bei dem Steuerberatungsbüro, das für den Kläger tätig war, angestellt war. In dem Gespräch legte D die Gesamtperformance per 30. April 2001 (Anlage B 5 = Bl. 69 ff d. A.) vor. Ob die handschriftlichen Eintragungen auf dieser als Anlage B 5 vorliegenden Gesamtperformance und auch auf anderen den Gesprächsinhalt zutreffend wiedergeben, ist umstritten. Es wurde am 30. April die Neuinvestition von demnächst freiwerdenden Geldern des Klägers besprochen. U. a. wurden auch Argentinienanleihen diskutiert. Zu dieser Zeit gab es wegen der mehrfachen Herabstufungen ein deutlich gesteigertes Risiko für Argentinienanleihen. Andererseits waren die voraussehbaren Zinserträge höher als bei konservativeren Anlagen.

10

Am 4. Mai 2001 erwarb der Kläger aufgrund der vorhergehenden Beratung Anteile an den Fonds A sowie C. Bei letzterem handelt es sich um einen Dachfonds für internationale Aktienfonds. Diese beiden Anlagen waren von D empfohlen.

11

Am 8. Mai 2001 wurde die Kreditwürdigkeit Argentiniens von Standard & Poor`s nur noch mit B bewertet, was beinhaltet, dass Beeinträchtigungen der Zahlungsfähigkeit bei ungünstigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen wahrscheinlich sind.

12

Am selben Tag erwarb der Kläger die Argentinienanleihe 96/03 mit einem Nennwert von 80.000 DM für 40.187,54 €. Am 10. Mai 2001 erlangte der Kläger die Argentinienanleihe 98/03 mit dem Nennwert von 95.000 € für 93.337,50 €.

13

Die Argentinienanleihen entwickelten sich zunächst positiv, die Kurse stiegen. Am 12.7.2003 wurde das Rating für Argentinien weiter auf B- herabgestuft. Erstmals wurde in der Gesamtperformance per 19. Juli 2001 ein leichter Kursrückgang auf unter 90 % verzeichnet; vgl. Gesamtperformance und Depotübersicht wie Anlage B 6 (Bl. 74 ff d. A.). Beigefügt war auch die Aufstellung „Vermögensmanagement“ vom 19. Juli 2001 (Anlage K 5 = Bl. 185 = B 6 = Bl. 77 d. A.).

14

Am 9. Oktober 2001 wurde das Rating für Argentinien wiederum herabgestuft auf CCC+, was beinhaltet, dass der Schuldner „derzeit anfällig“ sei und der Schuldendienst von günstigen Bedingungen abhänge. Dem folgte am 30. Oktober 2001 eine weitere Herabstufung auf CC und am 6. November 2001 eine solche auf SD (selektiver Zahlungsverzug), was beinhaltet, dass der Schuldner eine oder mehrerer seiner finanziellen Verpflichtungen bei Fälligkeit nicht erfüllte.

15

Am 9. November 2001 fand ab 13.30 Uhr wiederum in der … in L ein Zusammentreffen zwischen dem Kläger und dem Zeugen D statt. Auch die Zeugin F war wieder zugegen. Der Zeuge D schlug dem Kläger die Beteiligung an einem Windpark vor und empfahl sie. Zumindest am Rande wurde auch über die Argentinienanleihe gesprochen; Einzelheiten hierzu sind umstritten.

16

Am 12. November 2001 erteilte die Beklagte für den Kläger eine Vormerkungsanzeige bezüglich des Verkaufs der Argentinienanleihen 99/04. Die entsprechende Vormerkungsanzeige enthält zur Kennzeichnung des Limits den Vermerk „bestens“ und die zeitliche Befristung „30. November 2001“. Diese Vormerkungsanzeige ging auf eine entsprechende Order des Klägers zurück. Wann diese erteilt wurde, ist unklar.

17

In der Folgezeit übersandte die Beklagte weiterhin Depotübersichten (Anlagen B 11 - 13 = Bl. 145 ff d. A.). Ob diesen Zeitungs- oder ähnliche Berichte beigefügt waren, ist umstritten.

18

In der Folgezeit stellte Argentinien sämtliche Zahlungen auf Anleihen ein.

19

Erstmals mit Schreiben des früheren Klägerbevollmächtigten vom 28. Oktober 2003 meldete der Kläger bei der Beklagten Forderungen an (Anlage B 9, Bl. 135 ff d. A.). Er bemängelte die schlechte Beratung der Beklagten über die Risiken der Argentinienanleihen. In seinem Schreiben erbat er die Bestätigung, dass auf die Einrede der Verjährung verzichtet werde, worauf die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 1. Dezember 2003 nicht einging (Anlage B 10, Bl. 138 - 144 d. A.). Begleitend wurden bereits im Jahre 2003 Gespräche zwischen den Parteien geführt. Am 23. Dezember 2003 ist beim Amtsgericht L der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids wegen Schadensersatzes aus Anlageberatung „Argentinienanleihen“ eingegangen. Der entsprechende Mahnbescheid über 307.818,31 € ist vom Amtsgericht L am 27. Januar 2005 erlassen und der Beklagten am 2. Februar 2005 zugestellt worden.

20

Der Kläger hat mit der Klage das Ziel verfolgt, von der Beklagten Rückzahlung der Erwerbskosten für die drei Argentinienanleihen zuzügl. entgangenen Gewinns in Höhe von 4 %, Zug um Zug gegen Übertragung der betreffenden Wertpapiere zu erlangen.

21

Hinsichtlich der am 13. August 1999 angeschafften Argentinienanleihen 99/04 für 354.050,34 DM hat er den Schaden mit 154.952,89 € bezogen auf den 22. Dezember 2004 errechnet. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 7 des Anspruchsbegründungsschriftsatzes (Bl. 10 d. A.) Bezug genommen. Hinsichtlich der Argentinienanleihe 96/03 errechnet er einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 46.014,73 € und bezüglich der Argentinienanleihe 98/03 einen solchen von 106.850,69 €. Der letztgenannte Betrag ergebe sich aus den für den Ankauf aufgewendeten 93.337,50 € zuzüglich entgangenen Gewinns für die Zeit bis zum 22. Dezember 2004 in Höhe von 13.523,19 €; gegenzurechnende Zinsen habe er für diese Anlage nicht generiert. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte schon deswegen hierfür hafte, weil sie eine umfassende Vermögensverwaltung geschuldet habe und nicht bloße Beratung im zeitlichen Zusammenhang mit den einzelnen Anlagen. Dieser umfassenden Betreuungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Hierzu hat er behauptet, dass der Beklagten, vertreten durch den Zeugen D, bekannt gewesen sei, dass es ihm - dem Kläger - die ganze Zeit um eine sichere Anlage gegangen sei, sein Anlageverhalten sei als „konservativ“ zu bezeichnen. Er - der Kläger - habe sich allein auf Anregungen und Empfehlungen und die fortlaufende Beratung der Beklagten verlassen. Er habe selbst über keine nennenswerte Erfahrungen im Bereich des Wertpapierhandels verfügt und sei auch nie von einem Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere dem Zeugen D umfassend entsprechend § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG befragt und aufgeklärt worden.

22

Selbst wenn lediglich ein Beratungsvertrag zustandegekommen sei, sei dieser so ausgestaltet gewesen, dass der Beklagten eine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht hinsichtlich der mit der Argentinienanleihe verbundenen Risiken oblegen habe. Die Pflicht zur umfassenden Betreuung sei aus den Gesamtperformance-Übersichten erkennbar, die erkennen ließen, dass die Beklagte ihn umfassend beraten habe. Dies sei z. B. aus der vom 9. November 2001 erkennbar (K 3 = Bl. 113 = Bl. 82 d. A.).

23

Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch hilfsweise auf die seiner Auffassung nach pflichtwidrig nicht durchgeführte Weisung zum Verkauf der Argentinienanleihe 99/04 nach dem 12. November 2001 gestützt. Hierzu hat er behauptet, dass es möglich gewesen wäre, diese Weisung zeitnah auszuführen, weshalb die Beklagte mit einem Betrag von 118.016,37 € zuzügl. 4 % Zinsen seit dem 12. November 2001 hafte.

24

Die Beklagte könne sich seiner Auffassung nach auch nicht auf die Einrede der Verjährung berufen. Hierzu hat er behauptet, dass ihm der Totalverlust der Argentinienanleihen erst im Jahre 2003 im Rahmen der Übersendung eines Depotauszuges bekannt geworden sei. Danach hätten bis 2004 Verhandlungen mit der Beklagten über die Beseitigung des Schadens stattgefunden, was insoweit unstreitig ist. Im Rahmen dieser Gespräche sei klar gewesen, dass keine formalen Argumente vorzutragen seien, insbesondere nicht die Einrede der Verjährung erhoben werde.

25

Er hat ferner die Auffassung vertreten, auch wegen der fortlaufenden Beratungsverpflichtung der Beklagten könne der Verjährungseinwand nicht eingreifen. Am 9. November 2001 hätte eine Verkaufsempfehlung ausgesprochen werden müssen, die jedoch nicht erfolgt sei. Dann hätte die Anleihen noch für 195.401,34 € verkauft werden können. Zumindest sei ein Anspruch wegen dieser Pflichtverletzung nicht verjährt.

26

Er hat beantragt,

27

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie hat die Auffassung vertreten, dass keinesfalls ein Vermögensverwaltungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Dem Kläger habe die ganze Zeit die letzte Entscheidung bezüglich der Anlageentscheidungen oblegen, was insoweit unstreitig ist, woraus ihrer Auffassung nach folge, dass keine Vermögensverwaltungsverpflichtung entstanden sein könne.

31

Die Beklagte hat geltend gemacht, schon das Investment des Klägers im Immobilienbereich sei als risikoreich und spekulativ einzuordnen. Schon daraus werde der vom Kläger bevorzugte spekulative Anlageansatz deutlich. Dies werde auch durch die am 20. Oktober 1994 getätigte Anlage von rund 780.000 DM in Dollaranleihen deutlich. Das sei eine risikoreiche Anlage gewesen. Auch die allgemeine Neigung des Klägers, in Dollar anzulegen, zeige seine Neigung zur Spekulation.

32

Ferner hat sie behauptet, nach der Einführung des § 31 Abs. 2 WpHG zum 1. Januar 1994 habe ihr Mitarbeiter und Zeuge D am 23. Januar 1995 ein umfassendes Gespräch mit dem Kläger geführt. Der Kläger habe seinerzeit erklärt, dass er bisher sowohl bei inlands- als auch bei auslandsbezogenen Geschäftsformen Renten- und Investmentfonds bevorzugt habe. Er habe pro Jahr bis zu 10 Wertpapierkäufe getätigt. Er verfolge eine spekulative Anlagestrategie. Das Ziel seien Zinseinnahmen. Diese besonderen Ziele ständen auch im Einklang mit der vorgenannten Anlagestrategie. Ferner habe der Kläger durch den Zeugen Drews Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren erhalten. Im Rahmen dessen sei er über Chancen und Risiken, gerade auch im Rahmen von Währungsanleihen, aufgeklärt worden. Der Zeuge D habe hierüber im Beisein des Klägers ein entsprechendes Formular ausgefüllt. Wegen des Inhalts dieses Formulars wird auf die Anlage B 1 (Bl. 49 f d. A.) Bezug genommen.

33

Außerdem sei der Kläger vor seiner Entscheidung zum Ankauf der Argentinienanleihen im August 1999 noch ausführlich im Rahmen eines persönlichen Gesprächs beraten worden. Der Zeuge habe dem Kläger ausdrücklich den Hintergrund der Argentinienanleihen und die Bedeutung von Anleihen in Schwellenländern vor Augen geführt. Er habe darauf hingewiesen, dass die politische und wirtschaftliche Lage in diesen Ländern nicht stabil, sondern als krisenhaft eingeschätzt werden müsse. Dies gelte insbesondere für Argentinien. Eine Anleihe von Argentinien-Papieren sei mit einem hohen Risiko verbunden und es bestehe die Gefahr, dass sowohl die Zinszahlungen ausbleiben könnten als auch das Kapital bei Endfälligkeit nicht zurückgezahlt werde. Schlimmstenfalls sei mit einem Totalausfall zu rechnen. Der Zeuge D habe dem Kläger weiterhin das Ratingsystem erläutert und dargestellt, dass es sich hierbei um eine Bonitätsbeurteilung handele, die die Einschätzung der jeweiligen Ratingagentur über die wirtschaftliche Fähigkeit und die rechtlichen Bindungen des Emittenten, seine Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, wiedergebe. Er habe dem Kläger dabei auch die unterschiedlichen Ratingkategorien vorgestellt und vermittelt sowie das aktuelle Rating für Argentinien mit zu jener Zeit BB dahingehend erläutert, dass bei einem Rating von BB ein Investment als spekulativ eingestuft werden müsse. Dem habe er u. a. das erstklassige Rating für Bundesobligationen mit AAA entgegengehalten. Er habe dem Kläger auch unterschiedliche Anlagemöglichkeiten dargestellt, insbesondere die Möglichkeit des Erwerbs risikoarmer Bundesobligationen, die seinerzeit jedoch lediglich mit einem Zinssatz von allenfalls 4 % ausgestattet gewesen seien. Dies sei dem Kläger, der erklärtermaßen eine spekulative Anlagestrategie verfolgt habe, deutlich zu gering gewesen. Deswegen habe der Zeuge D dem Kläger die Argentinienanleihen, die damals mit einem Zinssatz von 10 % ausgestattet gewesen seien, vorgestellt. In Kenntnis all dieser Umstände habe der Kläger sich in der Hoffnung auf überdurchschnittlich hohe Zinserträge unter Inkaufnahme des benannten Bonitätsrisikos zu dem Erwerb argentinischer Anleihen eigenständig entschieden. Im Übrigen seien diese wirtschaftlichen Zusammenhänge jedem Anleger vertraut - erst recht jemandem mit Erfahrung im Auslandsgeschäft -, nämlich dass bei Anleihen höhere Zinserträge mit höherem Bonitätsrisiko erkauft werden müssten.

34

Die Beklagte hat ferner behauptet, der Zeuge D habe den Kläger in der Folgezeit auch über die Herabstufungen der Argentinienanleihen jeweils konkret unterrichtet, so nach dem 26. März 2001 (Herabstufung auf B +) in dem eingehenden Gespräch am 30. März 2001 in der … . Im Rahmen dieses Gesprächs sei mit dem Kläger eindringlich nochmals das Chancen- und Risikopotential dieser Investments in „emerging markets“ erörtert worden. Auch sei er auf das zunehmende Bonitätsrisiko Argentiniens deutlich hingewiesen worden. U. a. habe der Zeuge D dem Kläger erläutert, dass Argentinien der größte Schuldner Lateinamerikas sei, dort seit zwei Jahren Rezession herrsche und die Wirtschaftskraft Argentiniens von der internationalen Finanzwelt mit zunehmend großer Sorge betrachtet werde. Angesichts dessen sei in den letzten Monaten die Bereitschaft von Investoren, argentinische Staatstitel zu erwerben, deutlich rückläufig gewesen, da die Befürchtung bestehe, Argentinien werde zahlungsunfähig. Allerdings habe D auch dargestellt, dass aufgrund eingeleiteter Reformmaßnahmen ein vorsichtiger Aufwärtstrend zu erkennen sei. Dies sei auch die Meinung der Wirtschaftspresse gewesen, wie aus den Artikeln im Handelsblatt vom 8. und 28. März 2001 erkennbar werde (Anlage B 4 a und b = Bl. 63 ff d. A.). Der Kläger habe sich danach entschlossen, an den Argentinienanleihen festzuhalten. Hierüber habe der Zeuge D den Vermerk gefertigt, wie er sich aus der Anlage B 4 (Bl. 57 d. A.) ergebe.

35

Weiter hat die Beklagte behauptet, in dem zweistündigen Gespräch am 30. April 2001 - wiederum in der … in L - seien insbesondere die Argentinien-Anlagen besprochen worden. Der Zeuge D habe auf die Skepsis vieler Analysten Argentinien betreffend hingewiesen. Das aktuelle Rating gebe Anlass zu großer Vorsicht. Diese Hinweise habe D insbesondere wegen der anstehenden Entscheidung des Klägers über eine neue Anlage erteilt. D habe risikolose Anlagealternativen vorgestellt (Bundesobligationen zu 3,5 - 4,5 %). Die Argentinienanleihen hätten zu dieser Zeit eine Verzinsung von 10,4 % erzielen können. Nach der umfassenden Aufklärung des Klägers über die Risiken des „emerging markets“ habe dieser in dem Gespräch entschieden, dass an den Anleihen festgehalten werden solle, ferner habe das freiwerdende Kapital erneut in argentinische Staatsanleihen mit einer Laufzeit bis Anfang 2003 sowie in weitere Anlagen investiert werden sollen. Hierüber habe der Zeuge D eine entsprechende Aktennotiz gefertigt, wie sie aus der Anlage B 5 (Bl. 69 d. A.) erkennbar sei. Im Rahmen dieses Gesprächs am 30. April 2001 habe der Kläger auf die von D gemachten Bedenken hin geäußert, dass das investierte Geld für ihn nur „Spielgeld“ sei. Sein Vermögen mache er mit Immobilien. Er habe im Rahmen dieses oder eines anderen locker geführten Gesprächs auch den Gedanken geäußert, sich ein 20 Mio. US-$ teures Flugzeug anzuschaffen.

36

Bei den am 4. Mai 2001 erworbenen Fondsanteilen habe es sich genauso wie bei den wenig später erworbenen argentinischen Anleihen um keine konservativen Anlagen gehandelt. Die Fonds hätten der Risikoklasse 2 angehört.

37

Mit der Gesamtperformance per 19.Juli 2001 habe der Zeuge D auch eine Reutersmitteilung übersandt, in der berichtet worden sei, dass an argentinischen Finanzmärkten Spekulationen aufgekommen seien, das wirtschaftlich angeschlagene Land könne schon bald seinen Schuldendienst nicht mehr leisten. Am 11. Juli 2001 habe die Verunsicherung über die Liquiditätslage der argentinischen Regierung die Zinsen weiter drastisch steigen lassen. Wegen des Inhalts dieser Anlage B 6 und des Zeitungsartikels wird auf Bl. 74 - 81 d. A., insbesondere Bl. 75 f d. A. Bezug genommen. Am 23. Juli 2001 habe der Zeuge D deswegen ein Telefonat mit dem Kläger geführt und die aktuellen Pressemeldungen diskutiert. Thema seien insbesondere die Kursrückgänge in der Juliperformance gewesen. Erörtert worden sei auch die Herabstufung Argentiniens auf B- und die Gefahr des Totalverlustes. Der Zeuge D habe den Kläger darauf hingewiesen, dass es noch eine gute Möglichkeit des Verkaufes gebe. Der Kurs habe zu der Zeit noch 84,25 bzw. 96,35 € betragen. Unter Berücksichtigung der Stückzinsen hätte der Kläger zu dieser Zeit noch ohne nennenswerte Verluste aussteigen können. Dennoch habe der Kläger entschieden, „es solle alles so bleiben“ wie es bereits eingerichtet sei. Hierüber habe der Zeuge D den entsprechenden Vermerk Anlage B 6 (Bl. 74 d. A., oben links) gefertigt.

38

Ferner hat die Beklagte behauptet, ihr weiterer Mitarbeiter T habe unter dem 2. November 2001 dem Kläger eine aktuelle Information zur Wirtschaftslage Argentiniens übersandt, in der die Herabstufung dieses Landes auf das Rating CC enthalten gewesen sei. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage B 8 (Bl. 88 d. A.). Bezug genommen.

39

Auch in dem Gespräch am 9. November 2001 sei der Kläger von dem Zeugen D umfänglich aufgeklärt worden. Die Gesamtperformance per 9. November 2001 sei intensiv besprochen worden sowie die hieraus ersichtlichen gravierenden Kurseinbrüche für die drei noch gehaltenen argentinischen Anleihen. Der Zeuge habe dem Kläger Informationen über die Herabsetzung auf CC bzw. SD erteilt sowie aus der aktuellen Fachpresse Auszüge ausgehändigt. Insoweit nimmt die Beklagte auf die Anlage B 7 (Bl. 82 - 87 d. A.) Bezug. Dennoch habe der Kläger die Order gegeben, nichts zu verkaufen, was sich der Zeuge D entsprechend notiert habe. Insoweit weist die Beklagte auf Bl. 84 d. A. und die dortigen handschriftlichen Zusätze zur Depotübersicht. Erst drei Tage danach habe sich der Kläger zu einem Verkauf entschlossen. Die argentinische Anleihe 99/04 habe jedoch nicht mehr verkauft werden können, obwohl sie unverzüglich in das elektronische Ordersystem eingegeben und damit in den Markt gegeben worden sei.

40

Ferner hat die Beklagte behauptet, auch in der Folgezeit seien dem Kläger aktuelle Pressemitteilungen zu Argentinien mit den Performances und den Depotübersichten übersandt worden. Insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf Bl. 146, 153 f, 160 - 162 d. A.

41

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung hinsichtlich der am 13. August 1999 erworbenen Argentinienanleihe 99/04 unter Bezugnahme auf § 37 a WpHG erhoben. Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen angeblich nicht ausgeführter Verkaufsweisung von 12. November 2001 sei verjährt. Dieser Anspruch sei erstmals mit Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemacht worden, was insoweit unstreitig ist.

42

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die behauptete unterlassene Aufklärung durch Vernehmung der Zeugen F und D. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 16. Oktober 2006 (Bl. 200 - 217) sowie den Berichtigungsvermerk Bl. 217 a und b d. A. Bezug genommen.

43

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen des Tatbestandes ergänzend nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch aus einer positiven Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages zu. Eine Verletzung der Beratungspflicht sei vom beweisbelasteten Kläger nicht bewiesen worden. Zwar habe die Zeugin F bekundet, dass sie bei den Gesprächen im April 2001 sowie im November 2001 anwesend gewesen sei und dass dort nicht über Argentinienanleihen gesprochen worden und insbesondere kein Hinweis auf ein entsprechendes Risiko der Anleihen erfolgt sei. Demgegenüber habe der Zeuge D glaubhaft und detailliert eine umfangreiche Beratung geschildert. Der Zeuge D habe dabei nachvollziehbar auch anhand der von ihm zu dem damaligen Zeitpunkt gefertigten Gesprächsnotizen eine ausreichende Aufklärung geschildert. Aufgrund dessen sei es dem Kläger nicht gelungen, durch die Vernehmung der Zeugin F den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.

44

Die Beklagte sei auch nicht zur schriftlichen Aufklärung über die mit dem Erwerb argentinischer Staatsanleihen verbundenen Risiken verpflichtet gewesen.

45

Die Haftung der Beklagten ergebe sich auch nicht aus der Verletzung einer nachträglichen Hinweispflicht auf den Verfall der Argentinienanleihen. Abgesehen davon, dass sich die Pflicht zur Beratung nur auf den Zeitpunkt bei Erwerb der Anlage beziehe und die Beklagte ohne ausdrückliche Vereinbarung keine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht habe, sei eine unterlassene Aufklärung nicht bewiesen. Zudem habe zwischen den Parteien auch kein Vermögensverwaltungsvertrag, der ebenfalls von dem Kläger nachzuweisen gewesen wäre, bestanden.

46

Der Kläger sei über die behaupteten Aufklärungen nicht als Partei zu hören gewesen. Er habe die Gelegenheit zur informatorischen Anhörung bekommen und sich im Rahmen dessen nur darauf beschränkt, den Vortrag der Beklagten sowie die Aussage des Zeugen D als „gelogen“ und „erfunden“ zu bezeichnen.

47

Schließlich habe die Klage auch keinen Erfolg, soweit der Kläger sie hilfsweise auf die nicht durchgeführte Verkaufsvormerkung vom 12. November 2001 stütze. Hierbei handele es sich um einen Kommissionsvertrag, der als Dienstvertrag zu qualifizieren sei und eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand gehabt habe. Ein Erfolg sei mithin nicht geschuldet gewesen. Die Einstellung der Verkaufsorder in das elektronische Ordersystem der Beklagten habe zur Erfüllung der Verpflichtung ausgereicht. Demgegenüber habe der Kläger nicht dargelegt, dass und welche anderweitigen Verkaufsbemühungen die Beklagte hätte tätigen müssen. Der pauschale Vortrag, dass die Anleihe zum damaligen Kurswert hätte verkauft werden müssen, sei insoweit nicht ausreichend.

48

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung bezieht sich der Kläger auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen und vertieft es wie folgt:

49

- Selbst bei Zugrundelegung der Darstellung des Zeugen D ergebe sich eine Verletzung der Pflichten zur objekt- und anlegergerechten Beratung. Aus der Bekundung des Zeugen D sei nicht zu entnehmen, dass dieser die konkrete Lage Argentiniens zum Zeitpunkt der Anleihen verdeutlicht habe. Seiner Auffassung nach habe die Beklagte sich aber nicht auf bloße Angaben zum Rating beschränken dürfen, sondern konkret darstellen müssen, was dies inhaltlich bedeute und insbesondere die wirtschaftliche und politische Lage Argentiniens darstellen müssen. Insoweit verweist der Kläger auf die Entscheidung des Landgerichts Münster (14 O 17/03) und des OLG Koblenz vom 22. April 2004 (NJW-RR 2004, 1689, 1690), in denen entsprechende Verpflichtungen gerade in Bezug auf Argentinienanleihen statuiert worden seien.

50

- Ferner dürfe sich ein Anlageberater seiner Auffassung nach nicht auf Rating-Agenturen wie S & P verlassen, die erst mit Verzögerung reagieren würden, sondern er müsse vorherige Anzeichen mitberücksichtigen. Tatsächlich habe die Bonität Argentiniens im August 1999 und Mai 2001 unter BB bzw. B+ gelegen.

51

- Der Vortrag der Beklagten über die Aufklärung sei unrichtig. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass entgegen deren Behauptung die angeblich übersandten Zeitungsartikel in den Anlagen B 4 a und b (Bl. 63 ff und 67 ff) nicht zu dem dort angegebenen Zeitpunkt recherchiert und mitgeteilt worden sein könnten, sondern erst am 18.9.2003 aus dem Internet kopiert worden seien, was an der Zeile ganz unten ersichtlich sei.

52

- Das Urteil enthalte im Übrigen auch keine ordnungsgemäße Beweiswürdigung hinsichtlich der Aussage des Zeugen D. Übersehen worden sei, dass der Zeuge ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits habe. Auch sei nicht gewürdigt worden, dass er als guter Verkäufer auf die Präsentation seines Produkts geschult sei. Die Aussage des Zeugen D sei auch insoweit unrichtig, als er bekundet habe, bei dem Gespräch am 30. März 2001 seien Frau F und Frau J dabei gewesen. Frau F sei auf einem Geburtstag ihres Sohnes gewesen und auch Frau J sei nicht anwesend gewesen. Frau J sei aber am 30. April 2001 zugegen gewesen. Die handschriftlichen Ergänzungen auf den übersandten Gesamtperformancen seien erst nachträglich gefertigt worden. Der Zeuge D habe behauptet, sich über das Gespräch am 30.3.2001 Notizen gefertigt zu haben. Das könne jedoch nicht stimmen. Sein - des Klägers - Beauftragter P habe sich bei D nach den Gründen des Totalverlustes erkundigt. Er habe von D Kopien der Gesamtperformances mit Datum vom 29. März und 30. April 2001 bekommen. Diese Kopien trügen zwar die die Paraphe des D, würden aber keinerlei handschriftliche Eintragungen aufweisen. Daraus ergebe sich, dass die entsprechenden Zusätze auf den im Verfahren vorgelegten Anlagen B 4 und 5 (Bl. 57 und 69 d. A.) nachträglich aufgebracht worden seien. Insoweit legt der Kläger die Anlagen BB 1 und 2 (Bl. 285 f d. A.) vor.

53

- Zudem schulde die Beklagte wegen der Nichterfüllung des Verkaufsauftrages im November 2001 Schadensersatz. Insoweit habe das Landgericht seinen Beweisantritt auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Behauptung, dass eine Veräußerung der Anleihe möglich gewesen sei, verfahrensfehlerhaft übergangen. Er behauptet nunmehr ergänzend, der Auftrag sei bereits am 22. November 2001 gelöscht und erst am 18. Dezember 2001 erneuert worden. Eine Limitierung des Auftrages bis zum 30. November 2001 habe er keinesfalls ausgebracht.

54

Der Kläger beantragt,

55

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 €.

56

Die Beklagte beantragt,

57

die Berufung zurückzuweisen.

58

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie wie folgt vertieft:

59

- Sie hält den Verjährungseinwand hinsichtlich der am 13. August 1999 erworbenen Argentinienanleihe 99/04 und dem hilfsweise mit dem Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der angeblichen Verletzung des Verkaufsauftrags vom 12. November 2001 aufrecht.

60

- Die Auffassung des Klägers, es sei eine umfassende Beratungsverpflichtung hinsichtlich der wirtschaftlichen und politischen Situation Argentiniens geschuldet gewesen, sei unzutreffend. Das entsprechende Urteil des Landgerichts Münster sei im Berufungsrechtszug vom OLG Hamm aufgehoben worden (25 U 117/03). Im Übrigen habe der Zeuge D im Rahmen seiner umfassenden Beratung auch auf die spezifische Situation in Argentinien hingewiesen.

61

- Ferner macht die Beklagte darauf aufmerksam, dass der beweispflichtige Kläger für die von ihr behaupteten Aufklärungen am 30. März 2001 kein Beweisangebot mache. Schon deshalb müsse die Klage abgewiesen sein.

62

- Sie habe zu keiner Zeit behauptet, dass die Anlagen B 4 a und b bereits im März bzw. April 2001 übermittelt worden seien. Zeitungsberichte seien erstmals mit der Gesamtperformance vom 19.7.2001 übermittelt worden. Der Inhalt der handschriftlichen Zusätze auf den Anlagen B 4 und 5 werde auch nicht durch die Anlagen BB 1 und 2 erschüttert. Bei letzteren handele es sich um Kopien der noch in ursprünglicher Form vorliegenden Gesamtübersichten; die vom Zeugen D beschrifteten Exemplare seien nicht als Kopie herausgegeben worden.

63

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2007 vor dem Senat ihr Einverständnis mit der Verwertung des in dem Rechtsstreit … - 5 U 142/04 - eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. M vom 14. Dezember 2005 im vorliegenden Verfahren erklärt.

64

Die zulässige Berufung des Klägers hat zu rund 1/3 - nämlich in Bezug auf die am 10. Mai 2001 erworbene letzte Argentinienanleihe - Erfolg.

65

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus einer positiven Forderungsverletzung des Beratungsvertrages wegen einer fehlerhaften Beratung bezüglich der am 10. Mai 2001 erworbenen Argentinienanleihe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 93.337,50 € nebst Zinsen zu.

66

a) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist zwischen den Parteien im März / April 2001 ein konkludent abgeschlossener Beratungsvertrag über die Anlage von Geldern des Klägers zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGHZ 123, 126, Rn. 11 bei juris m. w. N.). So verhält es sich auch hier. Der Kläger beriet sich mit dem Zeugen D, dem damals für ihn zuständigen Anlageberater bei der Beklagten, über die Neuanlage demnächst freiwerdender Gelder und nahm damit erkennbar Beratungsleistungen in Anspruch, die ihm vor dem Hintergrund der langandauernden Geschäftsbeziehung auch gewährt wurden.

67

b) Diesen Beratungsvertrag verletzte die Beklagte, indem ihr Erfüllungsgehilfe, der Zeuge D, es am 10. Mai 2001 bei der Umsetzung des am 30. April 2001 erteilten Auftrages, Argentinienanleihen für den Kläger zu erwerben, unterließ, den Kläger über die am 8. Mai 2001 erfolgte Herabstufung in der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's von B + auf B zu informieren. Damit war die Beratung nicht mehr „objektgerecht“.

68

Nach der Grundlagenentscheidung des BGH vom 6. Juli 1993 (BGHZ 123, 126) hat eine Bank bei der Anlageberatung den - ggf. zu erfragenden - Wissenstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu berücksichtigen („anlegergerechte“ Beratung); das von ihr danach empfohlene Anlageobjekt muss diesen Kriterien Rechnung tragen („objektgerechte“ Beratung) (BGH a.a.O. Rn. 15 - 17 bei juris). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH a.a.O. Rn. 18 bei juris).

69

Selbst für den Fall, dass der Kläger gegenüber der Beklagten geäußert haben sollte, dass er eine spekulative Anlagestrategie verfolgen wolle, war die Beratungsleistung des Zeugen D am 10. Mai 2001 nicht mehr objektgerecht, da dem Kläger mit der zwischenzeitlich erfolgten Herabstufung des Ratings eine wesentliche Information vorenthalten wurde.

70

Nach dem auch im vorliegenden Verfahren einzubeziehenden Gutachten des Sachverständigen Dr. M aus dem Verfahren 5 U 142/04 musste das Argentinien-Engagement mit dem Wechsel des Ratings von BB- (spekulativ) auf B+ am 26. März 2001 als „hochspekulativ“ angesehen werden (GA unter 3., S.10). Ab dieser Zeit war auch vor dem Hintergrund einer - unterstellten - spekulativen Grundausrichtung des Klägers eine gesteigerte Beratungspflicht angezeigt. Zwar wurde eine solche Anlage dadurch nicht per se ungeeignet für den Kläger. Die im März 01 erfolgte „Herunterstufung“ des Argentinien-Ratings musste aber alarmieren. Dieser gesteigerten Beratungspflicht ist der Zeuge D nach der Darstellung der Beklagten auch zunächst in den Gesprächen mit dem Kläger am 30. März und 30. April 2001 nachgekommen. Ausdrücklich will er insbesondere dargestellt haben, dass das Ausfallrisiko nunmehr relativ hoch sei.

71

Das hohe Risiko des Totalausfalles bei hochspekulativen Anlageformen verlangte es, dass der Kläger über jede auch nur tendenzielle Änderung des Ratings informiert wurde. Nur dann war es vertretbar, ihn an der Anlageentscheidung vom 30. April 2001 festzuhalten und den Auftrag mit einer Kauforder umzusetzen. Dieser Verpflichtung handelte der Zeuge D zuwider, als er am 10. Mai 2001 die letzte Argentinienanleihe für den Kläger erwarb. Zu dieser Zeit musste ihm die am 8. Mai 2001 erfolgte weitere Herabstufung im Rating von B+ auf B bekannt gewesen sein. Zwar handelte es sich dabei um keine neue Stufe des Ratings, sondern lediglich um eine Modifikation innerhalb der identischen Kategorie. Da sich das Rating aber sowieso schon im hochspekulativen Bereich mit dem konkreten Risiko des Totalausfalls bewegte, war jede Veränderung auch nur der Tendenz nach vor der Umsetzung der Kaufanweisung mitteilungspflichtig.

72

Unstreitig unterließ der Zeuge D eine solche Information, was eine der Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzung darstellt.

73

c) Diese Pflichtverletzung ist auch für den eingetretenen Schaden kausal. Bei der Mitteilung der erneuten Herabstufung hätte der Kläger die Anlage nicht mehr getätigt. Nach feststehender Rechtsprechung des BGH ist, wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Tatsachenangaben den Vertrag so wie geschehen geschlossen hätte (vgl. BGH NJW 1998, 302, 303; NJW 1984, 1688 = WM 1984, 221, 222;NJW-RR 1988, 348; BGHZ 124, 151 [159f.] = NJW 1994, 512). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht geführt. Sie macht zwar geltend, dass der Kläger von dem Zeugen D überobligationsmäßig in persönlichen Gesprächen und schriftlich informiert worden sei und dennoch die eindeutigen Hinweise missachtet und an den Argentinienanleihen festgehalten habe. Dieser pauschale Vortrag kann jedoch schon im Ansatz nicht überzeugen. Vor Mai 2001 riet der Zeuge D den Kläger nach der Beklagtendarstellung eindeutig nicht von dem Erwerb ab, sondern stellte die Situation in Argentinien zwar als krisenhaft, aber entwicklungsoffen dar. Soweit die Beklagte die weitere Entwicklung nach Mai 2001 zum Beleg ihrer Auffassung heranziehen will, ist dem entgegenzuhalten, dass der Kläger im November 2001 der Verkaufsempfehlung des Zeugen D offensichtlich nachkam und eine Argentinienanleihe verkaufen lassen wollte (vgl. Vormerkungsanzeige vom 12. November 2001). Die Beklagte führt dies - in nachvollziehbarer Weise - auf die Beratung in dem Gespräch vom 9. November 2001 zurück. Daraus ist zu entnehmen, dass sich der Kläger gerade nicht jeder Warnung entzog und nicht „beratungsresistent“ war, so dass von der Kausalität der Pflichtverletzung auszugehen ist.

74

d) Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Das vermutete Verschulden ist zumindest nicht widerlegt. Die Fahrlässigkeit ihres Erfüllungsgehilfen D ist ihr über § 278 BGB zuzurechnen. Dieser handelte sorgfaltswidrig, da er zum Zeitpunkt des Erwerbs der Argentinienanleihe am 10. Mai 2001 die Herabstufung Argentiniens im Rating kennen und wissen musste, dass diese dem Kläger nunmehr wegen des erhöhten Risikos der Anlage mitzuteilen war.

75

e) Die Beklagte hat dem Kläger deshalb 93.337,50 € zu ersetzen. Die schuldhafte Verletzung eines Beratungsvertrages führt gemäß § 249 S. 1 BGB nach dem Grundsatz der Naturalrestitution dazu, dass der Kunde der Bank so gestellt werden muss, als hätte er sich nicht für die Anlage entscheiden. Das bedeutet vorliegend, dass der Kläger die Kosten des Erwerbs der Argentinienanleihe in Höhe von 93.337,50 € ersetzt verlangen kann. Dadurch wird er auch nicht ungerechtfertigt besser gestellt, da er die Zahlung nur gegen die antragsgemäße Zug-um-Zug-Übertragung der Anleihe an die Beklagte zugesprochen bekommt.

76

Entgangenen Gewinn in Höhe von 13.513,19 € kann der Kläger allerdings nicht mit Erfolg durchsetzen. Zwar gehört zum Schaden im Sinne des § 249 S. 1 BGB auch entgangener Gewinn (§ 252 BGB). Dabei sind an die Darlegung des entgangenen Gewinns keine strengen Anforderungen zu stellen. Vielmehr kommen dem Kläger wie bei § 287 ZPO gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute. Beruht jedoch wie hier die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung, kann die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung nur aufgrund einer konkreten Berechnung dargestellt werden. Ein konkreter Vortrag hierzu fehlt jedoch.

77

Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen. Ein solcher wäre nur dann zulässig, wenn der Kläger bei sachgerechter Aufklärung durch den Zeugen D aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers nur eine bestimmte tatsächliche Anlegeform getätigt hätte. Der Kläger hat indessen nicht nur in Währungsanleihen spekulativer Art investiert, sondern auch in Investmentfonds und Renten. Damit kamen für ihn verschiedene Handlungsweisen für eine andere Investition ernsthaft in Betracht, die unterschiedliche Vorteile (Zinsen), aber auch Risiken in sich bargen. Damit aber verbietet sich die Annahme eines Anscheinsbeweises zu seinen Gunsten (BGHZ 123, 311, 319; WM 2006, 927, 930 Tz. 26; WM 2007, 419 Tz. 24 ff). Dem steht die Entscheidung des 2. Zivilsenats des BGH vom 18. Februar 2002 (WM 2002, 909) nicht entgegen. Denn in jener Entscheidung war die Umsetzung eines erwarteten Geldbetrages in Spekulationsabsicht in zwei bestimmte, näher bezeichnete Aktien unstreitig.

78

f) Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass der Anspruch nach § 254 BGB wegen Mitverschuldens des Beklagten zu kürzen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann der Informationspflichtige dem Geschädigten nach dem Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht nicht entgegenhalten, dieser habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (BGH NJW-RR 1998, 16; WM 2004, 422, 425). Nur unter besonderen Umständen kann der Einwand des Mitverschuldens begründet sein, wenn etwa Warnungen Dritter oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden (BGH WM 1982, 90; 1993, 1238). Eine den Mitverschuldensvorwurf möglicherweise tragende Missachtung einer deutlichen Verkaufsempfehlung des Zeugen D lässt sich nur den behaupteten Gesprächen ab dem 9. November 2001 entnehmen. Spätestens am 12. November 2001 kam der Kläger dem auch teilweise nach. Schon die erste Verkaufsorder ließ sich allerdings nicht mehr realisieren, so dass ein eventuelles Mitverschulden nicht mehr ursächlich war.

79

Auf Verjährung hat sich die Beklagte bezüglich dieses Anspruchs auf Schadensersatz wegen der Anlage vom 10. Mai 2001 nicht berufen; die Verjährung nach § 37a WpHG war auch durch die Verhandlungen ab Oktober 2003 gehemmt; § 203 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB.

80

g) Der Zinsanspruch ergibt sich aus den Regelungen des Verzugs der §§ 286 ff BGB n. F.

81

2) Die weitergehende Klage auf Schadensersatz bezüglich des Ankaufs von Argentinienanleihen am 13. August 1999 und 8. Mai 2001 bzw. Schlechterfüllung des Verkaufsauftrages vom 12. November 2001 ist unbegründet; die Berufung war insoweit zurückzuweisen.

82

a) Der Kläger kann keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten aus einer - angeblichen - Schlechterfüllung eines Vermögensverwaltungsvertrages herleiten.

83

Der Vermögensverwaltungsvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verwalter entweder als Vertreter oder als Treuhänder eine eigene Entscheidung ohne vorherige Rücksprache mit dem Vertretenen bzw. Treugeber trifft (Kiethe/Hektor DStR 1996, 547; vgl. auch BGH ZIP 2002, 795, Rn. 1 und 12 bei juris). Auch wenn der Kläger dazu - unsubstantiiert - behauptet, er habe sich voll auf Herrn D und die Beklagte verlassen, die „alles gemacht haben“, oblag die letzte Anlageentscheidung doch immer ihm selbst. Dass er jeweils die entscheidende Weisung gab, ist nicht bestritten worden. An dieser Einordnung können auch nicht die mit „Vermögensmanagement“ überschriebenen Übersichten wie Bl. 77, 147 und 185 d. A. etwas ändern. Diese sind nur Zusammenfassungen des Engagements des Klägers bei der Beklagten. Welchen Inhalt die dahinter stehende vertragliche Situation hatte, kann daraus nicht sicher geschlossen werden.

84

b) Dem Kläger steht hinsichtlich der Anlagen vom 13. August 1999 und 8. Mai 2001 auch kein Anspruch aus einer pVV des konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrages zu. Dasselbe gilt für einen etwaigen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 31 Abs. 2 WpHG, 831 BGB, der, was die Sorgfaltsanforderungen betrifft, keine geringeren Anforderungen stellt.

85

Dass die Argentinienanleihen anlegerwidrig bzw. nicht objektgerecht im Sinne der zitierten Rechtsprechung waren, hat der Kläger nicht bewiesen.

86

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchssteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft. Das gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (BGHZ 166, 56, Rn. 15 bei juris m.w.N.) und erfasst insbesondere den Teilbereich des behaupteten Anlegerstatus (OLG Hamm vom 9.1.2004, 25 O 117/03, Rn 6 bei juris).

87

aa) Der Kläger hat zunächst nicht beweisen können, dass er eine konservative Anlagestrategie verfolgte. Er bezeichnet sich zwar als konservativer Anleger mit wenig/gar keiner Anlageerfahrung, unterlegt dies jedoch nicht mit einem spezifischen Beweisantritt. Vielmehr meint er, dass dies aus den sonstigen Anlagen, die er getätigt habe, insbesondere im Immobilienbereich, herzuleiten sei. Dem steht jedoch entgegen, dass er bereits 1994 in erheblichem Maße in Fremdwährungsanleihen investiert hat. Bereits für den 16. Januar 1995 ergeben sich aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) Dollaranleihen in Höhe von insgesamt 773.110,62 DM. Diese Währungsanleihen enthalten deutlich spekulative Elemente und sind nicht als eindeutig konservativ einzuschätzen. Damit korrespondiert die von der Beklagten vorgelegte Selbstauskunft des Klägers Anlage B 1 vom 23. Januar 1995 (Bl. 49 f d. A.). Diese Informationen - wenn auch nicht vom Kläger unterzeichnet - stammen aus einem Gespräch mit ihm und dem Zeugen D vom 23. Januar 1995. Dies hat der Zeuge D glaubhaft bekundet. Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden und beruhen auf einer zutreffenden und ausgewogenen Beweiswürdigung. Die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers sind unbegründet. Es ist insbesondere ausgeschlossen, dass das Landgericht übersehen haben könnte, dass der Zeuge D als „Anlageverkäufer“ über das entsprechende Geschick verfügt, sein Anliegen - auch dem Gericht gegenüber - zu präsentieren und dass er dem Ausgang des Rechtsstreit nicht ohne jedes eigenen Interesse entgegensieht. Nach der damit zugrunde zu legenden Selbstauskunft wählte der Kläger die Anlageform „spekulativ“, „hohe Ertragschancen stehen hohen Risiken gegenüber“. Anlageziel sollte die Erzielung von Zinseinnahmen sein. In dem Formular waren als andere Zielbestimmungen „Altersvorsorge und Familienvorsorge“ aufgeführt, aber vom Kläger nicht ausgewählt worden. Ferner wurde eine mehr als fünf Jahre bestehende Erfahrung mit ausländischen Investmentfonds festgehalten. Festgehalten in dem Befragungsbogen ist die Bemerkung des Zeugen D: „Der Kunde wurde über Chancen und Risiken, gerade auch in Währungsanleihen aufgeklärt.“. Dass eine solche Belehrung auch tatsächlich erfolgt ist, hat die Vernehmung des Zeugen D durch das Landgericht ebenfalls deutlich ergeben. Danach ist mit dem Landgericht auch davon auszugehen, dass der Kläger auch bereits über die Bedeutung von Ratings aufgeklärt worden ist.

88

Mit dem Kauf von Argentinienanleihen hat der Kläger sich damit grundsätzlich in dem Marktsegment Auslandsanleihen bewegt, indem er bereits zuvor Anlagen getätigt hat. Die Ankäufe entsprachen damit im Grundsatz seinem Anlegerprofil: Ankauf festverzinslicher Staatsanleihen mit spekulativem Charakter im Währungssektor, soweit es sich um Dollaranleihen handelte. Der Ankauf einer Anleihe eines Schwellenlandes - wie es Argentinien war (und ist) - weist allerdings die Besonderheit auf, dass das Land u. U. seine Fähigkeit oder Bereitschaft zur Erfüllung seiner freiwilligen Verpflichtungen verlieren kann. Das nimmt der Anleihe jedoch nicht den Charakter der anlegergerechten Auslandsanleihe, sondern evoziert eine sich aus dem jeweiligen Rating abzuleitende besondere Verpflichtung zur Aufklärung des Anlegers über die bestehenden Risiken.

89

Vor diesem Hintergrund waren die Argentinienanleihen, die im August 1999 und erst recht im Mai 2001 als spekulativ einzuordnen waren, grundsätzlich anlegergerecht. Sie versprachen eine erhöhte Rendite bei erhöhtem Bonitätsrisiko.

90

bb) Es ist dann auch keine Verletzung des Gebotes der anlage-/objektgerechten Beratung bezüglich der genannten Anleihen festzustellen. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Für den Umfang der Beratung ist nach dem BGH insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und sie dieses Anlageprogramm zur Grundlage ihrer Beratung macht (BGHZ 123, 126, Rn. 18 bei juris).

91

Die Beklagte behauptet, dass die verschiedenen Anlagen nur vorgestellt worden seien und insoweit keine Präferenz deutlich gemacht worden sei. Der Zeuge D hat dies bestätigt. Dass es sich um eine ausdrückliche Empfehlung der Beklagten handelte, konnte der Kläger nicht beweisen. Eine besonders gesteigerte Aufklärungspflichtenstellung ist mithin nicht anzunehmen.

92

Der Kläger behauptet, eine spezifisch auf Argentinien bezogene Beratung habe es überhaupt nicht gegeben. Auch hierfür ist er beweisbelastet. Er hat sich insoweit auf Vernehmung der Zeugin F berufen und auf seine eigene Vernehmung als Partei. Die Zeugin F hat keine überzeugende Aussage gemacht. Zu Recht stellt das Landgericht insoweit darauf ab, dass sie entgegen dem übereinstimmenden Parteivortrag zu der Besprechung der Argentinienanleihen im Termin am 30. April 2001 hiervon nichts gehört haben will. Sogar der Kläger hat aber behauptet, dass der Zeuge D in diesem Termin die Argentinienanleihen nicht nur erwähnt, sondern sogar empfohlen habe (vgl. Bl. 180 f d. A.). Dasselbe gilt hinsichtlich des Termins vom 9.11.2001. Auch bei diesem Treffen wurde über die Argentinienanleihe zumindest „am Rande“ (Bl. 183 d. A.) gesprochen. Wenn die Zeugin dieses Thema an zwei Terminen nicht mitbekommen haben will, kann ihr auch im Übrigen nicht geglaubt werden. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist mithin nicht zu beanstanden.

93

Der Kläger war mangels Einverständnisses der Beklagten nicht nach § 447 ZPO als Partei zu hören; auch eine Vernehmung gemäß § 448 ZPO kam nicht in Betracht. Das Landgericht wollte den Kläger informatorisch anhören. Dieser hat aber mit einem Wutausbruch reagiert und musste sogar des Saales verwiesen werden (S. 17 des Protokolls unten). Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war eine Anhörung nicht ergiebig.

94

Mit der Berufungsbegründung beruft sich der Kläger im Zusammenhang mit der Besprechung am 30. April 2001 auf das Zeugnis einer Frau J. Das neue Beweismittel konnte nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden.

95

Ansonsten war die Beklagte auch nicht verpflichtet, ihre Beratungsgespräche und Aufklärungen schriftlich zu dokumentieren und dem Kläger so ein Beweismittel zu verschaffen. Dies ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem WpHG oder den Richtlinien des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel gem. § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BGHZ 166, 56, insbesondere Rn. 17 ff bei juris).

96

Der Kläger hat mithin seinen Vortrag zur fehlenden Beratung der Beklagten nicht bewiesen, ohne dass es auf den Zeugen D angekommen wäre.

97

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, dass sich schon aus dem Vortrag der Beklagten eine ungenügende Aufklärung ergebe. Vielmehr ist die dargelegte Informationstätigkeit des Zeugen D hinsichtlich der verschiedenen Risiken ausreichend deutlich und eindrücklich genug gewesen. Dabei konnte er davon ausgehen, dass der Kläger als Architekt und erfolgreicher Unternehmer, der bereits über Erfahrungen mit ausländischen Währungsanleihen verfügte und von ihm, dem Zeugen D, über die generellen Risiken gerade solcher Geschäfte bereits aufgeklärt worden war, über entsprechendes Basiswissen verfügte und die intellektuelle Fähigkeit besaß, die Zusammenhänge zu erfassen.

98

Entgegen der Auffassung des Klägers war eine Aufklärung, die sich im Wesentlichen an dem Ratingsystem orientierte, nicht pflichtwidrig. Auch nach der von der Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Hamm vom 9.1.2004 (25 U 117/03), die als Berufungsentscheidung zu der von dem Kläger zitierten Entscheidung des Landgerichts Münster vom 1.7.2003 (14 O 17/03, BKR 2003, 762) ergangen ist, war ein Hinweis auf das bankenübliche Rating zur Kennzeichnung des Bonitätsrisikos ausreichend.

99

Zudem gab der Zeuge D nach der unwiderlegten Beklagtendarstellung auch mehrfach differenzierte Hinweis auf die ungünstige politische und wirtschaftliche Lage Argentiniens und die Bemühungen der dortigen Regierung, diese zu überwinden. Zumindest im August 1999, zu einem Zeitpunkt als Argentinien mit BB eingestuft wurde, war die Anlage mit einem spekulativen Ansatz vereinbar. Eine gesteigerte Beratungspflicht war erst im Mai 2001 - auch bei Berücksichtigung eines spekulativen Ansatzes - angezeigt. Zwar wurde - wie schon dargestellt - eine solche Anlage dadurch nicht per se ungeeignet für den Kläger. Die im März 01 erfolgte „Herunterstufung“ des Argentinien-Ratings musste aber alarmieren und gesteigerte Beratungspflichten auslösen. Diesen ist der Zeuge D aber nach der Darstellung der Beklagten nachgekommen. Der dargelegte Hinweis auf die Skepsis der Analysten und die realistische Gefahr des Totalverlustes war vor dem Hintergrund früherer Belehrungen ausreichend. Eine weitere Aufklärung war auch bezüglich der am 8. Mai 2001 erworbenen Argentinienanleihe nicht geschuldet. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der Zeuge D die am selben Tag erfolgte - weitere - Herabstufung im Rating von B+ auf B bei der Umsetzung der Kauforder bereits kannte oder hätte kennen müssen. Nur dann wäre eine Information zu erwarten gewesen.

100

cc) Ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen Falschberatung bezüglich der am 13. August 1999 erworbenen ersten Argentinienanleihe ist im Übrigen seit dem 13. August 2002 nach § 37 a WpHG verjährt.

101

Der Anwendungsbereich des WpHG ist eröffnet, da es sich bei der vorliegenden Materie um die Beratung bei der Anlage von Finanzinstrumenten i.S.d. § 2 Abs. 2 b), 3 a) Nr. 3 WpHG handelte und die Beklagte nach § 2 Abs. 4 WpHG vom persönlichen Anwendungsbereich des WpHG erfasst wird. Nach der Übergangsregelung des § 43 WpHG war § 37 a WpHG am 13.8.1999 auch in Kraft und anwendbar. Der Kläger macht ferner ausdrücklich einen Schadensersatzanspruch geltend, der darauf beruht, dass er nicht ordnungsgemäß informiert bzw. beraten wurde, was ebenfalls zum Regelungsbereich des § 37 a WpHG gehört. Nach Ansicht des BGH unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37 a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 31 Abs. 2 WpHG. Erfasst werden nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung (BGH WM 2007, 487, Rn. 13 und 15 bei juris; OLG Frankfurt BKR 2006, 501, 502 f; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101 f). Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt mit dem Erwerb des jeweiligen Finanzinstrumentes; dann ist der für die Anspruchsentstehung im Sinne des § 37 a WpHG maßgeblich Schaden bereits angelegt und lässt die Verjährung beginnen (BGH WM 2007, 487, Rn. 9 und 13 bei juris; OLG Frankfurt BKR 2006, 501; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101). Die Anleihe wurde am 13. August 1999 gekauft, so dass entsprechende Ersatzforderungen am 13. August 2002 verjährt sind. Erst mit Schreiben vom 28.10.2003 machte der Kläger Schadensersatzansprüche geltend. Vorherige Hemmungstatbestände oder Unterbrechungstatbestände nach altem Recht sind nicht erkennbar. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in den Verhandlungen kundgegeben, keine „formalen“ Gegenargumente vorbringen zu wollen, ist unsubstantiiert geblieben.

102

Die dreijährige Verjährungsfrist wurde auch nicht dadurch verlängert, dass es die Beklagte unterlassen hat, den Kläger auf etwaige Beratungs- und Informationsmängel hinzuweisen. Die für die Haftung von Rechtsanwälten und Steuerberatern entwickelten Grundsätze zur sog. Sekundärverjährung sind, gerade wegen des gesetzgeberischen Willens, eine kurze Verjährungsfrist einzuführen, nicht auf Haftungsansprüche nach dem WpHG bzw. die Frist des § 37a WpHG anzuwenden (BGH NJW 2005, 1579; OLG Frankfurt BKR 2006, 501, 503; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101, 4106).

103

Eine vorsätzliche Pflichtverletzung, die andere Verjährungsregelungen nach sich zieht, wird vom Kläger nicht behauptet.

104

c) Die Beklagte haftet auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer nachvertraglichen Pflichtverletzung. Eine generelle Nachberatungspflicht ist abzulehnen (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 2144, 2148 f; Senat WM 1996, 1487, 1488; OLG Karlsruhe WM 1992, 577 = NJW-RR 1992, 1074, 1075f). Anderes kann sich allerdings aus der Dauerbeziehung einer Beratung, einer entsprechenden Praxis und auch aus dem Gedanken der Ingerenz ergeben (Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., Hopt § 347 Rn. 28 m.w.N.en). Für eine solche Pflicht spricht vorliegend, dass die Beklagte eine derartige Beratung über den Entwicklungsstand der einzelnen Papiere tatsächlich durchgeführt hat und insoweit eine entsprechende Übung entstanden ist. Die Beklagte begründete dadurch entsprechendes Vertrauen bei dem Kläger. Da der Kläger sich darauf erkennbar verließ und dementsprechend eigene Nachforschungen am Markt unterließ, war sein Vertrauen schützenswert.

105

Aber auch in diesem Zusammenhang trägt die Beklagte unwiderlegt vor, dass sie die erforderlichen Informationen - ab Juli 2001 sogar in gesteigerter Form - an den Kläger weitergereicht haben will. Bereits in dem Telefonat am 23. Juli 2001 sei der Kläger von dem Zeugen D vor dem Hintergrund der Herabstufung auf B- auf die noch gute Möglichkeit des Verkaufes hingewiesen worden. Das musste damals reichen. Auch in der „aktuellen Information zu Argentinien“ der Beklagten vom 2.11.01 (B8 = Bl. 88 d. A.) anlässlich der Herabstufung auf „CC“ wurde die Situation angemessen dargestellt. Ein Rat an den Kläger, die Anlage abzustoßen, ist darin jedoch nicht enthalten. Im Schlussabsatz wird vielmehr u. a. ausgeführt: „Die meisten Analysten raten Anlegern dennoch zur Ruhe.“ Der Zeuge D will den Kläger dann am 9. November 2001 „darauf hingewiesen“ haben, „ob er jetzt nicht mal verkaufen wolle“ (S. 15 des Protokolls zur Beweisaufnahme). Das habe er wie aus der Gesamtperformance per 9.11.2001 Bl. 84 d. A. = B 7 ersichtlich notiert. Dennoch habe der Kläger an der Anlage zunächst festgehalten. Erst bei einer Besprechung am 12. November 2001 habe er sich zum Verkauf einer der Anlagen entschlossen. Der Kläger bestreitet dies und trägt vor, am 9. November sei - pflichtwidrig - keine derartige Verkaufsempfehlung erfolgt. Damit ist aber die unstreitig am 12. November umgesetzte Verkaufsorder nicht in Einklang zu bringen. Es spricht vielmehr alles dafür, dass dies auf der von der Beklagten behaupteten und vom Zeugen D bekundeten Beratung beruhte. Auch dieser Sachverhalt ist von dem Kläger mithin nicht widerlegt und ergibt keine Pflichtverletzung der Beklagten.

106

d) Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 385 HGB bzw. pVV des Verkaufsauftrages vom 12. November 2001 greift nicht ein.

107

Wie das Landgericht zu Recht festgehalten hat, handelt es sich insoweit um einen Kommissionsvertrag i. S. des § 383 HGB i.V.m. den AGB-WPGeschäfte Nr. 1, der als Dienstvertrag zu qualifizieren ist und eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 31. A., Hopt § 383 Rn. 8 und in der 30. A., 2000, zum im Jahre 2001 gültigen Stand der AGB-WPGeschäfte Nr. 1 in Rn. 1). Die Bank verspricht nicht schlechthin den Abschluss eines der Anschaffung oder der Veräußerung von Wertpapieren dienenden Ausführungsgeschäfts am Markt, sondern nur ein sorgfältiges Bemühen i.S.d. § 384 HGB um die Ausführung des Kundenauftrags. Vertragsgegenstand ist daher kein herbeizuführender Erfolg, sondern nur eine Pflicht zum zweckdienlichen Tätigwerden. Eine entsprechende Bemühung ergibt sich bereits aus der Verkaufsvormerkung vom 12. November 2001. Diese Verkaufsvormerkung ist auch unstreitig. Soweit der Kläger nunmehr behauptet, es sei keine Limitierung bis zum 30. November 2001 vorgesehen gewesen und die Beklagte habe diesen Auftrag vorzeitig wieder herausgenommen und erst im Dezember wieder eingestellt, handelt es sich um neuen Vortrag, für dessen Zulassung es nach § 531 Abs. 2 ZPO keinen erkennbaren Ansatzpunkt gibt.

108

Im Übrigen wäre ein solcher Schadensersatzanspruch auch verjährt. Dieser Anspruch ist erst mit Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemacht worden. Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung von Pflichten aus einem Kommissionsvertrag richtet sich nach Art. 229 § 6 EGBGB i.V.m. § 195 BGB. Danach beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre. Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Ersatzpflichtigen hat. Der Kläger hatte aufgrund der von ihm selbst zum 30. November 2001 befristete Verkaufsorder nach Ablauf der Frist Kenntnis von der Nichtausführung, müsste sich jedenfalls aber eine dem Vorsatz gleichzustellende grobe Fahrlässigkeit vorhalten lassen, wenn er sich in dieser hoch schadensgeneigten Situation nicht um die Ausführung der Order gekümmert hätte.

109

Die Verjährungsfrist begann damit am 1. Januar 2002 zu laufen. Am 17. Februar 2006, als der Anspruch anhängig gemacht wurde, war dieser mithin längst verjährt. Eine Hemmung ist zuvor nicht eingetreten. Zwar machte der Kläger bereits im Oktober 2003 gegenüber der Beklagten Ansprüche geltend, dabei bezog er sich aber ausschließlich auf eine angebliche fehlerhafte Beratung über die Risiken der Argentinienanleihe. Die weisungswidrige Ausführung des Kommissionsauftrages erwähnte er nicht; dann kann insoweit auch keine Hemmung eingetreten sein.

110

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht.


(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 93.337,50 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 2. Februar 2005, Zug um Zug gegen Rückgabe des Wertpapieres mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 78 % und die Beklagte zu 22 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

1

Der Kläger, der ein erhebliches, vornehmlich von Immobilien geprägtes Vermögen besitzt, begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen vermeintlich fehlerhaften Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Argentinienanleihen im August 1999 und Mai 2001, wegen späterer Falschberatung und wegen eines fehlerhaft ausgeführten Wertpapierverkaufsauftrages.

2

Zwischen den Parteien bestand in den 90er Jahren bereits eine langjährige Geschäftsverbindung. Neben einer Vielzahl von Konten und Darlehensverträgen unterhielt der Kläger bei der Beklagten seit 1994 ein Wertpapierdepot. Sämtliche Entscheidungen über die Anlage von Wertpapieren wurden von dem Kläger selbständig getroffen, der kontinuierlich von den Mitarbeitern der Beklagten beraten wurde. Er erhielt regelmäßig Depotübersichten mit Erwerbs- und Tageskursen sowie Tageswerten. Beigefügt waren ferner jeweils zwei Depotanalysen „Bestand“ und „realisierte Transaktionen“. Vorgeheftet wurde eine “Gesamtperformance“, die eine Übersicht über die Entwicklung des investierten Kapitals darstellte. Insoweit wird auf die Anlagen K 3 (Bl. 113 d. A) sowie die Anlagen B 4 - 7 (Bl. 57 ff d. A.) Bezug genommen. Ob die in den Anlagen B 6 und 7 enthaltenen Auszüge aus der Presseberichterstattung mit übersandt worden sind, ist umstritten. Die Übersichten wurden in den regelmäßig stattfindenden Gesprächen dem Kläger erläutert.

3

Am 20. Oktober 1994 investierte der Kläger über die Beklagte rund 780.000 DM bei vier verschiedenen Emittenten wie aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) ersichtlich. Der Kläger war ein „Dollarfan“ und präferierte entsprechende Anlagen.

4

Seit Ende 1994 ist bei der Beklagten der Zeuge D für den Kläger zuständig. Er ist Abteilungsdirektor und Vermögensmanager der Beklagten für den Bereich L.

5

Im Jahre 1999 fand ein Gespräch statt, in dem sich der Kläger zu dem Erwerb von argentinischen Staatsanleihen entschloss. Ob der Zeuge D den Kläger auf diese Anlage nur hinwies oder sogar zu einer entsprechenden Anlage riet, ist umstritten. Die Investition in Argentinienanleihen war schon im Jahre 1999 spekulativ. Es war absehbar, dass eine entsprechende Anlage ein nicht unerhebliches Risiko darstellte. Im Jahre 1999 wurde Argentinien auf der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's (S & P) mit „BB“ eingestuft. Wegen der Entwicklung des Ratings der argentinischen Staatsanleihen wird auf die Anlage B 3 (Bl. 56 d. A.) und hinsichtlich der Bedeutung der entsprechenden Klassifizierungen auf die Definitionsübersicht in der Anlage B 2 (Bl. 52 - 55 d. A.) Bezug genommen.

6

Der Kläger erwarb am 13. August 1999 die Argentinienanleihe 99/04 mit dem Nennwert von 190.000 US-$ für 354.050,34 DM, d. h. zu einem Kurs von 94,03. Auch zu diesem Zeitpunkt war Argentinien mit BB geratet, d. h. im Anfangsbereich der spekulativen Anlage.

7

Am 29. November 1999 orderte der Kläger eine weitere Argentinienanleihe über nominell 130.000 €, woraus er im vorliegenden Verfahren aber keine Rechte herleitet; sie wurde 2001 vollständig zurückgezahlt. Der Kläger generierte aus den beiden Anleihen zudem Zinserträge.

8

Am 14. November 2000 wurde eine Korrektur des Argentinien-Ratings auf BB- vorgenommen, d.h. dass das Ausfallrisiko sich erhöht hatte. Am 26. März 2001 wurde es weiter herabgestuft auf B +.

9

Am 30. März 2001 führten der Kläger und der Zeuge D ein Gespräch am Wohnsitz des Klägers in der … in L über die Gesamtperformance vom 29. März 2001 (Anlage B 4 = Bl. 57 ff d. A.). Der Inhalt dieses Gesprächs ist umstritten. Am 30. April 2001 um die Mittagszeit wurde ein weiteres Gespräch zwischen den Vorgenannten in der Bibliothek der … geführt. Anwesend war auch die Zeugin F, die bei dem Steuerberatungsbüro, das für den Kläger tätig war, angestellt war. In dem Gespräch legte D die Gesamtperformance per 30. April 2001 (Anlage B 5 = Bl. 69 ff d. A.) vor. Ob die handschriftlichen Eintragungen auf dieser als Anlage B 5 vorliegenden Gesamtperformance und auch auf anderen den Gesprächsinhalt zutreffend wiedergeben, ist umstritten. Es wurde am 30. April die Neuinvestition von demnächst freiwerdenden Geldern des Klägers besprochen. U. a. wurden auch Argentinienanleihen diskutiert. Zu dieser Zeit gab es wegen der mehrfachen Herabstufungen ein deutlich gesteigertes Risiko für Argentinienanleihen. Andererseits waren die voraussehbaren Zinserträge höher als bei konservativeren Anlagen.

10

Am 4. Mai 2001 erwarb der Kläger aufgrund der vorhergehenden Beratung Anteile an den Fonds A sowie C. Bei letzterem handelt es sich um einen Dachfonds für internationale Aktienfonds. Diese beiden Anlagen waren von D empfohlen.

11

Am 8. Mai 2001 wurde die Kreditwürdigkeit Argentiniens von Standard & Poor`s nur noch mit B bewertet, was beinhaltet, dass Beeinträchtigungen der Zahlungsfähigkeit bei ungünstigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen wahrscheinlich sind.

12

Am selben Tag erwarb der Kläger die Argentinienanleihe 96/03 mit einem Nennwert von 80.000 DM für 40.187,54 €. Am 10. Mai 2001 erlangte der Kläger die Argentinienanleihe 98/03 mit dem Nennwert von 95.000 € für 93.337,50 €.

13

Die Argentinienanleihen entwickelten sich zunächst positiv, die Kurse stiegen. Am 12.7.2003 wurde das Rating für Argentinien weiter auf B- herabgestuft. Erstmals wurde in der Gesamtperformance per 19. Juli 2001 ein leichter Kursrückgang auf unter 90 % verzeichnet; vgl. Gesamtperformance und Depotübersicht wie Anlage B 6 (Bl. 74 ff d. A.). Beigefügt war auch die Aufstellung „Vermögensmanagement“ vom 19. Juli 2001 (Anlage K 5 = Bl. 185 = B 6 = Bl. 77 d. A.).

14

Am 9. Oktober 2001 wurde das Rating für Argentinien wiederum herabgestuft auf CCC+, was beinhaltet, dass der Schuldner „derzeit anfällig“ sei und der Schuldendienst von günstigen Bedingungen abhänge. Dem folgte am 30. Oktober 2001 eine weitere Herabstufung auf CC und am 6. November 2001 eine solche auf SD (selektiver Zahlungsverzug), was beinhaltet, dass der Schuldner eine oder mehrerer seiner finanziellen Verpflichtungen bei Fälligkeit nicht erfüllte.

15

Am 9. November 2001 fand ab 13.30 Uhr wiederum in der … in L ein Zusammentreffen zwischen dem Kläger und dem Zeugen D statt. Auch die Zeugin F war wieder zugegen. Der Zeuge D schlug dem Kläger die Beteiligung an einem Windpark vor und empfahl sie. Zumindest am Rande wurde auch über die Argentinienanleihe gesprochen; Einzelheiten hierzu sind umstritten.

16

Am 12. November 2001 erteilte die Beklagte für den Kläger eine Vormerkungsanzeige bezüglich des Verkaufs der Argentinienanleihen 99/04. Die entsprechende Vormerkungsanzeige enthält zur Kennzeichnung des Limits den Vermerk „bestens“ und die zeitliche Befristung „30. November 2001“. Diese Vormerkungsanzeige ging auf eine entsprechende Order des Klägers zurück. Wann diese erteilt wurde, ist unklar.

17

In der Folgezeit übersandte die Beklagte weiterhin Depotübersichten (Anlagen B 11 - 13 = Bl. 145 ff d. A.). Ob diesen Zeitungs- oder ähnliche Berichte beigefügt waren, ist umstritten.

18

In der Folgezeit stellte Argentinien sämtliche Zahlungen auf Anleihen ein.

19

Erstmals mit Schreiben des früheren Klägerbevollmächtigten vom 28. Oktober 2003 meldete der Kläger bei der Beklagten Forderungen an (Anlage B 9, Bl. 135 ff d. A.). Er bemängelte die schlechte Beratung der Beklagten über die Risiken der Argentinienanleihen. In seinem Schreiben erbat er die Bestätigung, dass auf die Einrede der Verjährung verzichtet werde, worauf die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 1. Dezember 2003 nicht einging (Anlage B 10, Bl. 138 - 144 d. A.). Begleitend wurden bereits im Jahre 2003 Gespräche zwischen den Parteien geführt. Am 23. Dezember 2003 ist beim Amtsgericht L der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids wegen Schadensersatzes aus Anlageberatung „Argentinienanleihen“ eingegangen. Der entsprechende Mahnbescheid über 307.818,31 € ist vom Amtsgericht L am 27. Januar 2005 erlassen und der Beklagten am 2. Februar 2005 zugestellt worden.

20

Der Kläger hat mit der Klage das Ziel verfolgt, von der Beklagten Rückzahlung der Erwerbskosten für die drei Argentinienanleihen zuzügl. entgangenen Gewinns in Höhe von 4 %, Zug um Zug gegen Übertragung der betreffenden Wertpapiere zu erlangen.

21

Hinsichtlich der am 13. August 1999 angeschafften Argentinienanleihen 99/04 für 354.050,34 DM hat er den Schaden mit 154.952,89 € bezogen auf den 22. Dezember 2004 errechnet. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 7 des Anspruchsbegründungsschriftsatzes (Bl. 10 d. A.) Bezug genommen. Hinsichtlich der Argentinienanleihe 96/03 errechnet er einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 46.014,73 € und bezüglich der Argentinienanleihe 98/03 einen solchen von 106.850,69 €. Der letztgenannte Betrag ergebe sich aus den für den Ankauf aufgewendeten 93.337,50 € zuzüglich entgangenen Gewinns für die Zeit bis zum 22. Dezember 2004 in Höhe von 13.523,19 €; gegenzurechnende Zinsen habe er für diese Anlage nicht generiert. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte schon deswegen hierfür hafte, weil sie eine umfassende Vermögensverwaltung geschuldet habe und nicht bloße Beratung im zeitlichen Zusammenhang mit den einzelnen Anlagen. Dieser umfassenden Betreuungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Hierzu hat er behauptet, dass der Beklagten, vertreten durch den Zeugen D, bekannt gewesen sei, dass es ihm - dem Kläger - die ganze Zeit um eine sichere Anlage gegangen sei, sein Anlageverhalten sei als „konservativ“ zu bezeichnen. Er - der Kläger - habe sich allein auf Anregungen und Empfehlungen und die fortlaufende Beratung der Beklagten verlassen. Er habe selbst über keine nennenswerte Erfahrungen im Bereich des Wertpapierhandels verfügt und sei auch nie von einem Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere dem Zeugen D umfassend entsprechend § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG befragt und aufgeklärt worden.

22

Selbst wenn lediglich ein Beratungsvertrag zustandegekommen sei, sei dieser so ausgestaltet gewesen, dass der Beklagten eine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht hinsichtlich der mit der Argentinienanleihe verbundenen Risiken oblegen habe. Die Pflicht zur umfassenden Betreuung sei aus den Gesamtperformance-Übersichten erkennbar, die erkennen ließen, dass die Beklagte ihn umfassend beraten habe. Dies sei z. B. aus der vom 9. November 2001 erkennbar (K 3 = Bl. 113 = Bl. 82 d. A.).

23

Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch hilfsweise auf die seiner Auffassung nach pflichtwidrig nicht durchgeführte Weisung zum Verkauf der Argentinienanleihe 99/04 nach dem 12. November 2001 gestützt. Hierzu hat er behauptet, dass es möglich gewesen wäre, diese Weisung zeitnah auszuführen, weshalb die Beklagte mit einem Betrag von 118.016,37 € zuzügl. 4 % Zinsen seit dem 12. November 2001 hafte.

24

Die Beklagte könne sich seiner Auffassung nach auch nicht auf die Einrede der Verjährung berufen. Hierzu hat er behauptet, dass ihm der Totalverlust der Argentinienanleihen erst im Jahre 2003 im Rahmen der Übersendung eines Depotauszuges bekannt geworden sei. Danach hätten bis 2004 Verhandlungen mit der Beklagten über die Beseitigung des Schadens stattgefunden, was insoweit unstreitig ist. Im Rahmen dieser Gespräche sei klar gewesen, dass keine formalen Argumente vorzutragen seien, insbesondere nicht die Einrede der Verjährung erhoben werde.

25

Er hat ferner die Auffassung vertreten, auch wegen der fortlaufenden Beratungsverpflichtung der Beklagten könne der Verjährungseinwand nicht eingreifen. Am 9. November 2001 hätte eine Verkaufsempfehlung ausgesprochen werden müssen, die jedoch nicht erfolgt sei. Dann hätte die Anleihen noch für 195.401,34 € verkauft werden können. Zumindest sei ein Anspruch wegen dieser Pflichtverletzung nicht verjährt.

26

Er hat beantragt,

27

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie hat die Auffassung vertreten, dass keinesfalls ein Vermögensverwaltungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Dem Kläger habe die ganze Zeit die letzte Entscheidung bezüglich der Anlageentscheidungen oblegen, was insoweit unstreitig ist, woraus ihrer Auffassung nach folge, dass keine Vermögensverwaltungsverpflichtung entstanden sein könne.

31

Die Beklagte hat geltend gemacht, schon das Investment des Klägers im Immobilienbereich sei als risikoreich und spekulativ einzuordnen. Schon daraus werde der vom Kläger bevorzugte spekulative Anlageansatz deutlich. Dies werde auch durch die am 20. Oktober 1994 getätigte Anlage von rund 780.000 DM in Dollaranleihen deutlich. Das sei eine risikoreiche Anlage gewesen. Auch die allgemeine Neigung des Klägers, in Dollar anzulegen, zeige seine Neigung zur Spekulation.

32

Ferner hat sie behauptet, nach der Einführung des § 31 Abs. 2 WpHG zum 1. Januar 1994 habe ihr Mitarbeiter und Zeuge D am 23. Januar 1995 ein umfassendes Gespräch mit dem Kläger geführt. Der Kläger habe seinerzeit erklärt, dass er bisher sowohl bei inlands- als auch bei auslandsbezogenen Geschäftsformen Renten- und Investmentfonds bevorzugt habe. Er habe pro Jahr bis zu 10 Wertpapierkäufe getätigt. Er verfolge eine spekulative Anlagestrategie. Das Ziel seien Zinseinnahmen. Diese besonderen Ziele ständen auch im Einklang mit der vorgenannten Anlagestrategie. Ferner habe der Kläger durch den Zeugen Drews Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren erhalten. Im Rahmen dessen sei er über Chancen und Risiken, gerade auch im Rahmen von Währungsanleihen, aufgeklärt worden. Der Zeuge D habe hierüber im Beisein des Klägers ein entsprechendes Formular ausgefüllt. Wegen des Inhalts dieses Formulars wird auf die Anlage B 1 (Bl. 49 f d. A.) Bezug genommen.

33

Außerdem sei der Kläger vor seiner Entscheidung zum Ankauf der Argentinienanleihen im August 1999 noch ausführlich im Rahmen eines persönlichen Gesprächs beraten worden. Der Zeuge habe dem Kläger ausdrücklich den Hintergrund der Argentinienanleihen und die Bedeutung von Anleihen in Schwellenländern vor Augen geführt. Er habe darauf hingewiesen, dass die politische und wirtschaftliche Lage in diesen Ländern nicht stabil, sondern als krisenhaft eingeschätzt werden müsse. Dies gelte insbesondere für Argentinien. Eine Anleihe von Argentinien-Papieren sei mit einem hohen Risiko verbunden und es bestehe die Gefahr, dass sowohl die Zinszahlungen ausbleiben könnten als auch das Kapital bei Endfälligkeit nicht zurückgezahlt werde. Schlimmstenfalls sei mit einem Totalausfall zu rechnen. Der Zeuge D habe dem Kläger weiterhin das Ratingsystem erläutert und dargestellt, dass es sich hierbei um eine Bonitätsbeurteilung handele, die die Einschätzung der jeweiligen Ratingagentur über die wirtschaftliche Fähigkeit und die rechtlichen Bindungen des Emittenten, seine Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, wiedergebe. Er habe dem Kläger dabei auch die unterschiedlichen Ratingkategorien vorgestellt und vermittelt sowie das aktuelle Rating für Argentinien mit zu jener Zeit BB dahingehend erläutert, dass bei einem Rating von BB ein Investment als spekulativ eingestuft werden müsse. Dem habe er u. a. das erstklassige Rating für Bundesobligationen mit AAA entgegengehalten. Er habe dem Kläger auch unterschiedliche Anlagemöglichkeiten dargestellt, insbesondere die Möglichkeit des Erwerbs risikoarmer Bundesobligationen, die seinerzeit jedoch lediglich mit einem Zinssatz von allenfalls 4 % ausgestattet gewesen seien. Dies sei dem Kläger, der erklärtermaßen eine spekulative Anlagestrategie verfolgt habe, deutlich zu gering gewesen. Deswegen habe der Zeuge D dem Kläger die Argentinienanleihen, die damals mit einem Zinssatz von 10 % ausgestattet gewesen seien, vorgestellt. In Kenntnis all dieser Umstände habe der Kläger sich in der Hoffnung auf überdurchschnittlich hohe Zinserträge unter Inkaufnahme des benannten Bonitätsrisikos zu dem Erwerb argentinischer Anleihen eigenständig entschieden. Im Übrigen seien diese wirtschaftlichen Zusammenhänge jedem Anleger vertraut - erst recht jemandem mit Erfahrung im Auslandsgeschäft -, nämlich dass bei Anleihen höhere Zinserträge mit höherem Bonitätsrisiko erkauft werden müssten.

34

Die Beklagte hat ferner behauptet, der Zeuge D habe den Kläger in der Folgezeit auch über die Herabstufungen der Argentinienanleihen jeweils konkret unterrichtet, so nach dem 26. März 2001 (Herabstufung auf B +) in dem eingehenden Gespräch am 30. März 2001 in der … . Im Rahmen dieses Gesprächs sei mit dem Kläger eindringlich nochmals das Chancen- und Risikopotential dieser Investments in „emerging markets“ erörtert worden. Auch sei er auf das zunehmende Bonitätsrisiko Argentiniens deutlich hingewiesen worden. U. a. habe der Zeuge D dem Kläger erläutert, dass Argentinien der größte Schuldner Lateinamerikas sei, dort seit zwei Jahren Rezession herrsche und die Wirtschaftskraft Argentiniens von der internationalen Finanzwelt mit zunehmend großer Sorge betrachtet werde. Angesichts dessen sei in den letzten Monaten die Bereitschaft von Investoren, argentinische Staatstitel zu erwerben, deutlich rückläufig gewesen, da die Befürchtung bestehe, Argentinien werde zahlungsunfähig. Allerdings habe D auch dargestellt, dass aufgrund eingeleiteter Reformmaßnahmen ein vorsichtiger Aufwärtstrend zu erkennen sei. Dies sei auch die Meinung der Wirtschaftspresse gewesen, wie aus den Artikeln im Handelsblatt vom 8. und 28. März 2001 erkennbar werde (Anlage B 4 a und b = Bl. 63 ff d. A.). Der Kläger habe sich danach entschlossen, an den Argentinienanleihen festzuhalten. Hierüber habe der Zeuge D den Vermerk gefertigt, wie er sich aus der Anlage B 4 (Bl. 57 d. A.) ergebe.

35

Weiter hat die Beklagte behauptet, in dem zweistündigen Gespräch am 30. April 2001 - wiederum in der … in L - seien insbesondere die Argentinien-Anlagen besprochen worden. Der Zeuge D habe auf die Skepsis vieler Analysten Argentinien betreffend hingewiesen. Das aktuelle Rating gebe Anlass zu großer Vorsicht. Diese Hinweise habe D insbesondere wegen der anstehenden Entscheidung des Klägers über eine neue Anlage erteilt. D habe risikolose Anlagealternativen vorgestellt (Bundesobligationen zu 3,5 - 4,5 %). Die Argentinienanleihen hätten zu dieser Zeit eine Verzinsung von 10,4 % erzielen können. Nach der umfassenden Aufklärung des Klägers über die Risiken des „emerging markets“ habe dieser in dem Gespräch entschieden, dass an den Anleihen festgehalten werden solle, ferner habe das freiwerdende Kapital erneut in argentinische Staatsanleihen mit einer Laufzeit bis Anfang 2003 sowie in weitere Anlagen investiert werden sollen. Hierüber habe der Zeuge D eine entsprechende Aktennotiz gefertigt, wie sie aus der Anlage B 5 (Bl. 69 d. A.) erkennbar sei. Im Rahmen dieses Gesprächs am 30. April 2001 habe der Kläger auf die von D gemachten Bedenken hin geäußert, dass das investierte Geld für ihn nur „Spielgeld“ sei. Sein Vermögen mache er mit Immobilien. Er habe im Rahmen dieses oder eines anderen locker geführten Gesprächs auch den Gedanken geäußert, sich ein 20 Mio. US-$ teures Flugzeug anzuschaffen.

36

Bei den am 4. Mai 2001 erworbenen Fondsanteilen habe es sich genauso wie bei den wenig später erworbenen argentinischen Anleihen um keine konservativen Anlagen gehandelt. Die Fonds hätten der Risikoklasse 2 angehört.

37

Mit der Gesamtperformance per 19.Juli 2001 habe der Zeuge D auch eine Reutersmitteilung übersandt, in der berichtet worden sei, dass an argentinischen Finanzmärkten Spekulationen aufgekommen seien, das wirtschaftlich angeschlagene Land könne schon bald seinen Schuldendienst nicht mehr leisten. Am 11. Juli 2001 habe die Verunsicherung über die Liquiditätslage der argentinischen Regierung die Zinsen weiter drastisch steigen lassen. Wegen des Inhalts dieser Anlage B 6 und des Zeitungsartikels wird auf Bl. 74 - 81 d. A., insbesondere Bl. 75 f d. A. Bezug genommen. Am 23. Juli 2001 habe der Zeuge D deswegen ein Telefonat mit dem Kläger geführt und die aktuellen Pressemeldungen diskutiert. Thema seien insbesondere die Kursrückgänge in der Juliperformance gewesen. Erörtert worden sei auch die Herabstufung Argentiniens auf B- und die Gefahr des Totalverlustes. Der Zeuge D habe den Kläger darauf hingewiesen, dass es noch eine gute Möglichkeit des Verkaufes gebe. Der Kurs habe zu der Zeit noch 84,25 bzw. 96,35 € betragen. Unter Berücksichtigung der Stückzinsen hätte der Kläger zu dieser Zeit noch ohne nennenswerte Verluste aussteigen können. Dennoch habe der Kläger entschieden, „es solle alles so bleiben“ wie es bereits eingerichtet sei. Hierüber habe der Zeuge D den entsprechenden Vermerk Anlage B 6 (Bl. 74 d. A., oben links) gefertigt.

38

Ferner hat die Beklagte behauptet, ihr weiterer Mitarbeiter T habe unter dem 2. November 2001 dem Kläger eine aktuelle Information zur Wirtschaftslage Argentiniens übersandt, in der die Herabstufung dieses Landes auf das Rating CC enthalten gewesen sei. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage B 8 (Bl. 88 d. A.). Bezug genommen.

39

Auch in dem Gespräch am 9. November 2001 sei der Kläger von dem Zeugen D umfänglich aufgeklärt worden. Die Gesamtperformance per 9. November 2001 sei intensiv besprochen worden sowie die hieraus ersichtlichen gravierenden Kurseinbrüche für die drei noch gehaltenen argentinischen Anleihen. Der Zeuge habe dem Kläger Informationen über die Herabsetzung auf CC bzw. SD erteilt sowie aus der aktuellen Fachpresse Auszüge ausgehändigt. Insoweit nimmt die Beklagte auf die Anlage B 7 (Bl. 82 - 87 d. A.) Bezug. Dennoch habe der Kläger die Order gegeben, nichts zu verkaufen, was sich der Zeuge D entsprechend notiert habe. Insoweit weist die Beklagte auf Bl. 84 d. A. und die dortigen handschriftlichen Zusätze zur Depotübersicht. Erst drei Tage danach habe sich der Kläger zu einem Verkauf entschlossen. Die argentinische Anleihe 99/04 habe jedoch nicht mehr verkauft werden können, obwohl sie unverzüglich in das elektronische Ordersystem eingegeben und damit in den Markt gegeben worden sei.

40

Ferner hat die Beklagte behauptet, auch in der Folgezeit seien dem Kläger aktuelle Pressemitteilungen zu Argentinien mit den Performances und den Depotübersichten übersandt worden. Insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf Bl. 146, 153 f, 160 - 162 d. A.

41

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung hinsichtlich der am 13. August 1999 erworbenen Argentinienanleihe 99/04 unter Bezugnahme auf § 37 a WpHG erhoben. Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen angeblich nicht ausgeführter Verkaufsweisung von 12. November 2001 sei verjährt. Dieser Anspruch sei erstmals mit Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemacht worden, was insoweit unstreitig ist.

42

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die behauptete unterlassene Aufklärung durch Vernehmung der Zeugen F und D. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 16. Oktober 2006 (Bl. 200 - 217) sowie den Berichtigungsvermerk Bl. 217 a und b d. A. Bezug genommen.

43

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen des Tatbestandes ergänzend nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch aus einer positiven Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages zu. Eine Verletzung der Beratungspflicht sei vom beweisbelasteten Kläger nicht bewiesen worden. Zwar habe die Zeugin F bekundet, dass sie bei den Gesprächen im April 2001 sowie im November 2001 anwesend gewesen sei und dass dort nicht über Argentinienanleihen gesprochen worden und insbesondere kein Hinweis auf ein entsprechendes Risiko der Anleihen erfolgt sei. Demgegenüber habe der Zeuge D glaubhaft und detailliert eine umfangreiche Beratung geschildert. Der Zeuge D habe dabei nachvollziehbar auch anhand der von ihm zu dem damaligen Zeitpunkt gefertigten Gesprächsnotizen eine ausreichende Aufklärung geschildert. Aufgrund dessen sei es dem Kläger nicht gelungen, durch die Vernehmung der Zeugin F den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.

44

Die Beklagte sei auch nicht zur schriftlichen Aufklärung über die mit dem Erwerb argentinischer Staatsanleihen verbundenen Risiken verpflichtet gewesen.

45

Die Haftung der Beklagten ergebe sich auch nicht aus der Verletzung einer nachträglichen Hinweispflicht auf den Verfall der Argentinienanleihen. Abgesehen davon, dass sich die Pflicht zur Beratung nur auf den Zeitpunkt bei Erwerb der Anlage beziehe und die Beklagte ohne ausdrückliche Vereinbarung keine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht habe, sei eine unterlassene Aufklärung nicht bewiesen. Zudem habe zwischen den Parteien auch kein Vermögensverwaltungsvertrag, der ebenfalls von dem Kläger nachzuweisen gewesen wäre, bestanden.

46

Der Kläger sei über die behaupteten Aufklärungen nicht als Partei zu hören gewesen. Er habe die Gelegenheit zur informatorischen Anhörung bekommen und sich im Rahmen dessen nur darauf beschränkt, den Vortrag der Beklagten sowie die Aussage des Zeugen D als „gelogen“ und „erfunden“ zu bezeichnen.

47

Schließlich habe die Klage auch keinen Erfolg, soweit der Kläger sie hilfsweise auf die nicht durchgeführte Verkaufsvormerkung vom 12. November 2001 stütze. Hierbei handele es sich um einen Kommissionsvertrag, der als Dienstvertrag zu qualifizieren sei und eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand gehabt habe. Ein Erfolg sei mithin nicht geschuldet gewesen. Die Einstellung der Verkaufsorder in das elektronische Ordersystem der Beklagten habe zur Erfüllung der Verpflichtung ausgereicht. Demgegenüber habe der Kläger nicht dargelegt, dass und welche anderweitigen Verkaufsbemühungen die Beklagte hätte tätigen müssen. Der pauschale Vortrag, dass die Anleihe zum damaligen Kurswert hätte verkauft werden müssen, sei insoweit nicht ausreichend.

48

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung bezieht sich der Kläger auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen und vertieft es wie folgt:

49

- Selbst bei Zugrundelegung der Darstellung des Zeugen D ergebe sich eine Verletzung der Pflichten zur objekt- und anlegergerechten Beratung. Aus der Bekundung des Zeugen D sei nicht zu entnehmen, dass dieser die konkrete Lage Argentiniens zum Zeitpunkt der Anleihen verdeutlicht habe. Seiner Auffassung nach habe die Beklagte sich aber nicht auf bloße Angaben zum Rating beschränken dürfen, sondern konkret darstellen müssen, was dies inhaltlich bedeute und insbesondere die wirtschaftliche und politische Lage Argentiniens darstellen müssen. Insoweit verweist der Kläger auf die Entscheidung des Landgerichts Münster (14 O 17/03) und des OLG Koblenz vom 22. April 2004 (NJW-RR 2004, 1689, 1690), in denen entsprechende Verpflichtungen gerade in Bezug auf Argentinienanleihen statuiert worden seien.

50

- Ferner dürfe sich ein Anlageberater seiner Auffassung nach nicht auf Rating-Agenturen wie S & P verlassen, die erst mit Verzögerung reagieren würden, sondern er müsse vorherige Anzeichen mitberücksichtigen. Tatsächlich habe die Bonität Argentiniens im August 1999 und Mai 2001 unter BB bzw. B+ gelegen.

51

- Der Vortrag der Beklagten über die Aufklärung sei unrichtig. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass entgegen deren Behauptung die angeblich übersandten Zeitungsartikel in den Anlagen B 4 a und b (Bl. 63 ff und 67 ff) nicht zu dem dort angegebenen Zeitpunkt recherchiert und mitgeteilt worden sein könnten, sondern erst am 18.9.2003 aus dem Internet kopiert worden seien, was an der Zeile ganz unten ersichtlich sei.

52

- Das Urteil enthalte im Übrigen auch keine ordnungsgemäße Beweiswürdigung hinsichtlich der Aussage des Zeugen D. Übersehen worden sei, dass der Zeuge ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits habe. Auch sei nicht gewürdigt worden, dass er als guter Verkäufer auf die Präsentation seines Produkts geschult sei. Die Aussage des Zeugen D sei auch insoweit unrichtig, als er bekundet habe, bei dem Gespräch am 30. März 2001 seien Frau F und Frau J dabei gewesen. Frau F sei auf einem Geburtstag ihres Sohnes gewesen und auch Frau J sei nicht anwesend gewesen. Frau J sei aber am 30. April 2001 zugegen gewesen. Die handschriftlichen Ergänzungen auf den übersandten Gesamtperformancen seien erst nachträglich gefertigt worden. Der Zeuge D habe behauptet, sich über das Gespräch am 30.3.2001 Notizen gefertigt zu haben. Das könne jedoch nicht stimmen. Sein - des Klägers - Beauftragter P habe sich bei D nach den Gründen des Totalverlustes erkundigt. Er habe von D Kopien der Gesamtperformances mit Datum vom 29. März und 30. April 2001 bekommen. Diese Kopien trügen zwar die die Paraphe des D, würden aber keinerlei handschriftliche Eintragungen aufweisen. Daraus ergebe sich, dass die entsprechenden Zusätze auf den im Verfahren vorgelegten Anlagen B 4 und 5 (Bl. 57 und 69 d. A.) nachträglich aufgebracht worden seien. Insoweit legt der Kläger die Anlagen BB 1 und 2 (Bl. 285 f d. A.) vor.

53

- Zudem schulde die Beklagte wegen der Nichterfüllung des Verkaufsauftrages im November 2001 Schadensersatz. Insoweit habe das Landgericht seinen Beweisantritt auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Behauptung, dass eine Veräußerung der Anleihe möglich gewesen sei, verfahrensfehlerhaft übergangen. Er behauptet nunmehr ergänzend, der Auftrag sei bereits am 22. November 2001 gelöscht und erst am 18. Dezember 2001 erneuert worden. Eine Limitierung des Auftrages bis zum 30. November 2001 habe er keinesfalls ausgebracht.

54

Der Kläger beantragt,

55

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 €.

56

Die Beklagte beantragt,

57

die Berufung zurückzuweisen.

58

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie wie folgt vertieft:

59

- Sie hält den Verjährungseinwand hinsichtlich der am 13. August 1999 erworbenen Argentinienanleihe 99/04 und dem hilfsweise mit dem Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der angeblichen Verletzung des Verkaufsauftrags vom 12. November 2001 aufrecht.

60

- Die Auffassung des Klägers, es sei eine umfassende Beratungsverpflichtung hinsichtlich der wirtschaftlichen und politischen Situation Argentiniens geschuldet gewesen, sei unzutreffend. Das entsprechende Urteil des Landgerichts Münster sei im Berufungsrechtszug vom OLG Hamm aufgehoben worden (25 U 117/03). Im Übrigen habe der Zeuge D im Rahmen seiner umfassenden Beratung auch auf die spezifische Situation in Argentinien hingewiesen.

61

- Ferner macht die Beklagte darauf aufmerksam, dass der beweispflichtige Kläger für die von ihr behaupteten Aufklärungen am 30. März 2001 kein Beweisangebot mache. Schon deshalb müsse die Klage abgewiesen sein.

62

- Sie habe zu keiner Zeit behauptet, dass die Anlagen B 4 a und b bereits im März bzw. April 2001 übermittelt worden seien. Zeitungsberichte seien erstmals mit der Gesamtperformance vom 19.7.2001 übermittelt worden. Der Inhalt der handschriftlichen Zusätze auf den Anlagen B 4 und 5 werde auch nicht durch die Anlagen BB 1 und 2 erschüttert. Bei letzteren handele es sich um Kopien der noch in ursprünglicher Form vorliegenden Gesamtübersichten; die vom Zeugen D beschrifteten Exemplare seien nicht als Kopie herausgegeben worden.

63

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2007 vor dem Senat ihr Einverständnis mit der Verwertung des in dem Rechtsstreit … - 5 U 142/04 - eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. M vom 14. Dezember 2005 im vorliegenden Verfahren erklärt.

64

Die zulässige Berufung des Klägers hat zu rund 1/3 - nämlich in Bezug auf die am 10. Mai 2001 erworbene letzte Argentinienanleihe - Erfolg.

65

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus einer positiven Forderungsverletzung des Beratungsvertrages wegen einer fehlerhaften Beratung bezüglich der am 10. Mai 2001 erworbenen Argentinienanleihe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 93.337,50 € nebst Zinsen zu.

66

a) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist zwischen den Parteien im März / April 2001 ein konkludent abgeschlossener Beratungsvertrag über die Anlage von Geldern des Klägers zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGHZ 123, 126, Rn. 11 bei juris m. w. N.). So verhält es sich auch hier. Der Kläger beriet sich mit dem Zeugen D, dem damals für ihn zuständigen Anlageberater bei der Beklagten, über die Neuanlage demnächst freiwerdender Gelder und nahm damit erkennbar Beratungsleistungen in Anspruch, die ihm vor dem Hintergrund der langandauernden Geschäftsbeziehung auch gewährt wurden.

67

b) Diesen Beratungsvertrag verletzte die Beklagte, indem ihr Erfüllungsgehilfe, der Zeuge D, es am 10. Mai 2001 bei der Umsetzung des am 30. April 2001 erteilten Auftrages, Argentinienanleihen für den Kläger zu erwerben, unterließ, den Kläger über die am 8. Mai 2001 erfolgte Herabstufung in der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's von B + auf B zu informieren. Damit war die Beratung nicht mehr „objektgerecht“.

68

Nach der Grundlagenentscheidung des BGH vom 6. Juli 1993 (BGHZ 123, 126) hat eine Bank bei der Anlageberatung den - ggf. zu erfragenden - Wissenstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu berücksichtigen („anlegergerechte“ Beratung); das von ihr danach empfohlene Anlageobjekt muss diesen Kriterien Rechnung tragen („objektgerechte“ Beratung) (BGH a.a.O. Rn. 15 - 17 bei juris). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH a.a.O. Rn. 18 bei juris).

69

Selbst für den Fall, dass der Kläger gegenüber der Beklagten geäußert haben sollte, dass er eine spekulative Anlagestrategie verfolgen wolle, war die Beratungsleistung des Zeugen D am 10. Mai 2001 nicht mehr objektgerecht, da dem Kläger mit der zwischenzeitlich erfolgten Herabstufung des Ratings eine wesentliche Information vorenthalten wurde.

70

Nach dem auch im vorliegenden Verfahren einzubeziehenden Gutachten des Sachverständigen Dr. M aus dem Verfahren 5 U 142/04 musste das Argentinien-Engagement mit dem Wechsel des Ratings von BB- (spekulativ) auf B+ am 26. März 2001 als „hochspekulativ“ angesehen werden (GA unter 3., S.10). Ab dieser Zeit war auch vor dem Hintergrund einer - unterstellten - spekulativen Grundausrichtung des Klägers eine gesteigerte Beratungspflicht angezeigt. Zwar wurde eine solche Anlage dadurch nicht per se ungeeignet für den Kläger. Die im März 01 erfolgte „Herunterstufung“ des Argentinien-Ratings musste aber alarmieren. Dieser gesteigerten Beratungspflicht ist der Zeuge D nach der Darstellung der Beklagten auch zunächst in den Gesprächen mit dem Kläger am 30. März und 30. April 2001 nachgekommen. Ausdrücklich will er insbesondere dargestellt haben, dass das Ausfallrisiko nunmehr relativ hoch sei.

71

Das hohe Risiko des Totalausfalles bei hochspekulativen Anlageformen verlangte es, dass der Kläger über jede auch nur tendenzielle Änderung des Ratings informiert wurde. Nur dann war es vertretbar, ihn an der Anlageentscheidung vom 30. April 2001 festzuhalten und den Auftrag mit einer Kauforder umzusetzen. Dieser Verpflichtung handelte der Zeuge D zuwider, als er am 10. Mai 2001 die letzte Argentinienanleihe für den Kläger erwarb. Zu dieser Zeit musste ihm die am 8. Mai 2001 erfolgte weitere Herabstufung im Rating von B+ auf B bekannt gewesen sein. Zwar handelte es sich dabei um keine neue Stufe des Ratings, sondern lediglich um eine Modifikation innerhalb der identischen Kategorie. Da sich das Rating aber sowieso schon im hochspekulativen Bereich mit dem konkreten Risiko des Totalausfalls bewegte, war jede Veränderung auch nur der Tendenz nach vor der Umsetzung der Kaufanweisung mitteilungspflichtig.

72

Unstreitig unterließ der Zeuge D eine solche Information, was eine der Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzung darstellt.

73

c) Diese Pflichtverletzung ist auch für den eingetretenen Schaden kausal. Bei der Mitteilung der erneuten Herabstufung hätte der Kläger die Anlage nicht mehr getätigt. Nach feststehender Rechtsprechung des BGH ist, wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Tatsachenangaben den Vertrag so wie geschehen geschlossen hätte (vgl. BGH NJW 1998, 302, 303; NJW 1984, 1688 = WM 1984, 221, 222;NJW-RR 1988, 348; BGHZ 124, 151 [159f.] = NJW 1994, 512). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht geführt. Sie macht zwar geltend, dass der Kläger von dem Zeugen D überobligationsmäßig in persönlichen Gesprächen und schriftlich informiert worden sei und dennoch die eindeutigen Hinweise missachtet und an den Argentinienanleihen festgehalten habe. Dieser pauschale Vortrag kann jedoch schon im Ansatz nicht überzeugen. Vor Mai 2001 riet der Zeuge D den Kläger nach der Beklagtendarstellung eindeutig nicht von dem Erwerb ab, sondern stellte die Situation in Argentinien zwar als krisenhaft, aber entwicklungsoffen dar. Soweit die Beklagte die weitere Entwicklung nach Mai 2001 zum Beleg ihrer Auffassung heranziehen will, ist dem entgegenzuhalten, dass der Kläger im November 2001 der Verkaufsempfehlung des Zeugen D offensichtlich nachkam und eine Argentinienanleihe verkaufen lassen wollte (vgl. Vormerkungsanzeige vom 12. November 2001). Die Beklagte führt dies - in nachvollziehbarer Weise - auf die Beratung in dem Gespräch vom 9. November 2001 zurück. Daraus ist zu entnehmen, dass sich der Kläger gerade nicht jeder Warnung entzog und nicht „beratungsresistent“ war, so dass von der Kausalität der Pflichtverletzung auszugehen ist.

74

d) Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Das vermutete Verschulden ist zumindest nicht widerlegt. Die Fahrlässigkeit ihres Erfüllungsgehilfen D ist ihr über § 278 BGB zuzurechnen. Dieser handelte sorgfaltswidrig, da er zum Zeitpunkt des Erwerbs der Argentinienanleihe am 10. Mai 2001 die Herabstufung Argentiniens im Rating kennen und wissen musste, dass diese dem Kläger nunmehr wegen des erhöhten Risikos der Anlage mitzuteilen war.

75

e) Die Beklagte hat dem Kläger deshalb 93.337,50 € zu ersetzen. Die schuldhafte Verletzung eines Beratungsvertrages führt gemäß § 249 S. 1 BGB nach dem Grundsatz der Naturalrestitution dazu, dass der Kunde der Bank so gestellt werden muss, als hätte er sich nicht für die Anlage entscheiden. Das bedeutet vorliegend, dass der Kläger die Kosten des Erwerbs der Argentinienanleihe in Höhe von 93.337,50 € ersetzt verlangen kann. Dadurch wird er auch nicht ungerechtfertigt besser gestellt, da er die Zahlung nur gegen die antragsgemäße Zug-um-Zug-Übertragung der Anleihe an die Beklagte zugesprochen bekommt.

76

Entgangenen Gewinn in Höhe von 13.513,19 € kann der Kläger allerdings nicht mit Erfolg durchsetzen. Zwar gehört zum Schaden im Sinne des § 249 S. 1 BGB auch entgangener Gewinn (§ 252 BGB). Dabei sind an die Darlegung des entgangenen Gewinns keine strengen Anforderungen zu stellen. Vielmehr kommen dem Kläger wie bei § 287 ZPO gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute. Beruht jedoch wie hier die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung, kann die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung nur aufgrund einer konkreten Berechnung dargestellt werden. Ein konkreter Vortrag hierzu fehlt jedoch.

77

Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen. Ein solcher wäre nur dann zulässig, wenn der Kläger bei sachgerechter Aufklärung durch den Zeugen D aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers nur eine bestimmte tatsächliche Anlegeform getätigt hätte. Der Kläger hat indessen nicht nur in Währungsanleihen spekulativer Art investiert, sondern auch in Investmentfonds und Renten. Damit kamen für ihn verschiedene Handlungsweisen für eine andere Investition ernsthaft in Betracht, die unterschiedliche Vorteile (Zinsen), aber auch Risiken in sich bargen. Damit aber verbietet sich die Annahme eines Anscheinsbeweises zu seinen Gunsten (BGHZ 123, 311, 319; WM 2006, 927, 930 Tz. 26; WM 2007, 419 Tz. 24 ff). Dem steht die Entscheidung des 2. Zivilsenats des BGH vom 18. Februar 2002 (WM 2002, 909) nicht entgegen. Denn in jener Entscheidung war die Umsetzung eines erwarteten Geldbetrages in Spekulationsabsicht in zwei bestimmte, näher bezeichnete Aktien unstreitig.

78

f) Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass der Anspruch nach § 254 BGB wegen Mitverschuldens des Beklagten zu kürzen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann der Informationspflichtige dem Geschädigten nach dem Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht nicht entgegenhalten, dieser habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (BGH NJW-RR 1998, 16; WM 2004, 422, 425). Nur unter besonderen Umständen kann der Einwand des Mitverschuldens begründet sein, wenn etwa Warnungen Dritter oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden (BGH WM 1982, 90; 1993, 1238). Eine den Mitverschuldensvorwurf möglicherweise tragende Missachtung einer deutlichen Verkaufsempfehlung des Zeugen D lässt sich nur den behaupteten Gesprächen ab dem 9. November 2001 entnehmen. Spätestens am 12. November 2001 kam der Kläger dem auch teilweise nach. Schon die erste Verkaufsorder ließ sich allerdings nicht mehr realisieren, so dass ein eventuelles Mitverschulden nicht mehr ursächlich war.

79

Auf Verjährung hat sich die Beklagte bezüglich dieses Anspruchs auf Schadensersatz wegen der Anlage vom 10. Mai 2001 nicht berufen; die Verjährung nach § 37a WpHG war auch durch die Verhandlungen ab Oktober 2003 gehemmt; § 203 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB.

80

g) Der Zinsanspruch ergibt sich aus den Regelungen des Verzugs der §§ 286 ff BGB n. F.

81

2) Die weitergehende Klage auf Schadensersatz bezüglich des Ankaufs von Argentinienanleihen am 13. August 1999 und 8. Mai 2001 bzw. Schlechterfüllung des Verkaufsauftrages vom 12. November 2001 ist unbegründet; die Berufung war insoweit zurückzuweisen.

82

a) Der Kläger kann keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten aus einer - angeblichen - Schlechterfüllung eines Vermögensverwaltungsvertrages herleiten.

83

Der Vermögensverwaltungsvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verwalter entweder als Vertreter oder als Treuhänder eine eigene Entscheidung ohne vorherige Rücksprache mit dem Vertretenen bzw. Treugeber trifft (Kiethe/Hektor DStR 1996, 547; vgl. auch BGH ZIP 2002, 795, Rn. 1 und 12 bei juris). Auch wenn der Kläger dazu - unsubstantiiert - behauptet, er habe sich voll auf Herrn D und die Beklagte verlassen, die „alles gemacht haben“, oblag die letzte Anlageentscheidung doch immer ihm selbst. Dass er jeweils die entscheidende Weisung gab, ist nicht bestritten worden. An dieser Einordnung können auch nicht die mit „Vermögensmanagement“ überschriebenen Übersichten wie Bl. 77, 147 und 185 d. A. etwas ändern. Diese sind nur Zusammenfassungen des Engagements des Klägers bei der Beklagten. Welchen Inhalt die dahinter stehende vertragliche Situation hatte, kann daraus nicht sicher geschlossen werden.

84

b) Dem Kläger steht hinsichtlich der Anlagen vom 13. August 1999 und 8. Mai 2001 auch kein Anspruch aus einer pVV des konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrages zu. Dasselbe gilt für einen etwaigen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 31 Abs. 2 WpHG, 831 BGB, der, was die Sorgfaltsanforderungen betrifft, keine geringeren Anforderungen stellt.

85

Dass die Argentinienanleihen anlegerwidrig bzw. nicht objektgerecht im Sinne der zitierten Rechtsprechung waren, hat der Kläger nicht bewiesen.

86

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchssteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft. Das gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (BGHZ 166, 56, Rn. 15 bei juris m.w.N.) und erfasst insbesondere den Teilbereich des behaupteten Anlegerstatus (OLG Hamm vom 9.1.2004, 25 O 117/03, Rn 6 bei juris).

87

aa) Der Kläger hat zunächst nicht beweisen können, dass er eine konservative Anlagestrategie verfolgte. Er bezeichnet sich zwar als konservativer Anleger mit wenig/gar keiner Anlageerfahrung, unterlegt dies jedoch nicht mit einem spezifischen Beweisantritt. Vielmehr meint er, dass dies aus den sonstigen Anlagen, die er getätigt habe, insbesondere im Immobilienbereich, herzuleiten sei. Dem steht jedoch entgegen, dass er bereits 1994 in erheblichem Maße in Fremdwährungsanleihen investiert hat. Bereits für den 16. Januar 1995 ergeben sich aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) Dollaranleihen in Höhe von insgesamt 773.110,62 DM. Diese Währungsanleihen enthalten deutlich spekulative Elemente und sind nicht als eindeutig konservativ einzuschätzen. Damit korrespondiert die von der Beklagten vorgelegte Selbstauskunft des Klägers Anlage B 1 vom 23. Januar 1995 (Bl. 49 f d. A.). Diese Informationen - wenn auch nicht vom Kläger unterzeichnet - stammen aus einem Gespräch mit ihm und dem Zeugen D vom 23. Januar 1995. Dies hat der Zeuge D glaubhaft bekundet. Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden und beruhen auf einer zutreffenden und ausgewogenen Beweiswürdigung. Die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers sind unbegründet. Es ist insbesondere ausgeschlossen, dass das Landgericht übersehen haben könnte, dass der Zeuge D als „Anlageverkäufer“ über das entsprechende Geschick verfügt, sein Anliegen - auch dem Gericht gegenüber - zu präsentieren und dass er dem Ausgang des Rechtsstreit nicht ohne jedes eigenen Interesse entgegensieht. Nach der damit zugrunde zu legenden Selbstauskunft wählte der Kläger die Anlageform „spekulativ“, „hohe Ertragschancen stehen hohen Risiken gegenüber“. Anlageziel sollte die Erzielung von Zinseinnahmen sein. In dem Formular waren als andere Zielbestimmungen „Altersvorsorge und Familienvorsorge“ aufgeführt, aber vom Kläger nicht ausgewählt worden. Ferner wurde eine mehr als fünf Jahre bestehende Erfahrung mit ausländischen Investmentfonds festgehalten. Festgehalten in dem Befragungsbogen ist die Bemerkung des Zeugen D: „Der Kunde wurde über Chancen und Risiken, gerade auch in Währungsanleihen aufgeklärt.“. Dass eine solche Belehrung auch tatsächlich erfolgt ist, hat die Vernehmung des Zeugen D durch das Landgericht ebenfalls deutlich ergeben. Danach ist mit dem Landgericht auch davon auszugehen, dass der Kläger auch bereits über die Bedeutung von Ratings aufgeklärt worden ist.

88

Mit dem Kauf von Argentinienanleihen hat der Kläger sich damit grundsätzlich in dem Marktsegment Auslandsanleihen bewegt, indem er bereits zuvor Anlagen getätigt hat. Die Ankäufe entsprachen damit im Grundsatz seinem Anlegerprofil: Ankauf festverzinslicher Staatsanleihen mit spekulativem Charakter im Währungssektor, soweit es sich um Dollaranleihen handelte. Der Ankauf einer Anleihe eines Schwellenlandes - wie es Argentinien war (und ist) - weist allerdings die Besonderheit auf, dass das Land u. U. seine Fähigkeit oder Bereitschaft zur Erfüllung seiner freiwilligen Verpflichtungen verlieren kann. Das nimmt der Anleihe jedoch nicht den Charakter der anlegergerechten Auslandsanleihe, sondern evoziert eine sich aus dem jeweiligen Rating abzuleitende besondere Verpflichtung zur Aufklärung des Anlegers über die bestehenden Risiken.

89

Vor diesem Hintergrund waren die Argentinienanleihen, die im August 1999 und erst recht im Mai 2001 als spekulativ einzuordnen waren, grundsätzlich anlegergerecht. Sie versprachen eine erhöhte Rendite bei erhöhtem Bonitätsrisiko.

90

bb) Es ist dann auch keine Verletzung des Gebotes der anlage-/objektgerechten Beratung bezüglich der genannten Anleihen festzustellen. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Für den Umfang der Beratung ist nach dem BGH insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und sie dieses Anlageprogramm zur Grundlage ihrer Beratung macht (BGHZ 123, 126, Rn. 18 bei juris).

91

Die Beklagte behauptet, dass die verschiedenen Anlagen nur vorgestellt worden seien und insoweit keine Präferenz deutlich gemacht worden sei. Der Zeuge D hat dies bestätigt. Dass es sich um eine ausdrückliche Empfehlung der Beklagten handelte, konnte der Kläger nicht beweisen. Eine besonders gesteigerte Aufklärungspflichtenstellung ist mithin nicht anzunehmen.

92

Der Kläger behauptet, eine spezifisch auf Argentinien bezogene Beratung habe es überhaupt nicht gegeben. Auch hierfür ist er beweisbelastet. Er hat sich insoweit auf Vernehmung der Zeugin F berufen und auf seine eigene Vernehmung als Partei. Die Zeugin F hat keine überzeugende Aussage gemacht. Zu Recht stellt das Landgericht insoweit darauf ab, dass sie entgegen dem übereinstimmenden Parteivortrag zu der Besprechung der Argentinienanleihen im Termin am 30. April 2001 hiervon nichts gehört haben will. Sogar der Kläger hat aber behauptet, dass der Zeuge D in diesem Termin die Argentinienanleihen nicht nur erwähnt, sondern sogar empfohlen habe (vgl. Bl. 180 f d. A.). Dasselbe gilt hinsichtlich des Termins vom 9.11.2001. Auch bei diesem Treffen wurde über die Argentinienanleihe zumindest „am Rande“ (Bl. 183 d. A.) gesprochen. Wenn die Zeugin dieses Thema an zwei Terminen nicht mitbekommen haben will, kann ihr auch im Übrigen nicht geglaubt werden. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist mithin nicht zu beanstanden.

93

Der Kläger war mangels Einverständnisses der Beklagten nicht nach § 447 ZPO als Partei zu hören; auch eine Vernehmung gemäß § 448 ZPO kam nicht in Betracht. Das Landgericht wollte den Kläger informatorisch anhören. Dieser hat aber mit einem Wutausbruch reagiert und musste sogar des Saales verwiesen werden (S. 17 des Protokolls unten). Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war eine Anhörung nicht ergiebig.

94

Mit der Berufungsbegründung beruft sich der Kläger im Zusammenhang mit der Besprechung am 30. April 2001 auf das Zeugnis einer Frau J. Das neue Beweismittel konnte nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden.

95

Ansonsten war die Beklagte auch nicht verpflichtet, ihre Beratungsgespräche und Aufklärungen schriftlich zu dokumentieren und dem Kläger so ein Beweismittel zu verschaffen. Dies ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem WpHG oder den Richtlinien des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel gem. § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BGHZ 166, 56, insbesondere Rn. 17 ff bei juris).

96

Der Kläger hat mithin seinen Vortrag zur fehlenden Beratung der Beklagten nicht bewiesen, ohne dass es auf den Zeugen D angekommen wäre.

97

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, dass sich schon aus dem Vortrag der Beklagten eine ungenügende Aufklärung ergebe. Vielmehr ist die dargelegte Informationstätigkeit des Zeugen D hinsichtlich der verschiedenen Risiken ausreichend deutlich und eindrücklich genug gewesen. Dabei konnte er davon ausgehen, dass der Kläger als Architekt und erfolgreicher Unternehmer, der bereits über Erfahrungen mit ausländischen Währungsanleihen verfügte und von ihm, dem Zeugen D, über die generellen Risiken gerade solcher Geschäfte bereits aufgeklärt worden war, über entsprechendes Basiswissen verfügte und die intellektuelle Fähigkeit besaß, die Zusammenhänge zu erfassen.

98

Entgegen der Auffassung des Klägers war eine Aufklärung, die sich im Wesentlichen an dem Ratingsystem orientierte, nicht pflichtwidrig. Auch nach der von der Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Hamm vom 9.1.2004 (25 U 117/03), die als Berufungsentscheidung zu der von dem Kläger zitierten Entscheidung des Landgerichts Münster vom 1.7.2003 (14 O 17/03, BKR 2003, 762) ergangen ist, war ein Hinweis auf das bankenübliche Rating zur Kennzeichnung des Bonitätsrisikos ausreichend.

99

Zudem gab der Zeuge D nach der unwiderlegten Beklagtendarstellung auch mehrfach differenzierte Hinweis auf die ungünstige politische und wirtschaftliche Lage Argentiniens und die Bemühungen der dortigen Regierung, diese zu überwinden. Zumindest im August 1999, zu einem Zeitpunkt als Argentinien mit BB eingestuft wurde, war die Anlage mit einem spekulativen Ansatz vereinbar. Eine gesteigerte Beratungspflicht war erst im Mai 2001 - auch bei Berücksichtigung eines spekulativen Ansatzes - angezeigt. Zwar wurde - wie schon dargestellt - eine solche Anlage dadurch nicht per se ungeeignet für den Kläger. Die im März 01 erfolgte „Herunterstufung“ des Argentinien-Ratings musste aber alarmieren und gesteigerte Beratungspflichten auslösen. Diesen ist der Zeuge D aber nach der Darstellung der Beklagten nachgekommen. Der dargelegte Hinweis auf die Skepsis der Analysten und die realistische Gefahr des Totalverlustes war vor dem Hintergrund früherer Belehrungen ausreichend. Eine weitere Aufklärung war auch bezüglich der am 8. Mai 2001 erworbenen Argentinienanleihe nicht geschuldet. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der Zeuge D die am selben Tag erfolgte - weitere - Herabstufung im Rating von B+ auf B bei der Umsetzung der Kauforder bereits kannte oder hätte kennen müssen. Nur dann wäre eine Information zu erwarten gewesen.

100

cc) Ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen Falschberatung bezüglich der am 13. August 1999 erworbenen ersten Argentinienanleihe ist im Übrigen seit dem 13. August 2002 nach § 37 a WpHG verjährt.

101

Der Anwendungsbereich des WpHG ist eröffnet, da es sich bei der vorliegenden Materie um die Beratung bei der Anlage von Finanzinstrumenten i.S.d. § 2 Abs. 2 b), 3 a) Nr. 3 WpHG handelte und die Beklagte nach § 2 Abs. 4 WpHG vom persönlichen Anwendungsbereich des WpHG erfasst wird. Nach der Übergangsregelung des § 43 WpHG war § 37 a WpHG am 13.8.1999 auch in Kraft und anwendbar. Der Kläger macht ferner ausdrücklich einen Schadensersatzanspruch geltend, der darauf beruht, dass er nicht ordnungsgemäß informiert bzw. beraten wurde, was ebenfalls zum Regelungsbereich des § 37 a WpHG gehört. Nach Ansicht des BGH unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37 a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 31 Abs. 2 WpHG. Erfasst werden nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung (BGH WM 2007, 487, Rn. 13 und 15 bei juris; OLG Frankfurt BKR 2006, 501, 502 f; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101 f). Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt mit dem Erwerb des jeweiligen Finanzinstrumentes; dann ist der für die Anspruchsentstehung im Sinne des § 37 a WpHG maßgeblich Schaden bereits angelegt und lässt die Verjährung beginnen (BGH WM 2007, 487, Rn. 9 und 13 bei juris; OLG Frankfurt BKR 2006, 501; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101). Die Anleihe wurde am 13. August 1999 gekauft, so dass entsprechende Ersatzforderungen am 13. August 2002 verjährt sind. Erst mit Schreiben vom 28.10.2003 machte der Kläger Schadensersatzansprüche geltend. Vorherige Hemmungstatbestände oder Unterbrechungstatbestände nach altem Recht sind nicht erkennbar. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in den Verhandlungen kundgegeben, keine „formalen“ Gegenargumente vorbringen zu wollen, ist unsubstantiiert geblieben.

102

Die dreijährige Verjährungsfrist wurde auch nicht dadurch verlängert, dass es die Beklagte unterlassen hat, den Kläger auf etwaige Beratungs- und Informationsmängel hinzuweisen. Die für die Haftung von Rechtsanwälten und Steuerberatern entwickelten Grundsätze zur sog. Sekundärverjährung sind, gerade wegen des gesetzgeberischen Willens, eine kurze Verjährungsfrist einzuführen, nicht auf Haftungsansprüche nach dem WpHG bzw. die Frist des § 37a WpHG anzuwenden (BGH NJW 2005, 1579; OLG Frankfurt BKR 2006, 501, 503; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101, 4106).

103

Eine vorsätzliche Pflichtverletzung, die andere Verjährungsregelungen nach sich zieht, wird vom Kläger nicht behauptet.

104

c) Die Beklagte haftet auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer nachvertraglichen Pflichtverletzung. Eine generelle Nachberatungspflicht ist abzulehnen (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 2144, 2148 f; Senat WM 1996, 1487, 1488; OLG Karlsruhe WM 1992, 577 = NJW-RR 1992, 1074, 1075f). Anderes kann sich allerdings aus der Dauerbeziehung einer Beratung, einer entsprechenden Praxis und auch aus dem Gedanken der Ingerenz ergeben (Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., Hopt § 347 Rn. 28 m.w.N.en). Für eine solche Pflicht spricht vorliegend, dass die Beklagte eine derartige Beratung über den Entwicklungsstand der einzelnen Papiere tatsächlich durchgeführt hat und insoweit eine entsprechende Übung entstanden ist. Die Beklagte begründete dadurch entsprechendes Vertrauen bei dem Kläger. Da der Kläger sich darauf erkennbar verließ und dementsprechend eigene Nachforschungen am Markt unterließ, war sein Vertrauen schützenswert.

105

Aber auch in diesem Zusammenhang trägt die Beklagte unwiderlegt vor, dass sie die erforderlichen Informationen - ab Juli 2001 sogar in gesteigerter Form - an den Kläger weitergereicht haben will. Bereits in dem Telefonat am 23. Juli 2001 sei der Kläger von dem Zeugen D vor dem Hintergrund der Herabstufung auf B- auf die noch gute Möglichkeit des Verkaufes hingewiesen worden. Das musste damals reichen. Auch in der „aktuellen Information zu Argentinien“ der Beklagten vom 2.11.01 (B8 = Bl. 88 d. A.) anlässlich der Herabstufung auf „CC“ wurde die Situation angemessen dargestellt. Ein Rat an den Kläger, die Anlage abzustoßen, ist darin jedoch nicht enthalten. Im Schlussabsatz wird vielmehr u. a. ausgeführt: „Die meisten Analysten raten Anlegern dennoch zur Ruhe.“ Der Zeuge D will den Kläger dann am 9. November 2001 „darauf hingewiesen“ haben, „ob er jetzt nicht mal verkaufen wolle“ (S. 15 des Protokolls zur Beweisaufnahme). Das habe er wie aus der Gesamtperformance per 9.11.2001 Bl. 84 d. A. = B 7 ersichtlich notiert. Dennoch habe der Kläger an der Anlage zunächst festgehalten. Erst bei einer Besprechung am 12. November 2001 habe er sich zum Verkauf einer der Anlagen entschlossen. Der Kläger bestreitet dies und trägt vor, am 9. November sei - pflichtwidrig - keine derartige Verkaufsempfehlung erfolgt. Damit ist aber die unstreitig am 12. November umgesetzte Verkaufsorder nicht in Einklang zu bringen. Es spricht vielmehr alles dafür, dass dies auf der von der Beklagten behaupteten und vom Zeugen D bekundeten Beratung beruhte. Auch dieser Sachverhalt ist von dem Kläger mithin nicht widerlegt und ergibt keine Pflichtverletzung der Beklagten.

106

d) Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 385 HGB bzw. pVV des Verkaufsauftrages vom 12. November 2001 greift nicht ein.

107

Wie das Landgericht zu Recht festgehalten hat, handelt es sich insoweit um einen Kommissionsvertrag i. S. des § 383 HGB i.V.m. den AGB-WPGeschäfte Nr. 1, der als Dienstvertrag zu qualifizieren ist und eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 31. A., Hopt § 383 Rn. 8 und in der 30. A., 2000, zum im Jahre 2001 gültigen Stand der AGB-WPGeschäfte Nr. 1 in Rn. 1). Die Bank verspricht nicht schlechthin den Abschluss eines der Anschaffung oder der Veräußerung von Wertpapieren dienenden Ausführungsgeschäfts am Markt, sondern nur ein sorgfältiges Bemühen i.S.d. § 384 HGB um die Ausführung des Kundenauftrags. Vertragsgegenstand ist daher kein herbeizuführender Erfolg, sondern nur eine Pflicht zum zweckdienlichen Tätigwerden. Eine entsprechende Bemühung ergibt sich bereits aus der Verkaufsvormerkung vom 12. November 2001. Diese Verkaufsvormerkung ist auch unstreitig. Soweit der Kläger nunmehr behauptet, es sei keine Limitierung bis zum 30. November 2001 vorgesehen gewesen und die Beklagte habe diesen Auftrag vorzeitig wieder herausgenommen und erst im Dezember wieder eingestellt, handelt es sich um neuen Vortrag, für dessen Zulassung es nach § 531 Abs. 2 ZPO keinen erkennbaren Ansatzpunkt gibt.

108

Im Übrigen wäre ein solcher Schadensersatzanspruch auch verjährt. Dieser Anspruch ist erst mit Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemacht worden. Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung von Pflichten aus einem Kommissionsvertrag richtet sich nach Art. 229 § 6 EGBGB i.V.m. § 195 BGB. Danach beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre. Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Ersatzpflichtigen hat. Der Kläger hatte aufgrund der von ihm selbst zum 30. November 2001 befristete Verkaufsorder nach Ablauf der Frist Kenntnis von der Nichtausführung, müsste sich jedenfalls aber eine dem Vorsatz gleichzustellende grobe Fahrlässigkeit vorhalten lassen, wenn er sich in dieser hoch schadensgeneigten Situation nicht um die Ausführung der Order gekümmert hätte.

109

Die Verjährungsfrist begann damit am 1. Januar 2002 zu laufen. Am 17. Februar 2006, als der Anspruch anhängig gemacht wurde, war dieser mithin längst verjährt. Eine Hemmung ist zuvor nicht eingetreten. Zwar machte der Kläger bereits im Oktober 2003 gegenüber der Beklagten Ansprüche geltend, dabei bezog er sich aber ausschließlich auf eine angebliche fehlerhafte Beratung über die Risiken der Argentinienanleihe. Die weisungswidrige Ausführung des Kommissionsauftrages erwähnte er nicht; dann kann insoweit auch keine Hemmung eingetreten sein.

110

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht.


(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.

Der Wert des Rechts auf wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen wird nach dem dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Bezuges berechnet. Bei bestimmter Dauer des Bezugsrechts ist der Gesamtbetrag der künftigen Bezüge maßgebend, wenn er der geringere ist.

*

(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.

(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 93.337,50 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 2. Februar 2005, Zug um Zug gegen Rückgabe des Wertpapieres mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 78 % und die Beklagte zu 22 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

1

Der Kläger, der ein erhebliches, vornehmlich von Immobilien geprägtes Vermögen besitzt, begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen vermeintlich fehlerhaften Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Argentinienanleihen im August 1999 und Mai 2001, wegen späterer Falschberatung und wegen eines fehlerhaft ausgeführten Wertpapierverkaufsauftrages.

2

Zwischen den Parteien bestand in den 90er Jahren bereits eine langjährige Geschäftsverbindung. Neben einer Vielzahl von Konten und Darlehensverträgen unterhielt der Kläger bei der Beklagten seit 1994 ein Wertpapierdepot. Sämtliche Entscheidungen über die Anlage von Wertpapieren wurden von dem Kläger selbständig getroffen, der kontinuierlich von den Mitarbeitern der Beklagten beraten wurde. Er erhielt regelmäßig Depotübersichten mit Erwerbs- und Tageskursen sowie Tageswerten. Beigefügt waren ferner jeweils zwei Depotanalysen „Bestand“ und „realisierte Transaktionen“. Vorgeheftet wurde eine “Gesamtperformance“, die eine Übersicht über die Entwicklung des investierten Kapitals darstellte. Insoweit wird auf die Anlagen K 3 (Bl. 113 d. A) sowie die Anlagen B 4 - 7 (Bl. 57 ff d. A.) Bezug genommen. Ob die in den Anlagen B 6 und 7 enthaltenen Auszüge aus der Presseberichterstattung mit übersandt worden sind, ist umstritten. Die Übersichten wurden in den regelmäßig stattfindenden Gesprächen dem Kläger erläutert.

3

Am 20. Oktober 1994 investierte der Kläger über die Beklagte rund 780.000 DM bei vier verschiedenen Emittenten wie aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) ersichtlich. Der Kläger war ein „Dollarfan“ und präferierte entsprechende Anlagen.

4

Seit Ende 1994 ist bei der Beklagten der Zeuge D für den Kläger zuständig. Er ist Abteilungsdirektor und Vermögensmanager der Beklagten für den Bereich L.

5

Im Jahre 1999 fand ein Gespräch statt, in dem sich der Kläger zu dem Erwerb von argentinischen Staatsanleihen entschloss. Ob der Zeuge D den Kläger auf diese Anlage nur hinwies oder sogar zu einer entsprechenden Anlage riet, ist umstritten. Die Investition in Argentinienanleihen war schon im Jahre 1999 spekulativ. Es war absehbar, dass eine entsprechende Anlage ein nicht unerhebliches Risiko darstellte. Im Jahre 1999 wurde Argentinien auf der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's (S & P) mit „BB“ eingestuft. Wegen der Entwicklung des Ratings der argentinischen Staatsanleihen wird auf die Anlage B 3 (Bl. 56 d. A.) und hinsichtlich der Bedeutung der entsprechenden Klassifizierungen auf die Definitionsübersicht in der Anlage B 2 (Bl. 52 - 55 d. A.) Bezug genommen.

6

Der Kläger erwarb am 13. August 1999 die Argentinienanleihe 99/04 mit dem Nennwert von 190.000 US-$ für 354.050,34 DM, d. h. zu einem Kurs von 94,03. Auch zu diesem Zeitpunkt war Argentinien mit BB geratet, d. h. im Anfangsbereich der spekulativen Anlage.

7

Am 29. November 1999 orderte der Kläger eine weitere Argentinienanleihe über nominell 130.000 €, woraus er im vorliegenden Verfahren aber keine Rechte herleitet; sie wurde 2001 vollständig zurückgezahlt. Der Kläger generierte aus den beiden Anleihen zudem Zinserträge.

8

Am 14. November 2000 wurde eine Korrektur des Argentinien-Ratings auf BB- vorgenommen, d.h. dass das Ausfallrisiko sich erhöht hatte. Am 26. März 2001 wurde es weiter herabgestuft auf B +.

9

Am 30. März 2001 führten der Kläger und der Zeuge D ein Gespräch am Wohnsitz des Klägers in der … in L über die Gesamtperformance vom 29. März 2001 (Anlage B 4 = Bl. 57 ff d. A.). Der Inhalt dieses Gesprächs ist umstritten. Am 30. April 2001 um die Mittagszeit wurde ein weiteres Gespräch zwischen den Vorgenannten in der Bibliothek der … geführt. Anwesend war auch die Zeugin F, die bei dem Steuerberatungsbüro, das für den Kläger tätig war, angestellt war. In dem Gespräch legte D die Gesamtperformance per 30. April 2001 (Anlage B 5 = Bl. 69 ff d. A.) vor. Ob die handschriftlichen Eintragungen auf dieser als Anlage B 5 vorliegenden Gesamtperformance und auch auf anderen den Gesprächsinhalt zutreffend wiedergeben, ist umstritten. Es wurde am 30. April die Neuinvestition von demnächst freiwerdenden Geldern des Klägers besprochen. U. a. wurden auch Argentinienanleihen diskutiert. Zu dieser Zeit gab es wegen der mehrfachen Herabstufungen ein deutlich gesteigertes Risiko für Argentinienanleihen. Andererseits waren die voraussehbaren Zinserträge höher als bei konservativeren Anlagen.

10

Am 4. Mai 2001 erwarb der Kläger aufgrund der vorhergehenden Beratung Anteile an den Fonds A sowie C. Bei letzterem handelt es sich um einen Dachfonds für internationale Aktienfonds. Diese beiden Anlagen waren von D empfohlen.

11

Am 8. Mai 2001 wurde die Kreditwürdigkeit Argentiniens von Standard & Poor`s nur noch mit B bewertet, was beinhaltet, dass Beeinträchtigungen der Zahlungsfähigkeit bei ungünstigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen wahrscheinlich sind.

12

Am selben Tag erwarb der Kläger die Argentinienanleihe 96/03 mit einem Nennwert von 80.000 DM für 40.187,54 €. Am 10. Mai 2001 erlangte der Kläger die Argentinienanleihe 98/03 mit dem Nennwert von 95.000 € für 93.337,50 €.

13

Die Argentinienanleihen entwickelten sich zunächst positiv, die Kurse stiegen. Am 12.7.2003 wurde das Rating für Argentinien weiter auf B- herabgestuft. Erstmals wurde in der Gesamtperformance per 19. Juli 2001 ein leichter Kursrückgang auf unter 90 % verzeichnet; vgl. Gesamtperformance und Depotübersicht wie Anlage B 6 (Bl. 74 ff d. A.). Beigefügt war auch die Aufstellung „Vermögensmanagement“ vom 19. Juli 2001 (Anlage K 5 = Bl. 185 = B 6 = Bl. 77 d. A.).

14

Am 9. Oktober 2001 wurde das Rating für Argentinien wiederum herabgestuft auf CCC+, was beinhaltet, dass der Schuldner „derzeit anfällig“ sei und der Schuldendienst von günstigen Bedingungen abhänge. Dem folgte am 30. Oktober 2001 eine weitere Herabstufung auf CC und am 6. November 2001 eine solche auf SD (selektiver Zahlungsverzug), was beinhaltet, dass der Schuldner eine oder mehrerer seiner finanziellen Verpflichtungen bei Fälligkeit nicht erfüllte.

15

Am 9. November 2001 fand ab 13.30 Uhr wiederum in der … in L ein Zusammentreffen zwischen dem Kläger und dem Zeugen D statt. Auch die Zeugin F war wieder zugegen. Der Zeuge D schlug dem Kläger die Beteiligung an einem Windpark vor und empfahl sie. Zumindest am Rande wurde auch über die Argentinienanleihe gesprochen; Einzelheiten hierzu sind umstritten.

16

Am 12. November 2001 erteilte die Beklagte für den Kläger eine Vormerkungsanzeige bezüglich des Verkaufs der Argentinienanleihen 99/04. Die entsprechende Vormerkungsanzeige enthält zur Kennzeichnung des Limits den Vermerk „bestens“ und die zeitliche Befristung „30. November 2001“. Diese Vormerkungsanzeige ging auf eine entsprechende Order des Klägers zurück. Wann diese erteilt wurde, ist unklar.

17

In der Folgezeit übersandte die Beklagte weiterhin Depotübersichten (Anlagen B 11 - 13 = Bl. 145 ff d. A.). Ob diesen Zeitungs- oder ähnliche Berichte beigefügt waren, ist umstritten.

18

In der Folgezeit stellte Argentinien sämtliche Zahlungen auf Anleihen ein.

19

Erstmals mit Schreiben des früheren Klägerbevollmächtigten vom 28. Oktober 2003 meldete der Kläger bei der Beklagten Forderungen an (Anlage B 9, Bl. 135 ff d. A.). Er bemängelte die schlechte Beratung der Beklagten über die Risiken der Argentinienanleihen. In seinem Schreiben erbat er die Bestätigung, dass auf die Einrede der Verjährung verzichtet werde, worauf die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 1. Dezember 2003 nicht einging (Anlage B 10, Bl. 138 - 144 d. A.). Begleitend wurden bereits im Jahre 2003 Gespräche zwischen den Parteien geführt. Am 23. Dezember 2003 ist beim Amtsgericht L der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids wegen Schadensersatzes aus Anlageberatung „Argentinienanleihen“ eingegangen. Der entsprechende Mahnbescheid über 307.818,31 € ist vom Amtsgericht L am 27. Januar 2005 erlassen und der Beklagten am 2. Februar 2005 zugestellt worden.

20

Der Kläger hat mit der Klage das Ziel verfolgt, von der Beklagten Rückzahlung der Erwerbskosten für die drei Argentinienanleihen zuzügl. entgangenen Gewinns in Höhe von 4 %, Zug um Zug gegen Übertragung der betreffenden Wertpapiere zu erlangen.

21

Hinsichtlich der am 13. August 1999 angeschafften Argentinienanleihen 99/04 für 354.050,34 DM hat er den Schaden mit 154.952,89 € bezogen auf den 22. Dezember 2004 errechnet. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 7 des Anspruchsbegründungsschriftsatzes (Bl. 10 d. A.) Bezug genommen. Hinsichtlich der Argentinienanleihe 96/03 errechnet er einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 46.014,73 € und bezüglich der Argentinienanleihe 98/03 einen solchen von 106.850,69 €. Der letztgenannte Betrag ergebe sich aus den für den Ankauf aufgewendeten 93.337,50 € zuzüglich entgangenen Gewinns für die Zeit bis zum 22. Dezember 2004 in Höhe von 13.523,19 €; gegenzurechnende Zinsen habe er für diese Anlage nicht generiert. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte schon deswegen hierfür hafte, weil sie eine umfassende Vermögensverwaltung geschuldet habe und nicht bloße Beratung im zeitlichen Zusammenhang mit den einzelnen Anlagen. Dieser umfassenden Betreuungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Hierzu hat er behauptet, dass der Beklagten, vertreten durch den Zeugen D, bekannt gewesen sei, dass es ihm - dem Kläger - die ganze Zeit um eine sichere Anlage gegangen sei, sein Anlageverhalten sei als „konservativ“ zu bezeichnen. Er - der Kläger - habe sich allein auf Anregungen und Empfehlungen und die fortlaufende Beratung der Beklagten verlassen. Er habe selbst über keine nennenswerte Erfahrungen im Bereich des Wertpapierhandels verfügt und sei auch nie von einem Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere dem Zeugen D umfassend entsprechend § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG befragt und aufgeklärt worden.

22

Selbst wenn lediglich ein Beratungsvertrag zustandegekommen sei, sei dieser so ausgestaltet gewesen, dass der Beklagten eine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht hinsichtlich der mit der Argentinienanleihe verbundenen Risiken oblegen habe. Die Pflicht zur umfassenden Betreuung sei aus den Gesamtperformance-Übersichten erkennbar, die erkennen ließen, dass die Beklagte ihn umfassend beraten habe. Dies sei z. B. aus der vom 9. November 2001 erkennbar (K 3 = Bl. 113 = Bl. 82 d. A.).

23

Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch hilfsweise auf die seiner Auffassung nach pflichtwidrig nicht durchgeführte Weisung zum Verkauf der Argentinienanleihe 99/04 nach dem 12. November 2001 gestützt. Hierzu hat er behauptet, dass es möglich gewesen wäre, diese Weisung zeitnah auszuführen, weshalb die Beklagte mit einem Betrag von 118.016,37 € zuzügl. 4 % Zinsen seit dem 12. November 2001 hafte.

24

Die Beklagte könne sich seiner Auffassung nach auch nicht auf die Einrede der Verjährung berufen. Hierzu hat er behauptet, dass ihm der Totalverlust der Argentinienanleihen erst im Jahre 2003 im Rahmen der Übersendung eines Depotauszuges bekannt geworden sei. Danach hätten bis 2004 Verhandlungen mit der Beklagten über die Beseitigung des Schadens stattgefunden, was insoweit unstreitig ist. Im Rahmen dieser Gespräche sei klar gewesen, dass keine formalen Argumente vorzutragen seien, insbesondere nicht die Einrede der Verjährung erhoben werde.

25

Er hat ferner die Auffassung vertreten, auch wegen der fortlaufenden Beratungsverpflichtung der Beklagten könne der Verjährungseinwand nicht eingreifen. Am 9. November 2001 hätte eine Verkaufsempfehlung ausgesprochen werden müssen, die jedoch nicht erfolgt sei. Dann hätte die Anleihen noch für 195.401,34 € verkauft werden können. Zumindest sei ein Anspruch wegen dieser Pflichtverletzung nicht verjährt.

26

Er hat beantragt,

27

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie hat die Auffassung vertreten, dass keinesfalls ein Vermögensverwaltungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Dem Kläger habe die ganze Zeit die letzte Entscheidung bezüglich der Anlageentscheidungen oblegen, was insoweit unstreitig ist, woraus ihrer Auffassung nach folge, dass keine Vermögensverwaltungsverpflichtung entstanden sein könne.

31

Die Beklagte hat geltend gemacht, schon das Investment des Klägers im Immobilienbereich sei als risikoreich und spekulativ einzuordnen. Schon daraus werde der vom Kläger bevorzugte spekulative Anlageansatz deutlich. Dies werde auch durch die am 20. Oktober 1994 getätigte Anlage von rund 780.000 DM in Dollaranleihen deutlich. Das sei eine risikoreiche Anlage gewesen. Auch die allgemeine Neigung des Klägers, in Dollar anzulegen, zeige seine Neigung zur Spekulation.

32

Ferner hat sie behauptet, nach der Einführung des § 31 Abs. 2 WpHG zum 1. Januar 1994 habe ihr Mitarbeiter und Zeuge D am 23. Januar 1995 ein umfassendes Gespräch mit dem Kläger geführt. Der Kläger habe seinerzeit erklärt, dass er bisher sowohl bei inlands- als auch bei auslandsbezogenen Geschäftsformen Renten- und Investmentfonds bevorzugt habe. Er habe pro Jahr bis zu 10 Wertpapierkäufe getätigt. Er verfolge eine spekulative Anlagestrategie. Das Ziel seien Zinseinnahmen. Diese besonderen Ziele ständen auch im Einklang mit der vorgenannten Anlagestrategie. Ferner habe der Kläger durch den Zeugen Drews Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren erhalten. Im Rahmen dessen sei er über Chancen und Risiken, gerade auch im Rahmen von Währungsanleihen, aufgeklärt worden. Der Zeuge D habe hierüber im Beisein des Klägers ein entsprechendes Formular ausgefüllt. Wegen des Inhalts dieses Formulars wird auf die Anlage B 1 (Bl. 49 f d. A.) Bezug genommen.

33

Außerdem sei der Kläger vor seiner Entscheidung zum Ankauf der Argentinienanleihen im August 1999 noch ausführlich im Rahmen eines persönlichen Gesprächs beraten worden. Der Zeuge habe dem Kläger ausdrücklich den Hintergrund der Argentinienanleihen und die Bedeutung von Anleihen in Schwellenländern vor Augen geführt. Er habe darauf hingewiesen, dass die politische und wirtschaftliche Lage in diesen Ländern nicht stabil, sondern als krisenhaft eingeschätzt werden müsse. Dies gelte insbesondere für Argentinien. Eine Anleihe von Argentinien-Papieren sei mit einem hohen Risiko verbunden und es bestehe die Gefahr, dass sowohl die Zinszahlungen ausbleiben könnten als auch das Kapital bei Endfälligkeit nicht zurückgezahlt werde. Schlimmstenfalls sei mit einem Totalausfall zu rechnen. Der Zeuge D habe dem Kläger weiterhin das Ratingsystem erläutert und dargestellt, dass es sich hierbei um eine Bonitätsbeurteilung handele, die die Einschätzung der jeweiligen Ratingagentur über die wirtschaftliche Fähigkeit und die rechtlichen Bindungen des Emittenten, seine Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, wiedergebe. Er habe dem Kläger dabei auch die unterschiedlichen Ratingkategorien vorgestellt und vermittelt sowie das aktuelle Rating für Argentinien mit zu jener Zeit BB dahingehend erläutert, dass bei einem Rating von BB ein Investment als spekulativ eingestuft werden müsse. Dem habe er u. a. das erstklassige Rating für Bundesobligationen mit AAA entgegengehalten. Er habe dem Kläger auch unterschiedliche Anlagemöglichkeiten dargestellt, insbesondere die Möglichkeit des Erwerbs risikoarmer Bundesobligationen, die seinerzeit jedoch lediglich mit einem Zinssatz von allenfalls 4 % ausgestattet gewesen seien. Dies sei dem Kläger, der erklärtermaßen eine spekulative Anlagestrategie verfolgt habe, deutlich zu gering gewesen. Deswegen habe der Zeuge D dem Kläger die Argentinienanleihen, die damals mit einem Zinssatz von 10 % ausgestattet gewesen seien, vorgestellt. In Kenntnis all dieser Umstände habe der Kläger sich in der Hoffnung auf überdurchschnittlich hohe Zinserträge unter Inkaufnahme des benannten Bonitätsrisikos zu dem Erwerb argentinischer Anleihen eigenständig entschieden. Im Übrigen seien diese wirtschaftlichen Zusammenhänge jedem Anleger vertraut - erst recht jemandem mit Erfahrung im Auslandsgeschäft -, nämlich dass bei Anleihen höhere Zinserträge mit höherem Bonitätsrisiko erkauft werden müssten.

34

Die Beklagte hat ferner behauptet, der Zeuge D habe den Kläger in der Folgezeit auch über die Herabstufungen der Argentinienanleihen jeweils konkret unterrichtet, so nach dem 26. März 2001 (Herabstufung auf B +) in dem eingehenden Gespräch am 30. März 2001 in der … . Im Rahmen dieses Gesprächs sei mit dem Kläger eindringlich nochmals das Chancen- und Risikopotential dieser Investments in „emerging markets“ erörtert worden. Auch sei er auf das zunehmende Bonitätsrisiko Argentiniens deutlich hingewiesen worden. U. a. habe der Zeuge D dem Kläger erläutert, dass Argentinien der größte Schuldner Lateinamerikas sei, dort seit zwei Jahren Rezession herrsche und die Wirtschaftskraft Argentiniens von der internationalen Finanzwelt mit zunehmend großer Sorge betrachtet werde. Angesichts dessen sei in den letzten Monaten die Bereitschaft von Investoren, argentinische Staatstitel zu erwerben, deutlich rückläufig gewesen, da die Befürchtung bestehe, Argentinien werde zahlungsunfähig. Allerdings habe D auch dargestellt, dass aufgrund eingeleiteter Reformmaßnahmen ein vorsichtiger Aufwärtstrend zu erkennen sei. Dies sei auch die Meinung der Wirtschaftspresse gewesen, wie aus den Artikeln im Handelsblatt vom 8. und 28. März 2001 erkennbar werde (Anlage B 4 a und b = Bl. 63 ff d. A.). Der Kläger habe sich danach entschlossen, an den Argentinienanleihen festzuhalten. Hierüber habe der Zeuge D den Vermerk gefertigt, wie er sich aus der Anlage B 4 (Bl. 57 d. A.) ergebe.

35

Weiter hat die Beklagte behauptet, in dem zweistündigen Gespräch am 30. April 2001 - wiederum in der … in L - seien insbesondere die Argentinien-Anlagen besprochen worden. Der Zeuge D habe auf die Skepsis vieler Analysten Argentinien betreffend hingewiesen. Das aktuelle Rating gebe Anlass zu großer Vorsicht. Diese Hinweise habe D insbesondere wegen der anstehenden Entscheidung des Klägers über eine neue Anlage erteilt. D habe risikolose Anlagealternativen vorgestellt (Bundesobligationen zu 3,5 - 4,5 %). Die Argentinienanleihen hätten zu dieser Zeit eine Verzinsung von 10,4 % erzielen können. Nach der umfassenden Aufklärung des Klägers über die Risiken des „emerging markets“ habe dieser in dem Gespräch entschieden, dass an den Anleihen festgehalten werden solle, ferner habe das freiwerdende Kapital erneut in argentinische Staatsanleihen mit einer Laufzeit bis Anfang 2003 sowie in weitere Anlagen investiert werden sollen. Hierüber habe der Zeuge D eine entsprechende Aktennotiz gefertigt, wie sie aus der Anlage B 5 (Bl. 69 d. A.) erkennbar sei. Im Rahmen dieses Gesprächs am 30. April 2001 habe der Kläger auf die von D gemachten Bedenken hin geäußert, dass das investierte Geld für ihn nur „Spielgeld“ sei. Sein Vermögen mache er mit Immobilien. Er habe im Rahmen dieses oder eines anderen locker geführten Gesprächs auch den Gedanken geäußert, sich ein 20 Mio. US-$ teures Flugzeug anzuschaffen.

36

Bei den am 4. Mai 2001 erworbenen Fondsanteilen habe es sich genauso wie bei den wenig später erworbenen argentinischen Anleihen um keine konservativen Anlagen gehandelt. Die Fonds hätten der Risikoklasse 2 angehört.

37

Mit der Gesamtperformance per 19.Juli 2001 habe der Zeuge D auch eine Reutersmitteilung übersandt, in der berichtet worden sei, dass an argentinischen Finanzmärkten Spekulationen aufgekommen seien, das wirtschaftlich angeschlagene Land könne schon bald seinen Schuldendienst nicht mehr leisten. Am 11. Juli 2001 habe die Verunsicherung über die Liquiditätslage der argentinischen Regierung die Zinsen weiter drastisch steigen lassen. Wegen des Inhalts dieser Anlage B 6 und des Zeitungsartikels wird auf Bl. 74 - 81 d. A., insbesondere Bl. 75 f d. A. Bezug genommen. Am 23. Juli 2001 habe der Zeuge D deswegen ein Telefonat mit dem Kläger geführt und die aktuellen Pressemeldungen diskutiert. Thema seien insbesondere die Kursrückgänge in der Juliperformance gewesen. Erörtert worden sei auch die Herabstufung Argentiniens auf B- und die Gefahr des Totalverlustes. Der Zeuge D habe den Kläger darauf hingewiesen, dass es noch eine gute Möglichkeit des Verkaufes gebe. Der Kurs habe zu der Zeit noch 84,25 bzw. 96,35 € betragen. Unter Berücksichtigung der Stückzinsen hätte der Kläger zu dieser Zeit noch ohne nennenswerte Verluste aussteigen können. Dennoch habe der Kläger entschieden, „es solle alles so bleiben“ wie es bereits eingerichtet sei. Hierüber habe der Zeuge D den entsprechenden Vermerk Anlage B 6 (Bl. 74 d. A., oben links) gefertigt.

38

Ferner hat die Beklagte behauptet, ihr weiterer Mitarbeiter T habe unter dem 2. November 2001 dem Kläger eine aktuelle Information zur Wirtschaftslage Argentiniens übersandt, in der die Herabstufung dieses Landes auf das Rating CC enthalten gewesen sei. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage B 8 (Bl. 88 d. A.). Bezug genommen.

39

Auch in dem Gespräch am 9. November 2001 sei der Kläger von dem Zeugen D umfänglich aufgeklärt worden. Die Gesamtperformance per 9. November 2001 sei intensiv besprochen worden sowie die hieraus ersichtlichen gravierenden Kurseinbrüche für die drei noch gehaltenen argentinischen Anleihen. Der Zeuge habe dem Kläger Informationen über die Herabsetzung auf CC bzw. SD erteilt sowie aus der aktuellen Fachpresse Auszüge ausgehändigt. Insoweit nimmt die Beklagte auf die Anlage B 7 (Bl. 82 - 87 d. A.) Bezug. Dennoch habe der Kläger die Order gegeben, nichts zu verkaufen, was sich der Zeuge D entsprechend notiert habe. Insoweit weist die Beklagte auf Bl. 84 d. A. und die dortigen handschriftlichen Zusätze zur Depotübersicht. Erst drei Tage danach habe sich der Kläger zu einem Verkauf entschlossen. Die argentinische Anleihe 99/04 habe jedoch nicht mehr verkauft werden können, obwohl sie unverzüglich in das elektronische Ordersystem eingegeben und damit in den Markt gegeben worden sei.

40

Ferner hat die Beklagte behauptet, auch in der Folgezeit seien dem Kläger aktuelle Pressemitteilungen zu Argentinien mit den Performances und den Depotübersichten übersandt worden. Insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf Bl. 146, 153 f, 160 - 162 d. A.

41

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung hinsichtlich der am 13. August 1999 erworbenen Argentinienanleihe 99/04 unter Bezugnahme auf § 37 a WpHG erhoben. Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen angeblich nicht ausgeführter Verkaufsweisung von 12. November 2001 sei verjährt. Dieser Anspruch sei erstmals mit Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemacht worden, was insoweit unstreitig ist.

42

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die behauptete unterlassene Aufklärung durch Vernehmung der Zeugen F und D. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 16. Oktober 2006 (Bl. 200 - 217) sowie den Berichtigungsvermerk Bl. 217 a und b d. A. Bezug genommen.

43

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen des Tatbestandes ergänzend nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch aus einer positiven Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages zu. Eine Verletzung der Beratungspflicht sei vom beweisbelasteten Kläger nicht bewiesen worden. Zwar habe die Zeugin F bekundet, dass sie bei den Gesprächen im April 2001 sowie im November 2001 anwesend gewesen sei und dass dort nicht über Argentinienanleihen gesprochen worden und insbesondere kein Hinweis auf ein entsprechendes Risiko der Anleihen erfolgt sei. Demgegenüber habe der Zeuge D glaubhaft und detailliert eine umfangreiche Beratung geschildert. Der Zeuge D habe dabei nachvollziehbar auch anhand der von ihm zu dem damaligen Zeitpunkt gefertigten Gesprächsnotizen eine ausreichende Aufklärung geschildert. Aufgrund dessen sei es dem Kläger nicht gelungen, durch die Vernehmung der Zeugin F den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.

44

Die Beklagte sei auch nicht zur schriftlichen Aufklärung über die mit dem Erwerb argentinischer Staatsanleihen verbundenen Risiken verpflichtet gewesen.

45

Die Haftung der Beklagten ergebe sich auch nicht aus der Verletzung einer nachträglichen Hinweispflicht auf den Verfall der Argentinienanleihen. Abgesehen davon, dass sich die Pflicht zur Beratung nur auf den Zeitpunkt bei Erwerb der Anlage beziehe und die Beklagte ohne ausdrückliche Vereinbarung keine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht habe, sei eine unterlassene Aufklärung nicht bewiesen. Zudem habe zwischen den Parteien auch kein Vermögensverwaltungsvertrag, der ebenfalls von dem Kläger nachzuweisen gewesen wäre, bestanden.

46

Der Kläger sei über die behaupteten Aufklärungen nicht als Partei zu hören gewesen. Er habe die Gelegenheit zur informatorischen Anhörung bekommen und sich im Rahmen dessen nur darauf beschränkt, den Vortrag der Beklagten sowie die Aussage des Zeugen D als „gelogen“ und „erfunden“ zu bezeichnen.

47

Schließlich habe die Klage auch keinen Erfolg, soweit der Kläger sie hilfsweise auf die nicht durchgeführte Verkaufsvormerkung vom 12. November 2001 stütze. Hierbei handele es sich um einen Kommissionsvertrag, der als Dienstvertrag zu qualifizieren sei und eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand gehabt habe. Ein Erfolg sei mithin nicht geschuldet gewesen. Die Einstellung der Verkaufsorder in das elektronische Ordersystem der Beklagten habe zur Erfüllung der Verpflichtung ausgereicht. Demgegenüber habe der Kläger nicht dargelegt, dass und welche anderweitigen Verkaufsbemühungen die Beklagte hätte tätigen müssen. Der pauschale Vortrag, dass die Anleihe zum damaligen Kurswert hätte verkauft werden müssen, sei insoweit nicht ausreichend.

48

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung bezieht sich der Kläger auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen und vertieft es wie folgt:

49

- Selbst bei Zugrundelegung der Darstellung des Zeugen D ergebe sich eine Verletzung der Pflichten zur objekt- und anlegergerechten Beratung. Aus der Bekundung des Zeugen D sei nicht zu entnehmen, dass dieser die konkrete Lage Argentiniens zum Zeitpunkt der Anleihen verdeutlicht habe. Seiner Auffassung nach habe die Beklagte sich aber nicht auf bloße Angaben zum Rating beschränken dürfen, sondern konkret darstellen müssen, was dies inhaltlich bedeute und insbesondere die wirtschaftliche und politische Lage Argentiniens darstellen müssen. Insoweit verweist der Kläger auf die Entscheidung des Landgerichts Münster (14 O 17/03) und des OLG Koblenz vom 22. April 2004 (NJW-RR 2004, 1689, 1690), in denen entsprechende Verpflichtungen gerade in Bezug auf Argentinienanleihen statuiert worden seien.

50

- Ferner dürfe sich ein Anlageberater seiner Auffassung nach nicht auf Rating-Agenturen wie S & P verlassen, die erst mit Verzögerung reagieren würden, sondern er müsse vorherige Anzeichen mitberücksichtigen. Tatsächlich habe die Bonität Argentiniens im August 1999 und Mai 2001 unter BB bzw. B+ gelegen.

51

- Der Vortrag der Beklagten über die Aufklärung sei unrichtig. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass entgegen deren Behauptung die angeblich übersandten Zeitungsartikel in den Anlagen B 4 a und b (Bl. 63 ff und 67 ff) nicht zu dem dort angegebenen Zeitpunkt recherchiert und mitgeteilt worden sein könnten, sondern erst am 18.9.2003 aus dem Internet kopiert worden seien, was an der Zeile ganz unten ersichtlich sei.

52

- Das Urteil enthalte im Übrigen auch keine ordnungsgemäße Beweiswürdigung hinsichtlich der Aussage des Zeugen D. Übersehen worden sei, dass der Zeuge ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits habe. Auch sei nicht gewürdigt worden, dass er als guter Verkäufer auf die Präsentation seines Produkts geschult sei. Die Aussage des Zeugen D sei auch insoweit unrichtig, als er bekundet habe, bei dem Gespräch am 30. März 2001 seien Frau F und Frau J dabei gewesen. Frau F sei auf einem Geburtstag ihres Sohnes gewesen und auch Frau J sei nicht anwesend gewesen. Frau J sei aber am 30. April 2001 zugegen gewesen. Die handschriftlichen Ergänzungen auf den übersandten Gesamtperformancen seien erst nachträglich gefertigt worden. Der Zeuge D habe behauptet, sich über das Gespräch am 30.3.2001 Notizen gefertigt zu haben. Das könne jedoch nicht stimmen. Sein - des Klägers - Beauftragter P habe sich bei D nach den Gründen des Totalverlustes erkundigt. Er habe von D Kopien der Gesamtperformances mit Datum vom 29. März und 30. April 2001 bekommen. Diese Kopien trügen zwar die die Paraphe des D, würden aber keinerlei handschriftliche Eintragungen aufweisen. Daraus ergebe sich, dass die entsprechenden Zusätze auf den im Verfahren vorgelegten Anlagen B 4 und 5 (Bl. 57 und 69 d. A.) nachträglich aufgebracht worden seien. Insoweit legt der Kläger die Anlagen BB 1 und 2 (Bl. 285 f d. A.) vor.

53

- Zudem schulde die Beklagte wegen der Nichterfüllung des Verkaufsauftrages im November 2001 Schadensersatz. Insoweit habe das Landgericht seinen Beweisantritt auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Behauptung, dass eine Veräußerung der Anleihe möglich gewesen sei, verfahrensfehlerhaft übergangen. Er behauptet nunmehr ergänzend, der Auftrag sei bereits am 22. November 2001 gelöscht und erst am 18. Dezember 2001 erneuert worden. Eine Limitierung des Auftrages bis zum 30. November 2001 habe er keinesfalls ausgebracht.

54

Der Kläger beantragt,

55

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 €.

56

Die Beklagte beantragt,

57

die Berufung zurückzuweisen.

58

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie wie folgt vertieft:

59

- Sie hält den Verjährungseinwand hinsichtlich der am 13. August 1999 erworbenen Argentinienanleihe 99/04 und dem hilfsweise mit dem Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der angeblichen Verletzung des Verkaufsauftrags vom 12. November 2001 aufrecht.

60

- Die Auffassung des Klägers, es sei eine umfassende Beratungsverpflichtung hinsichtlich der wirtschaftlichen und politischen Situation Argentiniens geschuldet gewesen, sei unzutreffend. Das entsprechende Urteil des Landgerichts Münster sei im Berufungsrechtszug vom OLG Hamm aufgehoben worden (25 U 117/03). Im Übrigen habe der Zeuge D im Rahmen seiner umfassenden Beratung auch auf die spezifische Situation in Argentinien hingewiesen.

61

- Ferner macht die Beklagte darauf aufmerksam, dass der beweispflichtige Kläger für die von ihr behaupteten Aufklärungen am 30. März 2001 kein Beweisangebot mache. Schon deshalb müsse die Klage abgewiesen sein.

62

- Sie habe zu keiner Zeit behauptet, dass die Anlagen B 4 a und b bereits im März bzw. April 2001 übermittelt worden seien. Zeitungsberichte seien erstmals mit der Gesamtperformance vom 19.7.2001 übermittelt worden. Der Inhalt der handschriftlichen Zusätze auf den Anlagen B 4 und 5 werde auch nicht durch die Anlagen BB 1 und 2 erschüttert. Bei letzteren handele es sich um Kopien der noch in ursprünglicher Form vorliegenden Gesamtübersichten; die vom Zeugen D beschrifteten Exemplare seien nicht als Kopie herausgegeben worden.

63

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2007 vor dem Senat ihr Einverständnis mit der Verwertung des in dem Rechtsstreit … - 5 U 142/04 - eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. M vom 14. Dezember 2005 im vorliegenden Verfahren erklärt.

64

Die zulässige Berufung des Klägers hat zu rund 1/3 - nämlich in Bezug auf die am 10. Mai 2001 erworbene letzte Argentinienanleihe - Erfolg.

65

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus einer positiven Forderungsverletzung des Beratungsvertrages wegen einer fehlerhaften Beratung bezüglich der am 10. Mai 2001 erworbenen Argentinienanleihe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 93.337,50 € nebst Zinsen zu.

66

a) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist zwischen den Parteien im März / April 2001 ein konkludent abgeschlossener Beratungsvertrag über die Anlage von Geldern des Klägers zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGHZ 123, 126, Rn. 11 bei juris m. w. N.). So verhält es sich auch hier. Der Kläger beriet sich mit dem Zeugen D, dem damals für ihn zuständigen Anlageberater bei der Beklagten, über die Neuanlage demnächst freiwerdender Gelder und nahm damit erkennbar Beratungsleistungen in Anspruch, die ihm vor dem Hintergrund der langandauernden Geschäftsbeziehung auch gewährt wurden.

67

b) Diesen Beratungsvertrag verletzte die Beklagte, indem ihr Erfüllungsgehilfe, der Zeuge D, es am 10. Mai 2001 bei der Umsetzung des am 30. April 2001 erteilten Auftrages, Argentinienanleihen für den Kläger zu erwerben, unterließ, den Kläger über die am 8. Mai 2001 erfolgte Herabstufung in der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's von B + auf B zu informieren. Damit war die Beratung nicht mehr „objektgerecht“.

68

Nach der Grundlagenentscheidung des BGH vom 6. Juli 1993 (BGHZ 123, 126) hat eine Bank bei der Anlageberatung den - ggf. zu erfragenden - Wissenstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu berücksichtigen („anlegergerechte“ Beratung); das von ihr danach empfohlene Anlageobjekt muss diesen Kriterien Rechnung tragen („objektgerechte“ Beratung) (BGH a.a.O. Rn. 15 - 17 bei juris). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH a.a.O. Rn. 18 bei juris).

69

Selbst für den Fall, dass der Kläger gegenüber der Beklagten geäußert haben sollte, dass er eine spekulative Anlagestrategie verfolgen wolle, war die Beratungsleistung des Zeugen D am 10. Mai 2001 nicht mehr objektgerecht, da dem Kläger mit der zwischenzeitlich erfolgten Herabstufung des Ratings eine wesentliche Information vorenthalten wurde.

70

Nach dem auch im vorliegenden Verfahren einzubeziehenden Gutachten des Sachverständigen Dr. M aus dem Verfahren 5 U 142/04 musste das Argentinien-Engagement mit dem Wechsel des Ratings von BB- (spekulativ) auf B+ am 26. März 2001 als „hochspekulativ“ angesehen werden (GA unter 3., S.10). Ab dieser Zeit war auch vor dem Hintergrund einer - unterstellten - spekulativen Grundausrichtung des Klägers eine gesteigerte Beratungspflicht angezeigt. Zwar wurde eine solche Anlage dadurch nicht per se ungeeignet für den Kläger. Die im März 01 erfolgte „Herunterstufung“ des Argentinien-Ratings musste aber alarmieren. Dieser gesteigerten Beratungspflicht ist der Zeuge D nach der Darstellung der Beklagten auch zunächst in den Gesprächen mit dem Kläger am 30. März und 30. April 2001 nachgekommen. Ausdrücklich will er insbesondere dargestellt haben, dass das Ausfallrisiko nunmehr relativ hoch sei.

71

Das hohe Risiko des Totalausfalles bei hochspekulativen Anlageformen verlangte es, dass der Kläger über jede auch nur tendenzielle Änderung des Ratings informiert wurde. Nur dann war es vertretbar, ihn an der Anlageentscheidung vom 30. April 2001 festzuhalten und den Auftrag mit einer Kauforder umzusetzen. Dieser Verpflichtung handelte der Zeuge D zuwider, als er am 10. Mai 2001 die letzte Argentinienanleihe für den Kläger erwarb. Zu dieser Zeit musste ihm die am 8. Mai 2001 erfolgte weitere Herabstufung im Rating von B+ auf B bekannt gewesen sein. Zwar handelte es sich dabei um keine neue Stufe des Ratings, sondern lediglich um eine Modifikation innerhalb der identischen Kategorie. Da sich das Rating aber sowieso schon im hochspekulativen Bereich mit dem konkreten Risiko des Totalausfalls bewegte, war jede Veränderung auch nur der Tendenz nach vor der Umsetzung der Kaufanweisung mitteilungspflichtig.

72

Unstreitig unterließ der Zeuge D eine solche Information, was eine der Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzung darstellt.

73

c) Diese Pflichtverletzung ist auch für den eingetretenen Schaden kausal. Bei der Mitteilung der erneuten Herabstufung hätte der Kläger die Anlage nicht mehr getätigt. Nach feststehender Rechtsprechung des BGH ist, wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Tatsachenangaben den Vertrag so wie geschehen geschlossen hätte (vgl. BGH NJW 1998, 302, 303; NJW 1984, 1688 = WM 1984, 221, 222;NJW-RR 1988, 348; BGHZ 124, 151 [159f.] = NJW 1994, 512). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht geführt. Sie macht zwar geltend, dass der Kläger von dem Zeugen D überobligationsmäßig in persönlichen Gesprächen und schriftlich informiert worden sei und dennoch die eindeutigen Hinweise missachtet und an den Argentinienanleihen festgehalten habe. Dieser pauschale Vortrag kann jedoch schon im Ansatz nicht überzeugen. Vor Mai 2001 riet der Zeuge D den Kläger nach der Beklagtendarstellung eindeutig nicht von dem Erwerb ab, sondern stellte die Situation in Argentinien zwar als krisenhaft, aber entwicklungsoffen dar. Soweit die Beklagte die weitere Entwicklung nach Mai 2001 zum Beleg ihrer Auffassung heranziehen will, ist dem entgegenzuhalten, dass der Kläger im November 2001 der Verkaufsempfehlung des Zeugen D offensichtlich nachkam und eine Argentinienanleihe verkaufen lassen wollte (vgl. Vormerkungsanzeige vom 12. November 2001). Die Beklagte führt dies - in nachvollziehbarer Weise - auf die Beratung in dem Gespräch vom 9. November 2001 zurück. Daraus ist zu entnehmen, dass sich der Kläger gerade nicht jeder Warnung entzog und nicht „beratungsresistent“ war, so dass von der Kausalität der Pflichtverletzung auszugehen ist.

74

d) Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Das vermutete Verschulden ist zumindest nicht widerlegt. Die Fahrlässigkeit ihres Erfüllungsgehilfen D ist ihr über § 278 BGB zuzurechnen. Dieser handelte sorgfaltswidrig, da er zum Zeitpunkt des Erwerbs der Argentinienanleihe am 10. Mai 2001 die Herabstufung Argentiniens im Rating kennen und wissen musste, dass diese dem Kläger nunmehr wegen des erhöhten Risikos der Anlage mitzuteilen war.

75

e) Die Beklagte hat dem Kläger deshalb 93.337,50 € zu ersetzen. Die schuldhafte Verletzung eines Beratungsvertrages führt gemäß § 249 S. 1 BGB nach dem Grundsatz der Naturalrestitution dazu, dass der Kunde der Bank so gestellt werden muss, als hätte er sich nicht für die Anlage entscheiden. Das bedeutet vorliegend, dass der Kläger die Kosten des Erwerbs der Argentinienanleihe in Höhe von 93.337,50 € ersetzt verlangen kann. Dadurch wird er auch nicht ungerechtfertigt besser gestellt, da er die Zahlung nur gegen die antragsgemäße Zug-um-Zug-Übertragung der Anleihe an die Beklagte zugesprochen bekommt.

76

Entgangenen Gewinn in Höhe von 13.513,19 € kann der Kläger allerdings nicht mit Erfolg durchsetzen. Zwar gehört zum Schaden im Sinne des § 249 S. 1 BGB auch entgangener Gewinn (§ 252 BGB). Dabei sind an die Darlegung des entgangenen Gewinns keine strengen Anforderungen zu stellen. Vielmehr kommen dem Kläger wie bei § 287 ZPO gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute. Beruht jedoch wie hier die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung, kann die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung nur aufgrund einer konkreten Berechnung dargestellt werden. Ein konkreter Vortrag hierzu fehlt jedoch.

77

Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen. Ein solcher wäre nur dann zulässig, wenn der Kläger bei sachgerechter Aufklärung durch den Zeugen D aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers nur eine bestimmte tatsächliche Anlegeform getätigt hätte. Der Kläger hat indessen nicht nur in Währungsanleihen spekulativer Art investiert, sondern auch in Investmentfonds und Renten. Damit kamen für ihn verschiedene Handlungsweisen für eine andere Investition ernsthaft in Betracht, die unterschiedliche Vorteile (Zinsen), aber auch Risiken in sich bargen. Damit aber verbietet sich die Annahme eines Anscheinsbeweises zu seinen Gunsten (BGHZ 123, 311, 319; WM 2006, 927, 930 Tz. 26; WM 2007, 419 Tz. 24 ff). Dem steht die Entscheidung des 2. Zivilsenats des BGH vom 18. Februar 2002 (WM 2002, 909) nicht entgegen. Denn in jener Entscheidung war die Umsetzung eines erwarteten Geldbetrages in Spekulationsabsicht in zwei bestimmte, näher bezeichnete Aktien unstreitig.

78

f) Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass der Anspruch nach § 254 BGB wegen Mitverschuldens des Beklagten zu kürzen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann der Informationspflichtige dem Geschädigten nach dem Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht nicht entgegenhalten, dieser habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (BGH NJW-RR 1998, 16; WM 2004, 422, 425). Nur unter besonderen Umständen kann der Einwand des Mitverschuldens begründet sein, wenn etwa Warnungen Dritter oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden (BGH WM 1982, 90; 1993, 1238). Eine den Mitverschuldensvorwurf möglicherweise tragende Missachtung einer deutlichen Verkaufsempfehlung des Zeugen D lässt sich nur den behaupteten Gesprächen ab dem 9. November 2001 entnehmen. Spätestens am 12. November 2001 kam der Kläger dem auch teilweise nach. Schon die erste Verkaufsorder ließ sich allerdings nicht mehr realisieren, so dass ein eventuelles Mitverschulden nicht mehr ursächlich war.

79

Auf Verjährung hat sich die Beklagte bezüglich dieses Anspruchs auf Schadensersatz wegen der Anlage vom 10. Mai 2001 nicht berufen; die Verjährung nach § 37a WpHG war auch durch die Verhandlungen ab Oktober 2003 gehemmt; § 203 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB.

80

g) Der Zinsanspruch ergibt sich aus den Regelungen des Verzugs der §§ 286 ff BGB n. F.

81

2) Die weitergehende Klage auf Schadensersatz bezüglich des Ankaufs von Argentinienanleihen am 13. August 1999 und 8. Mai 2001 bzw. Schlechterfüllung des Verkaufsauftrages vom 12. November 2001 ist unbegründet; die Berufung war insoweit zurückzuweisen.

82

a) Der Kläger kann keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten aus einer - angeblichen - Schlechterfüllung eines Vermögensverwaltungsvertrages herleiten.

83

Der Vermögensverwaltungsvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verwalter entweder als Vertreter oder als Treuhänder eine eigene Entscheidung ohne vorherige Rücksprache mit dem Vertretenen bzw. Treugeber trifft (Kiethe/Hektor DStR 1996, 547; vgl. auch BGH ZIP 2002, 795, Rn. 1 und 12 bei juris). Auch wenn der Kläger dazu - unsubstantiiert - behauptet, er habe sich voll auf Herrn D und die Beklagte verlassen, die „alles gemacht haben“, oblag die letzte Anlageentscheidung doch immer ihm selbst. Dass er jeweils die entscheidende Weisung gab, ist nicht bestritten worden. An dieser Einordnung können auch nicht die mit „Vermögensmanagement“ überschriebenen Übersichten wie Bl. 77, 147 und 185 d. A. etwas ändern. Diese sind nur Zusammenfassungen des Engagements des Klägers bei der Beklagten. Welchen Inhalt die dahinter stehende vertragliche Situation hatte, kann daraus nicht sicher geschlossen werden.

84

b) Dem Kläger steht hinsichtlich der Anlagen vom 13. August 1999 und 8. Mai 2001 auch kein Anspruch aus einer pVV des konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrages zu. Dasselbe gilt für einen etwaigen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 31 Abs. 2 WpHG, 831 BGB, der, was die Sorgfaltsanforderungen betrifft, keine geringeren Anforderungen stellt.

85

Dass die Argentinienanleihen anlegerwidrig bzw. nicht objektgerecht im Sinne der zitierten Rechtsprechung waren, hat der Kläger nicht bewiesen.

86

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchssteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft. Das gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (BGHZ 166, 56, Rn. 15 bei juris m.w.N.) und erfasst insbesondere den Teilbereich des behaupteten Anlegerstatus (OLG Hamm vom 9.1.2004, 25 O 117/03, Rn 6 bei juris).

87

aa) Der Kläger hat zunächst nicht beweisen können, dass er eine konservative Anlagestrategie verfolgte. Er bezeichnet sich zwar als konservativer Anleger mit wenig/gar keiner Anlageerfahrung, unterlegt dies jedoch nicht mit einem spezifischen Beweisantritt. Vielmehr meint er, dass dies aus den sonstigen Anlagen, die er getätigt habe, insbesondere im Immobilienbereich, herzuleiten sei. Dem steht jedoch entgegen, dass er bereits 1994 in erheblichem Maße in Fremdwährungsanleihen investiert hat. Bereits für den 16. Januar 1995 ergeben sich aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) Dollaranleihen in Höhe von insgesamt 773.110,62 DM. Diese Währungsanleihen enthalten deutlich spekulative Elemente und sind nicht als eindeutig konservativ einzuschätzen. Damit korrespondiert die von der Beklagten vorgelegte Selbstauskunft des Klägers Anlage B 1 vom 23. Januar 1995 (Bl. 49 f d. A.). Diese Informationen - wenn auch nicht vom Kläger unterzeichnet - stammen aus einem Gespräch mit ihm und dem Zeugen D vom 23. Januar 1995. Dies hat der Zeuge D glaubhaft bekundet. Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden und beruhen auf einer zutreffenden und ausgewogenen Beweiswürdigung. Die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers sind unbegründet. Es ist insbesondere ausgeschlossen, dass das Landgericht übersehen haben könnte, dass der Zeuge D als „Anlageverkäufer“ über das entsprechende Geschick verfügt, sein Anliegen - auch dem Gericht gegenüber - zu präsentieren und dass er dem Ausgang des Rechtsstreit nicht ohne jedes eigenen Interesse entgegensieht. Nach der damit zugrunde zu legenden Selbstauskunft wählte der Kläger die Anlageform „spekulativ“, „hohe Ertragschancen stehen hohen Risiken gegenüber“. Anlageziel sollte die Erzielung von Zinseinnahmen sein. In dem Formular waren als andere Zielbestimmungen „Altersvorsorge und Familienvorsorge“ aufgeführt, aber vom Kläger nicht ausgewählt worden. Ferner wurde eine mehr als fünf Jahre bestehende Erfahrung mit ausländischen Investmentfonds festgehalten. Festgehalten in dem Befragungsbogen ist die Bemerkung des Zeugen D: „Der Kunde wurde über Chancen und Risiken, gerade auch in Währungsanleihen aufgeklärt.“. Dass eine solche Belehrung auch tatsächlich erfolgt ist, hat die Vernehmung des Zeugen D durch das Landgericht ebenfalls deutlich ergeben. Danach ist mit dem Landgericht auch davon auszugehen, dass der Kläger auch bereits über die Bedeutung von Ratings aufgeklärt worden ist.

88

Mit dem Kauf von Argentinienanleihen hat der Kläger sich damit grundsätzlich in dem Marktsegment Auslandsanleihen bewegt, indem er bereits zuvor Anlagen getätigt hat. Die Ankäufe entsprachen damit im Grundsatz seinem Anlegerprofil: Ankauf festverzinslicher Staatsanleihen mit spekulativem Charakter im Währungssektor, soweit es sich um Dollaranleihen handelte. Der Ankauf einer Anleihe eines Schwellenlandes - wie es Argentinien war (und ist) - weist allerdings die Besonderheit auf, dass das Land u. U. seine Fähigkeit oder Bereitschaft zur Erfüllung seiner freiwilligen Verpflichtungen verlieren kann. Das nimmt der Anleihe jedoch nicht den Charakter der anlegergerechten Auslandsanleihe, sondern evoziert eine sich aus dem jeweiligen Rating abzuleitende besondere Verpflichtung zur Aufklärung des Anlegers über die bestehenden Risiken.

89

Vor diesem Hintergrund waren die Argentinienanleihen, die im August 1999 und erst recht im Mai 2001 als spekulativ einzuordnen waren, grundsätzlich anlegergerecht. Sie versprachen eine erhöhte Rendite bei erhöhtem Bonitätsrisiko.

90

bb) Es ist dann auch keine Verletzung des Gebotes der anlage-/objektgerechten Beratung bezüglich der genannten Anleihen festzustellen. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Für den Umfang der Beratung ist nach dem BGH insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und sie dieses Anlageprogramm zur Grundlage ihrer Beratung macht (BGHZ 123, 126, Rn. 18 bei juris).

91

Die Beklagte behauptet, dass die verschiedenen Anlagen nur vorgestellt worden seien und insoweit keine Präferenz deutlich gemacht worden sei. Der Zeuge D hat dies bestätigt. Dass es sich um eine ausdrückliche Empfehlung der Beklagten handelte, konnte der Kläger nicht beweisen. Eine besonders gesteigerte Aufklärungspflichtenstellung ist mithin nicht anzunehmen.

92

Der Kläger behauptet, eine spezifisch auf Argentinien bezogene Beratung habe es überhaupt nicht gegeben. Auch hierfür ist er beweisbelastet. Er hat sich insoweit auf Vernehmung der Zeugin F berufen und auf seine eigene Vernehmung als Partei. Die Zeugin F hat keine überzeugende Aussage gemacht. Zu Recht stellt das Landgericht insoweit darauf ab, dass sie entgegen dem übereinstimmenden Parteivortrag zu der Besprechung der Argentinienanleihen im Termin am 30. April 2001 hiervon nichts gehört haben will. Sogar der Kläger hat aber behauptet, dass der Zeuge D in diesem Termin die Argentinienanleihen nicht nur erwähnt, sondern sogar empfohlen habe (vgl. Bl. 180 f d. A.). Dasselbe gilt hinsichtlich des Termins vom 9.11.2001. Auch bei diesem Treffen wurde über die Argentinienanleihe zumindest „am Rande“ (Bl. 183 d. A.) gesprochen. Wenn die Zeugin dieses Thema an zwei Terminen nicht mitbekommen haben will, kann ihr auch im Übrigen nicht geglaubt werden. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist mithin nicht zu beanstanden.

93

Der Kläger war mangels Einverständnisses der Beklagten nicht nach § 447 ZPO als Partei zu hören; auch eine Vernehmung gemäß § 448 ZPO kam nicht in Betracht. Das Landgericht wollte den Kläger informatorisch anhören. Dieser hat aber mit einem Wutausbruch reagiert und musste sogar des Saales verwiesen werden (S. 17 des Protokolls unten). Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war eine Anhörung nicht ergiebig.

94

Mit der Berufungsbegründung beruft sich der Kläger im Zusammenhang mit der Besprechung am 30. April 2001 auf das Zeugnis einer Frau J. Das neue Beweismittel konnte nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden.

95

Ansonsten war die Beklagte auch nicht verpflichtet, ihre Beratungsgespräche und Aufklärungen schriftlich zu dokumentieren und dem Kläger so ein Beweismittel zu verschaffen. Dies ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem WpHG oder den Richtlinien des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel gem. § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BGHZ 166, 56, insbesondere Rn. 17 ff bei juris).

96

Der Kläger hat mithin seinen Vortrag zur fehlenden Beratung der Beklagten nicht bewiesen, ohne dass es auf den Zeugen D angekommen wäre.

97

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, dass sich schon aus dem Vortrag der Beklagten eine ungenügende Aufklärung ergebe. Vielmehr ist die dargelegte Informationstätigkeit des Zeugen D hinsichtlich der verschiedenen Risiken ausreichend deutlich und eindrücklich genug gewesen. Dabei konnte er davon ausgehen, dass der Kläger als Architekt und erfolgreicher Unternehmer, der bereits über Erfahrungen mit ausländischen Währungsanleihen verfügte und von ihm, dem Zeugen D, über die generellen Risiken gerade solcher Geschäfte bereits aufgeklärt worden war, über entsprechendes Basiswissen verfügte und die intellektuelle Fähigkeit besaß, die Zusammenhänge zu erfassen.

98

Entgegen der Auffassung des Klägers war eine Aufklärung, die sich im Wesentlichen an dem Ratingsystem orientierte, nicht pflichtwidrig. Auch nach der von der Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Hamm vom 9.1.2004 (25 U 117/03), die als Berufungsentscheidung zu der von dem Kläger zitierten Entscheidung des Landgerichts Münster vom 1.7.2003 (14 O 17/03, BKR 2003, 762) ergangen ist, war ein Hinweis auf das bankenübliche Rating zur Kennzeichnung des Bonitätsrisikos ausreichend.

99

Zudem gab der Zeuge D nach der unwiderlegten Beklagtendarstellung auch mehrfach differenzierte Hinweis auf die ungünstige politische und wirtschaftliche Lage Argentiniens und die Bemühungen der dortigen Regierung, diese zu überwinden. Zumindest im August 1999, zu einem Zeitpunkt als Argentinien mit BB eingestuft wurde, war die Anlage mit einem spekulativen Ansatz vereinbar. Eine gesteigerte Beratungspflicht war erst im Mai 2001 - auch bei Berücksichtigung eines spekulativen Ansatzes - angezeigt. Zwar wurde - wie schon dargestellt - eine solche Anlage dadurch nicht per se ungeeignet für den Kläger. Die im März 01 erfolgte „Herunterstufung“ des Argentinien-Ratings musste aber alarmieren und gesteigerte Beratungspflichten auslösen. Diesen ist der Zeuge D aber nach der Darstellung der Beklagten nachgekommen. Der dargelegte Hinweis auf die Skepsis der Analysten und die realistische Gefahr des Totalverlustes war vor dem Hintergrund früherer Belehrungen ausreichend. Eine weitere Aufklärung war auch bezüglich der am 8. Mai 2001 erworbenen Argentinienanleihe nicht geschuldet. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der Zeuge D die am selben Tag erfolgte - weitere - Herabstufung im Rating von B+ auf B bei der Umsetzung der Kauforder bereits kannte oder hätte kennen müssen. Nur dann wäre eine Information zu erwarten gewesen.

100

cc) Ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen Falschberatung bezüglich der am 13. August 1999 erworbenen ersten Argentinienanleihe ist im Übrigen seit dem 13. August 2002 nach § 37 a WpHG verjährt.

101

Der Anwendungsbereich des WpHG ist eröffnet, da es sich bei der vorliegenden Materie um die Beratung bei der Anlage von Finanzinstrumenten i.S.d. § 2 Abs. 2 b), 3 a) Nr. 3 WpHG handelte und die Beklagte nach § 2 Abs. 4 WpHG vom persönlichen Anwendungsbereich des WpHG erfasst wird. Nach der Übergangsregelung des § 43 WpHG war § 37 a WpHG am 13.8.1999 auch in Kraft und anwendbar. Der Kläger macht ferner ausdrücklich einen Schadensersatzanspruch geltend, der darauf beruht, dass er nicht ordnungsgemäß informiert bzw. beraten wurde, was ebenfalls zum Regelungsbereich des § 37 a WpHG gehört. Nach Ansicht des BGH unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37 a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 31 Abs. 2 WpHG. Erfasst werden nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung (BGH WM 2007, 487, Rn. 13 und 15 bei juris; OLG Frankfurt BKR 2006, 501, 502 f; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101 f). Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt mit dem Erwerb des jeweiligen Finanzinstrumentes; dann ist der für die Anspruchsentstehung im Sinne des § 37 a WpHG maßgeblich Schaden bereits angelegt und lässt die Verjährung beginnen (BGH WM 2007, 487, Rn. 9 und 13 bei juris; OLG Frankfurt BKR 2006, 501; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101). Die Anleihe wurde am 13. August 1999 gekauft, so dass entsprechende Ersatzforderungen am 13. August 2002 verjährt sind. Erst mit Schreiben vom 28.10.2003 machte der Kläger Schadensersatzansprüche geltend. Vorherige Hemmungstatbestände oder Unterbrechungstatbestände nach altem Recht sind nicht erkennbar. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in den Verhandlungen kundgegeben, keine „formalen“ Gegenargumente vorbringen zu wollen, ist unsubstantiiert geblieben.

102

Die dreijährige Verjährungsfrist wurde auch nicht dadurch verlängert, dass es die Beklagte unterlassen hat, den Kläger auf etwaige Beratungs- und Informationsmängel hinzuweisen. Die für die Haftung von Rechtsanwälten und Steuerberatern entwickelten Grundsätze zur sog. Sekundärverjährung sind, gerade wegen des gesetzgeberischen Willens, eine kurze Verjährungsfrist einzuführen, nicht auf Haftungsansprüche nach dem WpHG bzw. die Frist des § 37a WpHG anzuwenden (BGH NJW 2005, 1579; OLG Frankfurt BKR 2006, 501, 503; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101, 4106).

103

Eine vorsätzliche Pflichtverletzung, die andere Verjährungsregelungen nach sich zieht, wird vom Kläger nicht behauptet.

104

c) Die Beklagte haftet auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer nachvertraglichen Pflichtverletzung. Eine generelle Nachberatungspflicht ist abzulehnen (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 2144, 2148 f; Senat WM 1996, 1487, 1488; OLG Karlsruhe WM 1992, 577 = NJW-RR 1992, 1074, 1075f). Anderes kann sich allerdings aus der Dauerbeziehung einer Beratung, einer entsprechenden Praxis und auch aus dem Gedanken der Ingerenz ergeben (Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., Hopt § 347 Rn. 28 m.w.N.en). Für eine solche Pflicht spricht vorliegend, dass die Beklagte eine derartige Beratung über den Entwicklungsstand der einzelnen Papiere tatsächlich durchgeführt hat und insoweit eine entsprechende Übung entstanden ist. Die Beklagte begründete dadurch entsprechendes Vertrauen bei dem Kläger. Da der Kläger sich darauf erkennbar verließ und dementsprechend eigene Nachforschungen am Markt unterließ, war sein Vertrauen schützenswert.

105

Aber auch in diesem Zusammenhang trägt die Beklagte unwiderlegt vor, dass sie die erforderlichen Informationen - ab Juli 2001 sogar in gesteigerter Form - an den Kläger weitergereicht haben will. Bereits in dem Telefonat am 23. Juli 2001 sei der Kläger von dem Zeugen D vor dem Hintergrund der Herabstufung auf B- auf die noch gute Möglichkeit des Verkaufes hingewiesen worden. Das musste damals reichen. Auch in der „aktuellen Information zu Argentinien“ der Beklagten vom 2.11.01 (B8 = Bl. 88 d. A.) anlässlich der Herabstufung auf „CC“ wurde die Situation angemessen dargestellt. Ein Rat an den Kläger, die Anlage abzustoßen, ist darin jedoch nicht enthalten. Im Schlussabsatz wird vielmehr u. a. ausgeführt: „Die meisten Analysten raten Anlegern dennoch zur Ruhe.“ Der Zeuge D will den Kläger dann am 9. November 2001 „darauf hingewiesen“ haben, „ob er jetzt nicht mal verkaufen wolle“ (S. 15 des Protokolls zur Beweisaufnahme). Das habe er wie aus der Gesamtperformance per 9.11.2001 Bl. 84 d. A. = B 7 ersichtlich notiert. Dennoch habe der Kläger an der Anlage zunächst festgehalten. Erst bei einer Besprechung am 12. November 2001 habe er sich zum Verkauf einer der Anlagen entschlossen. Der Kläger bestreitet dies und trägt vor, am 9. November sei - pflichtwidrig - keine derartige Verkaufsempfehlung erfolgt. Damit ist aber die unstreitig am 12. November umgesetzte Verkaufsorder nicht in Einklang zu bringen. Es spricht vielmehr alles dafür, dass dies auf der von der Beklagten behaupteten und vom Zeugen D bekundeten Beratung beruhte. Auch dieser Sachverhalt ist von dem Kläger mithin nicht widerlegt und ergibt keine Pflichtverletzung der Beklagten.

106

d) Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 385 HGB bzw. pVV des Verkaufsauftrages vom 12. November 2001 greift nicht ein.

107

Wie das Landgericht zu Recht festgehalten hat, handelt es sich insoweit um einen Kommissionsvertrag i. S. des § 383 HGB i.V.m. den AGB-WPGeschäfte Nr. 1, der als Dienstvertrag zu qualifizieren ist und eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 31. A., Hopt § 383 Rn. 8 und in der 30. A., 2000, zum im Jahre 2001 gültigen Stand der AGB-WPGeschäfte Nr. 1 in Rn. 1). Die Bank verspricht nicht schlechthin den Abschluss eines der Anschaffung oder der Veräußerung von Wertpapieren dienenden Ausführungsgeschäfts am Markt, sondern nur ein sorgfältiges Bemühen i.S.d. § 384 HGB um die Ausführung des Kundenauftrags. Vertragsgegenstand ist daher kein herbeizuführender Erfolg, sondern nur eine Pflicht zum zweckdienlichen Tätigwerden. Eine entsprechende Bemühung ergibt sich bereits aus der Verkaufsvormerkung vom 12. November 2001. Diese Verkaufsvormerkung ist auch unstreitig. Soweit der Kläger nunmehr behauptet, es sei keine Limitierung bis zum 30. November 2001 vorgesehen gewesen und die Beklagte habe diesen Auftrag vorzeitig wieder herausgenommen und erst im Dezember wieder eingestellt, handelt es sich um neuen Vortrag, für dessen Zulassung es nach § 531 Abs. 2 ZPO keinen erkennbaren Ansatzpunkt gibt.

108

Im Übrigen wäre ein solcher Schadensersatzanspruch auch verjährt. Dieser Anspruch ist erst mit Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemacht worden. Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung von Pflichten aus einem Kommissionsvertrag richtet sich nach Art. 229 § 6 EGBGB i.V.m. § 195 BGB. Danach beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre. Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Ersatzpflichtigen hat. Der Kläger hatte aufgrund der von ihm selbst zum 30. November 2001 befristete Verkaufsorder nach Ablauf der Frist Kenntnis von der Nichtausführung, müsste sich jedenfalls aber eine dem Vorsatz gleichzustellende grobe Fahrlässigkeit vorhalten lassen, wenn er sich in dieser hoch schadensgeneigten Situation nicht um die Ausführung der Order gekümmert hätte.

109

Die Verjährungsfrist begann damit am 1. Januar 2002 zu laufen. Am 17. Februar 2006, als der Anspruch anhängig gemacht wurde, war dieser mithin längst verjährt. Eine Hemmung ist zuvor nicht eingetreten. Zwar machte der Kläger bereits im Oktober 2003 gegenüber der Beklagten Ansprüche geltend, dabei bezog er sich aber ausschließlich auf eine angebliche fehlerhafte Beratung über die Risiken der Argentinienanleihe. Die weisungswidrige Ausführung des Kommissionsauftrages erwähnte er nicht; dann kann insoweit auch keine Hemmung eingetreten sein.

110

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht.


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Vorbehaltlich abweichender Vorgaben in einer aufgrund des § 95 Nummer 2 erlassenen Verordnung müssen die Betreiber von Anlagen und KWK-Anlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 25 Kilowatt und die Betreiber von Anlagen, die hinter einem Netzanschluss mit mindestens einer steuerbaren Verbrauchseinrichtung nach § 14a des Energiewirtschaftsgesetzes betrieben werden, sicherstellen, dass bei ihren Anlagen und KWK-Anlagen spätestens zusammen mit dem intelligenten Messsystem technische Einrichtungen eingebaut werden, die notwendig sind, damit über ein Smart-Meter-Gateway nach § 2 Satz 1 Nummer 19 des Messstellenbetriebsgesetzes Netzbetreiber oder andere Berechtigte jederzeit entsprechend den Vorgaben in Schutzprofilen und in Technischen Richtlinien nach dem Messstellenbetriebsgesetz

1.
die Ist-Einspeisung abrufen können und
2.
die Einspeiseleistung stufenweise oder, sobald die technische Möglichkeit besteht, stufenlos ferngesteuert regeln können.
Solange der Messstellenbetreiber von der Möglichkeit des agilen Rollouts nach § 31 Absatz 1 Nummer 2 in Verbindung mit § 21 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe c des Messstellenbetriebsgesetzes für Anlagen mit einer installierten Leistung von höchstens 25 Kilowatt, die hinter einem Netzanschluss mit mindestens einer steuerbaren Verbrauchseinrichtung nach § 14a des Energiewirtschaftsgesetzes betrieben werden, Gebrauch macht und gegenüber dem Anlagenbetreiber in Textform das Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 Absatz 1 des Messstellenbetriebsgesetzes bestätigt, ist die Pflicht nach Satz 1 Nummer 2 spätestens mit dem Anwendungsupdate nach § 31 Absatz 1 des Messstellenbetriebsgesetzes zu erfüllen.

(1a) Vorbehaltlich abweichender Vorgaben in einer aufgrund des § 95 Nummer 2 erlassenen Verordnung müssen die Betreiber von Anlagen und KWK-Anlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 7 Kilowatt und höchstens 25 Kilowatt, die nicht hinter einem Netzanschluss mit mindestens einer steuerbaren Verbrauchseinrichtung nach § 14a des Energiewirtschaftsgesetzes betrieben werden, sicherstellen, dass bei ihren Anlagen spätestens zusammen mit dem intelligenten Messsystem technische Einrichtungen eingebaut werden, die notwendig sind, damit über ein Smart-Meter-Gateway nach § 2 Satz 1 Nummer 19 des Messstellenbetriebsgesetzes Netzbetreiber oder andere Berechtigte jederzeit entsprechend den Vorgaben in Schutzprofilen und Technischen Richtlinien nach dem Messstellenbetriebsgesetz die Ist-Einspeisung abrufen können.

(1b) Ihre Verpflichtungen aus den Absätzen 1 und 1a können die Betreiber auch durch einen Dritten erfüllen lassen. Beauftragt der Anlagenbetreiber den Messstellenbetreiber nach § 34 Absatz 2 des Messstellenbetriebsgesetzes mit den erforderlichen Zusatzleistungen, so genügt er abweichend von Absatz 1 Satz 1 und Absatz 1a bereits mit der Auftragserteilung seinen dort genannten Verpflichtungen.

(2) Bis zum Einbau von intelligenten Messsystemen und technischen Einrichtungen im Sinne der Absätze 1 und 1a und unbeschadet weiterer Vorgaben im Zusammenhang mit steuerbaren Verbrauchseinrichtungen nach § 14a des Energiewirtschaftsgesetzes müssen Betreiber von

1.
Anlagen und KWK-Anlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 100 Kilowatt sicherstellen, dass ihre Anlagen mit technischen Einrichtungen ausgestattet sind, mit denen der Netzbetreiber jederzeit die Ist-Einspeisung abrufen und die Einspeiseleistung ganz oder teilweise ferngesteuert reduzieren kann, oder
2.
Anlagen und KWK-Anlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 25 Kilowatt und höchstens 100 Kilowatt sicherstellen, dass ihre Anlagen mit technischen Einrichtungen ausgestattet sind, mit denen der Netzbetreiber jederzeit die Einspeiseleistung ganz oder teilweise ferngesteuert reduzieren kann.
Die Pflicht nach Satz 1 Nummer 2 ist nicht anzuwenden, soweit der Anlagenbetreiber den Messstellenbetreiber nach Absatz 1b Satz 2 beauftragt hat. Die Pflicht nach Satz 1 kann bei mehreren Anlagen, die gleichartige erneuerbare Energien einsetzen und über denselben Verknüpfungspunkt mit dem Netz verbunden sind, auch mit einer gemeinsamen technischen Einrichtung erfüllt werden, wenn hiermit die jeweilige Pflicht nach Satz 1 für die Gesamtheit der Anlagen erfüllt werden kann.

(3) Mehrere Solaranlagen gelten unabhängig von den Eigentumsverhältnissen und ausschließlich zum Zweck der Ermittlung der installierten Leistung im Sinne der Absätze 1, 1a und 2 als eine Anlage, wenn

1.
sie sich auf demselben Grundstück oder Gebäude befinden und
2.
sie innerhalb von zwölf aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in Betrieb genommen worden sind.
Entsteht eine Pflicht nach Absatz 1, 1a oder 2 für einen Anlagenbetreiber erst durch den Zubau von Anlagen eines anderen Anlagenbetreibers, kann er von diesem den Ersatz der daraus entstehenden Kosten verlangen.

(4) (weggefallen)

(5) Betreiber von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Biogas müssen sicherstellen, dass bei der Erzeugung des Biogases

1.
bei Gärrestlagern, die nach dem 31. Dezember 2011 errichtet worden sind, die hydraulische Verweilzeit in dem gesamten gasdichten und an eine Gasverwertung angeschlossenen System der Biogasanlage mindestens 150 Tage beträgt und
2.
zusätzliche Gasverbrauchseinrichtungen zur Vermeidung einer Freisetzung von Biogas verwendet werden.
Satz 1 Nummer 1 ist nicht anzuwenden, wenn zur Erzeugung des Biogases
1.
ausschließlich Gülle eingesetzt wird oder
2.
mindestens 90 Masseprozent getrennt erfasster Bioabfälle im Sinn des Anhangs 1 Nummer 1 Buchstabe a Abfallschlüssel Nummer 20 02 01, 20 03 01 und 20 03 02 der Bioabfallverordnung eingesetzt werden.
Satz 1 Nummer 1 ist ferner nicht anzuwenden, wenn für den in der Anlage erzeugten Strom der Anspruch nach § 19 in Verbindung mit § 43 geltend gemacht wird.

(6) (weggefallen)

(7) (weggefallen)

(8) Betreiber von Windenergieanlagen an Land, die nach den Vorgaben des Luftverkehrsrechts zur Nachtkennzeichnung verpflichtet sind, müssen ihre Anlagen mit einer Einrichtung zur bedarfsgesteuerten Nachtkennzeichnung von Luftfahrthindernissen ausstatten. Auf Betreiber von Windenergieanlagen auf See ist Satz 1 anzuwenden, wenn sich die Windenergieanlage befindet

1.
im Küstenmeer,
2.
in der Zone 1 der ausschließlichen Wirtschaftszone der Nordsee wie sie in dem nach den §§ 17b und 17c des Energiewirtschaftsgesetzes durch die Bundesnetzagentur bestätigten Offshore-Netzentwicklungsplan 2017-2030 ausgewiesen wird,
3.
in der ausschließlichen Wirtschaftszone der Ostsee.
Die Pflicht nach Satz 1 gilt ab dem 1. Januar 2024. Die Pflicht nach Satz 1 kann auch durch eine Einrichtung zur Nutzung von Signalen von Transpondern von Luftverkehrsfahrzeugen erfüllt werden. Von der Pflicht nach Satz 1 kann die Bundesnetzagentur auf Antrag im Einzelfall insbesondere für kleine Windparks Ausnahmen zulassen, sofern die Erfüllung der Pflicht wirtschaftlich unzumutbar ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 21/07 Verkündet am:
1. Oktober 2008
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EEG (2004) § 4 Abs. 2, § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1
Für die Abgrenzung zwischen Netzanschluss und Netzausbau kommt dem Eigentum
des Netzbetreibers an einer neu verlegten Anschlussleitung jedenfalls dann keine
maßgebliche Bedeutung zu, wenn der Netzbetreiber das Eigentum nicht beansprucht
hat, ihm dieses vielmehr ungewollt zugefallen ist.
BGH, Urteil vom 1. Oktober 2008 - VIII ZR 21/07 - OLG Nürnberg
LG Regensburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Wiechers, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter
Dr. Achilles

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 19. Dezember 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Anfang des Jahres 2005 plante der Kläger die Errichtung einer Photovoltaikanlage mit einer Leistung von etwa 60 Kilowatt auf dem landwirtschaftlichen Anwesen seiner Eltern in P. . Auf dem Grundstück befand sich bereits eine 30 Kilowatt-Photovoltaikanlage, die über den Hausanschluss des Anwesens mit dem Niederspannungsnetz der Beklagten verbunden war. Der Hausanschluss war technisch nicht geeignet, den Strom aus der neuen Anlage zusätzlich aufzunehmen. Unter Hinweis hierauf teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er die Anlage über ein von ihm zu verlegendes Kabel an einer rund 350 Meter entfernten Trafostation anschließen müsse. Der Kläger machte dagegen geltend, dass dies ein Netzausbau sei, zu dem die Beklagte auf ihre Kosten verpflichtet sei. Unabhängig davon beantragte er bei der Gemeinde P. , das Verbindungskabel unter und neben der gemeindeeigenen Straße verlegen zu dürfen. Das lehnte die Gemeinde ohne Begründung ab.
2
Nachdem die Photovoltaikanlage des Klägers am 13. April 2005 mit einem Teil der geplanten Leistung betriebsbereit war, erwirkte der Kläger eine einstweilige Verfügung des Landgerichts, durch die der Beklagten der Anschluss der Anlage an ihr Netz aufgegeben wurde. Im Verfahren der Zwangsvollstreckung einigten sich die Parteien darüber, dass die Beklagte das Verbindungskabel zwischen der Anlage und der Trafostation verlegt und der Kläger die Kosten hierfür unter dem Vorbehalt der Rückforderung zahlt. Am 19. Juli 2005 wurde die Anlage des Klägers mit Hilfe des neuen Kabels an das Netz der Beklagten angeschlossen. Mit der Rechnung vom gleichen Tag teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass das Kabel in seinem unterhaltspflichtigen Eigentum verbleibe und die Eigentumsgrenze die "Abgangsklemmen der Sicherungsleiste in der Trafostation" sei. Durch Anwaltsschreiben vom 28. Juli 2005 erwiderte der Kläger, dass er die Übereignung des Verbindungskabels ablehne.
3
In dem vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Beklagte auf Rückzahlung der von ihm erbrachten Kosten für die Verlegung des Verbindungskabels in Höhe von 9.197,99 € nebst Zinsen, auf Zahlung von Verzugsschadensersatz in Höhe von insgesamt 13.305,82 € nebst Zinsen sowie auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 540,44 € in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 18.443,24 € (Verbindungskabel 9.197,99 €, Verzugsschadensersatz 9.245,25 €) nebst Zinsen sowie weiterer 432,35 € (außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten) stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen, nachdem der Kläger seine Klage hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten 432,35 € zurückge- nommen hatte. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision ist begründet.

I.

5
Das Berufungsgericht (OLG Nürnberg, OLGR 2007, 197 = RdE 2007, 177 = ZNER 2007, 216) hat im Wesentlichen ausgeführt:
6
Der Kläger könne von der Beklagten den von ihm verauslagten Betrag von 9.197,99 € nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückverlangen. Er habe ohne Rechtsgrund geleistet, da die Beklagte nach § 13 Abs. 2, § 4 Abs. 2 EEG verpflichtet gewesen sei, die Verlegung des Erdkabels durchzuführen. Hierbei handele es sich um einen zumutbaren Ausbau ihres Netzes. Das Kabel sei nach der Definition des § 3 Abs. 6 EEG Teil des Netzes der Beklagten. Der Kläger speise darüber den in seiner Anlage erzeugten Strom ein. Mithilfe des Kabels werde dieser Strom weiter zum Zwecke der allgemeinen Versorgung auf die Kunden der Beklagten verteilt. Unstreitig stehe das Kabel auch im Eigentum der Beklagten. Dieser sei es im Gegensatz zum Kläger rechtlich auch ohne weiteres möglich gewesen, ihre Kabel durch gemeindlichen Grund und Boden zu ziehen. Die Beklagte könne nicht damit gehört werden, dass sie nach § 13 Abs. 1 Satz 1 EEG berechtigt gewesen wäre, dem Kläger die Trafostation als "technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt" zuzuweisen, weil der Anschluss über den vorhandenen Hausanschluss mit unzumutbaren Ausbaukosten verbunden gewesen wäre. Sie übersehe, dass sie eine Netzausbaupflicht treffe, die lediglich durch die wirtschaftliche Unzumutbarkeit nach § 4 Abs. 2 Satz 2 EEG begrenzt werde. Anhaltspunkte dafür, dass diese Grenze bei einem Kostenaufwand von nicht einmal 10.000 € überschritten sei, habe die Beklagte nicht vorgetragen. Dafür genüge es nicht, dass die Verstärkung der bestehenden Hausanschlussleitung wesentlich kostenaufwendiger sei, zumal die Belastung mit den Kosten durch die Möglichkeit ihrer Umlegung nach § 13 Abs. 2 Satz 3 EEG gemildert werde.
7
Zutreffend gehe das Erstgericht davon aus, dass zwischen den Parteien ein gesetzliches Schuldverhältnis nach § 4 Abs. 1 EEG vorliege, weil die Beklagte zum Netzausbau verpflichtet gewesen sei. Da die Anlage des Klägers bereits unstreitig am 13. April 2005 betriebsbereit gewesen sei, sei wegen § 12 Abs. 3 EEG die bis zum tatsächlichen Anschluss am 19. Juli 2005 verstrichene Zeit nicht mehr nachholbar. Vielmehr sei insoweit Unmöglichkeit eingetreten. Die Beklagte sei nach § 275 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Dieser umfasse auch den entgangenen Gewinn nach § 252 BGB. Das Rechenwerk des Klägers hierzu habe die Beklagte nicht substantiiert bestritten. Ein Schadensersatzanspruch in der vom Erstgericht zugesprochenen Höhe von 9.245,25 € sei nicht zu beanstanden.

II.

8
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
9
1. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand hat das Berufungsgericht den von dem Kläger gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der von ihm unter Vorbehalt erbrachten Kosten für die Verlegung des Verbindungskabels zwischen seiner Photovoltaikanlage und der Trafostation der Beklagten in Höhe von 9.197,99 € zu Unrecht bejaht. Der Kläger hat nicht ohne Rechtsgrund geleistet. Bei den streitigen Kosten handelt es sich nach den bis- her getroffenen Feststellungen entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht um solche des Netzausbaus im Sinne von § 4 Abs. 2 EEG, die nach § 13 Abs. 2 Satz 1 EEG von der Beklagten als Netzbetreiberin zu tragen sind, sondern um solche des Netzanschlusses, die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 EEG von dem Kläger als Anlagenbetreiber zu tragen sind.
10
a) Wie die Revision zu Recht beanstandet (ebenso Weißenborn, Anmerkung , RdE 2007, 179), ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, das Verbindungskabel von der Photovoltaikanlage des Klägers zu ihrer Trafostation zu verlegen, weil es sich hierbei um einen zumutbaren Ausbau ihres Netzes gehandelt habe, schon im Ansatz verfehlt. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass es für die Abgrenzung zwischen Netzanschluss - und Netzausbaumaßnahmen zunächst darauf ankommt, wo – bei einem gesamtwirtschaftlichen Kostenvergleich – der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt zwischen der Anlage und dem Netz ist (Senatsurteil vom 28. November 2007 – VIII ZR 306/04, WM 2008, 1040 = ZNER 2008, 53 = RdE 2008, 178, Tz. 11 ff. m.w.N., noch zu § 10 Abs. 1 und 2, § 3 Abs. 1 EEG 2000).
11
aa) Das ergibt sich nicht nur aus dem ausdrücklichen Verweis auf den "Anschluss … an den technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt des Netzes" in § 13 Abs. 1 Satz 1 EEG, sondern insbesondere auch aus der Bezugnahme auf den "Ausbau des Netzes im Sinne von § 4 Abs. 2" in § 13 Abs. 2 Satz 1 EEG (vgl. zum Folgenden Senatsurteil vom 18. Juli 2007 – VIII ZR 288/05, WM 2007, 1896 = ZNER 2007, 318 = NJW-RR 2007, 1645 = RdE 2008, 18, Tz. 24 ff. m.w.N.). Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 EEG trifft die Verpflichtung zum Netzanschluss der Anlage sowie zur Abnahme und Übertragung des Stroms aus der Anlage (§ 4 Abs. 1 Satz 1 EEG) zwar den Betreiber des Netzes, das zum einen die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage hat und das zum anderen technisch für die Aufnahme des Stroms aus der Anlage geeignet ist. Für beide Voraussetzungen gelten indessen Besonderheiten:
12
(1) Auf die kürzeste Entfernung kommt es nicht an, wenn entweder ein anderes Netz (so der Wortlaut des § 4 Abs. 2 Satz 1 EEG) oder dasselbe Netz (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 EEG; so auch ausdrücklich die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 15/2864, S. 33) einen technisch und wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist (so schon Senatsurteil vom 8. Oktober 2003 - VIII ZR 165/01, WM 2004, 742, unter II 2 b, zu § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG 2000). Dahinter steht das Anliegen des Gesetzgebers, volkswirtschaftlich unsinnige Kosten zu vermeiden. Zu diesem Zweck ist ein gesamtwirtschaftlicher Kostenvergleich durchzuführen, bei dem, losgelöst von der jeweiligen Kostentragungspflicht, die Gesamtkosten miteinander zu vergleichen sind, die bei den verschiedenen in Betracht kommenden Verknüpfungspunkten für den Anschluss der betreffenden Anlage sowie für einen eventuell erforderlichen Netzausbau anfallen (Gesetzesbegründung , aaO, S. 33 sowie S. 34, dort unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit des Netzausbaus; vgl. dazu ferner bereits Senatsurteil vom 8. Oktober 2003, aaO, zu § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG 2000; ebenso Senatsurteil vom 10. November 2004 - VIII ZR 391/03, NJW-RR 2005, 565, unter II 2 b bb).
13
(2) Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 EEG gilt ein Netz auch dann als technisch geeignet, wenn die Abnahme des Stroms erst durch einen wirtschaftlich zumutbaren Ausbau des Netzes möglich wird. Nach der detaillierten Gesetzesbegründung (aaO, S. 34) soll der Ausbau des Netzes wirtschaftlich zumutbar sein, wenn die Kosten hierfür 25 Prozent der Kosten der Errichtung der Stromerzeugungsanlage nicht überschreiten. In diesem Fall kann der Einspeisewillige nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 EEG einen Anspruch auf Netzausbau haben. Dieser Anspruch besteht demnach erst dann, wenn das betreffende Netz an dem gewünschten Verknüpfungspunkt die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufweist, dort jedoch technisch zur Aufnahme des Stroms aus der Anlage nicht geeignet ist, wenn ferner das Netz selbst oder ein anderes Netz nicht einen technisch und wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist und wenn schließlich der Ausbau des Netzes dem Betreiber wirtschaftlich zumutbar ist. Auf den letztgenannten Gesichtspunkt kommt es daher entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts erst an, wenn kein technisch und wirtschaftlich günstigerer Verknüpfungspunkt als der nächstgelegene vorhanden ist.
14
bb) Hier ist nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand davon auszugehen, dass die Trafostation der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt zwischen der Photovoltaikanlage des Klägers und dem Netz der Beklagten ist.
15
Ausweislich des Tatbestands des Berufungsurteils weist zwar der vorhandene Hausanschluss des landwirtschaftlichen Anwesens der Eltern des Klägers die kürzeste Entfernung zu dessen Anlage auf. Dieser Hausanschluss ist danach jedoch unstreitig technisch nicht geeignet, den Strom aus der neuen Anlage zusätzlich zu dem Strom aus der bereits früher auf dem Grundstück errichteten Photovoltaikanlage aufzunehmen. Der deswegen vorzunehmende gesamtwirtschaftliche Kostenvergleich ergibt, dass die – neben dem Hausanschluss allein in Betracht kommende – Trafostation der technisch und wirtschaftlich günstigere Verknüpfungspunkt ist. Die Beklagte hat unter Antritt von Sachverständigenbeweis behauptet, dass die Verstärkung des Hausanschlusses doppelt so teuer ist wie die – schließlich durchgeführte – Verlegung einer Leitung von der neuen Anlage zu der Trafostation. Hiervon ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Beklagten auszugehen. Der vorhandene Hausanschluss gilt auch nicht nach § 13 Abs. 1 Satz 2 EEG als günstigster Verknüpfungspunkt für die neue Anlage, weil diese – unabhängig von der früher errichteten Anlage – schon allein eine Leistung von mehr als 30 Kilowatt hat.
16
Die Trafostation scheidet auch nicht schon deswegen als Verknüpfungspunkt zwischen der Photovoltaikanlage des Klägers und dem Netz der Beklagten aus, weil die Gemeinde den Antrag des Klägers, das Verbindungskabel unter und neben der gemeindeeigenen Straße verlegen zu dürfen, abgelehnt hat. Daraus ergibt sich nicht, dass der Anschluss der Anlage an der Trafostation rechtlich unmöglich wäre (vgl. insoweit Schäfermeier und Reshöft, ZNER 2007, 34, 37 m.w.N. in Fn. 40). Abgesehen davon, dass mangels einer Begründung nicht beurteilt werden kann, ob die Ablehnung berechtigt war und gegebenenfalls einer gerichtlichen Überprüfung standgehalten hätte, hat die Ablehnung der Gemeinde der Verlegung des Kabels durch die Beklagte nicht entgegengestanden. Dem Kläger war es danach jedenfalls möglich, den Netzanschluss gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 EEG durch den Netzbetreiber in Gestalt der Beklagten vornehmen zu lassen.
17
b) Ist mithin davon auszugehen, dass die Trafostation der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt zwischen der Photovoltaikanlage des Klägers und dem Netz der Beklagten ist, handelt es sich bei der Verlegung des Verbindungskabels um eine Maßnahme des Netzanschlusses, deren Kosten der Kläger zu tragen hat, und nicht um einen der Beklagten obliegenden und von ihr zu bezahlenden Netzausbau. Die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob der Beklagten ein solcher Netzausbau zuzumuten gewesen wäre, stellt sich danach erst gar nicht (vgl. insoweit auch Senatsurteil vom 28. November 2007, aaO, Tz. 13 m.w.N.).
18
aa) Aus dem Senatsurteil vom 10. November 2004 (aaO) ergibt sich nichts anderes. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt mit dem hier gegebenen nicht vergleichbar. In dem genannten Urteil hat der Senat entschieden, dass die zwecks Anschlusses einer Photovoltaikanlage erfolgte Verstärkung eines vorhandenen Hausanschlusses in Form der Errichtung einer Parallelleitung zu der bestehenden Stichleitung eine Maßnahme des Netzausbaus darstellt, deren Kosten der Netzbetreiber zu tragen hat. Anders als dort ist hier der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt der Photovoltaikanlage mit dem Netz nicht der vorhandene Hausanschluss, sondern die Trafostation und dient die Errichtung der neuen Leitung deswegen nicht einer – netzinternen – Verstärkung des vorhandenen Hausanschlusses zur Weiterleitung des Stroms aus der Anlage, sondern vielmehr der Herstellung des Anschlusses der Anlage an das Netz.
19
bb) Auch der Umstand, dass die neu verlegte Leitung nach der Feststellung des Berufungsgerichts unstreitig im Eigentum der Beklagten steht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Richtig ist, dass sich die Pflicht des Netzbetreibers zum Ausbau des Netzes nach § 4 Abs. 2 Satz 4 EEG unter anderem auf die "in sein Eigentum übergehenden Anschlussanlagen" erstreckt. Die Frage, ob nach dieser Vorschrift ein vom Netzbetreiber zu bezahlender Netzausbau – unabhängig von § 4 Abs. 2 Satz 2 EEG – immer schon dann anzunehmen ist, wenn eine zum Zweck des Anschlusses einer Anlage an das Netz neu errichtete Leitung Eigentum des Netzbetreibers wird (so namentlich Altrock/ Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 4 Rdnr. 72 ff. und § 13 Rdnr. 13 ff.; Altrock , Anmerkung, IR 2007, 66; dagegen Weißenborn, aaO, S. 180), hat der Senat bislang offen gelassen (Senatsurteil vom 7. Februar 2007 – VIII ZR 225/05, ZNER 2007, 59 = WM 2007, 1227 = RdE 2007, 267, Tz. 17; vgl. ferner Senatsurteil vom 28. März 2007 – VIII ZR 42/06, NJW-RR 2007, 994 = ZNER 2007, 169 = RdE 2007, 310, Tz. 28; Senatsurteil vom 18. Juli 2007, aaO, Tz. 34; Senatsurteil vom 28. November 2007 – VIII ZR 306/04, WM 2008, 1040 = ZNER 2008, 53 = RdE 2008, 178, Tz. 18). Diese Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung. Jedenfalls unter den vorliegenden Umständen kommt dem Eigentum an der Anschlussleitung keine maßgebliche Bedeutung für die Abgrenzung zwischen Netzanschluss und Netzausbau zu. Die Beklagte hat das Eigentum an der Leitung zu keinem Zeitpunkt beansprucht. Es ist ihr vielmehr ungewollt zugefallen, indem sie die Leitung hergestellt hat. Dies hat sie nicht aus eigenem Antrieb getan, sondern weil sie sich aufgrund der vom Kläger erwirkten einstweiligen Verfügung, durch die ihr der Anschluss der Anlage an ihr Netz aufgegeben worden ist, zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung genötigt gesehen hat, mit dem Kläger eine Vereinbarung zu treffen, wonach sie das Verbindungskabel zwischen der Anlage und der Trafostation verlegt. Das Angebot der Beklagten , ihm das unterhaltspflichtige Eigentum an dem Kabel zu überlassen, hat der Kläger abgelehnt.
20
cc) Offen bleiben kann weiter, ob gemäß § 4 Abs. 2 Satz 4 EEG, wonach sich die Pflicht zum Netzausbau auch "auf sämtliche für den Betrieb des Netzes notwendigen technischen Einrichtungen" erstreckt, ein Netzausbau – unabhängig von § 4 Abs. 2 Satz 2 EEG – immer schon dann anzunehmen ist, wenn eine Leitung Teil des Netzes im Sinne von § 3 Abs. 6 EEG wird. Denn letzteres hat das Berufungsgericht hier für die neu errichtete Verbindungsleitung zwischen der Anlage des Klägers und der Trafostation der Beklagten nach den getroffenen Feststellungen zu Unrecht angenommen. Das Berufungsgericht hat lediglich festgestellt, dass der Kläger über das Kabel den in seiner Anlage erzeugten Strom in das Netz der Beklagten einspeist. Soweit es anschließend ausgeführt hat, "mithilfe des Kabels" werde der Strom weiter zum Zwecke der allgemeinen Versorgung auf die Kunden der Beklagten verteilt, ist dies angesichts des Umstands , dass die Leitung nur über 350 Meter von der Anlage des Klägers zu der Trafostation der Beklagten führt, zweifellos nur mittelbar gemeint und nicht als Feststellung zu verstehen, dass unmittelbar durch das Kabel Kunden der Be- klagten mit Strom versorgt werden, zumal sich dafür dem Vortrag der Parteien nichts entnehmen lässt. Beschränkt sich die Funktion des Kabels danach allein darauf, den Strom aus der Anlage des Klägers an der Trafostation in das Netz der Beklagten einzuspeisen, dient es nicht der allgemeinen Versorgung im Sinne einer Verteilung des Stroms an Dritte (§ 3 Nr. 17 EnWG; ebenso Altrock, Anmerkung, aaO).
21
2. Ist mithin nach den bisher getroffenen Feststellungen davon auszugehen , dass es sich bei der Verlegung des Verbindungskabels zwischen der Photovoltaikanlage des Klägers und der Trafostation der Beklagten entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht um eine Maßnahme des Netzausbaus handelt, zu der die Beklagte verpflichtet gewesen ist, sondern um eine dem Kläger selbst obliegende Maßnahme des Netzanschlusses, hat das Berufungsgericht auch den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB zu Unrecht bejaht.

III.

22
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden Ausführungen noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Das Beru- fungsurteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ball Wiechers Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles
Vorinstanzen:
LG Regensburg, Entscheidung vom 08.05.2006 - 1 O 99/06 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 19.12.2006 - 3 U 1426/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 306/04 Verkündet am:
28. November 2007
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EEG (2000) § 10 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1
Für die Abgrenzung zwischen Netzanschluss- und Netzausbaumaßnahmen kommt
es darauf an, wo der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt zwischen
der stromerzeugenden Anlage und dem für die allgemeine Versorgung bestimmten
Netz liegt, dessen Betreiber zum Anschluss der Anlage und zur Abnahme
des Stroms verpflichtet ist.
Der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt kann auch dann im
Bereich eines Mittelspannungsnetzes liegen, wenn das Grundstück, auf dem sich die
neu anzuschließende Anlage befindet, über einen Anschluss an ein Niederspannungsnetz
verfügt und über diesen Anschluss bereits Strom aus einer anderen Anlage
in Niederspannung eingespeist wird.
Bei den Kosten für den Bau einer Trafostation, die erforderlich ist, um die (weitere)
stromerzeugende Anlage an einem - dem technisch und wirtschaftlich günstigsten -
Verknüpfungspunkt auf der Mittelspannungsebene anzuschließen, handelt es sich
um Anschlusskosten im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 1 EEG.
BGH, Urteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 306/04 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter
Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. September 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger betreibt auf seinem landwirtschaftlichen Anwesen seit 2001 eine Biogas-Anlage. Der in dieser Anlage mit einer Leistung bis zu 160 kW erzeugte Strom wird über eine Niederspannungsleitung einer Trafostation zugeführt , die den Strom auf die Spannungsebene 20 kV transformiert. Von dort wird der Strom in das Mittelspannungsnetz der Beklagten weitergeleitet. Im Zusammenhang mit der Versorgung eines weiteren Kunden der Beklagten über die von der Trafostation zum Hausanschluss des Klägers führende Leitung wurde die ursprünglich im Eigentum des Klägers stehende Trafostation auf die Beklagte übertragen.
2
Im Jahr 2002 errichtete der Kläger auf seinem Grundstück eine weitere Biogas-Anlage mit einer Gesamtleistung von bis zu 500 kW. Da die Kapazität der vorhandenen Trafostation für die Aufnahme des zusätzlichen Stroms nicht ausreichte, wurde im Einvernehmen beider Parteien auf dem Grundstück des Klägers eine zweite Trafostation errichtet. Der Kläger zahlte an die Beklagte unter Vorbehalt der Rückforderung für die Errichtung der Trafostation 29.669,76 € und für die Leitung von der Trafostation bis zur 20-kV-Freileitung der Beklagten weitere 4.184,29 €.
3
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt er die Beklagte auf Rückzahlung von 33.851,05 € nebst Zinsen in Anspruch. Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 29.669,76 € zuzüglich Zinsen verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Auf die Anschlussberufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie weiterhin die vollständige Abweisung der Klage begehrt.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
6
Die Beklagte sei nach § 812 BGB verpflichtet, dem Kläger die Kosten für die Errichtung der zweiten Trafostation in Höhe von 29.669,76 € zurückzuerstatten. Bei diesen Kosten handele es sich um nach § 10 Abs. 2 EEG von der Beklagten zu tragende Netzausbaukosten. Dabei könne dahinstehen, ob die Kosten für die Umwandlung des erzeugten Stroms in die für die Aufnahme in das öffentliche Netz notwendige Spannungsebene allgemein Anschlusskosten im Sinne von § 10 Abs. 1 EEG oder Netzausbaukosten im Sinne von § 10 Abs. 2 EEG seien. Die ursprünglich vorhandene Trafostation sei Teil des öffentlichen Netzes der Beklagten für die allgemeine Versorgung. Damit habe die Beklagte ein Netz unterhalten, das den vom Kläger erzeugten Niederspannungsstrom habe aufnehmen können. Der Umstand, dass die Kapazität dieser Trafostation dafür nicht ausreiche, führe nicht dazu, dass die zur Ermöglichung der Aufnahme notwendigen Maßnahmen als Anschlusskosten anzusehen wären. Es handele sich vielmehr um Maßnahmen zum Ausbau des Netzes, um Anlagen zur Erzeugung von Strom im Sinne von § 2 EEG anzuschließen.
7
Aus der Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG, wonach ein Netz auch dann als technisch geeignet gelte, wenn die Abnahme des Stroms erst durch einen wirtschaftlich zumutbaren Ausbau des Netzes möglich werde, ergebe sich, dass die Anschluss- und Abnahmeverpflichtung des Netzbetreibers nicht davon abhängig sei, ob der Ausbau des Netzes, vorliegend die Erweiterung oder der Neubau einer Trafostation, für die allgemeine Stromversorgung erforderlich sei. Eine andere Sichtweise wäre mit der Zielsetzung des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (§ 1 EEG), im Interesse des Klima- und Umweltschutzes die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien auch auf Kosten höherer Strompreise zu fördern, unvereinbar. Eine Beschränkung der Verpflichtung zum Netzausbau könne daher nur im Fall der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit angenommen werden, von der hier nicht ausgegangen werden könne. An der Einordnung der Kosten im Zusammenhang mit der Umwandlung des von dem Kläger erzeugten Stroms als Netzausbaukosten, die nach § 10 Abs. 2 EEG von der Beklagten zu tragen seien, ändere sich auch nichts dadurch , dass im Einvernehmen der Beteiligten aus Kostengründen nicht die bisherige Trafostation erweitert, sondern eine neue, im Eigentum des Klägers stehende Umspannstation errichtet worden sei.
8
Der Kläger habe nach § 812 BGB auch Anspruch auf Rückzahlung der auf die Verlegung des Anschlusskabels von der neuen Trafostation zur Freileitung der Beklagten entfallenden Kosten in Höhe von 4.184,29 €. Das Anschlusskabel von der Trafostation zur 20-kV-Freileitung diene der Weiterleitung der eingespeisten und umgewandelten Energie und gehöre damit zum Netzausbau im Sinne von § 10 Abs. 2 EEG. Soweit die Summe von 29.669,76 € und 4.184,29 € den Zahlungsantrag von 33.851,05 € übersteige, greife die Begrenzung durch § 308 ZPO ein.

II.

9
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
10
Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass ein Rückzahlungsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten davon abhängt, ob es sich bei den Kosten für den Bau der zweiten Trafostation und für die Anschlussleitung zwischen dieser Trafostation und der 20-kVFreileitung der Beklagten nach dem Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (EEG) vom 29. März 2000 (BGBl. I S. 305), das auf den hier zu entscheidenden Fall noch Anwendung findet, um Anschlusskosten gemäß § 10 Abs. 1 EEG oder um Netzausbaukosten im Sinne von § 10 Abs. 2 EEG handelt.
11
1. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass es dafür nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EEG zunächst darauf ankommt, wo der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt zwischen der stromerzeugenden Anlage des Klägers und dem für die allgemeine Versorgung bestimmten Netz der Beklagten liegt. Da die bestehende Trafostation zum Netz der Beklagten gehört, hat das Oberlandesgericht offenbar angenommen, die Beklagte könne und müsse die neue Anlage des Klägers auf der Niederspannungsebene an ihr Netz anschließen. Das ist jedoch nicht zwingend, und zwar auch dann nicht, wenn dorthin die kürzeste Verbindung zwischen der neuen Anlage des Klägers und dem Netz der Beklagten besteht.
12
a) Zwar trifft gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG die Verpflichtung zum Anschluss der stromerzeugenden Anlage an das Netz und zur Abnahme des aus der Anlage angebotenen Stroms denjenigen Netzbetreiber, zu dessen technisch für die Aufnahme geeignetem Netz die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage besteht; dies gilt auch dann, wenn die technische Eignung des Netzes für die Abnahme des Stroms erst durch einen wirtschaftlich zumutbaren Ausbau hergestellt werden kann (§ 3 Abs. 1 Satz 3 EEG). Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 8. Oktober 2003 – VIII ZR 165/01, WM 2004, 742, unter II 2 b; Urteil vom 10. November 2004 – VIII ZR 391/03, NJW-RR 2005, 565, unter II 2 b bb; vgl. auch Urteil vom 18. Juli 2007 – VIII ZR 288/05, WM 2007, 1896, unter II 2 b bb (1) zu § 4 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004) kommt es aber für die "kürzeste Entfernung" im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG ebenso wie für die Bestimmung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunktes im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 1 EEG nicht allein auf die räumlichen Gegebenheiten an. Vielmehr war es das Anliegen des Gesetzgebers, die gesamtwirtschaftlichen Kosten für die Stromeinspeisung möglichst gering zu halten. Für die nähere Bestimmung, welches Netz und welcher Verknüpfungspunkt bei mehreren in Betracht kommenden Möglichkeiten zu den Anlagen des Energieerzeugers die "kürzeste Entfernung" aufweist, ist es deshalb entscheidend , bei welchem der möglichen Anschlüsse die geringsten Gesamtkosten für die Herstellung des Anschlusses und für die Durchführung der Stromeinspeisung zu erwarten sind. Es ist ein Kostenvergleich durchzuführen, bei dem, losgelöst von der jeweiligen Kostentragungspflicht, die Gesamtkosten miteinander zu vergleichen sind, die bei verschiedenen in Betracht kommenden Verknüpfungspunkten für den Anschluss der betreffenden Anlage sowie für einen eventuell erforderlichen Netzausbau anfallen.
13
b) Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso OLG Nürnberg, RdE 2007, 177, 178, nicht rechtskräftig, Revision anhängig unter VIII ZR 21/07; Bönning, ZNER 2003, 296, 298 f.) unabhängig davon, ob dem Netzbetreiber ein Netzausbau, der einen Anschluss der Anlage an sein Netz an dem nächstgelegenen Verknüpfungspunkt ermöglichen würde, im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 3 EEG wirtschaftlich zumutbar wäre. Der Ausbauanspruch des Einspeisewilligen nach § 3 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 EEG besteht auch dann nicht, wenn dasselbe oder ein anderes Netz einen technisch oder wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist (Senatsurteil vom 18. Juli 2007, aaO; Weißenborn, RdE 2007, 179 f., jeweils zu § 4 Abs. 2 EEG 2004; Oschmann in: Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Mai 2007, EEG, § 4 Rdnr. 78; Klemm, RdE 2004, 49).
14
c) Zugunsten des Klägers lässt sich schließlich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für einen Anspruch auf einen niederspannungsseitigen Anschluss seiner neu errichteten Biogasanlage auch nichts daraus herleiten, dass sich der Netzverknüpfungspunkt für die alte Biogasanlage auf der Niederspannungsseite befindet und auch die Menge des in der neuen Anlage erzeugten Stroms vor der Umspannung gemessen wird. Der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt für die vom Kläger zusätzlich errichtete An- lage muss nicht an derselben Stelle liegen wie für die bisherige Anlage. Dass die Menge des erzeugten Stroms niederspannungsseitig gemessen wird, kann zum Beispiel aus Kostengründen erfolgen und ist kein Indiz dafür, dass auch der Strom aus der neuen Anlage gerade an der Messstelle in das Netz der Beklagten eingespeist wird (vgl. Senatsurteil vom 28. März 2007– VIII ZR 42/06, WM 2007, 1230 = NJW-RR 2007, 994, unter II 2 b bb).
15
2. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt abweichend von der Grundregel des § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG ausnahmsweise nicht durch die kürzeste Verbindung zwischen der Anlage und dem Netz bestimmt wird, obliegt dem Netzbetreiber (vgl. BGHZ 155, 141, 148; Senatsurteil vom 18. Juli 2007, aaO). Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Beklagte bereits in ihrer Klageerwiderung vorgetragen hat, der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt der neuen Anlage des Klägers mit ihrem Netz liege im Bereich der 20-kVFreileitung , also auf der Mittelspannungsebene. Dieses Vorbringen ist zwar entgegen der Auffassung der Revision nicht unstreitig geblieben, weil der Kläger – worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist – mit Schriftsatz vom 30. Januar 2004 bestritten hat, dass es wirtschaftlich erheblich teurer gewesen sei, die bereits bestehende Trafostation durch eine große Station auszutauschen statt sie durch eine weitere Station zu ergänzen. Die Beklagte hat jedoch daraufhin in einem – ihr zur Erwiderung auf den Schriftsatz des Klägers vom 30. Januar 2004 nachgelassenen – Schriftsatz vom 25. Februar 2004 ihr Vorbringen ergänzt und substantiiert und auch dargelegt, warum zum Zwecke des Netzausbaus der Neubau einer einheitlichen größeren Station erforderlich und es nicht möglich gewesen wäre, die bestehende um eine neue zusätzliche Trafostation zu ergänzen. Diesen Vortrag hätte das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung berücksichtigen müssen, weil er weder vom Landgericht als verspätet zurückgewiesen worden ist (§ 531 Abs. 1 ZPO) noch in der Berufungsinstanz neu war (§ 531 Abs. 2 ZPO). Er ist deshalb auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen.
16
3. Ausgehend von diesem Vorbringen der Beklagten, nach dem der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt der zweiten Biogasanlage des Klägers mit ihrem Netz auf der Mittelspannungsebene liegt, handelt es sich bei den Kosten für den Bau der zweiten Trafostation und für die Anschlussleitung zwischen dieser Trafostation und der 20-kV-Freileitung der Beklagten um Kosten des Anschlusses der Anlage an den technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt, die nach § 10 Abs. 1 EEG von dem Kläger zu tragen sind. Bei einem Anschluss an ein Mittelspannungsnetz stellen sich die Umspannung des von dem Anlagenbetreiber in Niederspannung erzeugten Stroms und der Bau der dafür erforderlichen Trafostation als Anschlussmaßnahmen dar, die der Anlagenbetreiber vorzunehmen hat und deren Kosten ihm zur Last fallen. Das hat der Senat für die Nachfolgeregelung des § 13 EEG 2004 bereits entschieden (Senatsurteil vom 28. März 2007, aaO, unter II 3; ebenso OLG Karlsruhe, RdE 2005, 277, 278; Rottnauer, RdE 2006, 122, 123; Reshöft/Steiner/Dreher, EEG, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 17). Für die Abgrenzung von Anschluss- und Netzausbaumaßnahmen bzw. -kosten nach der hier noch maßgeblichen, sachlich übereinstimmenden Vorschrift des § 10 EEG kann nichts anderes gelten.
17
Wenn der maßgebliche Netzverknüpfungspunkt – wie hier nach dem Vortrag der Beklagten – auf der Mittelspannungsebene liegt, kann es für die Qualifikation der für die Umspannung erforderlichen Kosten als Anschlusskosten auch nicht darauf ankommen, dass das Grundstück des Klägers bereits über einen Anschluss an das Niederspannungsnetz der Beklagten und an eine Trafostation verfügt (anders wohl Reshöft/Steiner/Dreher, aaO, § 13 Rdnr. 18). An einem Verknüpfungspunkt auf der Mittelspannungsebene kann eine Ein- speisung nur erfolgen, wenn der Anlagenbetreiber den vom ihm erzeugten Strom in Mittelspannung anliefert. Deshalb handelt es sich nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Vortrag der Beklagten sowohl bei dem Bau der Trafostation als auch bei der Anschlussleitung zwischen Trafostation und Mittelspannungsnetz der Beklagten um Anschlussmaßnahmen, die vom Anlagenbetreiber auf seine Kosten vorzunehmen sind (§ 10 Abs. 1 Satz 1 und 3 EEG).
18
Ob die dafür erforderlichen Kosten abweichend von dem oben Ausgeführten als Netzausbaukosten angesehen werden müssten, wenn die Beklagte das Eigentum an der neu errichteten Trafostation und der Anschlussleitung beanspruchen würde (vgl. jetzt § 4 Abs. 2 Satz 4 EEG 2004) und diese aufgrund ihrer Eigentümerstellung auch für die allgemeine Versorgung nutzen könnte (Senatsurteil vom 28. März 2007, aaO, unter II 2 a aa), kann offen bleiben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht die neu errichtete Trafostation – anders als die alte – im Eigentum des Klägers. Für die von dort zur 20kV -Freileitung der Beklagten führende Anschlussleitung hat das Berufungsgericht jedenfalls nichts Gegenteiliges festgestellt und wird dies auch von der Revisionserwiderung nicht geltend gemacht.

III.

19
Nach alledem kann das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es weiterer tatsächlicher Feststellungen dazu bedarf, wo der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt zwischen der neuen Anlage des Klägers und dem Netz der Beklagten liegt. Sie ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 10.03.2004 - 20 O 571/03 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.09.2004 - 2 U 58/04 -

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 3. Februar 2003 geändert.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 6.277,25 EUR

Gründe

 
I.
Die Berufung ist zulässig, sie hat der Sache nach auch Erfolg.
A
Nach negativer Feststellungsklage, übereinstimmend für erledigt erklärt nach korrespondierender Widerklage auf Zahlung, streiten die Parteien über die Frage der Kostenlast einer Stromleitungsverstärkung.
Die Beklagte ist ein Energieversorgungsunternehmen. Ihre Rechtsvorgängerin, die E S AG [im Folgenden der Einfachheit halber ebenfalls: die Beklagte] belieferte den Hof der Klägerfamilie und zwei benachbarte Höfe durch eine Leitung. Im Jahre 1973 baute sie ihre Leitungseinrichtungen so um, wie sie heute noch vorzufinden sind (vgl. auch Lageplan B 1): Eine Mittelspannungs-Freileitung der Beklagten führt in etwa 400 m am Hofbereich des Klägers vorbei; von einer dortigen Gittermast-Umspannstation "Shaus" geht eine Niederspannungs-Freileitung zum Klägeranwesen ab, das aus einem Wohnhaus und einem Stallgebäude besteht. 1996/97 wurde ein zweites Wohngebäude errichtet, welches vermietet ist (Bl. 33) und über das bestehende Leitungsnetz versorgt wird. Schon 1995 hat der Kläger durch eine Biogasanlage Strom in das Netz der Beklagten rückeingespeist (vgl. Vertrag vom 12.07./28.08.1995 = Bl. 93 bis 99). Im Jahre 2002 errichtete der Kläger auf seinem Stallgebäude eine Photovoltaikanlage mit einer maximalen Leistung von 19,2 kWd, aus der er weiteren Strom an die Beklagte liefern wollte. Für das Mehrfachaufkommen von Strom aus der Biogasanlage und der aus der Voltaikanlage war die bestehende Leitung: Gittermast-Klägerhaus zu schwach ausgelegt, weshalb die Beklagte, nachdem andere technische Lösungen verworfen wurden, ein weiteres Luftkabel als Parallelleitung gezogen hat. Um die Kosten dieser Zweitleitung streiten die Parteien.
Der Kläger hält diese Leitung für einen Bestandteil des Beklagtennetzes, weshalb diese auch dafür aufkommen müsse. Im Übrigen bestreitet er die Höhe der geltend gemachten Kosten (so schon zu Protokoll der mündlichen Verhandlung 1. Instanz Bl. 51, vgl. auch Bl. 54).
Die Beklagte sieht darin eine (weitere) Hausanschlussleitung, deren Kosten dem Kläger anzulasten seien.
Das Landgericht sprach der Widerklage (Zahlungsanspruch der Beklagten) zu, da § 10 EEG unter Netz nur die Einbindung mehrerer Grundstücke verstehe. Da vorliegend nur das Klägeranwesen versorgt werde, liege keine Netzleitung vor, sonach müsse der Kläger für die Verstärkung seiner Anschlussleitung selbst aufkommen. Die Höhe der Kosten behandelte das Landgericht als "nicht bestritten".
Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers. Im Berufungsrechtszug streiten die Parteien unter wiederholender Vertiefung ihrer bisher schon eingenommenen Standpunkte um die Frage, wer die Kosten der Aufrüstung der Leitung: Gittermast - Kläger-Dachständer, die notwendig wurde wegen erhöhter Rückeinspeisung durch den Kläger, tragen müsse.
Der Kläger beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 03. Februar 2003, AZ: 3 O 308/02, wird abgeändert. Die Widerklage wird abgewiesen.
10 
Die Beklagte beantragt,
11 
die Berufung zurückzuweisen.
12 
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.
13 
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.
B
1.
14 
Vertragliche Ansprüche.
15 
a) Aus dem vormaligen Vertrag über Stromlieferung vom 12.07./28.08.1995 (Bl. 93 bis 99) ergibt sich Zwingendes nicht. Ziff. 2.6 erklärt die "kundenseitigen Klemmen des [beklagten-]eigenen Dachständer-Hausanschlußes im Gebäude in Shaus 1" zur Übergabestelle. Dies regelt den Abholort, enthält aber nicht zwingend etwas zur Definition des Netzes und der Kostenabgrenzung, zumal Ziff. 1.1 im Falle einer "Erweiterung der Eigenerzeugungsanlage" eine Anzeige einfordert, "um gegebenenfalls den Anschluß an das [Beklagten-]Netz zu verstärken". Dieser Fall "macht neue Vereinbarungen notwendig".
16 
b) Den neuen Vertrag haben die Parteien nicht vorgelegt. Die mündliche Verhandlung vor dem Senat hat aber ergeben, dass er in Anlehnung an die Handhabung in dem der unten bezeichneten Entscheidung des OLG Nürnberg zu Grunde liegenden Sachverhalt unter dem Klägervorbehalt geschlossen worden ist, die vorliegend im Streit stehende Zahlungspflicht gerichtlich klären zu lassen.
17 
c) Die nach Ziff. 1.2 des Alt-Vertrages zum Vertragsbestandteil erklärte "Richtlinie für den Parallelbetrieb von Eigenerzeugungsanlagen mit dem Niederspannungsnetz des Elektrizitätsversorgungsunternehmens [EVU]" (K 5) benennt zum "Verknüpfungspunkt die der Eigenerzeugungsanlage am nächsten gelegene Stelle im öffentlichen Netz, an der weitere Kunden angeschlossen sind oder angeschlossen werden können" (Ziff. 10). Für sich genommen mag dieser Richtlinie eine Netz-Definition nicht entnommen werden können. Sie gewinnt aber als Auslegungshilfe Bedeutung im Rahmen des § 10 EEG, was unten auszuführen sein wird.
2.
18 
Gesetzliche Regelung.
19 
a) EEG
20 
aa) Das Erneuerbare-Energie-Gesetz (EEG; vgl. hierzu Raabe/Meyer NJW 00, 1298, 1299) regelt nach § 2 Abs. 1 die Abnahme und Vergütung von Strom aus u.a. solarer Strahlungsenergie und unterwirft gemäß § 3 Abs. 1 den Netzbetreiber, zu dessen technisch für die Aufnahme geeignetem Netz die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage besteht, einer Abnahme- und Vergütungspflicht. Nach § 10 Abs. 1 trägt der Anlagebetreiber die notwendigen Kosten an dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt des Netzes. Abs. 2 der genannten Vorschrift erklärt den Netzbetreiber zum Kostenträger, falls der Neuanschluss von Anlagen den Ausbau des Netzes für die allgemeine Versorgung erforderlich macht. Sofern das nächstgelegene Netz den Strom erst nach einem Netzausbau aufnehmen kann, gilt es gemäß § 3 Abs. 1 S. 3 schon vor dem Ausbau als technisch geeignet, wenn der Netzausbau dem Netzbetreiber wirtschaftlich zuzumuten ist. Hier verwendet der Gesetzgeber eine rechtliche Fiktion, da das Netz zunächst tatsächlich nicht geeignet ist, den Strom aufzunehmen. Der Netzbetreiber ist dann auf Verlangen des Einspeisungswilligen verpflichtet, das Netz unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Verzögern, auszubauen. Die Kosten des Netzausbaus trägt der Netzbetreiber selbst, kann sie aber bei der Ermittlung des Netznutzungsentgelts in Ansatz bringen, § 10 Abs. 2. Die erforderlichen Kosten für den Anschluss der Anlage zur Verstromung erneuerbarer Energie an das Netz trägt dagegen der Anlagenbetreiber, der sich aussuchen kann, ob er den Anschluss vom Netzbetreiber oder von einem fachkundigen Dritten vornehmen lassen will (§ 10 Abs. 1 EEG; Reshöft, Einführung zum EEG in Deutsches Bundesrecht III E 90 [S. 9 f]).
21 
bb) Entgegen der Wertung der Beklagten kann aus der Entstehungsgeschichte des EEG zwingend nichts für ihre Position hergeleitet werden; eher ergibt sich ein Gegenargument. Zwar war in einem Entwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie eine hälftige Lastenteilung für Netzverstärkungskosten zwischen Netzbetreiber und Einspeiser vorgesehen. Erst mit dem im 9. Ausschuss des Deutschen Bundestages präsentierten veränderten Koalitionsentwurf ist die Gesetz gewordene Fassung endgültig festgelegt worden, die nunmehr eine Alleinbelastung des Netzbetreibers mit Netzverstärkungskosten vorsieht (§ 10 Abs. 2 S. 1 EEG; vgl. hierzu Salje, EEG, 2. Aufl. [2000], § 10, 4 m.N.). Dies könnte dafür stehen, dass der Gesetzgeber anfänglich den Anlagenbetreiber mit der Hälfte der Kosten der Verstärkung des Allgemeinnetzes belasten wollte, was für ein Kostenzuordnungsmuster des Gesetzgebers stünde, das er nur eben bezüglich des Allgemeinnetzsystems abgeschwächt hat. Diese Gesetzgebungsgeschichte kann aber auch herangezogen werden für einen Deutungsansatz, der Gesetzgeber habe die Gesamtbelastung der Energieversorgungsunternehmen im Interesse der Förderung dieser Energiearten noch weiter auszuweiten wollen. Die Maßgeblichkeit dieses Umstandes als Argument für die eigene Position hängt entscheidend von der Definition des Netzbegriffes ab. Letztlich spricht dieser Umstand aber eher für den Kläger und eine gesetzgeberische Entscheidung, den Energieversorgungsträger hinsichtlich dieser Energien noch weiter in die Pflicht zu nehmen. Denn ein Verständnis so die Beklagte - dahin, der Gesetzgeber habe anfänglich dem Rückeinspeisenden neben den Kosten für seine zuführende Leitung gar noch Kostenanteile für den Ausbau des Hauptnetzes des Energieversorgungsunternehmens aufbürden wollen, liefe dem ausdrücklichen Gesetzeszweck, erneuerbare Energien nach Kräften zu fördern, nachhaltig zuwider.
22 
cc) Zwar beantwortet das Regelsystem in EEG die Frage nicht eindeutig, wo das Netz des Betreibers beginnt und wo es endet, wo mithin die Schnittstelle zwischen der Sphäre des Kunden und des Netzbetreibers ist, sondern setzt diese Abgrenzung voraus. Gleichwohl tritt das Anliegen des Gesetzgebers hervor, aus Gründen der Ressourceschonung und des Klimaschutzes die erneuerbaren Energien zu fördern und die Stromversorgungsunternehmen durch Abnahme-, Vergütungs- und weitreichende Kostenpflichten zu belasten (vgl. Reshöft a.a.O. 1.2 und 3.1; vgl. auch Raabe/Meyer a.a.O. 1301). Denn telos des Gesetzes ist, den Gesamtaufwand der Stromeinspeisung aus erneuerbaren Energien zu minimieren, um deren Anteil an der Stromerzeugung stark zu erhöhen (Salje a.a.O., § 3, 17).
23 
b) Diese Ortung der Schnittstelle der Kostensphären ist durch Auslegung zu gewinnen.
24 
aa) Dabei kann der landgerichtlichen Argumentation, ein Netz sei nur dann gegeben, "wenn mehrere Grundstücke über eine Stromleitung versorgt werden", was beim Kläger nicht der Fall sei, da die Leitung bei ihm ende, nicht beigetreten werden. Denn damit würde die These aufgestellt, am Netz hänge nur, wer selbst Zentrum des oder eines Netzes ist. Am Netz hängt aber auch, wer einen Eckpunkt eines Netzes bildet.
bb)
25 
(1) Zwar soll § 10 EEG das nachzeichnen, was BGH MDR 94, 319 = RdE 94, 70 vorgezeichnet hat (so Raabe/Meyer a.a.O. 1299). Das dort vom Bundesgerichtshof zu beurteilende Stromeinspeisungsgesetz vom 07.12.1990 hatte neben der Stromvergütung den Energieversorgungsunternehmen gerade nicht die Pflicht zur Tragung von Anschlusskosten auferlegt (BGH a.a.O. [II 1 b, aa]). Jenes Gesetz hatte den Übergabeort nicht näher festgelegt. Der BGH sah den Übergabeort für den erzeugten Strom für den Einspeisungsort in das Netz des Elektrizitätsversorgungsunternehmens an, der unter technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten für einen solchen Anschluss am besten geeignet ist (BGH a.a.O. [II 1 b, bb]). Dort war das Netz zur Stromversorgung bereits verlegt. Für die Einspeisung der Windkraftanlage war die Verlegung eines 550 m langen Kabels erforderlich, um dessen Kosten es u.a. ging. Da bereits für die Normalversorgung ein geeigneter Abgabeort vorlag, die Übernahme des eigenerzeugten Stromes aber an einem anderen Ort geschehen sollte (550 m entfernt), sah der BGH die Kostenlast beim Privaterzeuger.
26 
(2) Dieser Fall ist dem vorliegenden nicht vergleichbar. Es ist unschwer nachvollziehbar, dass bei einem bestehenden voll tauglichen Anschluss Wege zu einer 550 m entfernten neuen Anlage vom Anlage- und nicht vom Netzbetreiber getragen werden müssen. Vorliegend soll die Rückeinspeisung am bisher schon vorhandenen Stromübergabepunkt (Hausdachständer) erfolgen. Auch die BGH-Entscheidung lässt danach die Frage, was bei bestehender Anbindung Netz, was Hausleitung ist, offen.
27 
cc) Zwar ist nicht zu verkennen, dass die "Vorläufige Handlungsgrundlage" der Clearingstelle nach § 10 Abs. 3 EEG beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie in einem für vergleichbar zu erachtenden Musterfall (Beispiel 6 = Bl. 131) die Kosten des Ausbaus der Verbindungsleitung dem Anschlussbetreiber, hier also dem Kläger, anlasten will, wie auch das Beispiel 2 (Bl. 127 i.V.m. Bl. 122) jegliche Abzweigung vom Überlandnetz nicht mehr dem Netz des Netzbetreibers zuordnet und damit den Einspeisungswilligen mit Investitionskosten bedenkt. Diese Erwägungen stehen für eine Beantwortung der hier in Rede stehenden Rechtsfrage zu Gunsten der Beklagten. Allerdings hat selbst ein Spruch der Clearingstelle keine Bindungswirkung (Salje a.a.O. § 10, 38). Sie ist auch nicht in der Lage, Druck auf die beteiligten Verbände auszuüben (Salje a.a.O. § 10, 36). Im Übrigen offenbart die Clearingstelle in ihrem Vorspruch selbst, dass über diese Streitfragen der Arbeitskreis "Netzanschluss/Netzausbau" noch keine Einigung herbeiführen konnte. Bis zur Klärung dieser Frage durch das bezeichnete Gremium sprach sich die Stelle für die bezeichneten Empfehlungen aus. Angesichts der geringen gesetzlichen und nicht einmal praktischen Legitimation dieser Stelle kommt deren Fingerzeigen nur die Funktion einer sehr schwachen Auslegungshilfe zu.
28 
dd) Der Kommentierung von Salje kann an einigen Stellen entnommen werden, dass unter "Netz" nur das Mittelspannungssystem, nur das der allgemeinen Versorgung dienende Überlandnetz gemeint ist. Dies ist etwa der Auslegung der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie der Europäischen Union zu entnehmen, wonach ein Netzausbau nur dann erforderlich sei, wenn das Netz bereits vollständig durch Strom aus Erneuerbaren Energien ausgelastet ist (Salje a.a.O. § 3, 22 und 69). Gleiches erhellt sich aus Salje a.a.O. § 10, 22, wenn es dort heißt, die Kosten müssten im Zusammenhang mit einem erforderlichen Ausbau des Netzes für die allgemeine Versorgung anfallen, verunklart sich aber sofort wieder, wenn als Beispiele angeführt werden neben Transformatorenstationen die Verstärkung des Bereichs des Einspeiseübernahmepunktes. § 10 Abs. 1 S. 3 EEG (Wahlrecht des Anlagenbetreibers) macht vor allem Sinn, wenn unter "Anschluss" die hier im Streit stehende Leitung verstanden wird. Denn dass dem Anlagenbetreiber ein Eigenausführungsrecht gesetzlich ausdrücklich zugewiesen werden müsste für die Verbindung zwischen der Dachanlage und dem Dachständer, erschließt sich nicht unmittelbar (vgl. auch Salje a.a.O. § 10, 6). Allerdings gewinnt diese Regel überwiegend Sinn, wenn wie im Falle der genannten BGH-Entscheidung Anlage und Abgabepunkt nicht so dicht beieinander liegen, sondern etwa die Windkraftanlage in einiger Entfernung zum bisherigen Abnahmepunkt des Anlagebetreibers liegt.
29 
ee) Die vorgelegte Entscheidung des OLG Nürnberg hat, das Urteil des LG Regensburg bestätigend, die Neuverlegung einer Leitung zur Photovoltaikanlage eines rückspeisenden Kunden neben der bisher zum Kundenanwesen führenden Versorgungsleitung dem Energieversorgungsunternehmen angelastet; der nächst bereite Anschlusspunkt sei auch ein mit wirtschaftlich zumutbaren Maßnahmen erst noch zu errichtender Einspeisungspunkt. "Ein Stromnetz für die allgemeine Versorgung muss notwendigerweise Leitungen enthalten, die allein bestimmten Abnehmern Strom zuführen und von Erzeugern Strom heranführen. Ohne solche Leitungen liegt nur ein funktionsloses Gewirr von Kabeln und Anlagen vor. Deshalb sind solche Anschlussleitungen sehr wohl Teil des Stromnetzes mit der Folge, dass die Verlegung neuer Anschlussleitungen eine Maßnahme zum Ausbau des Netzes sein kann".
30 
Der Senat gelangt aus nachfolgend dargestellten weiteren Erwägungen zur gleichen Bewertung.
31 
ff) Für diese Wertung, welche im Ergebnis die Verbindung von einem Trafohaus zum Abgabepunkt des Kunden zum Stromnetz erklärt, falls die wirtschaftliche Unzumutbarkeit des Aufwandes nicht entgegensteht, spricht auch die oben schon genannte Richtlinie. § 10 Abs. 1 EEG verwendet den Begriff des (technisch und wirtschaftlich günstigsten) "Verknüpfungspunktes". Die Richtlinie definiert in Ziff. 10 als "Verknüpfungspunkt ... die der Energieerzeugungsanlage am nächsten gelegene Stelle im öffentlichen Netz, an der weitere Kunden angeschlossen sind oder angeschlossen werden können". Dies ist zweifellos der Dachständer auf dem Gebäude des Klägers. Denn würde die Beklagte ein weiteres, in der Nachbarschaft des Klägers gelegenes oder errichtetes Anwesen mit Strom versorgen wollen und erschiene es ihr wirtschaftlich und technisch sinnvoll, nicht wieder zurückzugehen auf ihren Gittermast und von dort aus einen eigenen Strang am Haus des Klägers vorbei zum Neuabnehmer zu verlegen, sondern die Leitung vom Klägerhaus weiterzuführen als Neuanschluss, so würde sie dies tun und tun können. So wurde es denn auch gehandhabt, als der Kläger ein weiteres Wohnhaus errichtete. Schon dies zeigt, dass Verknüpfungspunkt und damit (noch) Netzpunkt der Beklagten die an das Anwesen des Klägers herangeführte Leitung ist. Dies wird dem im EEG normierten Gedanken der generellen Abholpflicht der Beklagten auch gerecht. Sie könnte andernfalls die gesetzgeberische Intention unterlaufen, indem sie nur ihr Überlandsystem zum Netz erklärt und alle Angebote zur Einspeisung erneuerbarer Energie durch zu Lasten des Einspeisungswilligen gehende, teure Zuleitungen im Ergebnis vereitelt. Hat sie bereits einen Verknüpfungspunkt beim Kunden, hat sie auch dort die Rückeinspeisung aufzunehmen. § 10 Abs. 1 und Abs. 2 EEG weisen den gesetzgeberischen Willen klar aus, dass Zusatzkosten durch diese Stromzufuhr grundsätzlich zu Gunsten des Energieversorgungsunternehmens gehen sollen, das diese Kosten auch weiter umlegen darf (§ 10 Abs. 2 S. 3 EEG). Dass § 10 Abs. 1 und 2 EEG eigenständig neben der Vergütungsregelung steht, zeigt, dass die Vergütung nicht schon eine Kompensation von grundsätzlich dem Kunden aufzubürdenden Anschlussinvestitionen sein soll. Vielmehr hat der Gesetzgeber neben diese Vergütungsstruktur eine weitreichende Investitionspflicht des Netzbetreibers zur Aufnahme von einzuspeisender erneuerbarer Energie gestellt. Dies deckt sich auch mit der Einzelbegründung zu § 10 Abs. 2 EEG im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens: "Die Kostentragung für den Netzausbau, der auch notwendige Erweiterungen des Netzes umfasst, obliegt... dem Netzbetreiber" (wiedergegeben in Salje a.a.O. § 10, 4).
32 
gg) Das Regelwerk der AVBEltV steht dieser Wertung nicht entgegen.
33 
(1) Dabei ist schon fraglich, ob diese Versorgungsbedingungen für den vorliegenden Fall fruchtbar gemacht werden können. Denn ihnen liegt der Regelfall zu Grunde, dass das Energieversorgungsunternehmen einen Kunden mit Strom beliefert. Ein solcher Fall ist vorliegend gerade nicht betroffen, da es der Kunde ist, der mit seiner Eigenanlage selbst zum Stromproduzenten und Lieferanten geworden ist. Bei konsequenter Umsetzung dieser Bedingungen auf den Rückeinspeisungsfall ergäbe sich angesichts des Rollentausches aus der Verordnung selbst die Kostentragungspflicht der Beklagten, hier in ihrer Rolle als Abnehmerin.
34 
Doch auch eine nicht wortgetreue umgekehrte Anwendung führt zu keiner anderen Bewertung.
35 
(2) § 10 Abs. 1 AVBEltV definiert den Hausanschluss als Verbindung des Verteilungsnetzes mit der Kundenanlage; er beginnt an der Abzweigstelle des Niederspannungsnetzes. Andererseits erklärt Abs. 4 Hausanschlüsse zu den Betriebsanlagen des Elektrizitätsversorgungsunternehmens und in dessen Eigentum stehend, weshalb nur das Unternehmen sie herstellt, unterhält, erneuert, ändert und beseitigt. Abs. 5 erklärt das Unternehmen weiter für berechtigt, vom Anschlussnehmer die Erstattung der Kosten für die Erstellung des Hausanschlusses und auch dessen Veränderung zu verlangen (vgl. auch Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der Energieversorgung, § 10 AVBEltV, Anm. I). Gerade dieses Merkmal ist auch für Salje entscheidendes Abgrenzungskriterium. Denn zu den Kosten des Netzanschlusses zählen insbesondere die Kosten für die Verbindungsleitung, die Anschlusssicherung, die Messeinrichtungen, die Baukosten sowie die Kosten der Inbetriebnahme des Anschlusses. Abgesehen von der Eigentumsregelung des § 10 Abs. 4 kann auf die Regelungen in der AVBEltV mit dem Ziel ihrer analogen Anwendung zurückgegriffen werden. Soweit Kosten für Einrichtungen und Anlagenteile anfallen, die letztlich der Veränderung oder Verbesserung des Netzes dienen (Indiz: Übergang dieser Einrichtungen in das Eigentum des Netzbetreibers), liegen keine Anschlusskosten, sondern Netzverstärkungskosten im Sinne von § 10 Abs. 2 vor (so Salje a.a.O. § 10, 8).
36 
(3) Auch dieses Verordnungssystem weist den Hausanschluss im Ergebnis als Betriebsanlage des Versorgungsunternehmens aus und damit im Kern als Teil seines Netzes. Allerdings erlaubt es dem Unternehmen, die Kosten der Erstverlegung und einer Änderung dem Kunden aufzubürden. Gleichwohl erscheint es nicht gerechtfertigt, diese Kostenregel in das EEG hineinzutragen. Das EEG ist als Gesetz gegenüber der Verordnung höherrangig, zudem jüngeren Datums und Spezialregelung für die Rückeinspeisung erneuerbarer Energie. Deshalb genießt es Vorrang gegenüber der AVBEltV, soweit es eine spezielle Regelungsvorgabe erkennen lässt. Dies ist mit der oben näher dargestellten Kostengrundentscheidung in § 10 Abs. 1 und Abs. 2 EEG geschehen. Deshalb kann diese den Normalfall regelnde Verordnung die Grundentscheidung in einem eine Sonderlage speziell regelnden Gesetz nicht aufheben.
3.
37 
Auch Salje ist der Ansicht, dass nach § 10 EEG nicht völlig zweifelsfrei zuzuordnen seien Hin- und Rückleitungen aus dem Netz zu Übergabestationen, Erweiterungen einer Schaltanlage um ein Einspeisefeld sowie die Erweiterung eines Umspannwerkes um einen Transformator. Hier handele es sich im Ausgangspunkt zwar um Netzanschlussanlagen, die aber möglicherweise auch - teilweise - dem Bereich der Netzverstärkung zugerechnet werden können. Letztlich werden die Gerichte über die Zuordnung einzelner Kostenpositionen entscheiden müssen, da der Gesetzgeber eine "aut-aut"-Regelung getroffen und deshalb eine Aufteilung nicht vorgesehen habe (so Salje a.a.O. § 10, 22). Diese Aufteilung war nach den oben aufgezeigten Wertungsgesichtspunkten vorzunehmen.
38 
Danach ist die Widerklage abzuweisen.
39 
Auf die Sachbehandlung des Landgerichtes hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Anspruches kommt es danach nicht an.
II.
40 
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 91 a, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.
41 
Die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung liegen vor (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO). Vorliegend geht es um eine Gesetzesauslegung, die eine Vielzahl gleichgerichteter Fälle betrifft und eine vereinheitlichende Sachbehandlung gebietet. Die nach dem Gesetz eingerichtete Clearingstelle hat selbst noch keine Einheitlichkeit herauszubilden vermocht, die Literatur bietet - soweit ersichtlich - ihrerseits nur eine beschränkte Hilfestellung und fordert die Klärung durch die Gerichte ein. Die Typizität der Lebenssachverhalte erfordert deshalb eine richtungsweisende Orientierungshilfe durch die höchstrichterliche Rechtsprechung.
42 
Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens schöpft sich aus dem mit der Widerklage verfolgten Zahlungsbetrag.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 93.337,50 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 2. Februar 2005, Zug um Zug gegen Rückgabe des Wertpapieres mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 78 % und die Beklagte zu 22 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

1

Der Kläger, der ein erhebliches, vornehmlich von Immobilien geprägtes Vermögen besitzt, begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen vermeintlich fehlerhaften Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Argentinienanleihen im August 1999 und Mai 2001, wegen späterer Falschberatung und wegen eines fehlerhaft ausgeführten Wertpapierverkaufsauftrages.

2

Zwischen den Parteien bestand in den 90er Jahren bereits eine langjährige Geschäftsverbindung. Neben einer Vielzahl von Konten und Darlehensverträgen unterhielt der Kläger bei der Beklagten seit 1994 ein Wertpapierdepot. Sämtliche Entscheidungen über die Anlage von Wertpapieren wurden von dem Kläger selbständig getroffen, der kontinuierlich von den Mitarbeitern der Beklagten beraten wurde. Er erhielt regelmäßig Depotübersichten mit Erwerbs- und Tageskursen sowie Tageswerten. Beigefügt waren ferner jeweils zwei Depotanalysen „Bestand“ und „realisierte Transaktionen“. Vorgeheftet wurde eine “Gesamtperformance“, die eine Übersicht über die Entwicklung des investierten Kapitals darstellte. Insoweit wird auf die Anlagen K 3 (Bl. 113 d. A) sowie die Anlagen B 4 - 7 (Bl. 57 ff d. A.) Bezug genommen. Ob die in den Anlagen B 6 und 7 enthaltenen Auszüge aus der Presseberichterstattung mit übersandt worden sind, ist umstritten. Die Übersichten wurden in den regelmäßig stattfindenden Gesprächen dem Kläger erläutert.

3

Am 20. Oktober 1994 investierte der Kläger über die Beklagte rund 780.000 DM bei vier verschiedenen Emittenten wie aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) ersichtlich. Der Kläger war ein „Dollarfan“ und präferierte entsprechende Anlagen.

4

Seit Ende 1994 ist bei der Beklagten der Zeuge D für den Kläger zuständig. Er ist Abteilungsdirektor und Vermögensmanager der Beklagten für den Bereich L.

5

Im Jahre 1999 fand ein Gespräch statt, in dem sich der Kläger zu dem Erwerb von argentinischen Staatsanleihen entschloss. Ob der Zeuge D den Kläger auf diese Anlage nur hinwies oder sogar zu einer entsprechenden Anlage riet, ist umstritten. Die Investition in Argentinienanleihen war schon im Jahre 1999 spekulativ. Es war absehbar, dass eine entsprechende Anlage ein nicht unerhebliches Risiko darstellte. Im Jahre 1999 wurde Argentinien auf der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's (S & P) mit „BB“ eingestuft. Wegen der Entwicklung des Ratings der argentinischen Staatsanleihen wird auf die Anlage B 3 (Bl. 56 d. A.) und hinsichtlich der Bedeutung der entsprechenden Klassifizierungen auf die Definitionsübersicht in der Anlage B 2 (Bl. 52 - 55 d. A.) Bezug genommen.

6

Der Kläger erwarb am 13. August 1999 die Argentinienanleihe 99/04 mit dem Nennwert von 190.000 US-$ für 354.050,34 DM, d. h. zu einem Kurs von 94,03. Auch zu diesem Zeitpunkt war Argentinien mit BB geratet, d. h. im Anfangsbereich der spekulativen Anlage.

7

Am 29. November 1999 orderte der Kläger eine weitere Argentinienanleihe über nominell 130.000 €, woraus er im vorliegenden Verfahren aber keine Rechte herleitet; sie wurde 2001 vollständig zurückgezahlt. Der Kläger generierte aus den beiden Anleihen zudem Zinserträge.

8

Am 14. November 2000 wurde eine Korrektur des Argentinien-Ratings auf BB- vorgenommen, d.h. dass das Ausfallrisiko sich erhöht hatte. Am 26. März 2001 wurde es weiter herabgestuft auf B +.

9

Am 30. März 2001 führten der Kläger und der Zeuge D ein Gespräch am Wohnsitz des Klägers in der … in L über die Gesamtperformance vom 29. März 2001 (Anlage B 4 = Bl. 57 ff d. A.). Der Inhalt dieses Gesprächs ist umstritten. Am 30. April 2001 um die Mittagszeit wurde ein weiteres Gespräch zwischen den Vorgenannten in der Bibliothek der … geführt. Anwesend war auch die Zeugin F, die bei dem Steuerberatungsbüro, das für den Kläger tätig war, angestellt war. In dem Gespräch legte D die Gesamtperformance per 30. April 2001 (Anlage B 5 = Bl. 69 ff d. A.) vor. Ob die handschriftlichen Eintragungen auf dieser als Anlage B 5 vorliegenden Gesamtperformance und auch auf anderen den Gesprächsinhalt zutreffend wiedergeben, ist umstritten. Es wurde am 30. April die Neuinvestition von demnächst freiwerdenden Geldern des Klägers besprochen. U. a. wurden auch Argentinienanleihen diskutiert. Zu dieser Zeit gab es wegen der mehrfachen Herabstufungen ein deutlich gesteigertes Risiko für Argentinienanleihen. Andererseits waren die voraussehbaren Zinserträge höher als bei konservativeren Anlagen.

10

Am 4. Mai 2001 erwarb der Kläger aufgrund der vorhergehenden Beratung Anteile an den Fonds A sowie C. Bei letzterem handelt es sich um einen Dachfonds für internationale Aktienfonds. Diese beiden Anlagen waren von D empfohlen.

11

Am 8. Mai 2001 wurde die Kreditwürdigkeit Argentiniens von Standard & Poor`s nur noch mit B bewertet, was beinhaltet, dass Beeinträchtigungen der Zahlungsfähigkeit bei ungünstigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen wahrscheinlich sind.

12

Am selben Tag erwarb der Kläger die Argentinienanleihe 96/03 mit einem Nennwert von 80.000 DM für 40.187,54 €. Am 10. Mai 2001 erlangte der Kläger die Argentinienanleihe 98/03 mit dem Nennwert von 95.000 € für 93.337,50 €.

13

Die Argentinienanleihen entwickelten sich zunächst positiv, die Kurse stiegen. Am 12.7.2003 wurde das Rating für Argentinien weiter auf B- herabgestuft. Erstmals wurde in der Gesamtperformance per 19. Juli 2001 ein leichter Kursrückgang auf unter 90 % verzeichnet; vgl. Gesamtperformance und Depotübersicht wie Anlage B 6 (Bl. 74 ff d. A.). Beigefügt war auch die Aufstellung „Vermögensmanagement“ vom 19. Juli 2001 (Anlage K 5 = Bl. 185 = B 6 = Bl. 77 d. A.).

14

Am 9. Oktober 2001 wurde das Rating für Argentinien wiederum herabgestuft auf CCC+, was beinhaltet, dass der Schuldner „derzeit anfällig“ sei und der Schuldendienst von günstigen Bedingungen abhänge. Dem folgte am 30. Oktober 2001 eine weitere Herabstufung auf CC und am 6. November 2001 eine solche auf SD (selektiver Zahlungsverzug), was beinhaltet, dass der Schuldner eine oder mehrerer seiner finanziellen Verpflichtungen bei Fälligkeit nicht erfüllte.

15

Am 9. November 2001 fand ab 13.30 Uhr wiederum in der … in L ein Zusammentreffen zwischen dem Kläger und dem Zeugen D statt. Auch die Zeugin F war wieder zugegen. Der Zeuge D schlug dem Kläger die Beteiligung an einem Windpark vor und empfahl sie. Zumindest am Rande wurde auch über die Argentinienanleihe gesprochen; Einzelheiten hierzu sind umstritten.

16

Am 12. November 2001 erteilte die Beklagte für den Kläger eine Vormerkungsanzeige bezüglich des Verkaufs der Argentinienanleihen 99/04. Die entsprechende Vormerkungsanzeige enthält zur Kennzeichnung des Limits den Vermerk „bestens“ und die zeitliche Befristung „30. November 2001“. Diese Vormerkungsanzeige ging auf eine entsprechende Order des Klägers zurück. Wann diese erteilt wurde, ist unklar.

17

In der Folgezeit übersandte die Beklagte weiterhin Depotübersichten (Anlagen B 11 - 13 = Bl. 145 ff d. A.). Ob diesen Zeitungs- oder ähnliche Berichte beigefügt waren, ist umstritten.

18

In der Folgezeit stellte Argentinien sämtliche Zahlungen auf Anleihen ein.

19

Erstmals mit Schreiben des früheren Klägerbevollmächtigten vom 28. Oktober 2003 meldete der Kläger bei der Beklagten Forderungen an (Anlage B 9, Bl. 135 ff d. A.). Er bemängelte die schlechte Beratung der Beklagten über die Risiken der Argentinienanleihen. In seinem Schreiben erbat er die Bestätigung, dass auf die Einrede der Verjährung verzichtet werde, worauf die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 1. Dezember 2003 nicht einging (Anlage B 10, Bl. 138 - 144 d. A.). Begleitend wurden bereits im Jahre 2003 Gespräche zwischen den Parteien geführt. Am 23. Dezember 2003 ist beim Amtsgericht L der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids wegen Schadensersatzes aus Anlageberatung „Argentinienanleihen“ eingegangen. Der entsprechende Mahnbescheid über 307.818,31 € ist vom Amtsgericht L am 27. Januar 2005 erlassen und der Beklagten am 2. Februar 2005 zugestellt worden.

20

Der Kläger hat mit der Klage das Ziel verfolgt, von der Beklagten Rückzahlung der Erwerbskosten für die drei Argentinienanleihen zuzügl. entgangenen Gewinns in Höhe von 4 %, Zug um Zug gegen Übertragung der betreffenden Wertpapiere zu erlangen.

21

Hinsichtlich der am 13. August 1999 angeschafften Argentinienanleihen 99/04 für 354.050,34 DM hat er den Schaden mit 154.952,89 € bezogen auf den 22. Dezember 2004 errechnet. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 7 des Anspruchsbegründungsschriftsatzes (Bl. 10 d. A.) Bezug genommen. Hinsichtlich der Argentinienanleihe 96/03 errechnet er einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 46.014,73 € und bezüglich der Argentinienanleihe 98/03 einen solchen von 106.850,69 €. Der letztgenannte Betrag ergebe sich aus den für den Ankauf aufgewendeten 93.337,50 € zuzüglich entgangenen Gewinns für die Zeit bis zum 22. Dezember 2004 in Höhe von 13.523,19 €; gegenzurechnende Zinsen habe er für diese Anlage nicht generiert. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte schon deswegen hierfür hafte, weil sie eine umfassende Vermögensverwaltung geschuldet habe und nicht bloße Beratung im zeitlichen Zusammenhang mit den einzelnen Anlagen. Dieser umfassenden Betreuungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Hierzu hat er behauptet, dass der Beklagten, vertreten durch den Zeugen D, bekannt gewesen sei, dass es ihm - dem Kläger - die ganze Zeit um eine sichere Anlage gegangen sei, sein Anlageverhalten sei als „konservativ“ zu bezeichnen. Er - der Kläger - habe sich allein auf Anregungen und Empfehlungen und die fortlaufende Beratung der Beklagten verlassen. Er habe selbst über keine nennenswerte Erfahrungen im Bereich des Wertpapierhandels verfügt und sei auch nie von einem Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere dem Zeugen D umfassend entsprechend § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG befragt und aufgeklärt worden.

22

Selbst wenn lediglich ein Beratungsvertrag zustandegekommen sei, sei dieser so ausgestaltet gewesen, dass der Beklagten eine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht hinsichtlich der mit der Argentinienanleihe verbundenen Risiken oblegen habe. Die Pflicht zur umfassenden Betreuung sei aus den Gesamtperformance-Übersichten erkennbar, die erkennen ließen, dass die Beklagte ihn umfassend beraten habe. Dies sei z. B. aus der vom 9. November 2001 erkennbar (K 3 = Bl. 113 = Bl. 82 d. A.).

23

Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch hilfsweise auf die seiner Auffassung nach pflichtwidrig nicht durchgeführte Weisung zum Verkauf der Argentinienanleihe 99/04 nach dem 12. November 2001 gestützt. Hierzu hat er behauptet, dass es möglich gewesen wäre, diese Weisung zeitnah auszuführen, weshalb die Beklagte mit einem Betrag von 118.016,37 € zuzügl. 4 % Zinsen seit dem 12. November 2001 hafte.

24

Die Beklagte könne sich seiner Auffassung nach auch nicht auf die Einrede der Verjährung berufen. Hierzu hat er behauptet, dass ihm der Totalverlust der Argentinienanleihen erst im Jahre 2003 im Rahmen der Übersendung eines Depotauszuges bekannt geworden sei. Danach hätten bis 2004 Verhandlungen mit der Beklagten über die Beseitigung des Schadens stattgefunden, was insoweit unstreitig ist. Im Rahmen dieser Gespräche sei klar gewesen, dass keine formalen Argumente vorzutragen seien, insbesondere nicht die Einrede der Verjährung erhoben werde.

25

Er hat ferner die Auffassung vertreten, auch wegen der fortlaufenden Beratungsverpflichtung der Beklagten könne der Verjährungseinwand nicht eingreifen. Am 9. November 2001 hätte eine Verkaufsempfehlung ausgesprochen werden müssen, die jedoch nicht erfolgt sei. Dann hätte die Anleihen noch für 195.401,34 € verkauft werden können. Zumindest sei ein Anspruch wegen dieser Pflichtverletzung nicht verjährt.

26

Er hat beantragt,

27

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie hat die Auffassung vertreten, dass keinesfalls ein Vermögensverwaltungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Dem Kläger habe die ganze Zeit die letzte Entscheidung bezüglich der Anlageentscheidungen oblegen, was insoweit unstreitig ist, woraus ihrer Auffassung nach folge, dass keine Vermögensverwaltungsverpflichtung entstanden sein könne.

31

Die Beklagte hat geltend gemacht, schon das Investment des Klägers im Immobilienbereich sei als risikoreich und spekulativ einzuordnen. Schon daraus werde der vom Kläger bevorzugte spekulative Anlageansatz deutlich. Dies werde auch durch die am 20. Oktober 1994 getätigte Anlage von rund 780.000 DM in Dollaranleihen deutlich. Das sei eine risikoreiche Anlage gewesen. Auch die allgemeine Neigung des Klägers, in Dollar anzulegen, zeige seine Neigung zur Spekulation.

32

Ferner hat sie behauptet, nach der Einführung des § 31 Abs. 2 WpHG zum 1. Januar 1994 habe ihr Mitarbeiter und Zeuge D am 23. Januar 1995 ein umfassendes Gespräch mit dem Kläger geführt. Der Kläger habe seinerzeit erklärt, dass er bisher sowohl bei inlands- als auch bei auslandsbezogenen Geschäftsformen Renten- und Investmentfonds bevorzugt habe. Er habe pro Jahr bis zu 10 Wertpapierkäufe getätigt. Er verfolge eine spekulative Anlagestrategie. Das Ziel seien Zinseinnahmen. Diese besonderen Ziele ständen auch im Einklang mit der vorgenannten Anlagestrategie. Ferner habe der Kläger durch den Zeugen Drews Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren erhalten. Im Rahmen dessen sei er über Chancen und Risiken, gerade auch im Rahmen von Währungsanleihen, aufgeklärt worden. Der Zeuge D habe hierüber im Beisein des Klägers ein entsprechendes Formular ausgefüllt. Wegen des Inhalts dieses Formulars wird auf die Anlage B 1 (Bl. 49 f d. A.) Bezug genommen.

33

Außerdem sei der Kläger vor seiner Entscheidung zum Ankauf der Argentinienanleihen im August 1999 noch ausführlich im Rahmen eines persönlichen Gesprächs beraten worden. Der Zeuge habe dem Kläger ausdrücklich den Hintergrund der Argentinienanleihen und die Bedeutung von Anleihen in Schwellenländern vor Augen geführt. Er habe darauf hingewiesen, dass die politische und wirtschaftliche Lage in diesen Ländern nicht stabil, sondern als krisenhaft eingeschätzt werden müsse. Dies gelte insbesondere für Argentinien. Eine Anleihe von Argentinien-Papieren sei mit einem hohen Risiko verbunden und es bestehe die Gefahr, dass sowohl die Zinszahlungen ausbleiben könnten als auch das Kapital bei Endfälligkeit nicht zurückgezahlt werde. Schlimmstenfalls sei mit einem Totalausfall zu rechnen. Der Zeuge D habe dem Kläger weiterhin das Ratingsystem erläutert und dargestellt, dass es sich hierbei um eine Bonitätsbeurteilung handele, die die Einschätzung der jeweiligen Ratingagentur über die wirtschaftliche Fähigkeit und die rechtlichen Bindungen des Emittenten, seine Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, wiedergebe. Er habe dem Kläger dabei auch die unterschiedlichen Ratingkategorien vorgestellt und vermittelt sowie das aktuelle Rating für Argentinien mit zu jener Zeit BB dahingehend erläutert, dass bei einem Rating von BB ein Investment als spekulativ eingestuft werden müsse. Dem habe er u. a. das erstklassige Rating für Bundesobligationen mit AAA entgegengehalten. Er habe dem Kläger auch unterschiedliche Anlagemöglichkeiten dargestellt, insbesondere die Möglichkeit des Erwerbs risikoarmer Bundesobligationen, die seinerzeit jedoch lediglich mit einem Zinssatz von allenfalls 4 % ausgestattet gewesen seien. Dies sei dem Kläger, der erklärtermaßen eine spekulative Anlagestrategie verfolgt habe, deutlich zu gering gewesen. Deswegen habe der Zeuge D dem Kläger die Argentinienanleihen, die damals mit einem Zinssatz von 10 % ausgestattet gewesen seien, vorgestellt. In Kenntnis all dieser Umstände habe der Kläger sich in der Hoffnung auf überdurchschnittlich hohe Zinserträge unter Inkaufnahme des benannten Bonitätsrisikos zu dem Erwerb argentinischer Anleihen eigenständig entschieden. Im Übrigen seien diese wirtschaftlichen Zusammenhänge jedem Anleger vertraut - erst recht jemandem mit Erfahrung im Auslandsgeschäft -, nämlich dass bei Anleihen höhere Zinserträge mit höherem Bonitätsrisiko erkauft werden müssten.

34

Die Beklagte hat ferner behauptet, der Zeuge D habe den Kläger in der Folgezeit auch über die Herabstufungen der Argentinienanleihen jeweils konkret unterrichtet, so nach dem 26. März 2001 (Herabstufung auf B +) in dem eingehenden Gespräch am 30. März 2001 in der … . Im Rahmen dieses Gesprächs sei mit dem Kläger eindringlich nochmals das Chancen- und Risikopotential dieser Investments in „emerging markets“ erörtert worden. Auch sei er auf das zunehmende Bonitätsrisiko Argentiniens deutlich hingewiesen worden. U. a. habe der Zeuge D dem Kläger erläutert, dass Argentinien der größte Schuldner Lateinamerikas sei, dort seit zwei Jahren Rezession herrsche und die Wirtschaftskraft Argentiniens von der internationalen Finanzwelt mit zunehmend großer Sorge betrachtet werde. Angesichts dessen sei in den letzten Monaten die Bereitschaft von Investoren, argentinische Staatstitel zu erwerben, deutlich rückläufig gewesen, da die Befürchtung bestehe, Argentinien werde zahlungsunfähig. Allerdings habe D auch dargestellt, dass aufgrund eingeleiteter Reformmaßnahmen ein vorsichtiger Aufwärtstrend zu erkennen sei. Dies sei auch die Meinung der Wirtschaftspresse gewesen, wie aus den Artikeln im Handelsblatt vom 8. und 28. März 2001 erkennbar werde (Anlage B 4 a und b = Bl. 63 ff d. A.). Der Kläger habe sich danach entschlossen, an den Argentinienanleihen festzuhalten. Hierüber habe der Zeuge D den Vermerk gefertigt, wie er sich aus der Anlage B 4 (Bl. 57 d. A.) ergebe.

35

Weiter hat die Beklagte behauptet, in dem zweistündigen Gespräch am 30. April 2001 - wiederum in der … in L - seien insbesondere die Argentinien-Anlagen besprochen worden. Der Zeuge D habe auf die Skepsis vieler Analysten Argentinien betreffend hingewiesen. Das aktuelle Rating gebe Anlass zu großer Vorsicht. Diese Hinweise habe D insbesondere wegen der anstehenden Entscheidung des Klägers über eine neue Anlage erteilt. D habe risikolose Anlagealternativen vorgestellt (Bundesobligationen zu 3,5 - 4,5 %). Die Argentinienanleihen hätten zu dieser Zeit eine Verzinsung von 10,4 % erzielen können. Nach der umfassenden Aufklärung des Klägers über die Risiken des „emerging markets“ habe dieser in dem Gespräch entschieden, dass an den Anleihen festgehalten werden solle, ferner habe das freiwerdende Kapital erneut in argentinische Staatsanleihen mit einer Laufzeit bis Anfang 2003 sowie in weitere Anlagen investiert werden sollen. Hierüber habe der Zeuge D eine entsprechende Aktennotiz gefertigt, wie sie aus der Anlage B 5 (Bl. 69 d. A.) erkennbar sei. Im Rahmen dieses Gesprächs am 30. April 2001 habe der Kläger auf die von D gemachten Bedenken hin geäußert, dass das investierte Geld für ihn nur „Spielgeld“ sei. Sein Vermögen mache er mit Immobilien. Er habe im Rahmen dieses oder eines anderen locker geführten Gesprächs auch den Gedanken geäußert, sich ein 20 Mio. US-$ teures Flugzeug anzuschaffen.

36

Bei den am 4. Mai 2001 erworbenen Fondsanteilen habe es sich genauso wie bei den wenig später erworbenen argentinischen Anleihen um keine konservativen Anlagen gehandelt. Die Fonds hätten der Risikoklasse 2 angehört.

37

Mit der Gesamtperformance per 19.Juli 2001 habe der Zeuge D auch eine Reutersmitteilung übersandt, in der berichtet worden sei, dass an argentinischen Finanzmärkten Spekulationen aufgekommen seien, das wirtschaftlich angeschlagene Land könne schon bald seinen Schuldendienst nicht mehr leisten. Am 11. Juli 2001 habe die Verunsicherung über die Liquiditätslage der argentinischen Regierung die Zinsen weiter drastisch steigen lassen. Wegen des Inhalts dieser Anlage B 6 und des Zeitungsartikels wird auf Bl. 74 - 81 d. A., insbesondere Bl. 75 f d. A. Bezug genommen. Am 23. Juli 2001 habe der Zeuge D deswegen ein Telefonat mit dem Kläger geführt und die aktuellen Pressemeldungen diskutiert. Thema seien insbesondere die Kursrückgänge in der Juliperformance gewesen. Erörtert worden sei auch die Herabstufung Argentiniens auf B- und die Gefahr des Totalverlustes. Der Zeuge D habe den Kläger darauf hingewiesen, dass es noch eine gute Möglichkeit des Verkaufes gebe. Der Kurs habe zu der Zeit noch 84,25 bzw. 96,35 € betragen. Unter Berücksichtigung der Stückzinsen hätte der Kläger zu dieser Zeit noch ohne nennenswerte Verluste aussteigen können. Dennoch habe der Kläger entschieden, „es solle alles so bleiben“ wie es bereits eingerichtet sei. Hierüber habe der Zeuge D den entsprechenden Vermerk Anlage B 6 (Bl. 74 d. A., oben links) gefertigt.

38

Ferner hat die Beklagte behauptet, ihr weiterer Mitarbeiter T habe unter dem 2. November 2001 dem Kläger eine aktuelle Information zur Wirtschaftslage Argentiniens übersandt, in der die Herabstufung dieses Landes auf das Rating CC enthalten gewesen sei. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage B 8 (Bl. 88 d. A.). Bezug genommen.

39

Auch in dem Gespräch am 9. November 2001 sei der Kläger von dem Zeugen D umfänglich aufgeklärt worden. Die Gesamtperformance per 9. November 2001 sei intensiv besprochen worden sowie die hieraus ersichtlichen gravierenden Kurseinbrüche für die drei noch gehaltenen argentinischen Anleihen. Der Zeuge habe dem Kläger Informationen über die Herabsetzung auf CC bzw. SD erteilt sowie aus der aktuellen Fachpresse Auszüge ausgehändigt. Insoweit nimmt die Beklagte auf die Anlage B 7 (Bl. 82 - 87 d. A.) Bezug. Dennoch habe der Kläger die Order gegeben, nichts zu verkaufen, was sich der Zeuge D entsprechend notiert habe. Insoweit weist die Beklagte auf Bl. 84 d. A. und die dortigen handschriftlichen Zusätze zur Depotübersicht. Erst drei Tage danach habe sich der Kläger zu einem Verkauf entschlossen. Die argentinische Anleihe 99/04 habe jedoch nicht mehr verkauft werden können, obwohl sie unverzüglich in das elektronische Ordersystem eingegeben und damit in den Markt gegeben worden sei.

40

Ferner hat die Beklagte behauptet, auch in der Folgezeit seien dem Kläger aktuelle Pressemitteilungen zu Argentinien mit den Performances und den Depotübersichten übersandt worden. Insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf Bl. 146, 153 f, 160 - 162 d. A.

41

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung hinsichtlich der am 13. August 1999 erworbenen Argentinienanleihe 99/04 unter Bezugnahme auf § 37 a WpHG erhoben. Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen angeblich nicht ausgeführter Verkaufsweisung von 12. November 2001 sei verjährt. Dieser Anspruch sei erstmals mit Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemacht worden, was insoweit unstreitig ist.

42

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die behauptete unterlassene Aufklärung durch Vernehmung der Zeugen F und D. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 16. Oktober 2006 (Bl. 200 - 217) sowie den Berichtigungsvermerk Bl. 217 a und b d. A. Bezug genommen.

43

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen des Tatbestandes ergänzend nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch aus einer positiven Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages zu. Eine Verletzung der Beratungspflicht sei vom beweisbelasteten Kläger nicht bewiesen worden. Zwar habe die Zeugin F bekundet, dass sie bei den Gesprächen im April 2001 sowie im November 2001 anwesend gewesen sei und dass dort nicht über Argentinienanleihen gesprochen worden und insbesondere kein Hinweis auf ein entsprechendes Risiko der Anleihen erfolgt sei. Demgegenüber habe der Zeuge D glaubhaft und detailliert eine umfangreiche Beratung geschildert. Der Zeuge D habe dabei nachvollziehbar auch anhand der von ihm zu dem damaligen Zeitpunkt gefertigten Gesprächsnotizen eine ausreichende Aufklärung geschildert. Aufgrund dessen sei es dem Kläger nicht gelungen, durch die Vernehmung der Zeugin F den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.

44

Die Beklagte sei auch nicht zur schriftlichen Aufklärung über die mit dem Erwerb argentinischer Staatsanleihen verbundenen Risiken verpflichtet gewesen.

45

Die Haftung der Beklagten ergebe sich auch nicht aus der Verletzung einer nachträglichen Hinweispflicht auf den Verfall der Argentinienanleihen. Abgesehen davon, dass sich die Pflicht zur Beratung nur auf den Zeitpunkt bei Erwerb der Anlage beziehe und die Beklagte ohne ausdrückliche Vereinbarung keine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht habe, sei eine unterlassene Aufklärung nicht bewiesen. Zudem habe zwischen den Parteien auch kein Vermögensverwaltungsvertrag, der ebenfalls von dem Kläger nachzuweisen gewesen wäre, bestanden.

46

Der Kläger sei über die behaupteten Aufklärungen nicht als Partei zu hören gewesen. Er habe die Gelegenheit zur informatorischen Anhörung bekommen und sich im Rahmen dessen nur darauf beschränkt, den Vortrag der Beklagten sowie die Aussage des Zeugen D als „gelogen“ und „erfunden“ zu bezeichnen.

47

Schließlich habe die Klage auch keinen Erfolg, soweit der Kläger sie hilfsweise auf die nicht durchgeführte Verkaufsvormerkung vom 12. November 2001 stütze. Hierbei handele es sich um einen Kommissionsvertrag, der als Dienstvertrag zu qualifizieren sei und eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand gehabt habe. Ein Erfolg sei mithin nicht geschuldet gewesen. Die Einstellung der Verkaufsorder in das elektronische Ordersystem der Beklagten habe zur Erfüllung der Verpflichtung ausgereicht. Demgegenüber habe der Kläger nicht dargelegt, dass und welche anderweitigen Verkaufsbemühungen die Beklagte hätte tätigen müssen. Der pauschale Vortrag, dass die Anleihe zum damaligen Kurswert hätte verkauft werden müssen, sei insoweit nicht ausreichend.

48

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung bezieht sich der Kläger auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen und vertieft es wie folgt:

49

- Selbst bei Zugrundelegung der Darstellung des Zeugen D ergebe sich eine Verletzung der Pflichten zur objekt- und anlegergerechten Beratung. Aus der Bekundung des Zeugen D sei nicht zu entnehmen, dass dieser die konkrete Lage Argentiniens zum Zeitpunkt der Anleihen verdeutlicht habe. Seiner Auffassung nach habe die Beklagte sich aber nicht auf bloße Angaben zum Rating beschränken dürfen, sondern konkret darstellen müssen, was dies inhaltlich bedeute und insbesondere die wirtschaftliche und politische Lage Argentiniens darstellen müssen. Insoweit verweist der Kläger auf die Entscheidung des Landgerichts Münster (14 O 17/03) und des OLG Koblenz vom 22. April 2004 (NJW-RR 2004, 1689, 1690), in denen entsprechende Verpflichtungen gerade in Bezug auf Argentinienanleihen statuiert worden seien.

50

- Ferner dürfe sich ein Anlageberater seiner Auffassung nach nicht auf Rating-Agenturen wie S & P verlassen, die erst mit Verzögerung reagieren würden, sondern er müsse vorherige Anzeichen mitberücksichtigen. Tatsächlich habe die Bonität Argentiniens im August 1999 und Mai 2001 unter BB bzw. B+ gelegen.

51

- Der Vortrag der Beklagten über die Aufklärung sei unrichtig. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass entgegen deren Behauptung die angeblich übersandten Zeitungsartikel in den Anlagen B 4 a und b (Bl. 63 ff und 67 ff) nicht zu dem dort angegebenen Zeitpunkt recherchiert und mitgeteilt worden sein könnten, sondern erst am 18.9.2003 aus dem Internet kopiert worden seien, was an der Zeile ganz unten ersichtlich sei.

52

- Das Urteil enthalte im Übrigen auch keine ordnungsgemäße Beweiswürdigung hinsichtlich der Aussage des Zeugen D. Übersehen worden sei, dass der Zeuge ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits habe. Auch sei nicht gewürdigt worden, dass er als guter Verkäufer auf die Präsentation seines Produkts geschult sei. Die Aussage des Zeugen D sei auch insoweit unrichtig, als er bekundet habe, bei dem Gespräch am 30. März 2001 seien Frau F und Frau J dabei gewesen. Frau F sei auf einem Geburtstag ihres Sohnes gewesen und auch Frau J sei nicht anwesend gewesen. Frau J sei aber am 30. April 2001 zugegen gewesen. Die handschriftlichen Ergänzungen auf den übersandten Gesamtperformancen seien erst nachträglich gefertigt worden. Der Zeuge D habe behauptet, sich über das Gespräch am 30.3.2001 Notizen gefertigt zu haben. Das könne jedoch nicht stimmen. Sein - des Klägers - Beauftragter P habe sich bei D nach den Gründen des Totalverlustes erkundigt. Er habe von D Kopien der Gesamtperformances mit Datum vom 29. März und 30. April 2001 bekommen. Diese Kopien trügen zwar die die Paraphe des D, würden aber keinerlei handschriftliche Eintragungen aufweisen. Daraus ergebe sich, dass die entsprechenden Zusätze auf den im Verfahren vorgelegten Anlagen B 4 und 5 (Bl. 57 und 69 d. A.) nachträglich aufgebracht worden seien. Insoweit legt der Kläger die Anlagen BB 1 und 2 (Bl. 285 f d. A.) vor.

53

- Zudem schulde die Beklagte wegen der Nichterfüllung des Verkaufsauftrages im November 2001 Schadensersatz. Insoweit habe das Landgericht seinen Beweisantritt auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Behauptung, dass eine Veräußerung der Anleihe möglich gewesen sei, verfahrensfehlerhaft übergangen. Er behauptet nunmehr ergänzend, der Auftrag sei bereits am 22. November 2001 gelöscht und erst am 18. Dezember 2001 erneuert worden. Eine Limitierung des Auftrages bis zum 30. November 2001 habe er keinesfalls ausgebracht.

54

Der Kläger beantragt,

55

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 €.

56

Die Beklagte beantragt,

57

die Berufung zurückzuweisen.

58

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie wie folgt vertieft:

59

- Sie hält den Verjährungseinwand hinsichtlich der am 13. August 1999 erworbenen Argentinienanleihe 99/04 und dem hilfsweise mit dem Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der angeblichen Verletzung des Verkaufsauftrags vom 12. November 2001 aufrecht.

60

- Die Auffassung des Klägers, es sei eine umfassende Beratungsverpflichtung hinsichtlich der wirtschaftlichen und politischen Situation Argentiniens geschuldet gewesen, sei unzutreffend. Das entsprechende Urteil des Landgerichts Münster sei im Berufungsrechtszug vom OLG Hamm aufgehoben worden (25 U 117/03). Im Übrigen habe der Zeuge D im Rahmen seiner umfassenden Beratung auch auf die spezifische Situation in Argentinien hingewiesen.

61

- Ferner macht die Beklagte darauf aufmerksam, dass der beweispflichtige Kläger für die von ihr behaupteten Aufklärungen am 30. März 2001 kein Beweisangebot mache. Schon deshalb müsse die Klage abgewiesen sein.

62

- Sie habe zu keiner Zeit behauptet, dass die Anlagen B 4 a und b bereits im März bzw. April 2001 übermittelt worden seien. Zeitungsberichte seien erstmals mit der Gesamtperformance vom 19.7.2001 übermittelt worden. Der Inhalt der handschriftlichen Zusätze auf den Anlagen B 4 und 5 werde auch nicht durch die Anlagen BB 1 und 2 erschüttert. Bei letzteren handele es sich um Kopien der noch in ursprünglicher Form vorliegenden Gesamtübersichten; die vom Zeugen D beschrifteten Exemplare seien nicht als Kopie herausgegeben worden.

63

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2007 vor dem Senat ihr Einverständnis mit der Verwertung des in dem Rechtsstreit … - 5 U 142/04 - eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. M vom 14. Dezember 2005 im vorliegenden Verfahren erklärt.

64

Die zulässige Berufung des Klägers hat zu rund 1/3 - nämlich in Bezug auf die am 10. Mai 2001 erworbene letzte Argentinienanleihe - Erfolg.

65

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus einer positiven Forderungsverletzung des Beratungsvertrages wegen einer fehlerhaften Beratung bezüglich der am 10. Mai 2001 erworbenen Argentinienanleihe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 93.337,50 € nebst Zinsen zu.

66

a) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist zwischen den Parteien im März / April 2001 ein konkludent abgeschlossener Beratungsvertrag über die Anlage von Geldern des Klägers zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGHZ 123, 126, Rn. 11 bei juris m. w. N.). So verhält es sich auch hier. Der Kläger beriet sich mit dem Zeugen D, dem damals für ihn zuständigen Anlageberater bei der Beklagten, über die Neuanlage demnächst freiwerdender Gelder und nahm damit erkennbar Beratungsleistungen in Anspruch, die ihm vor dem Hintergrund der langandauernden Geschäftsbeziehung auch gewährt wurden.

67

b) Diesen Beratungsvertrag verletzte die Beklagte, indem ihr Erfüllungsgehilfe, der Zeuge D, es am 10. Mai 2001 bei der Umsetzung des am 30. April 2001 erteilten Auftrages, Argentinienanleihen für den Kläger zu erwerben, unterließ, den Kläger über die am 8. Mai 2001 erfolgte Herabstufung in der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's von B + auf B zu informieren. Damit war die Beratung nicht mehr „objektgerecht“.

68

Nach der Grundlagenentscheidung des BGH vom 6. Juli 1993 (BGHZ 123, 126) hat eine Bank bei der Anlageberatung den - ggf. zu erfragenden - Wissenstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu berücksichtigen („anlegergerechte“ Beratung); das von ihr danach empfohlene Anlageobjekt muss diesen Kriterien Rechnung tragen („objektgerechte“ Beratung) (BGH a.a.O. Rn. 15 - 17 bei juris). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH a.a.O. Rn. 18 bei juris).

69

Selbst für den Fall, dass der Kläger gegenüber der Beklagten geäußert haben sollte, dass er eine spekulative Anlagestrategie verfolgen wolle, war die Beratungsleistung des Zeugen D am 10. Mai 2001 nicht mehr objektgerecht, da dem Kläger mit der zwischenzeitlich erfolgten Herabstufung des Ratings eine wesentliche Information vorenthalten wurde.

70

Nach dem auch im vorliegenden Verfahren einzubeziehenden Gutachten des Sachverständigen Dr. M aus dem Verfahren 5 U 142/04 musste das Argentinien-Engagement mit dem Wechsel des Ratings von BB- (spekulativ) auf B+ am 26. März 2001 als „hochspekulativ“ angesehen werden (GA unter 3., S.10). Ab dieser Zeit war auch vor dem Hintergrund einer - unterstellten - spekulativen Grundausrichtung des Klägers eine gesteigerte Beratungspflicht angezeigt. Zwar wurde eine solche Anlage dadurch nicht per se ungeeignet für den Kläger. Die im März 01 erfolgte „Herunterstufung“ des Argentinien-Ratings musste aber alarmieren. Dieser gesteigerten Beratungspflicht ist der Zeuge D nach der Darstellung der Beklagten auch zunächst in den Gesprächen mit dem Kläger am 30. März und 30. April 2001 nachgekommen. Ausdrücklich will er insbesondere dargestellt haben, dass das Ausfallrisiko nunmehr relativ hoch sei.

71

Das hohe Risiko des Totalausfalles bei hochspekulativen Anlageformen verlangte es, dass der Kläger über jede auch nur tendenzielle Änderung des Ratings informiert wurde. Nur dann war es vertretbar, ihn an der Anlageentscheidung vom 30. April 2001 festzuhalten und den Auftrag mit einer Kauforder umzusetzen. Dieser Verpflichtung handelte der Zeuge D zuwider, als er am 10. Mai 2001 die letzte Argentinienanleihe für den Kläger erwarb. Zu dieser Zeit musste ihm die am 8. Mai 2001 erfolgte weitere Herabstufung im Rating von B+ auf B bekannt gewesen sein. Zwar handelte es sich dabei um keine neue Stufe des Ratings, sondern lediglich um eine Modifikation innerhalb der identischen Kategorie. Da sich das Rating aber sowieso schon im hochspekulativen Bereich mit dem konkreten Risiko des Totalausfalls bewegte, war jede Veränderung auch nur der Tendenz nach vor der Umsetzung der Kaufanweisung mitteilungspflichtig.

72

Unstreitig unterließ der Zeuge D eine solche Information, was eine der Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzung darstellt.

73

c) Diese Pflichtverletzung ist auch für den eingetretenen Schaden kausal. Bei der Mitteilung der erneuten Herabstufung hätte der Kläger die Anlage nicht mehr getätigt. Nach feststehender Rechtsprechung des BGH ist, wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Tatsachenangaben den Vertrag so wie geschehen geschlossen hätte (vgl. BGH NJW 1998, 302, 303; NJW 1984, 1688 = WM 1984, 221, 222;NJW-RR 1988, 348; BGHZ 124, 151 [159f.] = NJW 1994, 512). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht geführt. Sie macht zwar geltend, dass der Kläger von dem Zeugen D überobligationsmäßig in persönlichen Gesprächen und schriftlich informiert worden sei und dennoch die eindeutigen Hinweise missachtet und an den Argentinienanleihen festgehalten habe. Dieser pauschale Vortrag kann jedoch schon im Ansatz nicht überzeugen. Vor Mai 2001 riet der Zeuge D den Kläger nach der Beklagtendarstellung eindeutig nicht von dem Erwerb ab, sondern stellte die Situation in Argentinien zwar als krisenhaft, aber entwicklungsoffen dar. Soweit die Beklagte die weitere Entwicklung nach Mai 2001 zum Beleg ihrer Auffassung heranziehen will, ist dem entgegenzuhalten, dass der Kläger im November 2001 der Verkaufsempfehlung des Zeugen D offensichtlich nachkam und eine Argentinienanleihe verkaufen lassen wollte (vgl. Vormerkungsanzeige vom 12. November 2001). Die Beklagte führt dies - in nachvollziehbarer Weise - auf die Beratung in dem Gespräch vom 9. November 2001 zurück. Daraus ist zu entnehmen, dass sich der Kläger gerade nicht jeder Warnung entzog und nicht „beratungsresistent“ war, so dass von der Kausalität der Pflichtverletzung auszugehen ist.

74

d) Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Das vermutete Verschulden ist zumindest nicht widerlegt. Die Fahrlässigkeit ihres Erfüllungsgehilfen D ist ihr über § 278 BGB zuzurechnen. Dieser handelte sorgfaltswidrig, da er zum Zeitpunkt des Erwerbs der Argentinienanleihe am 10. Mai 2001 die Herabstufung Argentiniens im Rating kennen und wissen musste, dass diese dem Kläger nunmehr wegen des erhöhten Risikos der Anlage mitzuteilen war.

75

e) Die Beklagte hat dem Kläger deshalb 93.337,50 € zu ersetzen. Die schuldhafte Verletzung eines Beratungsvertrages führt gemäß § 249 S. 1 BGB nach dem Grundsatz der Naturalrestitution dazu, dass der Kunde der Bank so gestellt werden muss, als hätte er sich nicht für die Anlage entscheiden. Das bedeutet vorliegend, dass der Kläger die Kosten des Erwerbs der Argentinienanleihe in Höhe von 93.337,50 € ersetzt verlangen kann. Dadurch wird er auch nicht ungerechtfertigt besser gestellt, da er die Zahlung nur gegen die antragsgemäße Zug-um-Zug-Übertragung der Anleihe an die Beklagte zugesprochen bekommt.

76

Entgangenen Gewinn in Höhe von 13.513,19 € kann der Kläger allerdings nicht mit Erfolg durchsetzen. Zwar gehört zum Schaden im Sinne des § 249 S. 1 BGB auch entgangener Gewinn (§ 252 BGB). Dabei sind an die Darlegung des entgangenen Gewinns keine strengen Anforderungen zu stellen. Vielmehr kommen dem Kläger wie bei § 287 ZPO gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute. Beruht jedoch wie hier die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung, kann die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung nur aufgrund einer konkreten Berechnung dargestellt werden. Ein konkreter Vortrag hierzu fehlt jedoch.

77

Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen. Ein solcher wäre nur dann zulässig, wenn der Kläger bei sachgerechter Aufklärung durch den Zeugen D aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers nur eine bestimmte tatsächliche Anlegeform getätigt hätte. Der Kläger hat indessen nicht nur in Währungsanleihen spekulativer Art investiert, sondern auch in Investmentfonds und Renten. Damit kamen für ihn verschiedene Handlungsweisen für eine andere Investition ernsthaft in Betracht, die unterschiedliche Vorteile (Zinsen), aber auch Risiken in sich bargen. Damit aber verbietet sich die Annahme eines Anscheinsbeweises zu seinen Gunsten (BGHZ 123, 311, 319; WM 2006, 927, 930 Tz. 26; WM 2007, 419 Tz. 24 ff). Dem steht die Entscheidung des 2. Zivilsenats des BGH vom 18. Februar 2002 (WM 2002, 909) nicht entgegen. Denn in jener Entscheidung war die Umsetzung eines erwarteten Geldbetrages in Spekulationsabsicht in zwei bestimmte, näher bezeichnete Aktien unstreitig.

78

f) Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass der Anspruch nach § 254 BGB wegen Mitverschuldens des Beklagten zu kürzen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann der Informationspflichtige dem Geschädigten nach dem Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht nicht entgegenhalten, dieser habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (BGH NJW-RR 1998, 16; WM 2004, 422, 425). Nur unter besonderen Umständen kann der Einwand des Mitverschuldens begründet sein, wenn etwa Warnungen Dritter oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden (BGH WM 1982, 90; 1993, 1238). Eine den Mitverschuldensvorwurf möglicherweise tragende Missachtung einer deutlichen Verkaufsempfehlung des Zeugen D lässt sich nur den behaupteten Gesprächen ab dem 9. November 2001 entnehmen. Spätestens am 12. November 2001 kam der Kläger dem auch teilweise nach. Schon die erste Verkaufsorder ließ sich allerdings nicht mehr realisieren, so dass ein eventuelles Mitverschulden nicht mehr ursächlich war.

79

Auf Verjährung hat sich die Beklagte bezüglich dieses Anspruchs auf Schadensersatz wegen der Anlage vom 10. Mai 2001 nicht berufen; die Verjährung nach § 37a WpHG war auch durch die Verhandlungen ab Oktober 2003 gehemmt; § 203 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB.

80

g) Der Zinsanspruch ergibt sich aus den Regelungen des Verzugs der §§ 286 ff BGB n. F.

81

2) Die weitergehende Klage auf Schadensersatz bezüglich des Ankaufs von Argentinienanleihen am 13. August 1999 und 8. Mai 2001 bzw. Schlechterfüllung des Verkaufsauftrages vom 12. November 2001 ist unbegründet; die Berufung war insoweit zurückzuweisen.

82

a) Der Kläger kann keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten aus einer - angeblichen - Schlechterfüllung eines Vermögensverwaltungsvertrages herleiten.

83

Der Vermögensverwaltungsvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verwalter entweder als Vertreter oder als Treuhänder eine eigene Entscheidung ohne vorherige Rücksprache mit dem Vertretenen bzw. Treugeber trifft (Kiethe/Hektor DStR 1996, 547; vgl. auch BGH ZIP 2002, 795, Rn. 1 und 12 bei juris). Auch wenn der Kläger dazu - unsubstantiiert - behauptet, er habe sich voll auf Herrn D und die Beklagte verlassen, die „alles gemacht haben“, oblag die letzte Anlageentscheidung doch immer ihm selbst. Dass er jeweils die entscheidende Weisung gab, ist nicht bestritten worden. An dieser Einordnung können auch nicht die mit „Vermögensmanagement“ überschriebenen Übersichten wie Bl. 77, 147 und 185 d. A. etwas ändern. Diese sind nur Zusammenfassungen des Engagements des Klägers bei der Beklagten. Welchen Inhalt die dahinter stehende vertragliche Situation hatte, kann daraus nicht sicher geschlossen werden.

84

b) Dem Kläger steht hinsichtlich der Anlagen vom 13. August 1999 und 8. Mai 2001 auch kein Anspruch aus einer pVV des konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrages zu. Dasselbe gilt für einen etwaigen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 31 Abs. 2 WpHG, 831 BGB, der, was die Sorgfaltsanforderungen betrifft, keine geringeren Anforderungen stellt.

85

Dass die Argentinienanleihen anlegerwidrig bzw. nicht objektgerecht im Sinne der zitierten Rechtsprechung waren, hat der Kläger nicht bewiesen.

86

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchssteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft. Das gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (BGHZ 166, 56, Rn. 15 bei juris m.w.N.) und erfasst insbesondere den Teilbereich des behaupteten Anlegerstatus (OLG Hamm vom 9.1.2004, 25 O 117/03, Rn 6 bei juris).

87

aa) Der Kläger hat zunächst nicht beweisen können, dass er eine konservative Anlagestrategie verfolgte. Er bezeichnet sich zwar als konservativer Anleger mit wenig/gar keiner Anlageerfahrung, unterlegt dies jedoch nicht mit einem spezifischen Beweisantritt. Vielmehr meint er, dass dies aus den sonstigen Anlagen, die er getätigt habe, insbesondere im Immobilienbereich, herzuleiten sei. Dem steht jedoch entgegen, dass er bereits 1994 in erheblichem Maße in Fremdwährungsanleihen investiert hat. Bereits für den 16. Januar 1995 ergeben sich aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) Dollaranleihen in Höhe von insgesamt 773.110,62 DM. Diese Währungsanleihen enthalten deutlich spekulative Elemente und sind nicht als eindeutig konservativ einzuschätzen. Damit korrespondiert die von der Beklagten vorgelegte Selbstauskunft des Klägers Anlage B 1 vom 23. Januar 1995 (Bl. 49 f d. A.). Diese Informationen - wenn auch nicht vom Kläger unterzeichnet - stammen aus einem Gespräch mit ihm und dem Zeugen D vom 23. Januar 1995. Dies hat der Zeuge D glaubhaft bekundet. Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden und beruhen auf einer zutreffenden und ausgewogenen Beweiswürdigung. Die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers sind unbegründet. Es ist insbesondere ausgeschlossen, dass das Landgericht übersehen haben könnte, dass der Zeuge D als „Anlageverkäufer“ über das entsprechende Geschick verfügt, sein Anliegen - auch dem Gericht gegenüber - zu präsentieren und dass er dem Ausgang des Rechtsstreit nicht ohne jedes eigenen Interesse entgegensieht. Nach der damit zugrunde zu legenden Selbstauskunft wählte der Kläger die Anlageform „spekulativ“, „hohe Ertragschancen stehen hohen Risiken gegenüber“. Anlageziel sollte die Erzielung von Zinseinnahmen sein. In dem Formular waren als andere Zielbestimmungen „Altersvorsorge und Familienvorsorge“ aufgeführt, aber vom Kläger nicht ausgewählt worden. Ferner wurde eine mehr als fünf Jahre bestehende Erfahrung mit ausländischen Investmentfonds festgehalten. Festgehalten in dem Befragungsbogen ist die Bemerkung des Zeugen D: „Der Kunde wurde über Chancen und Risiken, gerade auch in Währungsanleihen aufgeklärt.“. Dass eine solche Belehrung auch tatsächlich erfolgt ist, hat die Vernehmung des Zeugen D durch das Landgericht ebenfalls deutlich ergeben. Danach ist mit dem Landgericht auch davon auszugehen, dass der Kläger auch bereits über die Bedeutung von Ratings aufgeklärt worden ist.

88

Mit dem Kauf von Argentinienanleihen hat der Kläger sich damit grundsätzlich in dem Marktsegment Auslandsanleihen bewegt, indem er bereits zuvor Anlagen getätigt hat. Die Ankäufe entsprachen damit im Grundsatz seinem Anlegerprofil: Ankauf festverzinslicher Staatsanleihen mit spekulativem Charakter im Währungssektor, soweit es sich um Dollaranleihen handelte. Der Ankauf einer Anleihe eines Schwellenlandes - wie es Argentinien war (und ist) - weist allerdings die Besonderheit auf, dass das Land u. U. seine Fähigkeit oder Bereitschaft zur Erfüllung seiner freiwilligen Verpflichtungen verlieren kann. Das nimmt der Anleihe jedoch nicht den Charakter der anlegergerechten Auslandsanleihe, sondern evoziert eine sich aus dem jeweiligen Rating abzuleitende besondere Verpflichtung zur Aufklärung des Anlegers über die bestehenden Risiken.

89

Vor diesem Hintergrund waren die Argentinienanleihen, die im August 1999 und erst recht im Mai 2001 als spekulativ einzuordnen waren, grundsätzlich anlegergerecht. Sie versprachen eine erhöhte Rendite bei erhöhtem Bonitätsrisiko.

90

bb) Es ist dann auch keine Verletzung des Gebotes der anlage-/objektgerechten Beratung bezüglich der genannten Anleihen festzustellen. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Für den Umfang der Beratung ist nach dem BGH insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und sie dieses Anlageprogramm zur Grundlage ihrer Beratung macht (BGHZ 123, 126, Rn. 18 bei juris).

91

Die Beklagte behauptet, dass die verschiedenen Anlagen nur vorgestellt worden seien und insoweit keine Präferenz deutlich gemacht worden sei. Der Zeuge D hat dies bestätigt. Dass es sich um eine ausdrückliche Empfehlung der Beklagten handelte, konnte der Kläger nicht beweisen. Eine besonders gesteigerte Aufklärungspflichtenstellung ist mithin nicht anzunehmen.

92

Der Kläger behauptet, eine spezifisch auf Argentinien bezogene Beratung habe es überhaupt nicht gegeben. Auch hierfür ist er beweisbelastet. Er hat sich insoweit auf Vernehmung der Zeugin F berufen und auf seine eigene Vernehmung als Partei. Die Zeugin F hat keine überzeugende Aussage gemacht. Zu Recht stellt das Landgericht insoweit darauf ab, dass sie entgegen dem übereinstimmenden Parteivortrag zu der Besprechung der Argentinienanleihen im Termin am 30. April 2001 hiervon nichts gehört haben will. Sogar der Kläger hat aber behauptet, dass der Zeuge D in diesem Termin die Argentinienanleihen nicht nur erwähnt, sondern sogar empfohlen habe (vgl. Bl. 180 f d. A.). Dasselbe gilt hinsichtlich des Termins vom 9.11.2001. Auch bei diesem Treffen wurde über die Argentinienanleihe zumindest „am Rande“ (Bl. 183 d. A.) gesprochen. Wenn die Zeugin dieses Thema an zwei Terminen nicht mitbekommen haben will, kann ihr auch im Übrigen nicht geglaubt werden. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist mithin nicht zu beanstanden.

93

Der Kläger war mangels Einverständnisses der Beklagten nicht nach § 447 ZPO als Partei zu hören; auch eine Vernehmung gemäß § 448 ZPO kam nicht in Betracht. Das Landgericht wollte den Kläger informatorisch anhören. Dieser hat aber mit einem Wutausbruch reagiert und musste sogar des Saales verwiesen werden (S. 17 des Protokolls unten). Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war eine Anhörung nicht ergiebig.

94

Mit der Berufungsbegründung beruft sich der Kläger im Zusammenhang mit der Besprechung am 30. April 2001 auf das Zeugnis einer Frau J. Das neue Beweismittel konnte nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden.

95

Ansonsten war die Beklagte auch nicht verpflichtet, ihre Beratungsgespräche und Aufklärungen schriftlich zu dokumentieren und dem Kläger so ein Beweismittel zu verschaffen. Dies ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem WpHG oder den Richtlinien des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel gem. § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BGHZ 166, 56, insbesondere Rn. 17 ff bei juris).

96

Der Kläger hat mithin seinen Vortrag zur fehlenden Beratung der Beklagten nicht bewiesen, ohne dass es auf den Zeugen D angekommen wäre.

97

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, dass sich schon aus dem Vortrag der Beklagten eine ungenügende Aufklärung ergebe. Vielmehr ist die dargelegte Informationstätigkeit des Zeugen D hinsichtlich der verschiedenen Risiken ausreichend deutlich und eindrücklich genug gewesen. Dabei konnte er davon ausgehen, dass der Kläger als Architekt und erfolgreicher Unternehmer, der bereits über Erfahrungen mit ausländischen Währungsanleihen verfügte und von ihm, dem Zeugen D, über die generellen Risiken gerade solcher Geschäfte bereits aufgeklärt worden war, über entsprechendes Basiswissen verfügte und die intellektuelle Fähigkeit besaß, die Zusammenhänge zu erfassen.

98

Entgegen der Auffassung des Klägers war eine Aufklärung, die sich im Wesentlichen an dem Ratingsystem orientierte, nicht pflichtwidrig. Auch nach der von der Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Hamm vom 9.1.2004 (25 U 117/03), die als Berufungsentscheidung zu der von dem Kläger zitierten Entscheidung des Landgerichts Münster vom 1.7.2003 (14 O 17/03, BKR 2003, 762) ergangen ist, war ein Hinweis auf das bankenübliche Rating zur Kennzeichnung des Bonitätsrisikos ausreichend.

99

Zudem gab der Zeuge D nach der unwiderlegten Beklagtendarstellung auch mehrfach differenzierte Hinweis auf die ungünstige politische und wirtschaftliche Lage Argentiniens und die Bemühungen der dortigen Regierung, diese zu überwinden. Zumindest im August 1999, zu einem Zeitpunkt als Argentinien mit BB eingestuft wurde, war die Anlage mit einem spekulativen Ansatz vereinbar. Eine gesteigerte Beratungspflicht war erst im Mai 2001 - auch bei Berücksichtigung eines spekulativen Ansatzes - angezeigt. Zwar wurde - wie schon dargestellt - eine solche Anlage dadurch nicht per se ungeeignet für den Kläger. Die im März 01 erfolgte „Herunterstufung“ des Argentinien-Ratings musste aber alarmieren und gesteigerte Beratungspflichten auslösen. Diesen ist der Zeuge D aber nach der Darstellung der Beklagten nachgekommen. Der dargelegte Hinweis auf die Skepsis der Analysten und die realistische Gefahr des Totalverlustes war vor dem Hintergrund früherer Belehrungen ausreichend. Eine weitere Aufklärung war auch bezüglich der am 8. Mai 2001 erworbenen Argentinienanleihe nicht geschuldet. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der Zeuge D die am selben Tag erfolgte - weitere - Herabstufung im Rating von B+ auf B bei der Umsetzung der Kauforder bereits kannte oder hätte kennen müssen. Nur dann wäre eine Information zu erwarten gewesen.

100

cc) Ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen Falschberatung bezüglich der am 13. August 1999 erworbenen ersten Argentinienanleihe ist im Übrigen seit dem 13. August 2002 nach § 37 a WpHG verjährt.

101

Der Anwendungsbereich des WpHG ist eröffnet, da es sich bei der vorliegenden Materie um die Beratung bei der Anlage von Finanzinstrumenten i.S.d. § 2 Abs. 2 b), 3 a) Nr. 3 WpHG handelte und die Beklagte nach § 2 Abs. 4 WpHG vom persönlichen Anwendungsbereich des WpHG erfasst wird. Nach der Übergangsregelung des § 43 WpHG war § 37 a WpHG am 13.8.1999 auch in Kraft und anwendbar. Der Kläger macht ferner ausdrücklich einen Schadensersatzanspruch geltend, der darauf beruht, dass er nicht ordnungsgemäß informiert bzw. beraten wurde, was ebenfalls zum Regelungsbereich des § 37 a WpHG gehört. Nach Ansicht des BGH unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37 a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 31 Abs. 2 WpHG. Erfasst werden nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung (BGH WM 2007, 487, Rn. 13 und 15 bei juris; OLG Frankfurt BKR 2006, 501, 502 f; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101 f). Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt mit dem Erwerb des jeweiligen Finanzinstrumentes; dann ist der für die Anspruchsentstehung im Sinne des § 37 a WpHG maßgeblich Schaden bereits angelegt und lässt die Verjährung beginnen (BGH WM 2007, 487, Rn. 9 und 13 bei juris; OLG Frankfurt BKR 2006, 501; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101). Die Anleihe wurde am 13. August 1999 gekauft, so dass entsprechende Ersatzforderungen am 13. August 2002 verjährt sind. Erst mit Schreiben vom 28.10.2003 machte der Kläger Schadensersatzansprüche geltend. Vorherige Hemmungstatbestände oder Unterbrechungstatbestände nach altem Recht sind nicht erkennbar. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in den Verhandlungen kundgegeben, keine „formalen“ Gegenargumente vorbringen zu wollen, ist unsubstantiiert geblieben.

102

Die dreijährige Verjährungsfrist wurde auch nicht dadurch verlängert, dass es die Beklagte unterlassen hat, den Kläger auf etwaige Beratungs- und Informationsmängel hinzuweisen. Die für die Haftung von Rechtsanwälten und Steuerberatern entwickelten Grundsätze zur sog. Sekundärverjährung sind, gerade wegen des gesetzgeberischen Willens, eine kurze Verjährungsfrist einzuführen, nicht auf Haftungsansprüche nach dem WpHG bzw. die Frist des § 37a WpHG anzuwenden (BGH NJW 2005, 1579; OLG Frankfurt BKR 2006, 501, 503; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101, 4106).

103

Eine vorsätzliche Pflichtverletzung, die andere Verjährungsregelungen nach sich zieht, wird vom Kläger nicht behauptet.

104

c) Die Beklagte haftet auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer nachvertraglichen Pflichtverletzung. Eine generelle Nachberatungspflicht ist abzulehnen (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 2144, 2148 f; Senat WM 1996, 1487, 1488; OLG Karlsruhe WM 1992, 577 = NJW-RR 1992, 1074, 1075f). Anderes kann sich allerdings aus der Dauerbeziehung einer Beratung, einer entsprechenden Praxis und auch aus dem Gedanken der Ingerenz ergeben (Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., Hopt § 347 Rn. 28 m.w.N.en). Für eine solche Pflicht spricht vorliegend, dass die Beklagte eine derartige Beratung über den Entwicklungsstand der einzelnen Papiere tatsächlich durchgeführt hat und insoweit eine entsprechende Übung entstanden ist. Die Beklagte begründete dadurch entsprechendes Vertrauen bei dem Kläger. Da der Kläger sich darauf erkennbar verließ und dementsprechend eigene Nachforschungen am Markt unterließ, war sein Vertrauen schützenswert.

105

Aber auch in diesem Zusammenhang trägt die Beklagte unwiderlegt vor, dass sie die erforderlichen Informationen - ab Juli 2001 sogar in gesteigerter Form - an den Kläger weitergereicht haben will. Bereits in dem Telefonat am 23. Juli 2001 sei der Kläger von dem Zeugen D vor dem Hintergrund der Herabstufung auf B- auf die noch gute Möglichkeit des Verkaufes hingewiesen worden. Das musste damals reichen. Auch in der „aktuellen Information zu Argentinien“ der Beklagten vom 2.11.01 (B8 = Bl. 88 d. A.) anlässlich der Herabstufung auf „CC“ wurde die Situation angemessen dargestellt. Ein Rat an den Kläger, die Anlage abzustoßen, ist darin jedoch nicht enthalten. Im Schlussabsatz wird vielmehr u. a. ausgeführt: „Die meisten Analysten raten Anlegern dennoch zur Ruhe.“ Der Zeuge D will den Kläger dann am 9. November 2001 „darauf hingewiesen“ haben, „ob er jetzt nicht mal verkaufen wolle“ (S. 15 des Protokolls zur Beweisaufnahme). Das habe er wie aus der Gesamtperformance per 9.11.2001 Bl. 84 d. A. = B 7 ersichtlich notiert. Dennoch habe der Kläger an der Anlage zunächst festgehalten. Erst bei einer Besprechung am 12. November 2001 habe er sich zum Verkauf einer der Anlagen entschlossen. Der Kläger bestreitet dies und trägt vor, am 9. November sei - pflichtwidrig - keine derartige Verkaufsempfehlung erfolgt. Damit ist aber die unstreitig am 12. November umgesetzte Verkaufsorder nicht in Einklang zu bringen. Es spricht vielmehr alles dafür, dass dies auf der von der Beklagten behaupteten und vom Zeugen D bekundeten Beratung beruhte. Auch dieser Sachverhalt ist von dem Kläger mithin nicht widerlegt und ergibt keine Pflichtverletzung der Beklagten.

106

d) Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 385 HGB bzw. pVV des Verkaufsauftrages vom 12. November 2001 greift nicht ein.

107

Wie das Landgericht zu Recht festgehalten hat, handelt es sich insoweit um einen Kommissionsvertrag i. S. des § 383 HGB i.V.m. den AGB-WPGeschäfte Nr. 1, der als Dienstvertrag zu qualifizieren ist und eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 31. A., Hopt § 383 Rn. 8 und in der 30. A., 2000, zum im Jahre 2001 gültigen Stand der AGB-WPGeschäfte Nr. 1 in Rn. 1). Die Bank verspricht nicht schlechthin den Abschluss eines der Anschaffung oder der Veräußerung von Wertpapieren dienenden Ausführungsgeschäfts am Markt, sondern nur ein sorgfältiges Bemühen i.S.d. § 384 HGB um die Ausführung des Kundenauftrags. Vertragsgegenstand ist daher kein herbeizuführender Erfolg, sondern nur eine Pflicht zum zweckdienlichen Tätigwerden. Eine entsprechende Bemühung ergibt sich bereits aus der Verkaufsvormerkung vom 12. November 2001. Diese Verkaufsvormerkung ist auch unstreitig. Soweit der Kläger nunmehr behauptet, es sei keine Limitierung bis zum 30. November 2001 vorgesehen gewesen und die Beklagte habe diesen Auftrag vorzeitig wieder herausgenommen und erst im Dezember wieder eingestellt, handelt es sich um neuen Vortrag, für dessen Zulassung es nach § 531 Abs. 2 ZPO keinen erkennbaren Ansatzpunkt gibt.

108

Im Übrigen wäre ein solcher Schadensersatzanspruch auch verjährt. Dieser Anspruch ist erst mit Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemacht worden. Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung von Pflichten aus einem Kommissionsvertrag richtet sich nach Art. 229 § 6 EGBGB i.V.m. § 195 BGB. Danach beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre. Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Ersatzpflichtigen hat. Der Kläger hatte aufgrund der von ihm selbst zum 30. November 2001 befristete Verkaufsorder nach Ablauf der Frist Kenntnis von der Nichtausführung, müsste sich jedenfalls aber eine dem Vorsatz gleichzustellende grobe Fahrlässigkeit vorhalten lassen, wenn er sich in dieser hoch schadensgeneigten Situation nicht um die Ausführung der Order gekümmert hätte.

109

Die Verjährungsfrist begann damit am 1. Januar 2002 zu laufen. Am 17. Februar 2006, als der Anspruch anhängig gemacht wurde, war dieser mithin längst verjährt. Eine Hemmung ist zuvor nicht eingetreten. Zwar machte der Kläger bereits im Oktober 2003 gegenüber der Beklagten Ansprüche geltend, dabei bezog er sich aber ausschließlich auf eine angebliche fehlerhafte Beratung über die Risiken der Argentinienanleihe. Die weisungswidrige Ausführung des Kommissionsauftrages erwähnte er nicht; dann kann insoweit auch keine Hemmung eingetreten sein.

110

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht.


Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet

1.
AbrechnungsinformationenInformationen, die üblicherweise in Rechnungen über die Energiebelieferung von Letztverbrauchern zur Ermittlung des Rechnungsbetrages enthalten sind, mit Ausnahme der Zahlungsaufforderung selbst,
1a.
Aggregatorennatürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die eine Tätigkeit ausüben, bei der Verbrauch oder Erzeugung von elektrischer Energie in Energieanlagen oder in Anlagen zum Verbrauch elektrischer Energie auf einem Elektrizitätsmarkt gebündelt angeboten werden,
1b.
AusgleichsleistungenDienstleistungen zur Bereitstellung von Energie, die zur Deckung von Verlusten und für den Ausgleich von Differenzen zwischen Ein- und Ausspeisung benötigt wird, zu denen insbesondere auch Regelenergie gehört,
1c.
Ausspeisekapazitätim Gasbereich das maximale Volumen pro Stunde in Normkubikmeter, das an einem Ausspeisepunkt aus einem Netz oder Teilnetz insgesamt ausgespeist und gebucht werden kann,
1d.
Ausspeisepunktein Punkt, an dem Gas aus einem Netz oder Teilnetz eines Netzbetreibers entnommen werden kann,
2.
Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzennatürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die Betreiber von Übertragungs- oder Elektrizitätsverteilernetzen sind,
3.
Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzennatürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die die Aufgabe der Verteilung von Elektrizität wahrnehmen und verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Verteilernetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen,
4.
Betreiber von EnergieversorgungsnetzenBetreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen oder Gasversorgungsnetzen,
5.
Betreiber von FernleitungsnetzenBetreiber von Netzen, die Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkte aufweisen, die insbesondere die Einbindung großer europäischer Importleitungen in das deutsche Fernleitungsnetz gewährleisten, oder natürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbstständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die die Aufgabe der Fernleitung von Erdgas wahrnehmen und verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau eines Netzes,
a)
das der Anbindung der inländischen Produktion oder von LNG-Anlagen an das deutsche Fernleitungsnetz dient, sofern es sich hierbei nicht um ein vorgelagertes Rohrleitungsnetz im Sinne von Nummer 39 handelt, oder
b)
das an Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkten Buchungspunkte oder -zonen aufweist, für die Transportkunden Kapazitäten buchen können,
6.
Betreiber von Gasspeicheranlagennatürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die die Aufgabe der Speicherung von Erdgas wahrnehmen und für den Betrieb einer Gasspeicheranlage verantwortlich sind,
7.
Betreiber von Gasversorgungsnetzennatürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die Gasversorgungsnetze betreiben,
8.
Betreiber von Gasverteilernetzennatürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die die Aufgabe der Verteilung von Gas wahrnehmen und verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Verteilernetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen,
9.
Betreiber von LNG-Anlagennatürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die die Aufgabe der Verflüssigung von Erdgas oder der Einfuhr, Entladung und Wiederverdampfung von verflüssigtem Erdgas wahrnehmen und für den Betrieb einer LNG-Anlage verantwortlich sind,
9a.
Betreiber technischer Infrastrukturennatürliche oder juristische Personen, die für den sicheren Betrieb technischer Infrastrukturen verantwortlich sind, wobei technische Infrastrukturen alle Infrastrukturen sind, an denen durch Einwirken eines Elektrizitätsversorgungsnetzes elektromagnetische Beeinflussungen auftreten können; hierzu zählen insbesondere Telekommunikationslinien im Sinne des § 3 Nummer 64 des Telekommunikationsgesetzes, Rohrleitungsanlagen aus leitfähigem Material, Steuer- und Signalleitungen oder Hoch- und Höchstspannungsleitungen innerhalb eines Beeinflussungsbereichs von bis zu 1 000 Metern um die beeinflussende Anlage,
10.
Betreiber von Übertragungsnetzennatürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die die Aufgabe der Übertragung von Elektrizität wahrnehmen und die verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Übertragungsnetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen,
10a.
Betreiber von Übertragungsnetzen mit Regelzonenverantwortungdie Unternehmen 50Hertz Transmission GmbH, Amprion GmbH, TenneT TSO GmbH und TransnetBW GmbH sowie ihre Rechtsnachfolger,
10b.
Betreiber von Wasserstoffnetzennatürliche oder juristische Personen, die die Aufgabe des Transports oder der Verteilung von Wasserstoff wahrnehmen und verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Wasserstoffnetzes,
10c.
Betreiber von Wasserstoffspeicheranlagennatürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die die Aufgabe der Speicherung von Wasserstoff wahrnehmen und für den Betrieb einer Wasserstoffspeicheranlage verantwortlich sind,
10d.
Bilanzkreisim Elektrizitätsbereich innerhalb einer Regelzone die Zusammenfassung von Einspeise- und Entnahmestellen, die dem Zweck dient, Abweichungen zwischen Einspeisungen und Entnahmen durch ihre Durchmischung zu minimieren und die Abwicklung von Handelstransaktionen zu ermöglichen,
10e.
Bilanzzoneim Gasbereich der Teil eines oder mehrerer Netze, in dem Ein- und Ausspeisepunkte einem bestimmten Bilanzkreis zugeordnet werden können,
10f.
BiogasBiomethan, Gas aus Biomasse, Deponiegas, Klärgas und Grubengas sowie Wasserstoff, der durch Wasserelektrolyse erzeugt worden ist, und synthetisch erzeugtes Methan, wenn der zur Elektrolyse eingesetzte Strom und das zur Methanisierung eingesetzte Kohlendioxid oder Kohlenmonoxid jeweils nachweislich weit überwiegend aus erneuerbaren Energiequellen im Sinne der Richtlinie 2009/28/EG (ABl. L 140 vom 5.6.2009, S. 16) stammen,
11.
dezentrale Erzeugungsanlageeine an das Verteilernetz angeschlossene verbrauchs- und lastnahe Erzeugungsanlage,
12.
Direktleitungeine Leitung, die einen einzelnen Produktionsstandort mit einem einzelnen Kunden verbindet, oder eine Leitung, die einen Elektrizitätserzeuger und ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen zum Zwecke der direkten Versorgung mit ihrer eigenen Betriebsstätte, Tochterunternehmen oder Kunden verbindet, oder eine zusätzlich zum Verbundnetz errichtete Gasleitung zur Versorgung einzelner Kunden,
13.
EigenanlagenAnlagen zur Erzeugung von Elektrizität zur Deckung des Eigenbedarfs, die nicht von Energieversorgungsunternehmen betrieben werden,
13a.
Einspeisekapazitätim Gasbereich das maximale Volumen pro Stunde in Normkubikmeter, das an einem Einspeisepunkt in ein Netz oder Teilnetz eines Netzbetreibers insgesamt eingespeist werden kann,
13b.
Einspeisepunktein Punkt, an dem Gas an einen Netzbetreiber in dessen Netz oder Teilnetz übergeben werden kann, einschließlich der Übergabe aus Speichern, Gasproduktionsanlagen, Hubs oder Misch- und Konversionsanlagen,
14.
EnergieElektrizität, Gas und Wasserstoff, soweit sie zur leitungsgebundenen Energieversorgung verwendet werden,
15.
EnergieanlagenAnlagen zur Erzeugung, Speicherung, Fortleitung oder Abgabe von Energie, soweit sie nicht lediglich der Übertragung von Signalen dienen, dies schließt die Verteileranlagen der Letztverbraucher sowie bei der Gasversorgung auch die letzte Absperreinrichtung vor der Verbrauchsanlage ein,
15a.
Energiederivatein in Abschnitt C Nummer 5, 6 oder 7 des Anhangs I der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (ABl. L 145 vom 30.4.2001, S. 1, ABl. L 45 vom 16.2.2005, S. 18) in der jeweils geltenden Fassung genanntes Finanzinstrument, sofern dieses Instrument auf Elektrizität oder Gas bezogen ist,
15b.
EnergieeffizienzmaßnahmenMaßnahmen zur Verbesserung des Verhältnisses zwischen Energieaufwand und damit erzieltem Ergebnis im Bereich von Energieumwandlung, Energietransport und Energienutzung,
15c.
EnergielieferantGaslieferant oder Stromlieferant,
15d.
EnergiespeicheranlageAnlage in einem Elektrizitätsnetz, mit der die endgültige Nutzung elektrischer Energie auf einen späteren Zeitpunkt als den ihrer Erzeugung verschoben wird oder mit der die Umwandlung elektrischer Energie in eine speicherbare Energieform, die Speicherung solcher Energie und ihre anschließende Rückumwandlung in elektrische Energie oder Nutzung als ein anderer Energieträger erfolgt,
16.
EnergieversorgungsnetzeElektrizitätsversorgungsnetze und Gasversorgungsnetze über eine oder mehrere Spannungsebenen oder Druckstufen mit Ausnahme von Kundenanlagen im Sinne der Nummern 24a und 24b sowie im Rahmen von Teil 5 dieses Gesetzes Wasserstoffnetze,
17.
Energieversorgungsnetze der allgemeinen VersorgungEnergieversorgungsnetze, die der Verteilung von Energie an Dritte dienen und von ihrer Dimensionierung nicht von vornherein nur auf die Versorgung bestimmter, schon bei der Netzerrichtung feststehender oder bestimmbarer Letztverbraucher ausgelegt sind, sondern grundsätzlich für die Versorgung jedes Letztverbrauchers offen stehen,
18.
Energieversorgungsunternehmennatürliche oder juristische Personen, die Energie an andere liefern, ein Energieversorgungsnetz betreiben oder an einem Energieversorgungsnetz als Eigentümer Verfügungsbefugnis besitzen; der Betrieb einer Kundenanlage oder einer Kundenanlage zur betrieblichen Eigenversorgung macht den Betreiber nicht zum Energieversorgungsunternehmen,
18a.
Energieversorgungsvertragein Vertrag über die Lieferung von Elektrizität oder Gas, mit Ausnahme von Energiederivaten,
18b.
ErlösobergrenzeObergrenzen der zulässigen Gesamterlöse eines Netzbetreibers aus den Netzentgelten,
18c.
erneuerbare EnergienEnergien im Sinne des § 3 Nummer 21 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes,
18d.
ErzeugungsanlageAnlage zur Erzeugung von elektrischer Energie,
18e.
europäische Strommärktedie Strommärkte der Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie der Schweizerischen Eidgenossenschaft und des Königreichs Norwegen,
19.
Fernleitungder Transport von Erdgas durch ein Hochdruckfernleitungsnetz, mit Ausnahme von vorgelagerten Rohrleitungsnetzen, um die Versorgung von Kunden zu ermöglichen, jedoch nicht die Versorgung der Kunden selbst,
19a.
GasErdgas, Biogas, Flüssiggas im Rahmen der §§ 4 und 49 sowie, wenn sie in ein Gasversorgungsnetz eingespeist werden, Wasserstoff, der durch Wasserelektrolyse erzeugt worden ist, und synthetisch erzeugtes Methan, das durch wasserelektrolytisch erzeugten Wasserstoff und anschließende Methanisierung hergestellt worden ist,
19b.
Gaslieferantnatürliche und juristische Personen, deren Geschäftstätigkeit ganz oder teilweise auf den Vertrieb von Gas zum Zwecke der Belieferung von Letztverbrauchern ausgerichtet ist,
19c.
Gasspeicheranlageeine einem Gasversorgungsunternehmen gehörende oder von ihm betriebene Anlage zur Speicherung von Gas, einschließlich des zu Speicherzwecken genutzten Teils von LNG-Anlagen, jedoch mit Ausnahme des Teils, der für eine Gewinnungstätigkeit genutzt wird, ausgenommen sind auch Einrichtungen, die ausschließlich Betreibern von Leitungsnetzen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben vorbehalten sind,
19d.
Gasverbindungsleitungen mit DrittstaatenFernleitungen zwischen einem Mitgliedstaat der Europäischen Union und einem Drittstaat bis zur Grenze des Hoheitsgebietes der Mitgliedstaaten oder dem Küstenmeer dieses Mitgliedstaates,
20.
Gasversorgungsnetzealle Fernleitungsnetze, Gasverteilernetze, LNG-Anlagen oder Gasspeicheranlagen, die für den Zugang zur Fernleitung, zur Verteilung und zu LNG-Anlagen erforderlich sind und die einem oder mehreren Energieversorgungsunternehmen gehören oder von ihm oder von ihnen betrieben werden, einschließlich Netzpufferung und seiner Anlagen, die zu Hilfsdiensten genutzt werden, und der Anlagen verbundener Unternehmen, ausgenommen sind solche Netzteile oder Teile von Einrichtungen, die für örtliche Produktionstätigkeiten verwendet werden,
20a.
grenzüberschreitende ElektrizitätsverbindungsleitungenÜbertragungsleitungen zur Verbundschaltung von Übertragungsnetzen einschließlich aller Anlagengüter bis zum jeweiligen Netzverknüpfungspunkt, die eine Grenze zwischen Mitgliedstaaten oder zwischen einem Mitgliedstaat und einem Staat, der nicht der Europäischen Union angehört, queren oder überspannen und einzig dem Zweck dienen, die nationalen Übertragungsnetze dieser Staaten zu verbinden,
21.
Großhändlernatürliche oder juristische Personen mit Ausnahme von Betreibern von Übertragungs-, Fernleitungs-, Wasserstoff- sowie Elektrizitäts- und Gasverteilernetzen, die Energie zum Zwecke des Weiterverkaufs innerhalb oder außerhalb des Netzes, in dem sie ansässig sind, kaufen,
21a.
H-Gasversorgungsnetzein Gasversorgungsnetz zur Versorgung von Kunden mit H-Gas,
22.
HaushaltskundenLetztverbraucher, die Energie überwiegend für den Eigenverbrauch im Haushalt oder für den einen Jahresverbrauch von 10 000 Kilowattstunden nicht übersteigenden Eigenverbrauch für berufliche, landwirtschaftliche oder gewerbliche Zwecke kaufen,
23.
Hilfsdienstesämtliche zum Betrieb eines Übertragungs- oder Elektrizitätsverteilernetzes erforderlichen Dienste oder sämtliche für den Zugang zu und den Betrieb von Fernleitungs- oder Gasverteilernetzen oder LNG-Anlagen oder Gasspeicheranlagen erforderlichen Dienste, einschließlich Lastausgleichs- und Mischungsanlagen, jedoch mit Ausnahme von Anlagen, die ausschließlich Betreibern von Fernleitungsnetzen für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben vorbehalten sind,
23a.
Kleinstunternehmenein Unternehmen, das weniger als zehn Personen beschäftigt und dessen Jahresumsatz oder dessen Jahresbilanzsumme 2  Millionen Euro nicht überschreitet,
24.
KundenGroßhändler, Letztverbraucher und Unternehmen, die Energie kaufen,
24a.
KundenanlagenEnergieanlagen zur Abgabe von Energie,
a)
die sich auf einem räumlich zusammengehörenden Gebiet befinden,
b)
mit einem Energieversorgungsnetz oder mit einer Erzeugungsanlage verbunden sind,
c)
für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas unbedeutend sind und
d)
jedermann zum Zwecke der Belieferung der angeschlossenen Letztverbraucher im Wege der Durchleitung unabhängig von der Wahl des Energielieferanten diskriminierungsfrei und unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden,
24b.
Kundenanlagen zur betrieblichen EigenversorgungEnergieanlagen zur Abgabe von Energie,
a)
die sich auf einem räumlich zusammengehörenden Betriebsgebiet befinden,
b)
mit einem Energieversorgungsnetz oder mit einer Erzeugungsanlage verbunden sind,
c)
fast ausschließlich dem betriebsnotwendigen Transport von Energie innerhalb des eigenen Unternehmens oder zu verbundenen Unternehmen oder fast ausschließlich dem der Bestimmung des Betriebs geschuldeten Abtransport in ein Energieversorgungsnetz dienen und
d)
jedermann zum Zwecke der Belieferung der an sie angeschlossenen Letztverbraucher im Wege der Durchleitung unabhängig von der Wahl des Energielieferanten diskriminierungsfrei und unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden,
24c.
L-Gasversorgungsnetzein Gasversorgungsnetz zur Versorgung von Kunden mit L-Gas,
24d.
landseitige Stromversorgungdie mittels einer Standardschnittstelle von Land aus erbrachte Stromversorgung von Seeschiffen oder Binnenschiffen am Liegeplatz,
24e.
Landstromanlagendie Gesamtheit der technischen Infrastruktur aus den technischen Anlagen zur Frequenz- und Spannungsumrichtung, der Standardschnittstelle einschließlich der zugehörigen Verbindungsleitungen, die
a)
sich in einem räumlich zusammengehörigen Gebiet in oder an einem Hafen befinden und
b)
ausschließlich der landseitigen Stromversorgung von Schiffen dienen,
25.
LetztverbraucherNatürliche oder juristische Personen, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen; auch der Strombezug der Ladepunkte für Elektromobile und der Strombezug für Landstromanlagen steht dem Letztverbrauch im Sinne dieses Gesetzes und den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen gleich,
26.
LNG-Anlageeine Kopfstation zur Verflüssigung von Erdgas oder zur Einfuhr, Entladung und Wiederverdampfung von verflüssigtem Erdgas; darin eingeschlossen sind Hilfsdienste und die vorübergehende Speicherung, die für die Wiederverdampfung und die anschließende Einspeisung in das Fernleitungsnetz erforderlich sind, jedoch nicht die zu Speicherzwecken genutzten Teile von LNG-Kopfstationen,
26a.
Marktgebietsverantwortlicherist die von den Fernleitungsnetzbetreibern mit der Wahrnehmung von Aufgaben des Netzbetriebs beauftragte bestimmte natürliche oder juristische Person, die in einem Marktgebiet Leistungen erbringt, die zur Verwirklichung einer effizienten Abwicklung des Gasnetzzugangs durch eine Person zu erbringen sind,
26b.
Messstellenbetreiberein Netzbetreiber oder ein Dritter, der die Aufgabe des Messstellenbetriebs wahrnimmt,
26c.
Messstellenbetriebder Einbau, der Betrieb und die Wartung von Messeinrichtungen,
26d.
Messungdie Ab- und Auslesung der Messeinrichtung sowie die Weitergabe der Daten an die Berechtigten,
27.
NetzbetreiberNetz- oder Anlagenbetreiber im Sinne der Nummern 2 bis 5, 7 und 8, 10 und 10a,
28.
Netznutzernatürliche oder juristische Personen, die Energie in ein Elektrizitäts- oder Gasversorgungsnetz einspeisen oder daraus beziehen,
29.
Netzpufferungdie Speicherung von Gas durch Verdichtung in Fernleitungs- und Verteilernetzen, ausgenommen sind Einrichtungen, die Betreibern von Fernleitungsnetzen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben vorbehalten sind,
29a.
neue Infrastruktureine Infrastruktur, die nach dem 12. Juli 2005 in Betrieb genommen worden ist,
29b.
oberste UnternehmensleitungVorstand, Geschäftsführung oder ein Gesellschaftsorgan mit vergleichbaren Aufgaben und Befugnissen,
29c.
Offshore-AnbindungsleitungenAnbindungsleitungen im Sinne von § 3 Nummer 5 des Windenergie-auf-See-Gesetzes,
29d.
örtliches Verteilernetzein Netz, das überwiegend der Belieferung von Letztverbrauchern über örtliche Leitungen, unabhängig von der Druckstufe oder dem Durchmesser der Leitungen, dient; für die Abgrenzung der örtlichen Verteilernetze von den vorgelagerten Netzebenen wird auf das Konzessionsgebiet abgestellt, in dem ein Netz der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 18 Abs. 1 und des § 46 Abs. 2 betrieben wird einschließlich von Leitungen, die ein örtliches Verteilernetz mit einem benachbarten örtlichen Verteilernetz verbinden,
30.
Regelzoneim Bereich der Elektrizitätsversorgung das Netzgebiet, für dessen Primärregelung, Sekundärregelung und Minutenreserve ein Betreiber von Übertragungsnetzen im Rahmen der Union für die Koordinierung des Transports elektrischer Energie (UCTE) verantwortlich ist,
31.
selbstständige Betreiber von grenzüberschreitenden ElektrizitätsverbindungsleitungenBetreiber von Übertragungsnetzen, die eine oder mehrere grenzüberschreitende Elektrizitätsverbindungsleitungen betreiben, ohne
a)
Betreiber von Übertragungsnetzen mit Regelzonenverantwortung zu sein, oder
b)
mit einem Betreiber von Übertragungsnetzen mit Regelzonenverantwortung im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24 vom 29.1.2004, S. 1) verbunden zu sein,
31a.
Stromlieferantennatürliche und juristische Personen, deren Geschäftstätigkeit ganz oder teilweise auf den Vertrieb von Elektrizität zum Zwecke der Belieferung von Letztverbrauchern ausgerichtet ist,
31b.
Stromliefervertrag mit dynamischen Tarifenein Stromliefervertrag mit einem Letztverbraucher, in dem die Preisschwankungen auf den Spotmärkten, einschließlich der Day-Ahead- und Intraday-Märkte, in Intervallen widergespiegelt werden, die mindestens den Abrechnungsintervallen des jeweiligen Marktes entsprechen,
31c.
Teilnetzim Gasbereich ein Teil des Transportgebiets eines oder mehrerer Netzbetreiber, in dem ein Transportkunde gebuchte Kapazitäten an Ein- und Ausspeisepunkten flexibel nutzen kann,
31d.
Transportkundeim Gasbereich Großhändler, Gaslieferanten einschließlich der Handelsabteilung eines vertikal integrierten Unternehmens und Letztverbraucher,
31e.
Transportnetzbetreiberjeder Betreiber eines Übertragungs- oder Fernleitungsnetzes,
31f.
Transportnetzjedes Übertragungs- oder Fernleitungsnetz,
32.
Übertragungder Transport von Elektrizität über ein Höchstspannungs- und Hochspannungsverbundnetz einschließlich grenzüberschreitender Verbindungsleitungen zum Zwecke der Belieferung von Letztverbrauchern oder Verteilern, jedoch nicht die Belieferung der Kunden selbst,
33.
Umweltverträglichkeitdass die Energieversorgung den Erfordernissen eines nachhaltigen, insbesondere rationellen und sparsamen Umgangs mit Energie genügt, eine schonende und dauerhafte Nutzung von Ressourcen gewährleistet ist und die Umwelt möglichst wenig belastet wird, der Nutzung von Kraft-Wärme-Kopplung und erneuerbaren Energien kommt dabei besondere Bedeutung zu,
33a.
Unternehmensleitungdie oberste Unternehmensleitung sowie Personen, die mit Leitungsaufgaben für den Transportnetzbetreiber betraut sind und auf Grund eines Übertragungsaktes, dessen Eintragung im Handelsregister oder einem vergleichbaren Register eines Mitgliedstaates der Europäischen Union gesetzlich vorgesehen ist, berechtigt sind, den Transportnetzbetreiber gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten,
34.
VerbindungsleitungenAnlagen, die zur Verbundschaltung von Elektrizitätsnetzen dienen, oder eine Fernleitung, die eine Grenze zwischen Mitgliedstaaten quert oder überspannt und einzig dem Zweck dient, die nationalen Fernleitungsnetze dieser Mitgliedstaaten zu verbinden,
35.
Verbundnetzeine Anzahl von Übertragungs- und Elektrizitätsverteilernetzen, die durch eine oder mehrere Verbindungsleitungen miteinander verbunden sind, oder eine Anzahl von Gasversorgungsnetzen, die miteinander verbunden sind,
35a.
Versorgeranteilder auf die Energiebelieferung entfallende Preisanteil, der sich rechnerisch nach Abzug der Umsatzsteuer und der Belastungen nach § 40 Absatz 3 ergibt,
36.
Versorgungdie Erzeugung oder Gewinnung von Energie zur Belieferung von Kunden, der Vertrieb von Energie an Kunden und der Betrieb eines Energieversorgungsnetzes,
37.
Verteilungder Transport von Elektrizität mit hoher, mittlerer oder niederer Spannung über Elektrizitätsverteilernetze oder der Transport von Gas über örtliche oder regionale Leitungsnetze, um die Versorgung von Kunden zu ermöglichen, jedoch nicht die Belieferung der Kunden selbst; der Verteilung von Gas dienen auch solche Netze, die über Grenzkopplungspunkte verfügen, über die ausschließlich ein anderes, nachgelagertes Netz aufgespeist wird,
38.
vertikal integriertes Unternehmenein im Elektrizitäts- oder Gasbereich tätiges Unternehmen oder eine Gruppe von Elektrizitäts- oder Gasunternehmen, die im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24 vom 29.1.2004, S. 1) miteinander verbunden sind, wobei das betreffende Unternehmen oder die betreffende Gruppe im Elektrizitätsbereich mindestens eine der Funktionen Übertragung oder Verteilung und mindestens eine der Funktionen Erzeugung oder Vertrieb von Elektrizität oder im Erdgasbereich mindestens eine der Funktionen Fernleitung, Verteilung, Betrieb einer LNG-Anlage oder Speicherung und gleichzeitig eine der Funktionen Gewinnung oder Vertrieb von Erdgas wahrnimmt,
38a.
volatile ErzeugungErzeugung von Strom aus Windenergieanlagen und aus solarer Strahlungsenergie,
38b.
vollständig integrierte NetzkomponentenNetzkomponenten, die in das Übertragungs- oder Verteilernetz integriert sind, einschließlich Energiespeicheranlagen, und die ausschließlich der Aufrechterhaltung des sicheren und zuverlässigen Netzbetriebs und nicht der Bereitstellung von Regelenergie oder dem Engpassmanagement dienen,
39.
vorgelagertes RohrleitungsnetzRohrleitungen oder ein Netz von Rohrleitungen, deren Betrieb oder Bau Teil eines Öl- oder Gasgewinnungsvorhabens ist oder die dazu verwendet werden, Erdgas von einer oder mehreren solcher Anlagen zu einer Aufbereitungsanlage, zu einem Terminal oder zu einem an der Küste gelegenen Endanlandeterminal zu leiten, mit Ausnahme solcher Netzteile oder Teile von Einrichtungen, die für örtliche Produktionstätigkeiten verwendet werden,
39a.
Wasserstoffnetzein Netz zur Versorgung von Kunden ausschließlich mit Wasserstoff, das von der Dimensionierung nicht von vornherein nur auf die Versorgung bestimmter, schon bei der Netzerrichtung feststehender oder bestimmbarer Kunden ausgelegt ist, sondern grundsätzlich für die Versorgung jedes Kunden offensteht, dabei umfasst es unabhängig vom Durchmesser Wasserstoffleitungen zum Transport von Wasserstoff nebst allen dem Leitungsbetrieb dienenden Einrichtungen, insbesondere Entspannungs-, Regel- und Messanlagen sowie Leitungen oder Leitungssysteme zur Optimierung des Wasserstoffbezugs und der Wasserstoffdarbietung,
39b.
Wasserstoffspeicheranlageneine einem Energieversorgungsunternehmen gehörende oder von ihm betriebene Anlage zur Speicherung von Wasserstoff, mit Ausnahme von Einrichtungen, die ausschließlich Betreibern von Wasserstoffnetzen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben vorbehalten sind,
40.
Winterhalbjahrder Zeitraum vom 1. Oktober eines Jahres bis zum 31. März des Folgejahres.

(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Sofern die Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems in der jeweiligen Regelzone gefährdet oder gestört ist, sind die Betreiber der Übertragungsnetze berechtigt und verpflichtet, die Gefährdung oder Störung zu beseitigen durch

1.
netzbezogene Maßnahmen, insbesondere durch Netzschaltungen,
2.
marktbezogene Maßnahmen, insbesondere durch den Einsatz von Regelenergie, Maßnahmen nach § 13a Absatz 1, vertraglich vereinbarte abschaltbare und zuschaltbare Lasten, Information über Engpässe und das Management von Engpässen sowie
3.
zusätzliche Reserven, insbesondere die Netzreserve nach § 13d und die Kapazitätsreserve nach § 13e.
Bei strom- und spannungsbedingten Anpassungen der Wirkleistungserzeugung oder des Wirkleistungsbezugs sind abweichend von Satz 1 von mehreren geeigneten Maßnahmen nach Satz 1 Nummer 2 und 3 die Maßnahmen auszuwählen, die voraussichtlich insgesamt die geringsten Kosten verursachen. Maßnahmen gegenüber Anlagen zur Erzeugung oder Speicherung von elektrischer Energie mit einer Nennleistung unter 100 Kilowatt, die durch einen Netzbetreiber jederzeit fernsteuerbar sind, dürfen die Betreiber von Übertragungsnetzen unabhängig von den Kosten nachrangig ergreifen.

(1a) Im Rahmen der Auswahlentscheidung nach Absatz 1 Satz 2 sind die Verpflichtungen nach § 11 Absatz 1 und 3 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes einzuhalten, indem für Maßnahmen zur Reduzierung der Wirkleistungserzeugung von Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes kalkulatorische Kosten anzusetzen sind, die anhand eines für alle Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes einheitlichen kalkulatorischen Preises zu bestimmen sind. Der einheitliche kalkulatorische Preis ist so zu bestimmen, dass die Reduzierung der Wirkleistungserzeugung der Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes nur erfolgt, wenn dadurch in der Regel ein Vielfaches an Reduzierung von nicht vorrangberechtigter Erzeugung ersetzt werden kann (Mindestfaktor). Der Mindestfaktor nach Satz 2 beträgt mindestens fünf und höchstens fünfzehn; Näheres bestimmt die Bundesnetzagentur nach § 13j Absatz 5 Nummer 2.

(1b) (weggefallen)

(1c) Im Rahmen der Auswahlentscheidung nach Absatz 1 Satz 2 sind bei Maßnahmen zur Erhöhung der Erzeugungsleistung von Anlagen der Netzreserve nach § 13d kalkulatorische Kosten anzusetzen, die anhand eines für alle Anlagen einheitlichen kalkulatorischen Preises zu bestimmen sind. Übersteigen die tatsächlichen Kosten die kalkulatorischen Kosten, sind die tatsächlichen Kosten anzusetzen. Der einheitliche kalkulatorische Preis ist so zu bestimmen, dass ein Einsatz der Anlagen der Netzreserve in der Regel nachrangig zu dem Einsatz von Anlagen mit nicht vorrangberechtigter Einspeisung erfolgt und in der Regel nicht zu einer höheren Reduzierung der Wirkleistungserzeugung der Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes führt als bei einer Auswahlentscheidung nach den tatsächlichen Kosten. Der einheitliche kalkulatorische Preis entspricht mindestens dem höchsten tatsächlichen Preis, der für die Erhöhung der Erzeugungsleistung von Anlagen mit nicht vorrangberechtigter Einspeisung, die nicht zur Netzreserve zählen, regelmäßig aufgewendet wird.

(2) Lässt sich eine Gefährdung oder Störung der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems durch Maßnahmen nach Absatz 1 nicht oder nicht rechtzeitig beseitigen, so sind die Betreiber der Übertragungsnetze im Rahmen der Zusammenarbeit nach § 12 Absatz 1 berechtigt und verpflichtet, sämtliche Stromerzeugung, Stromtransite und Strombezüge in ihren Regelzonen den Erfordernissen eines sicheren und zuverlässigen Betriebs des Übertragungsnetzes anzupassen oder diese Anpassung zu verlangen. Soweit die Vorbereitung und Durchführung von Anpassungsmaßnahmen nach Satz 1 die Mitwirkung der Betroffenen erfordert, sind diese verpflichtet, die notwendigen Handlungen vorzunehmen. Bei einer erforderlichen Anpassung von Stromerzeugung und Strombezügen sind insbesondere die betroffenen Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen und Stromhändler – soweit möglich – vorab zu informieren.

(3) Soweit die Einhaltung der in den Absätzen 1 und 2 genannten Verpflichtungen die Beseitigung einer Gefährdung oder Störung verhindern würde, kann ausnahmsweise von ihnen abgewichen werden. Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere vor, soweit die Betreiber von Übertragungsnetzen zur Gewährleistung der Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems auf die Mindesteinspeisung aus bestimmten Anlagen angewiesen sind und keine technisch gleich wirksame andere Maßnahme verfügbar ist (netztechnisch erforderliches Minimum). Bei Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 sind die Auswirkungen auf die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Gasversorgungssystems auf Grundlage der von den Betreibern der Gasversorgungsnetze nach § 12 Absatz 4 Satz 1 bereitzustellenden Informationen angemessen zu berücksichtigen.

(4) Eine Gefährdung der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems in der jeweiligen Regelzone liegt vor, wenn örtliche Ausfälle des Übertragungsnetzes oder kurzfristige Netzengpässe zu besorgen sind oder zu besorgen ist, dass die Haltung von Frequenz, Spannung oder Stabilität durch die Betreiber von Übertragungsnetzen nicht im erforderlichen Maße gewährleistet werden kann.

(5) Im Falle einer Anpassung nach Absatz 2 Satz 1 ruhen bis zur Beseitigung der Gefährdung oder Störung alle hiervon jeweils betroffenen Leistungspflichten. Satz 1 führt grundsätzlich nicht zu einer Aussetzung der Abrechnung der Bilanzkreise durch den Betreiber eines Übertragungsnetzes. Soweit bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Absatz 2 Maßnahmen getroffen werden, ist insoweit die Haftung für Vermögensschäden ausgeschlossen. Im Übrigen bleibt § 11 Absatz 3 unberührt. Die Sätze 3 und 4 sind für Entscheidungen des Betreibers von Übertragungsnetzen im Rahmen von § 13b Absatz 5, § 13f Absatz 1 und § 16 Absatz 2a entsprechend anzuwenden.

(6) Die Beschaffung von Ab- oder Zuschaltleistung über vertraglich vereinbarte ab- oder zuschaltbare Lasten nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 erfolgt durch die Betreiber von Übertragungsnetzen in einem diskriminierungsfreien und transparenten Ausschreibungsverfahren, bei dem die Anforderungen, die die Anbieter von Ab- oder Zuschaltleistung für die Teilnahme erfüllen müssen, soweit dies technisch möglich ist, zu vereinheitlichen sind. Die Betreiber von Übertragungsnetzen haben für die Ausschreibung von Ab- oder Zuschaltleistung aus ab- oder zuschaltbaren Lasten eine gemeinsame Internetplattform einzurichten. Die Einrichtung der Plattform nach Satz 2 ist der Regulierungsbehörde anzuzeigen. Die Betreiber von Übertragungsnetzen sind unter Beachtung ihrer jeweiligen Systemverantwortung verpflichtet, zur Senkung des Aufwandes für Ab- und Zuschaltleistung unter Berücksichtigung der Netzbedingungen zusammenzuarbeiten.

(6a) Die Betreiber von Übertragungsnetzen können mit Betreibern von KWK-Anlagen vertragliche Vereinbarungen zur Reduzierung der Wirkleistungseinspeisung aus der KWK-Anlage und gleichzeitigen bilanziellen Lieferung von elektrischer Energie für die Aufrechterhaltung der Wärmeversorgung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 schließen, wenn die KWK-Anlage

1.
technisch unter Berücksichtigung ihrer Größe und Lage im Netz geeignet ist, zur Beseitigung von Gefährdungen oder Störungen der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems aufgrund von Netzengpässen im Höchstspannungsnetz effizient beizutragen,
2.
sich im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, aber außerhalb der Südregion nach der Anlage 1 des Kohleverstromungsbeendigungsgesetzes vom 8. August 2020 (BGBl. I S. 1818), das zuletzt durch Artikel 26 Absatz 2 des Gesetzes vom 3. Juni 2021 (BGBl. I S. 1534) geändert worden ist, befindet,
3.
vor dem 14. August 2020 in Betrieb genommen worden ist und
4.
eine installierte elektrische Leistung von mehr als 500 Kilowatt hat.
In der vertraglichen Vereinbarung nach Satz 1 ist zu regeln, dass
1.
die Reduzierung der Wirkleistungseinspeisung und die bilanzielle Lieferung von elektrischer Energie zum Zweck der Aufrechterhaltung der Wärmeversorgung abweichend von § 3 Absatz 1 und 2 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes und als Maßnahme nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 durchzuführen ist,
2.
für die Maßnahme nach Nummer 1 zwischen dem Betreiber des Übertragungsnetzes und dem Betreiber der KWK-Anlage unter Anrechnung der bilanziellen Lieferung elektrischer Energie ein angemessener finanzieller Ausgleich zu leisten ist, der den Betreiber der KWK-Anlage wirtschaftlich weder besser noch schlechter stellt, als er ohne die Maßnahme stünde, dabei ist § 13a Absatz 2 bis 4 entsprechend anzuwenden, und
3.
die erforderlichen Kosten für die Investition für die elektrische Wärmeerzeugung, sofern sie nach dem Vertragsschluss entstanden sind, vom Betreiber des Übertragungsnetzes einmalig erstattet werden.
Die Betreiber der Übertragungsnetze müssen sich bei der Auswahl der KWK-Anlagen, mit denen vertragliche Vereinbarungen nach den Sätzen 1 und 2 geschlossen werden, auf die KWK-Anlagen beschränken, die kostengünstig und effizient zur Beseitigung von Netzengpässen beitragen können. Die vertragliche Vereinbarung muss mindestens für fünf Jahre abgeschlossen werden und kann höchstens eine Geltungsdauer bis zum 31. Dezember 2028 haben; sie ist mindestens vier Wochen vor dem Abschluss der Bundesnetzagentur und spätestens vier Wochen nach dem Abschluss den anderen Betreibern von Übertragungsnetzen zu übermitteln. Sie dürfen nur von Übertragungsnetzbetreibern aufgrund von Engpässen im Übertragungsnetz abgeschlossen werden, § 14 Absatz 1 Satz 1 findet insoweit keine Anwendung. Die installierte elektrische Leistung von Wärmeerzeugern, die aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit den KWK-Anlagen nach den Sätzen 1 und 2 installiert wird, darf 2 Gigawatt nicht überschreiten.

(6b) Um eine Abregelung von Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes zu vermeiden, nehmen Betreiber von Übertragungsnetzen nach Absatz 6 bis zum 31. Dezember 2030 gemeinsam eine Ausschreibung für den Strombezug von zuschaltbaren Lasten vor. Die Ausschreibung nach Satz 1 erfolgt erstmals zum 1. Juli 2023. Über den Umfang der jeweiligen Ausschreibung aufgrund von Netzengpässen entscheidet der Betreiber von Übertragungsnetzen nach Maßgabe der für den jeweiligen Ausschreibungszeitraum erwarteten Reduktion der Erzeugungsleistung aus erneuerbaren Energien. Teilnahmeberechtigt an Ausschreibungen nach Satz 1 sind zuschaltbare Lasten, sofern

1.
für die angebotene Abnahmeleistung innerhalb der letzten zwölf Monate vor Beginn und innerhalb des jeweiligen Ausschreibungszeitraums kein Strombezug an Strommärkten erfolgt,
2.
bei Strombezug aus einer verbundenen KWK-Anlage im Fall eines Abrufs deren Stromerzeugung in mindestens dem gleichen Umfang wie der Höhe des Strombezugs der zuschaltbaren Last verringert wird, wobei dem Betreiber der KWK-Anlage die verringerte eigenerzeugte Strommenge bilanziell erstattet wird,
3.
die Anlage technisch unter Berücksichtigung ihrer Größe und Lage im Netz geeignet ist, zur Beseitigung von Gefährdungen oder Störungen der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems aufgrund von Netzengpässen im Höchstspannungsnetz beizutragen,
4.
sich die Anlage innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, aber außerhalb der Südregion nach der Anlage 1 des Kohleverstromungsbeendigungsgesetzes vom 8. August 2020 (BGBl. I S. 1818), das zuletzt durch Artikel 13 des Gesetzes vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 3026) geändert worden ist, befindet,
5.
die jederzeitige Verfügbarkeit im Ausschreibungszeitraum gewährleistet wird,
6.
die Zuschaltung nach Maßgabe der Ausschreibungsbedingungen und, sobald die Messstelle mit einem intelligenten Messsystem ausgestattet wurde, über ein Smart-Meter-Gateway nach § 2 Satz 1 Nummer 19 des Messstellenbetriebsgesetzes fernsteuerbar ist,
7.
das Gebot eine Mindestgröße von 100 Kilowatt aufweist, wobei eine Zusammenlegung kleinerer Lasten durch Dritte zulässig ist, und
8.
für die abzunehmende Strommenge ein Gebotspreis in Euro je Megawattstunde abgegeben wird; negative Gebote sind unzulässig.
Die Nichteinhaltung der Bedingungen nach Satz 4 Nummer 1, 2 und 5 wird mit dem Ausschluss von den Ausschreibungen für die Dauer von drei Monaten belegt. Nicht teilnahmeberechtigt sind zuschaltbare Lasten, die unmittelbar oder bilanziell Strom aus Anlagen zur Erzeugung von erneuerbarer Energie beziehen oder innerhalb der letzten zwölf Monate bezogen haben. Für aus dem Netz bezogenen Strom nach Satz 1 werden die Umlagen nach § 17f Absatz 5, nach § 26 Absatz 1 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, nach § 18 Absatz 1 der Abschaltbare-Lasten-Verordnung sowie nach § 19 Absatz 2 Satz 15 der Stromnetzentgeltverordnung nicht erhoben. Die Bundesnetzagentur kann im Wege einer Festlegung nach § 29 Absatz 1 über eine Reduzierung der Netzentgelte bis auf null für diesen Strombezug sowie über den Ausschreibungszeitraum nach Satz 1 entscheiden. An Ausschreibungen nach Satz 1 können sich Betreiber von Verteilernetzen beteiligen, sofern sie dadurch eine Abregelung von Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vermeiden können und nachweisen, dass das Netz weder im erforderlichen Umfang nach dem Stand der Technik optimiert, verstärkt oder ausgebaut werden konnte noch andere geeignete Maßnahmen zur effizienten Beseitigung des Engpasses verfügbar sind. Der Bedarf an Zuschaltungen durch Übertragungsnetzbetreiber geht dem Bedarf in Verteilernetzen voraus. Der Betreiber einer zuschaltbaren Last darf nicht im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24 vom 29.1.2004, S. 1) mit dem Betreiber eines Verteilernetzes verbunden sein.

(7) Über die Gründe von durchgeführten Anpassungen und Maßnahmen sind die hiervon unmittelbar Betroffenen und die Regulierungsbehörde unverzüglich zu informieren. Auf Verlangen sind die vorgetragenen Gründe zu belegen.

(8) Reichen die Maßnahmen nach Absatz 2 nach Feststellung eines Betreibers von Übertragungsnetzen nicht aus, um eine Versorgungsstörung für lebenswichtigen Bedarf im Sinne des § 1 des Energiesicherungsgesetzes abzuwenden, muss der Betreiber von Übertragungsnetzen unverzüglich die Regulierungsbehörde unterrichten.

(9) Zur Vermeidung schwerwiegender Versorgungsstörungen müssen die Betreiber von Übertragungsnetzen alle zwei Jahre eine Schwachstellenanalyse erarbeiten und auf dieser Grundlage notwendige Maßnahmen treffen. Das Personal in den Steuerstellen ist entsprechend zu unterweisen. Über das Ergebnis der Schwachstellenanalyse und die notwendigen Maßnahmen hat der Betreiber eines Übertragungsnetzes alle zwei Jahre jeweils zum 31. August der Regulierungsbehörde zu berichten.

(10) Die Betreiber von Übertragungsnetzen erstellen jährlich gemeinsam für die nächsten fünf Jahre eine Prognose des Umfangs von Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2, die aufgrund von Netzengpässen notwendig sind, und übermitteln diese jedes Jahr spätestens zum 1. Juli an die Bundesnetzagentur. Die zugrunde liegenden Annahmen, Parameter und Szenarien für die Prognose nach Satz 1 sind der im jeweiligen Jahr erstellten Systemanalyse und den in dem jeweiligen Jahr oder einem Vorjahr erstellten ergänzenden Analysen nach § 3 Absatz 2 der Netzreserveverordnung zu entnehmen. Die Prognose nach Satz 1 enthält eine Schätzung der Kosten. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht die Prognose nach Satz 1.

(1) Die §§ 12, 13 bis 13c und die auf Grundlage des § 13i Absatz 3 erlassenen Rechtsverordnungen gelten für Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen im Rahmen ihrer Verteilungsaufgaben entsprechend, soweit sie für die Sicherheit und Zuverlässigkeit der Elektrizitätsversorgung in ihrem Netz verantwortlich sind. § 13 Absatz 9 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen nur auf Anforderung der Regulierungsbehörde die Schwachstellenanalyse zu erstellen und über das Ergebnis zu berichten haben.

(1a) (weggefallen)

(1b) (weggefallen)

(1c) Die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen sind verpflichtet, auf Aufforderung eines Betreibers von Übertragungsnetzen oder eines nach Absatz 1 Satz 1 verantwortlichen Betreibers von Elektrizitätsverteilernetzen, in dessen Netz sie unmittelbar oder mittelbar technisch eingebunden sind, nach dessen Vorgaben und den dadurch begründeten Vorgaben eines Betreibers von vorgelagerten Elektrizitätsverteilernetzen in ihrem Elektrizitätsverteilernetz eigene Maßnahmen nach § 13 Absatz 1 und 2 auszuführen; dabei sind die §§ 12 und 13 bis 13c entsprechend anzuwenden. Soweit auf Grund der Aufforderung nach Satz 1 strom- und spannungsbedingte Anpassungen der Wirkleistungserzeugung oder des Wirkleistungsbezugs nach § 13a Absatz 1 durchgeführt werden, hat der Betreiber des Elektrizitätsverteilernetzes einen Anspruch gegen den ihn auffordernden Netzbetreiber auf bilanziellen und finanziellen Ersatz entsprechend den Vorgaben nach Satz 1. Der ihn auffordernde Netzbetreiber hat einen Anspruch auf Abnahme des bilanziellen Ersatzes.

(2) Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen haben in Ergänzung zur Berichtspflicht nach § 14d oder in begründeten Einzelfällen auf Verlangen der Regulierungsbehörde innerhalb von zwei Monaten einen Bericht über den Netzzustand und die Umsetzung der Netzausbauplanung zu erstellen und ihr diesen vorzulegen. Die Regulierungsbehörde kann Vorgaben zu Frist, Form, Inhalt und Art der Übermittlung des Berichts machen. Die Regulierungsbehörde kann den Bericht auf bestimmte Teile des Elektrizitätsverteilernetzes beschränken. Die Regulierungsbehörde kann durch Festlegung nach § 29 Absatz 1 zum Inhalt des Berichts nähere Bestimmungen treffen.

(3) Die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen haben für ihr Netzgebiet in Zusammenarbeit mit den Betreibern von Fernwärme- und Fernkältesystemen mindestens alle vier Jahre das Potenzial der Fernwärme- und Fernkältesysteme für die Erbringung marktbezogener Maßnahmen nach § 13 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 zu bewerten. Dabei haben sie auch zu prüfen, ob die Nutzung des ermittelten Potenzials gegenüber anderen Lösungen unter Berücksichtigung der Zwecke des § 1 Absatz 1 vorzugswürdig wäre.

(1) Sofern die Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems in der jeweiligen Regelzone gefährdet oder gestört ist, sind die Betreiber der Übertragungsnetze berechtigt und verpflichtet, die Gefährdung oder Störung zu beseitigen durch

1.
netzbezogene Maßnahmen, insbesondere durch Netzschaltungen,
2.
marktbezogene Maßnahmen, insbesondere durch den Einsatz von Regelenergie, Maßnahmen nach § 13a Absatz 1, vertraglich vereinbarte abschaltbare und zuschaltbare Lasten, Information über Engpässe und das Management von Engpässen sowie
3.
zusätzliche Reserven, insbesondere die Netzreserve nach § 13d und die Kapazitätsreserve nach § 13e.
Bei strom- und spannungsbedingten Anpassungen der Wirkleistungserzeugung oder des Wirkleistungsbezugs sind abweichend von Satz 1 von mehreren geeigneten Maßnahmen nach Satz 1 Nummer 2 und 3 die Maßnahmen auszuwählen, die voraussichtlich insgesamt die geringsten Kosten verursachen. Maßnahmen gegenüber Anlagen zur Erzeugung oder Speicherung von elektrischer Energie mit einer Nennleistung unter 100 Kilowatt, die durch einen Netzbetreiber jederzeit fernsteuerbar sind, dürfen die Betreiber von Übertragungsnetzen unabhängig von den Kosten nachrangig ergreifen.

(1a) Im Rahmen der Auswahlentscheidung nach Absatz 1 Satz 2 sind die Verpflichtungen nach § 11 Absatz 1 und 3 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes einzuhalten, indem für Maßnahmen zur Reduzierung der Wirkleistungserzeugung von Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes kalkulatorische Kosten anzusetzen sind, die anhand eines für alle Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes einheitlichen kalkulatorischen Preises zu bestimmen sind. Der einheitliche kalkulatorische Preis ist so zu bestimmen, dass die Reduzierung der Wirkleistungserzeugung der Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes nur erfolgt, wenn dadurch in der Regel ein Vielfaches an Reduzierung von nicht vorrangberechtigter Erzeugung ersetzt werden kann (Mindestfaktor). Der Mindestfaktor nach Satz 2 beträgt mindestens fünf und höchstens fünfzehn; Näheres bestimmt die Bundesnetzagentur nach § 13j Absatz 5 Nummer 2.

(1b) (weggefallen)

(1c) Im Rahmen der Auswahlentscheidung nach Absatz 1 Satz 2 sind bei Maßnahmen zur Erhöhung der Erzeugungsleistung von Anlagen der Netzreserve nach § 13d kalkulatorische Kosten anzusetzen, die anhand eines für alle Anlagen einheitlichen kalkulatorischen Preises zu bestimmen sind. Übersteigen die tatsächlichen Kosten die kalkulatorischen Kosten, sind die tatsächlichen Kosten anzusetzen. Der einheitliche kalkulatorische Preis ist so zu bestimmen, dass ein Einsatz der Anlagen der Netzreserve in der Regel nachrangig zu dem Einsatz von Anlagen mit nicht vorrangberechtigter Einspeisung erfolgt und in der Regel nicht zu einer höheren Reduzierung der Wirkleistungserzeugung der Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes führt als bei einer Auswahlentscheidung nach den tatsächlichen Kosten. Der einheitliche kalkulatorische Preis entspricht mindestens dem höchsten tatsächlichen Preis, der für die Erhöhung der Erzeugungsleistung von Anlagen mit nicht vorrangberechtigter Einspeisung, die nicht zur Netzreserve zählen, regelmäßig aufgewendet wird.

(2) Lässt sich eine Gefährdung oder Störung der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems durch Maßnahmen nach Absatz 1 nicht oder nicht rechtzeitig beseitigen, so sind die Betreiber der Übertragungsnetze im Rahmen der Zusammenarbeit nach § 12 Absatz 1 berechtigt und verpflichtet, sämtliche Stromerzeugung, Stromtransite und Strombezüge in ihren Regelzonen den Erfordernissen eines sicheren und zuverlässigen Betriebs des Übertragungsnetzes anzupassen oder diese Anpassung zu verlangen. Soweit die Vorbereitung und Durchführung von Anpassungsmaßnahmen nach Satz 1 die Mitwirkung der Betroffenen erfordert, sind diese verpflichtet, die notwendigen Handlungen vorzunehmen. Bei einer erforderlichen Anpassung von Stromerzeugung und Strombezügen sind insbesondere die betroffenen Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen und Stromhändler – soweit möglich – vorab zu informieren.

(3) Soweit die Einhaltung der in den Absätzen 1 und 2 genannten Verpflichtungen die Beseitigung einer Gefährdung oder Störung verhindern würde, kann ausnahmsweise von ihnen abgewichen werden. Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere vor, soweit die Betreiber von Übertragungsnetzen zur Gewährleistung der Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems auf die Mindesteinspeisung aus bestimmten Anlagen angewiesen sind und keine technisch gleich wirksame andere Maßnahme verfügbar ist (netztechnisch erforderliches Minimum). Bei Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 sind die Auswirkungen auf die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Gasversorgungssystems auf Grundlage der von den Betreibern der Gasversorgungsnetze nach § 12 Absatz 4 Satz 1 bereitzustellenden Informationen angemessen zu berücksichtigen.

(4) Eine Gefährdung der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems in der jeweiligen Regelzone liegt vor, wenn örtliche Ausfälle des Übertragungsnetzes oder kurzfristige Netzengpässe zu besorgen sind oder zu besorgen ist, dass die Haltung von Frequenz, Spannung oder Stabilität durch die Betreiber von Übertragungsnetzen nicht im erforderlichen Maße gewährleistet werden kann.

(5) Im Falle einer Anpassung nach Absatz 2 Satz 1 ruhen bis zur Beseitigung der Gefährdung oder Störung alle hiervon jeweils betroffenen Leistungspflichten. Satz 1 führt grundsätzlich nicht zu einer Aussetzung der Abrechnung der Bilanzkreise durch den Betreiber eines Übertragungsnetzes. Soweit bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Absatz 2 Maßnahmen getroffen werden, ist insoweit die Haftung für Vermögensschäden ausgeschlossen. Im Übrigen bleibt § 11 Absatz 3 unberührt. Die Sätze 3 und 4 sind für Entscheidungen des Betreibers von Übertragungsnetzen im Rahmen von § 13b Absatz 5, § 13f Absatz 1 und § 16 Absatz 2a entsprechend anzuwenden.

(6) Die Beschaffung von Ab- oder Zuschaltleistung über vertraglich vereinbarte ab- oder zuschaltbare Lasten nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 erfolgt durch die Betreiber von Übertragungsnetzen in einem diskriminierungsfreien und transparenten Ausschreibungsverfahren, bei dem die Anforderungen, die die Anbieter von Ab- oder Zuschaltleistung für die Teilnahme erfüllen müssen, soweit dies technisch möglich ist, zu vereinheitlichen sind. Die Betreiber von Übertragungsnetzen haben für die Ausschreibung von Ab- oder Zuschaltleistung aus ab- oder zuschaltbaren Lasten eine gemeinsame Internetplattform einzurichten. Die Einrichtung der Plattform nach Satz 2 ist der Regulierungsbehörde anzuzeigen. Die Betreiber von Übertragungsnetzen sind unter Beachtung ihrer jeweiligen Systemverantwortung verpflichtet, zur Senkung des Aufwandes für Ab- und Zuschaltleistung unter Berücksichtigung der Netzbedingungen zusammenzuarbeiten.

(6a) Die Betreiber von Übertragungsnetzen können mit Betreibern von KWK-Anlagen vertragliche Vereinbarungen zur Reduzierung der Wirkleistungseinspeisung aus der KWK-Anlage und gleichzeitigen bilanziellen Lieferung von elektrischer Energie für die Aufrechterhaltung der Wärmeversorgung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 schließen, wenn die KWK-Anlage

1.
technisch unter Berücksichtigung ihrer Größe und Lage im Netz geeignet ist, zur Beseitigung von Gefährdungen oder Störungen der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems aufgrund von Netzengpässen im Höchstspannungsnetz effizient beizutragen,
2.
sich im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, aber außerhalb der Südregion nach der Anlage 1 des Kohleverstromungsbeendigungsgesetzes vom 8. August 2020 (BGBl. I S. 1818), das zuletzt durch Artikel 26 Absatz 2 des Gesetzes vom 3. Juni 2021 (BGBl. I S. 1534) geändert worden ist, befindet,
3.
vor dem 14. August 2020 in Betrieb genommen worden ist und
4.
eine installierte elektrische Leistung von mehr als 500 Kilowatt hat.
In der vertraglichen Vereinbarung nach Satz 1 ist zu regeln, dass
1.
die Reduzierung der Wirkleistungseinspeisung und die bilanzielle Lieferung von elektrischer Energie zum Zweck der Aufrechterhaltung der Wärmeversorgung abweichend von § 3 Absatz 1 und 2 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes und als Maßnahme nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 durchzuführen ist,
2.
für die Maßnahme nach Nummer 1 zwischen dem Betreiber des Übertragungsnetzes und dem Betreiber der KWK-Anlage unter Anrechnung der bilanziellen Lieferung elektrischer Energie ein angemessener finanzieller Ausgleich zu leisten ist, der den Betreiber der KWK-Anlage wirtschaftlich weder besser noch schlechter stellt, als er ohne die Maßnahme stünde, dabei ist § 13a Absatz 2 bis 4 entsprechend anzuwenden, und
3.
die erforderlichen Kosten für die Investition für die elektrische Wärmeerzeugung, sofern sie nach dem Vertragsschluss entstanden sind, vom Betreiber des Übertragungsnetzes einmalig erstattet werden.
Die Betreiber der Übertragungsnetze müssen sich bei der Auswahl der KWK-Anlagen, mit denen vertragliche Vereinbarungen nach den Sätzen 1 und 2 geschlossen werden, auf die KWK-Anlagen beschränken, die kostengünstig und effizient zur Beseitigung von Netzengpässen beitragen können. Die vertragliche Vereinbarung muss mindestens für fünf Jahre abgeschlossen werden und kann höchstens eine Geltungsdauer bis zum 31. Dezember 2028 haben; sie ist mindestens vier Wochen vor dem Abschluss der Bundesnetzagentur und spätestens vier Wochen nach dem Abschluss den anderen Betreibern von Übertragungsnetzen zu übermitteln. Sie dürfen nur von Übertragungsnetzbetreibern aufgrund von Engpässen im Übertragungsnetz abgeschlossen werden, § 14 Absatz 1 Satz 1 findet insoweit keine Anwendung. Die installierte elektrische Leistung von Wärmeerzeugern, die aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit den KWK-Anlagen nach den Sätzen 1 und 2 installiert wird, darf 2 Gigawatt nicht überschreiten.

(6b) Um eine Abregelung von Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes zu vermeiden, nehmen Betreiber von Übertragungsnetzen nach Absatz 6 bis zum 31. Dezember 2030 gemeinsam eine Ausschreibung für den Strombezug von zuschaltbaren Lasten vor. Die Ausschreibung nach Satz 1 erfolgt erstmals zum 1. Juli 2023. Über den Umfang der jeweiligen Ausschreibung aufgrund von Netzengpässen entscheidet der Betreiber von Übertragungsnetzen nach Maßgabe der für den jeweiligen Ausschreibungszeitraum erwarteten Reduktion der Erzeugungsleistung aus erneuerbaren Energien. Teilnahmeberechtigt an Ausschreibungen nach Satz 1 sind zuschaltbare Lasten, sofern

1.
für die angebotene Abnahmeleistung innerhalb der letzten zwölf Monate vor Beginn und innerhalb des jeweiligen Ausschreibungszeitraums kein Strombezug an Strommärkten erfolgt,
2.
bei Strombezug aus einer verbundenen KWK-Anlage im Fall eines Abrufs deren Stromerzeugung in mindestens dem gleichen Umfang wie der Höhe des Strombezugs der zuschaltbaren Last verringert wird, wobei dem Betreiber der KWK-Anlage die verringerte eigenerzeugte Strommenge bilanziell erstattet wird,
3.
die Anlage technisch unter Berücksichtigung ihrer Größe und Lage im Netz geeignet ist, zur Beseitigung von Gefährdungen oder Störungen der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems aufgrund von Netzengpässen im Höchstspannungsnetz beizutragen,
4.
sich die Anlage innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, aber außerhalb der Südregion nach der Anlage 1 des Kohleverstromungsbeendigungsgesetzes vom 8. August 2020 (BGBl. I S. 1818), das zuletzt durch Artikel 13 des Gesetzes vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 3026) geändert worden ist, befindet,
5.
die jederzeitige Verfügbarkeit im Ausschreibungszeitraum gewährleistet wird,
6.
die Zuschaltung nach Maßgabe der Ausschreibungsbedingungen und, sobald die Messstelle mit einem intelligenten Messsystem ausgestattet wurde, über ein Smart-Meter-Gateway nach § 2 Satz 1 Nummer 19 des Messstellenbetriebsgesetzes fernsteuerbar ist,
7.
das Gebot eine Mindestgröße von 100 Kilowatt aufweist, wobei eine Zusammenlegung kleinerer Lasten durch Dritte zulässig ist, und
8.
für die abzunehmende Strommenge ein Gebotspreis in Euro je Megawattstunde abgegeben wird; negative Gebote sind unzulässig.
Die Nichteinhaltung der Bedingungen nach Satz 4 Nummer 1, 2 und 5 wird mit dem Ausschluss von den Ausschreibungen für die Dauer von drei Monaten belegt. Nicht teilnahmeberechtigt sind zuschaltbare Lasten, die unmittelbar oder bilanziell Strom aus Anlagen zur Erzeugung von erneuerbarer Energie beziehen oder innerhalb der letzten zwölf Monate bezogen haben. Für aus dem Netz bezogenen Strom nach Satz 1 werden die Umlagen nach § 17f Absatz 5, nach § 26 Absatz 1 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, nach § 18 Absatz 1 der Abschaltbare-Lasten-Verordnung sowie nach § 19 Absatz 2 Satz 15 der Stromnetzentgeltverordnung nicht erhoben. Die Bundesnetzagentur kann im Wege einer Festlegung nach § 29 Absatz 1 über eine Reduzierung der Netzentgelte bis auf null für diesen Strombezug sowie über den Ausschreibungszeitraum nach Satz 1 entscheiden. An Ausschreibungen nach Satz 1 können sich Betreiber von Verteilernetzen beteiligen, sofern sie dadurch eine Abregelung von Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vermeiden können und nachweisen, dass das Netz weder im erforderlichen Umfang nach dem Stand der Technik optimiert, verstärkt oder ausgebaut werden konnte noch andere geeignete Maßnahmen zur effizienten Beseitigung des Engpasses verfügbar sind. Der Bedarf an Zuschaltungen durch Übertragungsnetzbetreiber geht dem Bedarf in Verteilernetzen voraus. Der Betreiber einer zuschaltbaren Last darf nicht im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24 vom 29.1.2004, S. 1) mit dem Betreiber eines Verteilernetzes verbunden sein.

(7) Über die Gründe von durchgeführten Anpassungen und Maßnahmen sind die hiervon unmittelbar Betroffenen und die Regulierungsbehörde unverzüglich zu informieren. Auf Verlangen sind die vorgetragenen Gründe zu belegen.

(8) Reichen die Maßnahmen nach Absatz 2 nach Feststellung eines Betreibers von Übertragungsnetzen nicht aus, um eine Versorgungsstörung für lebenswichtigen Bedarf im Sinne des § 1 des Energiesicherungsgesetzes abzuwenden, muss der Betreiber von Übertragungsnetzen unverzüglich die Regulierungsbehörde unterrichten.

(9) Zur Vermeidung schwerwiegender Versorgungsstörungen müssen die Betreiber von Übertragungsnetzen alle zwei Jahre eine Schwachstellenanalyse erarbeiten und auf dieser Grundlage notwendige Maßnahmen treffen. Das Personal in den Steuerstellen ist entsprechend zu unterweisen. Über das Ergebnis der Schwachstellenanalyse und die notwendigen Maßnahmen hat der Betreiber eines Übertragungsnetzes alle zwei Jahre jeweils zum 31. August der Regulierungsbehörde zu berichten.

(10) Die Betreiber von Übertragungsnetzen erstellen jährlich gemeinsam für die nächsten fünf Jahre eine Prognose des Umfangs von Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2, die aufgrund von Netzengpässen notwendig sind, und übermitteln diese jedes Jahr spätestens zum 1. Juli an die Bundesnetzagentur. Die zugrunde liegenden Annahmen, Parameter und Szenarien für die Prognose nach Satz 1 sind der im jeweiligen Jahr erstellten Systemanalyse und den in dem jeweiligen Jahr oder einem Vorjahr erstellten ergänzenden Analysen nach § 3 Absatz 2 der Netzreserveverordnung zu entnehmen. Die Prognose nach Satz 1 enthält eine Schätzung der Kosten. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht die Prognose nach Satz 1.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Sofern die Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems in der jeweiligen Regelzone gefährdet oder gestört ist, sind die Betreiber der Übertragungsnetze berechtigt und verpflichtet, die Gefährdung oder Störung zu beseitigen durch

1.
netzbezogene Maßnahmen, insbesondere durch Netzschaltungen,
2.
marktbezogene Maßnahmen, insbesondere durch den Einsatz von Regelenergie, Maßnahmen nach § 13a Absatz 1, vertraglich vereinbarte abschaltbare und zuschaltbare Lasten, Information über Engpässe und das Management von Engpässen sowie
3.
zusätzliche Reserven, insbesondere die Netzreserve nach § 13d und die Kapazitätsreserve nach § 13e.
Bei strom- und spannungsbedingten Anpassungen der Wirkleistungserzeugung oder des Wirkleistungsbezugs sind abweichend von Satz 1 von mehreren geeigneten Maßnahmen nach Satz 1 Nummer 2 und 3 die Maßnahmen auszuwählen, die voraussichtlich insgesamt die geringsten Kosten verursachen. Maßnahmen gegenüber Anlagen zur Erzeugung oder Speicherung von elektrischer Energie mit einer Nennleistung unter 100 Kilowatt, die durch einen Netzbetreiber jederzeit fernsteuerbar sind, dürfen die Betreiber von Übertragungsnetzen unabhängig von den Kosten nachrangig ergreifen.

(1a) Im Rahmen der Auswahlentscheidung nach Absatz 1 Satz 2 sind die Verpflichtungen nach § 11 Absatz 1 und 3 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes einzuhalten, indem für Maßnahmen zur Reduzierung der Wirkleistungserzeugung von Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes kalkulatorische Kosten anzusetzen sind, die anhand eines für alle Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes einheitlichen kalkulatorischen Preises zu bestimmen sind. Der einheitliche kalkulatorische Preis ist so zu bestimmen, dass die Reduzierung der Wirkleistungserzeugung der Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes nur erfolgt, wenn dadurch in der Regel ein Vielfaches an Reduzierung von nicht vorrangberechtigter Erzeugung ersetzt werden kann (Mindestfaktor). Der Mindestfaktor nach Satz 2 beträgt mindestens fünf und höchstens fünfzehn; Näheres bestimmt die Bundesnetzagentur nach § 13j Absatz 5 Nummer 2.

(1b) (weggefallen)

(1c) Im Rahmen der Auswahlentscheidung nach Absatz 1 Satz 2 sind bei Maßnahmen zur Erhöhung der Erzeugungsleistung von Anlagen der Netzreserve nach § 13d kalkulatorische Kosten anzusetzen, die anhand eines für alle Anlagen einheitlichen kalkulatorischen Preises zu bestimmen sind. Übersteigen die tatsächlichen Kosten die kalkulatorischen Kosten, sind die tatsächlichen Kosten anzusetzen. Der einheitliche kalkulatorische Preis ist so zu bestimmen, dass ein Einsatz der Anlagen der Netzreserve in der Regel nachrangig zu dem Einsatz von Anlagen mit nicht vorrangberechtigter Einspeisung erfolgt und in der Regel nicht zu einer höheren Reduzierung der Wirkleistungserzeugung der Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes führt als bei einer Auswahlentscheidung nach den tatsächlichen Kosten. Der einheitliche kalkulatorische Preis entspricht mindestens dem höchsten tatsächlichen Preis, der für die Erhöhung der Erzeugungsleistung von Anlagen mit nicht vorrangberechtigter Einspeisung, die nicht zur Netzreserve zählen, regelmäßig aufgewendet wird.

(2) Lässt sich eine Gefährdung oder Störung der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems durch Maßnahmen nach Absatz 1 nicht oder nicht rechtzeitig beseitigen, so sind die Betreiber der Übertragungsnetze im Rahmen der Zusammenarbeit nach § 12 Absatz 1 berechtigt und verpflichtet, sämtliche Stromerzeugung, Stromtransite und Strombezüge in ihren Regelzonen den Erfordernissen eines sicheren und zuverlässigen Betriebs des Übertragungsnetzes anzupassen oder diese Anpassung zu verlangen. Soweit die Vorbereitung und Durchführung von Anpassungsmaßnahmen nach Satz 1 die Mitwirkung der Betroffenen erfordert, sind diese verpflichtet, die notwendigen Handlungen vorzunehmen. Bei einer erforderlichen Anpassung von Stromerzeugung und Strombezügen sind insbesondere die betroffenen Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen und Stromhändler – soweit möglich – vorab zu informieren.

(3) Soweit die Einhaltung der in den Absätzen 1 und 2 genannten Verpflichtungen die Beseitigung einer Gefährdung oder Störung verhindern würde, kann ausnahmsweise von ihnen abgewichen werden. Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere vor, soweit die Betreiber von Übertragungsnetzen zur Gewährleistung der Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems auf die Mindesteinspeisung aus bestimmten Anlagen angewiesen sind und keine technisch gleich wirksame andere Maßnahme verfügbar ist (netztechnisch erforderliches Minimum). Bei Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 sind die Auswirkungen auf die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Gasversorgungssystems auf Grundlage der von den Betreibern der Gasversorgungsnetze nach § 12 Absatz 4 Satz 1 bereitzustellenden Informationen angemessen zu berücksichtigen.

(4) Eine Gefährdung der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems in der jeweiligen Regelzone liegt vor, wenn örtliche Ausfälle des Übertragungsnetzes oder kurzfristige Netzengpässe zu besorgen sind oder zu besorgen ist, dass die Haltung von Frequenz, Spannung oder Stabilität durch die Betreiber von Übertragungsnetzen nicht im erforderlichen Maße gewährleistet werden kann.

(5) Im Falle einer Anpassung nach Absatz 2 Satz 1 ruhen bis zur Beseitigung der Gefährdung oder Störung alle hiervon jeweils betroffenen Leistungspflichten. Satz 1 führt grundsätzlich nicht zu einer Aussetzung der Abrechnung der Bilanzkreise durch den Betreiber eines Übertragungsnetzes. Soweit bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Absatz 2 Maßnahmen getroffen werden, ist insoweit die Haftung für Vermögensschäden ausgeschlossen. Im Übrigen bleibt § 11 Absatz 3 unberührt. Die Sätze 3 und 4 sind für Entscheidungen des Betreibers von Übertragungsnetzen im Rahmen von § 13b Absatz 5, § 13f Absatz 1 und § 16 Absatz 2a entsprechend anzuwenden.

(6) Die Beschaffung von Ab- oder Zuschaltleistung über vertraglich vereinbarte ab- oder zuschaltbare Lasten nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 erfolgt durch die Betreiber von Übertragungsnetzen in einem diskriminierungsfreien und transparenten Ausschreibungsverfahren, bei dem die Anforderungen, die die Anbieter von Ab- oder Zuschaltleistung für die Teilnahme erfüllen müssen, soweit dies technisch möglich ist, zu vereinheitlichen sind. Die Betreiber von Übertragungsnetzen haben für die Ausschreibung von Ab- oder Zuschaltleistung aus ab- oder zuschaltbaren Lasten eine gemeinsame Internetplattform einzurichten. Die Einrichtung der Plattform nach Satz 2 ist der Regulierungsbehörde anzuzeigen. Die Betreiber von Übertragungsnetzen sind unter Beachtung ihrer jeweiligen Systemverantwortung verpflichtet, zur Senkung des Aufwandes für Ab- und Zuschaltleistung unter Berücksichtigung der Netzbedingungen zusammenzuarbeiten.

(6a) Die Betreiber von Übertragungsnetzen können mit Betreibern von KWK-Anlagen vertragliche Vereinbarungen zur Reduzierung der Wirkleistungseinspeisung aus der KWK-Anlage und gleichzeitigen bilanziellen Lieferung von elektrischer Energie für die Aufrechterhaltung der Wärmeversorgung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 schließen, wenn die KWK-Anlage

1.
technisch unter Berücksichtigung ihrer Größe und Lage im Netz geeignet ist, zur Beseitigung von Gefährdungen oder Störungen der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems aufgrund von Netzengpässen im Höchstspannungsnetz effizient beizutragen,
2.
sich im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, aber außerhalb der Südregion nach der Anlage 1 des Kohleverstromungsbeendigungsgesetzes vom 8. August 2020 (BGBl. I S. 1818), das zuletzt durch Artikel 26 Absatz 2 des Gesetzes vom 3. Juni 2021 (BGBl. I S. 1534) geändert worden ist, befindet,
3.
vor dem 14. August 2020 in Betrieb genommen worden ist und
4.
eine installierte elektrische Leistung von mehr als 500 Kilowatt hat.
In der vertraglichen Vereinbarung nach Satz 1 ist zu regeln, dass
1.
die Reduzierung der Wirkleistungseinspeisung und die bilanzielle Lieferung von elektrischer Energie zum Zweck der Aufrechterhaltung der Wärmeversorgung abweichend von § 3 Absatz 1 und 2 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes und als Maßnahme nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 durchzuführen ist,
2.
für die Maßnahme nach Nummer 1 zwischen dem Betreiber des Übertragungsnetzes und dem Betreiber der KWK-Anlage unter Anrechnung der bilanziellen Lieferung elektrischer Energie ein angemessener finanzieller Ausgleich zu leisten ist, der den Betreiber der KWK-Anlage wirtschaftlich weder besser noch schlechter stellt, als er ohne die Maßnahme stünde, dabei ist § 13a Absatz 2 bis 4 entsprechend anzuwenden, und
3.
die erforderlichen Kosten für die Investition für die elektrische Wärmeerzeugung, sofern sie nach dem Vertragsschluss entstanden sind, vom Betreiber des Übertragungsnetzes einmalig erstattet werden.
Die Betreiber der Übertragungsnetze müssen sich bei der Auswahl der KWK-Anlagen, mit denen vertragliche Vereinbarungen nach den Sätzen 1 und 2 geschlossen werden, auf die KWK-Anlagen beschränken, die kostengünstig und effizient zur Beseitigung von Netzengpässen beitragen können. Die vertragliche Vereinbarung muss mindestens für fünf Jahre abgeschlossen werden und kann höchstens eine Geltungsdauer bis zum 31. Dezember 2028 haben; sie ist mindestens vier Wochen vor dem Abschluss der Bundesnetzagentur und spätestens vier Wochen nach dem Abschluss den anderen Betreibern von Übertragungsnetzen zu übermitteln. Sie dürfen nur von Übertragungsnetzbetreibern aufgrund von Engpässen im Übertragungsnetz abgeschlossen werden, § 14 Absatz 1 Satz 1 findet insoweit keine Anwendung. Die installierte elektrische Leistung von Wärmeerzeugern, die aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit den KWK-Anlagen nach den Sätzen 1 und 2 installiert wird, darf 2 Gigawatt nicht überschreiten.

(6b) Um eine Abregelung von Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes zu vermeiden, nehmen Betreiber von Übertragungsnetzen nach Absatz 6 bis zum 31. Dezember 2030 gemeinsam eine Ausschreibung für den Strombezug von zuschaltbaren Lasten vor. Die Ausschreibung nach Satz 1 erfolgt erstmals zum 1. Juli 2023. Über den Umfang der jeweiligen Ausschreibung aufgrund von Netzengpässen entscheidet der Betreiber von Übertragungsnetzen nach Maßgabe der für den jeweiligen Ausschreibungszeitraum erwarteten Reduktion der Erzeugungsleistung aus erneuerbaren Energien. Teilnahmeberechtigt an Ausschreibungen nach Satz 1 sind zuschaltbare Lasten, sofern

1.
für die angebotene Abnahmeleistung innerhalb der letzten zwölf Monate vor Beginn und innerhalb des jeweiligen Ausschreibungszeitraums kein Strombezug an Strommärkten erfolgt,
2.
bei Strombezug aus einer verbundenen KWK-Anlage im Fall eines Abrufs deren Stromerzeugung in mindestens dem gleichen Umfang wie der Höhe des Strombezugs der zuschaltbaren Last verringert wird, wobei dem Betreiber der KWK-Anlage die verringerte eigenerzeugte Strommenge bilanziell erstattet wird,
3.
die Anlage technisch unter Berücksichtigung ihrer Größe und Lage im Netz geeignet ist, zur Beseitigung von Gefährdungen oder Störungen der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems aufgrund von Netzengpässen im Höchstspannungsnetz beizutragen,
4.
sich die Anlage innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, aber außerhalb der Südregion nach der Anlage 1 des Kohleverstromungsbeendigungsgesetzes vom 8. August 2020 (BGBl. I S. 1818), das zuletzt durch Artikel 13 des Gesetzes vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 3026) geändert worden ist, befindet,
5.
die jederzeitige Verfügbarkeit im Ausschreibungszeitraum gewährleistet wird,
6.
die Zuschaltung nach Maßgabe der Ausschreibungsbedingungen und, sobald die Messstelle mit einem intelligenten Messsystem ausgestattet wurde, über ein Smart-Meter-Gateway nach § 2 Satz 1 Nummer 19 des Messstellenbetriebsgesetzes fernsteuerbar ist,
7.
das Gebot eine Mindestgröße von 100 Kilowatt aufweist, wobei eine Zusammenlegung kleinerer Lasten durch Dritte zulässig ist, und
8.
für die abzunehmende Strommenge ein Gebotspreis in Euro je Megawattstunde abgegeben wird; negative Gebote sind unzulässig.
Die Nichteinhaltung der Bedingungen nach Satz 4 Nummer 1, 2 und 5 wird mit dem Ausschluss von den Ausschreibungen für die Dauer von drei Monaten belegt. Nicht teilnahmeberechtigt sind zuschaltbare Lasten, die unmittelbar oder bilanziell Strom aus Anlagen zur Erzeugung von erneuerbarer Energie beziehen oder innerhalb der letzten zwölf Monate bezogen haben. Für aus dem Netz bezogenen Strom nach Satz 1 werden die Umlagen nach § 17f Absatz 5, nach § 26 Absatz 1 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, nach § 18 Absatz 1 der Abschaltbare-Lasten-Verordnung sowie nach § 19 Absatz 2 Satz 15 der Stromnetzentgeltverordnung nicht erhoben. Die Bundesnetzagentur kann im Wege einer Festlegung nach § 29 Absatz 1 über eine Reduzierung der Netzentgelte bis auf null für diesen Strombezug sowie über den Ausschreibungszeitraum nach Satz 1 entscheiden. An Ausschreibungen nach Satz 1 können sich Betreiber von Verteilernetzen beteiligen, sofern sie dadurch eine Abregelung von Anlagen nach § 3 Nummer 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vermeiden können und nachweisen, dass das Netz weder im erforderlichen Umfang nach dem Stand der Technik optimiert, verstärkt oder ausgebaut werden konnte noch andere geeignete Maßnahmen zur effizienten Beseitigung des Engpasses verfügbar sind. Der Bedarf an Zuschaltungen durch Übertragungsnetzbetreiber geht dem Bedarf in Verteilernetzen voraus. Der Betreiber einer zuschaltbaren Last darf nicht im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24 vom 29.1.2004, S. 1) mit dem Betreiber eines Verteilernetzes verbunden sein.

(7) Über die Gründe von durchgeführten Anpassungen und Maßnahmen sind die hiervon unmittelbar Betroffenen und die Regulierungsbehörde unverzüglich zu informieren. Auf Verlangen sind die vorgetragenen Gründe zu belegen.

(8) Reichen die Maßnahmen nach Absatz 2 nach Feststellung eines Betreibers von Übertragungsnetzen nicht aus, um eine Versorgungsstörung für lebenswichtigen Bedarf im Sinne des § 1 des Energiesicherungsgesetzes abzuwenden, muss der Betreiber von Übertragungsnetzen unverzüglich die Regulierungsbehörde unterrichten.

(9) Zur Vermeidung schwerwiegender Versorgungsstörungen müssen die Betreiber von Übertragungsnetzen alle zwei Jahre eine Schwachstellenanalyse erarbeiten und auf dieser Grundlage notwendige Maßnahmen treffen. Das Personal in den Steuerstellen ist entsprechend zu unterweisen. Über das Ergebnis der Schwachstellenanalyse und die notwendigen Maßnahmen hat der Betreiber eines Übertragungsnetzes alle zwei Jahre jeweils zum 31. August der Regulierungsbehörde zu berichten.

(10) Die Betreiber von Übertragungsnetzen erstellen jährlich gemeinsam für die nächsten fünf Jahre eine Prognose des Umfangs von Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2, die aufgrund von Netzengpässen notwendig sind, und übermitteln diese jedes Jahr spätestens zum 1. Juli an die Bundesnetzagentur. Die zugrunde liegenden Annahmen, Parameter und Szenarien für die Prognose nach Satz 1 sind der im jeweiligen Jahr erstellten Systemanalyse und den in dem jeweiligen Jahr oder einem Vorjahr erstellten ergänzenden Analysen nach § 3 Absatz 2 der Netzreserveverordnung zu entnehmen. Die Prognose nach Satz 1 enthält eine Schätzung der Kosten. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht die Prognose nach Satz 1.

(1) Die §§ 12, 13 bis 13c und die auf Grundlage des § 13i Absatz 3 erlassenen Rechtsverordnungen gelten für Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen im Rahmen ihrer Verteilungsaufgaben entsprechend, soweit sie für die Sicherheit und Zuverlässigkeit der Elektrizitätsversorgung in ihrem Netz verantwortlich sind. § 13 Absatz 9 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen nur auf Anforderung der Regulierungsbehörde die Schwachstellenanalyse zu erstellen und über das Ergebnis zu berichten haben.

(1a) (weggefallen)

(1b) (weggefallen)

(1c) Die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen sind verpflichtet, auf Aufforderung eines Betreibers von Übertragungsnetzen oder eines nach Absatz 1 Satz 1 verantwortlichen Betreibers von Elektrizitätsverteilernetzen, in dessen Netz sie unmittelbar oder mittelbar technisch eingebunden sind, nach dessen Vorgaben und den dadurch begründeten Vorgaben eines Betreibers von vorgelagerten Elektrizitätsverteilernetzen in ihrem Elektrizitätsverteilernetz eigene Maßnahmen nach § 13 Absatz 1 und 2 auszuführen; dabei sind die §§ 12 und 13 bis 13c entsprechend anzuwenden. Soweit auf Grund der Aufforderung nach Satz 1 strom- und spannungsbedingte Anpassungen der Wirkleistungserzeugung oder des Wirkleistungsbezugs nach § 13a Absatz 1 durchgeführt werden, hat der Betreiber des Elektrizitätsverteilernetzes einen Anspruch gegen den ihn auffordernden Netzbetreiber auf bilanziellen und finanziellen Ersatz entsprechend den Vorgaben nach Satz 1. Der ihn auffordernde Netzbetreiber hat einen Anspruch auf Abnahme des bilanziellen Ersatzes.

(2) Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen haben in Ergänzung zur Berichtspflicht nach § 14d oder in begründeten Einzelfällen auf Verlangen der Regulierungsbehörde innerhalb von zwei Monaten einen Bericht über den Netzzustand und die Umsetzung der Netzausbauplanung zu erstellen und ihr diesen vorzulegen. Die Regulierungsbehörde kann Vorgaben zu Frist, Form, Inhalt und Art der Übermittlung des Berichts machen. Die Regulierungsbehörde kann den Bericht auf bestimmte Teile des Elektrizitätsverteilernetzes beschränken. Die Regulierungsbehörde kann durch Festlegung nach § 29 Absatz 1 zum Inhalt des Berichts nähere Bestimmungen treffen.

(3) Die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen haben für ihr Netzgebiet in Zusammenarbeit mit den Betreibern von Fernwärme- und Fernkältesystemen mindestens alle vier Jahre das Potenzial der Fernwärme- und Fernkältesysteme für die Erbringung marktbezogener Maßnahmen nach § 13 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 zu bewerten. Dabei haben sie auch zu prüfen, ob die Nutzung des ermittelten Potenzials gegenüber anderen Lösungen unter Berücksichtigung der Zwecke des § 1 Absatz 1 vorzugswürdig wäre.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 93.337,50 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 2. Februar 2005, Zug um Zug gegen Rückgabe des Wertpapieres mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 78 % und die Beklagte zu 22 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

1

Der Kläger, der ein erhebliches, vornehmlich von Immobilien geprägtes Vermögen besitzt, begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen vermeintlich fehlerhaften Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Argentinienanleihen im August 1999 und Mai 2001, wegen späterer Falschberatung und wegen eines fehlerhaft ausgeführten Wertpapierverkaufsauftrages.

2

Zwischen den Parteien bestand in den 90er Jahren bereits eine langjährige Geschäftsverbindung. Neben einer Vielzahl von Konten und Darlehensverträgen unterhielt der Kläger bei der Beklagten seit 1994 ein Wertpapierdepot. Sämtliche Entscheidungen über die Anlage von Wertpapieren wurden von dem Kläger selbständig getroffen, der kontinuierlich von den Mitarbeitern der Beklagten beraten wurde. Er erhielt regelmäßig Depotübersichten mit Erwerbs- und Tageskursen sowie Tageswerten. Beigefügt waren ferner jeweils zwei Depotanalysen „Bestand“ und „realisierte Transaktionen“. Vorgeheftet wurde eine “Gesamtperformance“, die eine Übersicht über die Entwicklung des investierten Kapitals darstellte. Insoweit wird auf die Anlagen K 3 (Bl. 113 d. A) sowie die Anlagen B 4 - 7 (Bl. 57 ff d. A.) Bezug genommen. Ob die in den Anlagen B 6 und 7 enthaltenen Auszüge aus der Presseberichterstattung mit übersandt worden sind, ist umstritten. Die Übersichten wurden in den regelmäßig stattfindenden Gesprächen dem Kläger erläutert.

3

Am 20. Oktober 1994 investierte der Kläger über die Beklagte rund 780.000 DM bei vier verschiedenen Emittenten wie aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) ersichtlich. Der Kläger war ein „Dollarfan“ und präferierte entsprechende Anlagen.

4

Seit Ende 1994 ist bei der Beklagten der Zeuge D für den Kläger zuständig. Er ist Abteilungsdirektor und Vermögensmanager der Beklagten für den Bereich L.

5

Im Jahre 1999 fand ein Gespräch statt, in dem sich der Kläger zu dem Erwerb von argentinischen Staatsanleihen entschloss. Ob der Zeuge D den Kläger auf diese Anlage nur hinwies oder sogar zu einer entsprechenden Anlage riet, ist umstritten. Die Investition in Argentinienanleihen war schon im Jahre 1999 spekulativ. Es war absehbar, dass eine entsprechende Anlage ein nicht unerhebliches Risiko darstellte. Im Jahre 1999 wurde Argentinien auf der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's (S & P) mit „BB“ eingestuft. Wegen der Entwicklung des Ratings der argentinischen Staatsanleihen wird auf die Anlage B 3 (Bl. 56 d. A.) und hinsichtlich der Bedeutung der entsprechenden Klassifizierungen auf die Definitionsübersicht in der Anlage B 2 (Bl. 52 - 55 d. A.) Bezug genommen.

6

Der Kläger erwarb am 13. August 1999 die Argentinienanleihe 99/04 mit dem Nennwert von 190.000 US-$ für 354.050,34 DM, d. h. zu einem Kurs von 94,03. Auch zu diesem Zeitpunkt war Argentinien mit BB geratet, d. h. im Anfangsbereich der spekulativen Anlage.

7

Am 29. November 1999 orderte der Kläger eine weitere Argentinienanleihe über nominell 130.000 €, woraus er im vorliegenden Verfahren aber keine Rechte herleitet; sie wurde 2001 vollständig zurückgezahlt. Der Kläger generierte aus den beiden Anleihen zudem Zinserträge.

8

Am 14. November 2000 wurde eine Korrektur des Argentinien-Ratings auf BB- vorgenommen, d.h. dass das Ausfallrisiko sich erhöht hatte. Am 26. März 2001 wurde es weiter herabgestuft auf B +.

9

Am 30. März 2001 führten der Kläger und der Zeuge D ein Gespräch am Wohnsitz des Klägers in der … in L über die Gesamtperformance vom 29. März 2001 (Anlage B 4 = Bl. 57 ff d. A.). Der Inhalt dieses Gesprächs ist umstritten. Am 30. April 2001 um die Mittagszeit wurde ein weiteres Gespräch zwischen den Vorgenannten in der Bibliothek der … geführt. Anwesend war auch die Zeugin F, die bei dem Steuerberatungsbüro, das für den Kläger tätig war, angestellt war. In dem Gespräch legte D die Gesamtperformance per 30. April 2001 (Anlage B 5 = Bl. 69 ff d. A.) vor. Ob die handschriftlichen Eintragungen auf dieser als Anlage B 5 vorliegenden Gesamtperformance und auch auf anderen den Gesprächsinhalt zutreffend wiedergeben, ist umstritten. Es wurde am 30. April die Neuinvestition von demnächst freiwerdenden Geldern des Klägers besprochen. U. a. wurden auch Argentinienanleihen diskutiert. Zu dieser Zeit gab es wegen der mehrfachen Herabstufungen ein deutlich gesteigertes Risiko für Argentinienanleihen. Andererseits waren die voraussehbaren Zinserträge höher als bei konservativeren Anlagen.

10

Am 4. Mai 2001 erwarb der Kläger aufgrund der vorhergehenden Beratung Anteile an den Fonds A sowie C. Bei letzterem handelt es sich um einen Dachfonds für internationale Aktienfonds. Diese beiden Anlagen waren von D empfohlen.

11

Am 8. Mai 2001 wurde die Kreditwürdigkeit Argentiniens von Standard & Poor`s nur noch mit B bewertet, was beinhaltet, dass Beeinträchtigungen der Zahlungsfähigkeit bei ungünstigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen wahrscheinlich sind.

12

Am selben Tag erwarb der Kläger die Argentinienanleihe 96/03 mit einem Nennwert von 80.000 DM für 40.187,54 €. Am 10. Mai 2001 erlangte der Kläger die Argentinienanleihe 98/03 mit dem Nennwert von 95.000 € für 93.337,50 €.

13

Die Argentinienanleihen entwickelten sich zunächst positiv, die Kurse stiegen. Am 12.7.2003 wurde das Rating für Argentinien weiter auf B- herabgestuft. Erstmals wurde in der Gesamtperformance per 19. Juli 2001 ein leichter Kursrückgang auf unter 90 % verzeichnet; vgl. Gesamtperformance und Depotübersicht wie Anlage B 6 (Bl. 74 ff d. A.). Beigefügt war auch die Aufstellung „Vermögensmanagement“ vom 19. Juli 2001 (Anlage K 5 = Bl. 185 = B 6 = Bl. 77 d. A.).

14

Am 9. Oktober 2001 wurde das Rating für Argentinien wiederum herabgestuft auf CCC+, was beinhaltet, dass der Schuldner „derzeit anfällig“ sei und der Schuldendienst von günstigen Bedingungen abhänge. Dem folgte am 30. Oktober 2001 eine weitere Herabstufung auf CC und am 6. November 2001 eine solche auf SD (selektiver Zahlungsverzug), was beinhaltet, dass der Schuldner eine oder mehrerer seiner finanziellen Verpflichtungen bei Fälligkeit nicht erfüllte.

15

Am 9. November 2001 fand ab 13.30 Uhr wiederum in der … in L ein Zusammentreffen zwischen dem Kläger und dem Zeugen D statt. Auch die Zeugin F war wieder zugegen. Der Zeuge D schlug dem Kläger die Beteiligung an einem Windpark vor und empfahl sie. Zumindest am Rande wurde auch über die Argentinienanleihe gesprochen; Einzelheiten hierzu sind umstritten.

16

Am 12. November 2001 erteilte die Beklagte für den Kläger eine Vormerkungsanzeige bezüglich des Verkaufs der Argentinienanleihen 99/04. Die entsprechende Vormerkungsanzeige enthält zur Kennzeichnung des Limits den Vermerk „bestens“ und die zeitliche Befristung „30. November 2001“. Diese Vormerkungsanzeige ging auf eine entsprechende Order des Klägers zurück. Wann diese erteilt wurde, ist unklar.

17

In der Folgezeit übersandte die Beklagte weiterhin Depotübersichten (Anlagen B 11 - 13 = Bl. 145 ff d. A.). Ob diesen Zeitungs- oder ähnliche Berichte beigefügt waren, ist umstritten.

18

In der Folgezeit stellte Argentinien sämtliche Zahlungen auf Anleihen ein.

19

Erstmals mit Schreiben des früheren Klägerbevollmächtigten vom 28. Oktober 2003 meldete der Kläger bei der Beklagten Forderungen an (Anlage B 9, Bl. 135 ff d. A.). Er bemängelte die schlechte Beratung der Beklagten über die Risiken der Argentinienanleihen. In seinem Schreiben erbat er die Bestätigung, dass auf die Einrede der Verjährung verzichtet werde, worauf die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 1. Dezember 2003 nicht einging (Anlage B 10, Bl. 138 - 144 d. A.). Begleitend wurden bereits im Jahre 2003 Gespräche zwischen den Parteien geführt. Am 23. Dezember 2003 ist beim Amtsgericht L der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids wegen Schadensersatzes aus Anlageberatung „Argentinienanleihen“ eingegangen. Der entsprechende Mahnbescheid über 307.818,31 € ist vom Amtsgericht L am 27. Januar 2005 erlassen und der Beklagten am 2. Februar 2005 zugestellt worden.

20

Der Kläger hat mit der Klage das Ziel verfolgt, von der Beklagten Rückzahlung der Erwerbskosten für die drei Argentinienanleihen zuzügl. entgangenen Gewinns in Höhe von 4 %, Zug um Zug gegen Übertragung der betreffenden Wertpapiere zu erlangen.

21

Hinsichtlich der am 13. August 1999 angeschafften Argentinienanleihen 99/04 für 354.050,34 DM hat er den Schaden mit 154.952,89 € bezogen auf den 22. Dezember 2004 errechnet. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 7 des Anspruchsbegründungsschriftsatzes (Bl. 10 d. A.) Bezug genommen. Hinsichtlich der Argentinienanleihe 96/03 errechnet er einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 46.014,73 € und bezüglich der Argentinienanleihe 98/03 einen solchen von 106.850,69 €. Der letztgenannte Betrag ergebe sich aus den für den Ankauf aufgewendeten 93.337,50 € zuzüglich entgangenen Gewinns für die Zeit bis zum 22. Dezember 2004 in Höhe von 13.523,19 €; gegenzurechnende Zinsen habe er für diese Anlage nicht generiert. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte schon deswegen hierfür hafte, weil sie eine umfassende Vermögensverwaltung geschuldet habe und nicht bloße Beratung im zeitlichen Zusammenhang mit den einzelnen Anlagen. Dieser umfassenden Betreuungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Hierzu hat er behauptet, dass der Beklagten, vertreten durch den Zeugen D, bekannt gewesen sei, dass es ihm - dem Kläger - die ganze Zeit um eine sichere Anlage gegangen sei, sein Anlageverhalten sei als „konservativ“ zu bezeichnen. Er - der Kläger - habe sich allein auf Anregungen und Empfehlungen und die fortlaufende Beratung der Beklagten verlassen. Er habe selbst über keine nennenswerte Erfahrungen im Bereich des Wertpapierhandels verfügt und sei auch nie von einem Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere dem Zeugen D umfassend entsprechend § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG befragt und aufgeklärt worden.

22

Selbst wenn lediglich ein Beratungsvertrag zustandegekommen sei, sei dieser so ausgestaltet gewesen, dass der Beklagten eine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht hinsichtlich der mit der Argentinienanleihe verbundenen Risiken oblegen habe. Die Pflicht zur umfassenden Betreuung sei aus den Gesamtperformance-Übersichten erkennbar, die erkennen ließen, dass die Beklagte ihn umfassend beraten habe. Dies sei z. B. aus der vom 9. November 2001 erkennbar (K 3 = Bl. 113 = Bl. 82 d. A.).

23

Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch hilfsweise auf die seiner Auffassung nach pflichtwidrig nicht durchgeführte Weisung zum Verkauf der Argentinienanleihe 99/04 nach dem 12. November 2001 gestützt. Hierzu hat er behauptet, dass es möglich gewesen wäre, diese Weisung zeitnah auszuführen, weshalb die Beklagte mit einem Betrag von 118.016,37 € zuzügl. 4 % Zinsen seit dem 12. November 2001 hafte.

24

Die Beklagte könne sich seiner Auffassung nach auch nicht auf die Einrede der Verjährung berufen. Hierzu hat er behauptet, dass ihm der Totalverlust der Argentinienanleihen erst im Jahre 2003 im Rahmen der Übersendung eines Depotauszuges bekannt geworden sei. Danach hätten bis 2004 Verhandlungen mit der Beklagten über die Beseitigung des Schadens stattgefunden, was insoweit unstreitig ist. Im Rahmen dieser Gespräche sei klar gewesen, dass keine formalen Argumente vorzutragen seien, insbesondere nicht die Einrede der Verjährung erhoben werde.

25

Er hat ferner die Auffassung vertreten, auch wegen der fortlaufenden Beratungsverpflichtung der Beklagten könne der Verjährungseinwand nicht eingreifen. Am 9. November 2001 hätte eine Verkaufsempfehlung ausgesprochen werden müssen, die jedoch nicht erfolgt sei. Dann hätte die Anleihen noch für 195.401,34 € verkauft werden können. Zumindest sei ein Anspruch wegen dieser Pflichtverletzung nicht verjährt.

26

Er hat beantragt,

27

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie hat die Auffassung vertreten, dass keinesfalls ein Vermögensverwaltungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Dem Kläger habe die ganze Zeit die letzte Entscheidung bezüglich der Anlageentscheidungen oblegen, was insoweit unstreitig ist, woraus ihrer Auffassung nach folge, dass keine Vermögensverwaltungsverpflichtung entstanden sein könne.

31

Die Beklagte hat geltend gemacht, schon das Investment des Klägers im Immobilienbereich sei als risikoreich und spekulativ einzuordnen. Schon daraus werde der vom Kläger bevorzugte spekulative Anlageansatz deutlich. Dies werde auch durch die am 20. Oktober 1994 getätigte Anlage von rund 780.000 DM in Dollaranleihen deutlich. Das sei eine risikoreiche Anlage gewesen. Auch die allgemeine Neigung des Klägers, in Dollar anzulegen, zeige seine Neigung zur Spekulation.

32

Ferner hat sie behauptet, nach der Einführung des § 31 Abs. 2 WpHG zum 1. Januar 1994 habe ihr Mitarbeiter und Zeuge D am 23. Januar 1995 ein umfassendes Gespräch mit dem Kläger geführt. Der Kläger habe seinerzeit erklärt, dass er bisher sowohl bei inlands- als auch bei auslandsbezogenen Geschäftsformen Renten- und Investmentfonds bevorzugt habe. Er habe pro Jahr bis zu 10 Wertpapierkäufe getätigt. Er verfolge eine spekulative Anlagestrategie. Das Ziel seien Zinseinnahmen. Diese besonderen Ziele ständen auch im Einklang mit der vorgenannten Anlagestrategie. Ferner habe der Kläger durch den Zeugen Drews Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren erhalten. Im Rahmen dessen sei er über Chancen und Risiken, gerade auch im Rahmen von Währungsanleihen, aufgeklärt worden. Der Zeuge D habe hierüber im Beisein des Klägers ein entsprechendes Formular ausgefüllt. Wegen des Inhalts dieses Formulars wird auf die Anlage B 1 (Bl. 49 f d. A.) Bezug genommen.

33

Außerdem sei der Kläger vor seiner Entscheidung zum Ankauf der Argentinienanleihen im August 1999 noch ausführlich im Rahmen eines persönlichen Gesprächs beraten worden. Der Zeuge habe dem Kläger ausdrücklich den Hintergrund der Argentinienanleihen und die Bedeutung von Anleihen in Schwellenländern vor Augen geführt. Er habe darauf hingewiesen, dass die politische und wirtschaftliche Lage in diesen Ländern nicht stabil, sondern als krisenhaft eingeschätzt werden müsse. Dies gelte insbesondere für Argentinien. Eine Anleihe von Argentinien-Papieren sei mit einem hohen Risiko verbunden und es bestehe die Gefahr, dass sowohl die Zinszahlungen ausbleiben könnten als auch das Kapital bei Endfälligkeit nicht zurückgezahlt werde. Schlimmstenfalls sei mit einem Totalausfall zu rechnen. Der Zeuge D habe dem Kläger weiterhin das Ratingsystem erläutert und dargestellt, dass es sich hierbei um eine Bonitätsbeurteilung handele, die die Einschätzung der jeweiligen Ratingagentur über die wirtschaftliche Fähigkeit und die rechtlichen Bindungen des Emittenten, seine Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, wiedergebe. Er habe dem Kläger dabei auch die unterschiedlichen Ratingkategorien vorgestellt und vermittelt sowie das aktuelle Rating für Argentinien mit zu jener Zeit BB dahingehend erläutert, dass bei einem Rating von BB ein Investment als spekulativ eingestuft werden müsse. Dem habe er u. a. das erstklassige Rating für Bundesobligationen mit AAA entgegengehalten. Er habe dem Kläger auch unterschiedliche Anlagemöglichkeiten dargestellt, insbesondere die Möglichkeit des Erwerbs risikoarmer Bundesobligationen, die seinerzeit jedoch lediglich mit einem Zinssatz von allenfalls 4 % ausgestattet gewesen seien. Dies sei dem Kläger, der erklärtermaßen eine spekulative Anlagestrategie verfolgt habe, deutlich zu gering gewesen. Deswegen habe der Zeuge D dem Kläger die Argentinienanleihen, die damals mit einem Zinssatz von 10 % ausgestattet gewesen seien, vorgestellt. In Kenntnis all dieser Umstände habe der Kläger sich in der Hoffnung auf überdurchschnittlich hohe Zinserträge unter Inkaufnahme des benannten Bonitätsrisikos zu dem Erwerb argentinischer Anleihen eigenständig entschieden. Im Übrigen seien diese wirtschaftlichen Zusammenhänge jedem Anleger vertraut - erst recht jemandem mit Erfahrung im Auslandsgeschäft -, nämlich dass bei Anleihen höhere Zinserträge mit höherem Bonitätsrisiko erkauft werden müssten.

34

Die Beklagte hat ferner behauptet, der Zeuge D habe den Kläger in der Folgezeit auch über die Herabstufungen der Argentinienanleihen jeweils konkret unterrichtet, so nach dem 26. März 2001 (Herabstufung auf B +) in dem eingehenden Gespräch am 30. März 2001 in der … . Im Rahmen dieses Gesprächs sei mit dem Kläger eindringlich nochmals das Chancen- und Risikopotential dieser Investments in „emerging markets“ erörtert worden. Auch sei er auf das zunehmende Bonitätsrisiko Argentiniens deutlich hingewiesen worden. U. a. habe der Zeuge D dem Kläger erläutert, dass Argentinien der größte Schuldner Lateinamerikas sei, dort seit zwei Jahren Rezession herrsche und die Wirtschaftskraft Argentiniens von der internationalen Finanzwelt mit zunehmend großer Sorge betrachtet werde. Angesichts dessen sei in den letzten Monaten die Bereitschaft von Investoren, argentinische Staatstitel zu erwerben, deutlich rückläufig gewesen, da die Befürchtung bestehe, Argentinien werde zahlungsunfähig. Allerdings habe D auch dargestellt, dass aufgrund eingeleiteter Reformmaßnahmen ein vorsichtiger Aufwärtstrend zu erkennen sei. Dies sei auch die Meinung der Wirtschaftspresse gewesen, wie aus den Artikeln im Handelsblatt vom 8. und 28. März 2001 erkennbar werde (Anlage B 4 a und b = Bl. 63 ff d. A.). Der Kläger habe sich danach entschlossen, an den Argentinienanleihen festzuhalten. Hierüber habe der Zeuge D den Vermerk gefertigt, wie er sich aus der Anlage B 4 (Bl. 57 d. A.) ergebe.

35

Weiter hat die Beklagte behauptet, in dem zweistündigen Gespräch am 30. April 2001 - wiederum in der … in L - seien insbesondere die Argentinien-Anlagen besprochen worden. Der Zeuge D habe auf die Skepsis vieler Analysten Argentinien betreffend hingewiesen. Das aktuelle Rating gebe Anlass zu großer Vorsicht. Diese Hinweise habe D insbesondere wegen der anstehenden Entscheidung des Klägers über eine neue Anlage erteilt. D habe risikolose Anlagealternativen vorgestellt (Bundesobligationen zu 3,5 - 4,5 %). Die Argentinienanleihen hätten zu dieser Zeit eine Verzinsung von 10,4 % erzielen können. Nach der umfassenden Aufklärung des Klägers über die Risiken des „emerging markets“ habe dieser in dem Gespräch entschieden, dass an den Anleihen festgehalten werden solle, ferner habe das freiwerdende Kapital erneut in argentinische Staatsanleihen mit einer Laufzeit bis Anfang 2003 sowie in weitere Anlagen investiert werden sollen. Hierüber habe der Zeuge D eine entsprechende Aktennotiz gefertigt, wie sie aus der Anlage B 5 (Bl. 69 d. A.) erkennbar sei. Im Rahmen dieses Gesprächs am 30. April 2001 habe der Kläger auf die von D gemachten Bedenken hin geäußert, dass das investierte Geld für ihn nur „Spielgeld“ sei. Sein Vermögen mache er mit Immobilien. Er habe im Rahmen dieses oder eines anderen locker geführten Gesprächs auch den Gedanken geäußert, sich ein 20 Mio. US-$ teures Flugzeug anzuschaffen.

36

Bei den am 4. Mai 2001 erworbenen Fondsanteilen habe es sich genauso wie bei den wenig später erworbenen argentinischen Anleihen um keine konservativen Anlagen gehandelt. Die Fonds hätten der Risikoklasse 2 angehört.

37

Mit der Gesamtperformance per 19.Juli 2001 habe der Zeuge D auch eine Reutersmitteilung übersandt, in der berichtet worden sei, dass an argentinischen Finanzmärkten Spekulationen aufgekommen seien, das wirtschaftlich angeschlagene Land könne schon bald seinen Schuldendienst nicht mehr leisten. Am 11. Juli 2001 habe die Verunsicherung über die Liquiditätslage der argentinischen Regierung die Zinsen weiter drastisch steigen lassen. Wegen des Inhalts dieser Anlage B 6 und des Zeitungsartikels wird auf Bl. 74 - 81 d. A., insbesondere Bl. 75 f d. A. Bezug genommen. Am 23. Juli 2001 habe der Zeuge D deswegen ein Telefonat mit dem Kläger geführt und die aktuellen Pressemeldungen diskutiert. Thema seien insbesondere die Kursrückgänge in der Juliperformance gewesen. Erörtert worden sei auch die Herabstufung Argentiniens auf B- und die Gefahr des Totalverlustes. Der Zeuge D habe den Kläger darauf hingewiesen, dass es noch eine gute Möglichkeit des Verkaufes gebe. Der Kurs habe zu der Zeit noch 84,25 bzw. 96,35 € betragen. Unter Berücksichtigung der Stückzinsen hätte der Kläger zu dieser Zeit noch ohne nennenswerte Verluste aussteigen können. Dennoch habe der Kläger entschieden, „es solle alles so bleiben“ wie es bereits eingerichtet sei. Hierüber habe der Zeuge D den entsprechenden Vermerk Anlage B 6 (Bl. 74 d. A., oben links) gefertigt.

38

Ferner hat die Beklagte behauptet, ihr weiterer Mitarbeiter T habe unter dem 2. November 2001 dem Kläger eine aktuelle Information zur Wirtschaftslage Argentiniens übersandt, in der die Herabstufung dieses Landes auf das Rating CC enthalten gewesen sei. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage B 8 (Bl. 88 d. A.). Bezug genommen.

39

Auch in dem Gespräch am 9. November 2001 sei der Kläger von dem Zeugen D umfänglich aufgeklärt worden. Die Gesamtperformance per 9. November 2001 sei intensiv besprochen worden sowie die hieraus ersichtlichen gravierenden Kurseinbrüche für die drei noch gehaltenen argentinischen Anleihen. Der Zeuge habe dem Kläger Informationen über die Herabsetzung auf CC bzw. SD erteilt sowie aus der aktuellen Fachpresse Auszüge ausgehändigt. Insoweit nimmt die Beklagte auf die Anlage B 7 (Bl. 82 - 87 d. A.) Bezug. Dennoch habe der Kläger die Order gegeben, nichts zu verkaufen, was sich der Zeuge D entsprechend notiert habe. Insoweit weist die Beklagte auf Bl. 84 d. A. und die dortigen handschriftlichen Zusätze zur Depotübersicht. Erst drei Tage danach habe sich der Kläger zu einem Verkauf entschlossen. Die argentinische Anleihe 99/04 habe jedoch nicht mehr verkauft werden können, obwohl sie unverzüglich in das elektronische Ordersystem eingegeben und damit in den Markt gegeben worden sei.

40

Ferner hat die Beklagte behauptet, auch in der Folgezeit seien dem Kläger aktuelle Pressemitteilungen zu Argentinien mit den Performances und den Depotübersichten übersandt worden. Insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf Bl. 146, 153 f, 160 - 162 d. A.

41

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung hinsichtlich der am 13. August 1999 erworbenen Argentinienanleihe 99/04 unter Bezugnahme auf § 37 a WpHG erhoben. Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen angeblich nicht ausgeführter Verkaufsweisung von 12. November 2001 sei verjährt. Dieser Anspruch sei erstmals mit Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemacht worden, was insoweit unstreitig ist.

42

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die behauptete unterlassene Aufklärung durch Vernehmung der Zeugen F und D. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 16. Oktober 2006 (Bl. 200 - 217) sowie den Berichtigungsvermerk Bl. 217 a und b d. A. Bezug genommen.

43

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen des Tatbestandes ergänzend nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch aus einer positiven Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages zu. Eine Verletzung der Beratungspflicht sei vom beweisbelasteten Kläger nicht bewiesen worden. Zwar habe die Zeugin F bekundet, dass sie bei den Gesprächen im April 2001 sowie im November 2001 anwesend gewesen sei und dass dort nicht über Argentinienanleihen gesprochen worden und insbesondere kein Hinweis auf ein entsprechendes Risiko der Anleihen erfolgt sei. Demgegenüber habe der Zeuge D glaubhaft und detailliert eine umfangreiche Beratung geschildert. Der Zeuge D habe dabei nachvollziehbar auch anhand der von ihm zu dem damaligen Zeitpunkt gefertigten Gesprächsnotizen eine ausreichende Aufklärung geschildert. Aufgrund dessen sei es dem Kläger nicht gelungen, durch die Vernehmung der Zeugin F den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.

44

Die Beklagte sei auch nicht zur schriftlichen Aufklärung über die mit dem Erwerb argentinischer Staatsanleihen verbundenen Risiken verpflichtet gewesen.

45

Die Haftung der Beklagten ergebe sich auch nicht aus der Verletzung einer nachträglichen Hinweispflicht auf den Verfall der Argentinienanleihen. Abgesehen davon, dass sich die Pflicht zur Beratung nur auf den Zeitpunkt bei Erwerb der Anlage beziehe und die Beklagte ohne ausdrückliche Vereinbarung keine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht habe, sei eine unterlassene Aufklärung nicht bewiesen. Zudem habe zwischen den Parteien auch kein Vermögensverwaltungsvertrag, der ebenfalls von dem Kläger nachzuweisen gewesen wäre, bestanden.

46

Der Kläger sei über die behaupteten Aufklärungen nicht als Partei zu hören gewesen. Er habe die Gelegenheit zur informatorischen Anhörung bekommen und sich im Rahmen dessen nur darauf beschränkt, den Vortrag der Beklagten sowie die Aussage des Zeugen D als „gelogen“ und „erfunden“ zu bezeichnen.

47

Schließlich habe die Klage auch keinen Erfolg, soweit der Kläger sie hilfsweise auf die nicht durchgeführte Verkaufsvormerkung vom 12. November 2001 stütze. Hierbei handele es sich um einen Kommissionsvertrag, der als Dienstvertrag zu qualifizieren sei und eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand gehabt habe. Ein Erfolg sei mithin nicht geschuldet gewesen. Die Einstellung der Verkaufsorder in das elektronische Ordersystem der Beklagten habe zur Erfüllung der Verpflichtung ausgereicht. Demgegenüber habe der Kläger nicht dargelegt, dass und welche anderweitigen Verkaufsbemühungen die Beklagte hätte tätigen müssen. Der pauschale Vortrag, dass die Anleihe zum damaligen Kurswert hätte verkauft werden müssen, sei insoweit nicht ausreichend.

48

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung bezieht sich der Kläger auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen und vertieft es wie folgt:

49

- Selbst bei Zugrundelegung der Darstellung des Zeugen D ergebe sich eine Verletzung der Pflichten zur objekt- und anlegergerechten Beratung. Aus der Bekundung des Zeugen D sei nicht zu entnehmen, dass dieser die konkrete Lage Argentiniens zum Zeitpunkt der Anleihen verdeutlicht habe. Seiner Auffassung nach habe die Beklagte sich aber nicht auf bloße Angaben zum Rating beschränken dürfen, sondern konkret darstellen müssen, was dies inhaltlich bedeute und insbesondere die wirtschaftliche und politische Lage Argentiniens darstellen müssen. Insoweit verweist der Kläger auf die Entscheidung des Landgerichts Münster (14 O 17/03) und des OLG Koblenz vom 22. April 2004 (NJW-RR 2004, 1689, 1690), in denen entsprechende Verpflichtungen gerade in Bezug auf Argentinienanleihen statuiert worden seien.

50

- Ferner dürfe sich ein Anlageberater seiner Auffassung nach nicht auf Rating-Agenturen wie S & P verlassen, die erst mit Verzögerung reagieren würden, sondern er müsse vorherige Anzeichen mitberücksichtigen. Tatsächlich habe die Bonität Argentiniens im August 1999 und Mai 2001 unter BB bzw. B+ gelegen.

51

- Der Vortrag der Beklagten über die Aufklärung sei unrichtig. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass entgegen deren Behauptung die angeblich übersandten Zeitungsartikel in den Anlagen B 4 a und b (Bl. 63 ff und 67 ff) nicht zu dem dort angegebenen Zeitpunkt recherchiert und mitgeteilt worden sein könnten, sondern erst am 18.9.2003 aus dem Internet kopiert worden seien, was an der Zeile ganz unten ersichtlich sei.

52

- Das Urteil enthalte im Übrigen auch keine ordnungsgemäße Beweiswürdigung hinsichtlich der Aussage des Zeugen D. Übersehen worden sei, dass der Zeuge ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits habe. Auch sei nicht gewürdigt worden, dass er als guter Verkäufer auf die Präsentation seines Produkts geschult sei. Die Aussage des Zeugen D sei auch insoweit unrichtig, als er bekundet habe, bei dem Gespräch am 30. März 2001 seien Frau F und Frau J dabei gewesen. Frau F sei auf einem Geburtstag ihres Sohnes gewesen und auch Frau J sei nicht anwesend gewesen. Frau J sei aber am 30. April 2001 zugegen gewesen. Die handschriftlichen Ergänzungen auf den übersandten Gesamtperformancen seien erst nachträglich gefertigt worden. Der Zeuge D habe behauptet, sich über das Gespräch am 30.3.2001 Notizen gefertigt zu haben. Das könne jedoch nicht stimmen. Sein - des Klägers - Beauftragter P habe sich bei D nach den Gründen des Totalverlustes erkundigt. Er habe von D Kopien der Gesamtperformances mit Datum vom 29. März und 30. April 2001 bekommen. Diese Kopien trügen zwar die die Paraphe des D, würden aber keinerlei handschriftliche Eintragungen aufweisen. Daraus ergebe sich, dass die entsprechenden Zusätze auf den im Verfahren vorgelegten Anlagen B 4 und 5 (Bl. 57 und 69 d. A.) nachträglich aufgebracht worden seien. Insoweit legt der Kläger die Anlagen BB 1 und 2 (Bl. 285 f d. A.) vor.

53

- Zudem schulde die Beklagte wegen der Nichterfüllung des Verkaufsauftrages im November 2001 Schadensersatz. Insoweit habe das Landgericht seinen Beweisantritt auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Behauptung, dass eine Veräußerung der Anleihe möglich gewesen sei, verfahrensfehlerhaft übergangen. Er behauptet nunmehr ergänzend, der Auftrag sei bereits am 22. November 2001 gelöscht und erst am 18. Dezember 2001 erneuert worden. Eine Limitierung des Auftrages bis zum 30. November 2001 habe er keinesfalls ausgebracht.

54

Der Kläger beantragt,

55

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 €.

56

Die Beklagte beantragt,

57

die Berufung zurückzuweisen.

58

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie wie folgt vertieft:

59

- Sie hält den Verjährungseinwand hinsichtlich der am 13. August 1999 erworbenen Argentinienanleihe 99/04 und dem hilfsweise mit dem Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der angeblichen Verletzung des Verkaufsauftrags vom 12. November 2001 aufrecht.

60

- Die Auffassung des Klägers, es sei eine umfassende Beratungsverpflichtung hinsichtlich der wirtschaftlichen und politischen Situation Argentiniens geschuldet gewesen, sei unzutreffend. Das entsprechende Urteil des Landgerichts Münster sei im Berufungsrechtszug vom OLG Hamm aufgehoben worden (25 U 117/03). Im Übrigen habe der Zeuge D im Rahmen seiner umfassenden Beratung auch auf die spezifische Situation in Argentinien hingewiesen.

61

- Ferner macht die Beklagte darauf aufmerksam, dass der beweispflichtige Kläger für die von ihr behaupteten Aufklärungen am 30. März 2001 kein Beweisangebot mache. Schon deshalb müsse die Klage abgewiesen sein.

62

- Sie habe zu keiner Zeit behauptet, dass die Anlagen B 4 a und b bereits im März bzw. April 2001 übermittelt worden seien. Zeitungsberichte seien erstmals mit der Gesamtperformance vom 19.7.2001 übermittelt worden. Der Inhalt der handschriftlichen Zusätze auf den Anlagen B 4 und 5 werde auch nicht durch die Anlagen BB 1 und 2 erschüttert. Bei letzteren handele es sich um Kopien der noch in ursprünglicher Form vorliegenden Gesamtübersichten; die vom Zeugen D beschrifteten Exemplare seien nicht als Kopie herausgegeben worden.

63

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2007 vor dem Senat ihr Einverständnis mit der Verwertung des in dem Rechtsstreit … - 5 U 142/04 - eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. M vom 14. Dezember 2005 im vorliegenden Verfahren erklärt.

64

Die zulässige Berufung des Klägers hat zu rund 1/3 - nämlich in Bezug auf die am 10. Mai 2001 erworbene letzte Argentinienanleihe - Erfolg.

65

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus einer positiven Forderungsverletzung des Beratungsvertrages wegen einer fehlerhaften Beratung bezüglich der am 10. Mai 2001 erworbenen Argentinienanleihe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 93.337,50 € nebst Zinsen zu.

66

a) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist zwischen den Parteien im März / April 2001 ein konkludent abgeschlossener Beratungsvertrag über die Anlage von Geldern des Klägers zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGHZ 123, 126, Rn. 11 bei juris m. w. N.). So verhält es sich auch hier. Der Kläger beriet sich mit dem Zeugen D, dem damals für ihn zuständigen Anlageberater bei der Beklagten, über die Neuanlage demnächst freiwerdender Gelder und nahm damit erkennbar Beratungsleistungen in Anspruch, die ihm vor dem Hintergrund der langandauernden Geschäftsbeziehung auch gewährt wurden.

67

b) Diesen Beratungsvertrag verletzte die Beklagte, indem ihr Erfüllungsgehilfe, der Zeuge D, es am 10. Mai 2001 bei der Umsetzung des am 30. April 2001 erteilten Auftrages, Argentinienanleihen für den Kläger zu erwerben, unterließ, den Kläger über die am 8. Mai 2001 erfolgte Herabstufung in der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's von B + auf B zu informieren. Damit war die Beratung nicht mehr „objektgerecht“.

68

Nach der Grundlagenentscheidung des BGH vom 6. Juli 1993 (BGHZ 123, 126) hat eine Bank bei der Anlageberatung den - ggf. zu erfragenden - Wissenstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu berücksichtigen („anlegergerechte“ Beratung); das von ihr danach empfohlene Anlageobjekt muss diesen Kriterien Rechnung tragen („objektgerechte“ Beratung) (BGH a.a.O. Rn. 15 - 17 bei juris). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH a.a.O. Rn. 18 bei juris).

69

Selbst für den Fall, dass der Kläger gegenüber der Beklagten geäußert haben sollte, dass er eine spekulative Anlagestrategie verfolgen wolle, war die Beratungsleistung des Zeugen D am 10. Mai 2001 nicht mehr objektgerecht, da dem Kläger mit der zwischenzeitlich erfolgten Herabstufung des Ratings eine wesentliche Information vorenthalten wurde.

70

Nach dem auch im vorliegenden Verfahren einzubeziehenden Gutachten des Sachverständigen Dr. M aus dem Verfahren 5 U 142/04 musste das Argentinien-Engagement mit dem Wechsel des Ratings von BB- (spekulativ) auf B+ am 26. März 2001 als „hochspekulativ“ angesehen werden (GA unter 3., S.10). Ab dieser Zeit war auch vor dem Hintergrund einer - unterstellten - spekulativen Grundausrichtung des Klägers eine gesteigerte Beratungspflicht angezeigt. Zwar wurde eine solche Anlage dadurch nicht per se ungeeignet für den Kläger. Die im März 01 erfolgte „Herunterstufung“ des Argentinien-Ratings musste aber alarmieren. Dieser gesteigerten Beratungspflicht ist der Zeuge D nach der Darstellung der Beklagten auch zunächst in den Gesprächen mit dem Kläger am 30. März und 30. April 2001 nachgekommen. Ausdrücklich will er insbesondere dargestellt haben, dass das Ausfallrisiko nunmehr relativ hoch sei.

71

Das hohe Risiko des Totalausfalles bei hochspekulativen Anlageformen verlangte es, dass der Kläger über jede auch nur tendenzielle Änderung des Ratings informiert wurde. Nur dann war es vertretbar, ihn an der Anlageentscheidung vom 30. April 2001 festzuhalten und den Auftrag mit einer Kauforder umzusetzen. Dieser Verpflichtung handelte der Zeuge D zuwider, als er am 10. Mai 2001 die letzte Argentinienanleihe für den Kläger erwarb. Zu dieser Zeit musste ihm die am 8. Mai 2001 erfolgte weitere Herabstufung im Rating von B+ auf B bekannt gewesen sein. Zwar handelte es sich dabei um keine neue Stufe des Ratings, sondern lediglich um eine Modifikation innerhalb der identischen Kategorie. Da sich das Rating aber sowieso schon im hochspekulativen Bereich mit dem konkreten Risiko des Totalausfalls bewegte, war jede Veränderung auch nur der Tendenz nach vor der Umsetzung der Kaufanweisung mitteilungspflichtig.

72

Unstreitig unterließ der Zeuge D eine solche Information, was eine der Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzung darstellt.

73

c) Diese Pflichtverletzung ist auch für den eingetretenen Schaden kausal. Bei der Mitteilung der erneuten Herabstufung hätte der Kläger die Anlage nicht mehr getätigt. Nach feststehender Rechtsprechung des BGH ist, wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Tatsachenangaben den Vertrag so wie geschehen geschlossen hätte (vgl. BGH NJW 1998, 302, 303; NJW 1984, 1688 = WM 1984, 221, 222;NJW-RR 1988, 348; BGHZ 124, 151 [159f.] = NJW 1994, 512). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht geführt. Sie macht zwar geltend, dass der Kläger von dem Zeugen D überobligationsmäßig in persönlichen Gesprächen und schriftlich informiert worden sei und dennoch die eindeutigen Hinweise missachtet und an den Argentinienanleihen festgehalten habe. Dieser pauschale Vortrag kann jedoch schon im Ansatz nicht überzeugen. Vor Mai 2001 riet der Zeuge D den Kläger nach der Beklagtendarstellung eindeutig nicht von dem Erwerb ab, sondern stellte die Situation in Argentinien zwar als krisenhaft, aber entwicklungsoffen dar. Soweit die Beklagte die weitere Entwicklung nach Mai 2001 zum Beleg ihrer Auffassung heranziehen will, ist dem entgegenzuhalten, dass der Kläger im November 2001 der Verkaufsempfehlung des Zeugen D offensichtlich nachkam und eine Argentinienanleihe verkaufen lassen wollte (vgl. Vormerkungsanzeige vom 12. November 2001). Die Beklagte führt dies - in nachvollziehbarer Weise - auf die Beratung in dem Gespräch vom 9. November 2001 zurück. Daraus ist zu entnehmen, dass sich der Kläger gerade nicht jeder Warnung entzog und nicht „beratungsresistent“ war, so dass von der Kausalität der Pflichtverletzung auszugehen ist.

74

d) Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Das vermutete Verschulden ist zumindest nicht widerlegt. Die Fahrlässigkeit ihres Erfüllungsgehilfen D ist ihr über § 278 BGB zuzurechnen. Dieser handelte sorgfaltswidrig, da er zum Zeitpunkt des Erwerbs der Argentinienanleihe am 10. Mai 2001 die Herabstufung Argentiniens im Rating kennen und wissen musste, dass diese dem Kläger nunmehr wegen des erhöhten Risikos der Anlage mitzuteilen war.

75

e) Die Beklagte hat dem Kläger deshalb 93.337,50 € zu ersetzen. Die schuldhafte Verletzung eines Beratungsvertrages führt gemäß § 249 S. 1 BGB nach dem Grundsatz der Naturalrestitution dazu, dass der Kunde der Bank so gestellt werden muss, als hätte er sich nicht für die Anlage entscheiden. Das bedeutet vorliegend, dass der Kläger die Kosten des Erwerbs der Argentinienanleihe in Höhe von 93.337,50 € ersetzt verlangen kann. Dadurch wird er auch nicht ungerechtfertigt besser gestellt, da er die Zahlung nur gegen die antragsgemäße Zug-um-Zug-Übertragung der Anleihe an die Beklagte zugesprochen bekommt.

76

Entgangenen Gewinn in Höhe von 13.513,19 € kann der Kläger allerdings nicht mit Erfolg durchsetzen. Zwar gehört zum Schaden im Sinne des § 249 S. 1 BGB auch entgangener Gewinn (§ 252 BGB). Dabei sind an die Darlegung des entgangenen Gewinns keine strengen Anforderungen zu stellen. Vielmehr kommen dem Kläger wie bei § 287 ZPO gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute. Beruht jedoch wie hier die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung, kann die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung nur aufgrund einer konkreten Berechnung dargestellt werden. Ein konkreter Vortrag hierzu fehlt jedoch.

77

Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen. Ein solcher wäre nur dann zulässig, wenn der Kläger bei sachgerechter Aufklärung durch den Zeugen D aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers nur eine bestimmte tatsächliche Anlegeform getätigt hätte. Der Kläger hat indessen nicht nur in Währungsanleihen spekulativer Art investiert, sondern auch in Investmentfonds und Renten. Damit kamen für ihn verschiedene Handlungsweisen für eine andere Investition ernsthaft in Betracht, die unterschiedliche Vorteile (Zinsen), aber auch Risiken in sich bargen. Damit aber verbietet sich die Annahme eines Anscheinsbeweises zu seinen Gunsten (BGHZ 123, 311, 319; WM 2006, 927, 930 Tz. 26; WM 2007, 419 Tz. 24 ff). Dem steht die Entscheidung des 2. Zivilsenats des BGH vom 18. Februar 2002 (WM 2002, 909) nicht entgegen. Denn in jener Entscheidung war die Umsetzung eines erwarteten Geldbetrages in Spekulationsabsicht in zwei bestimmte, näher bezeichnete Aktien unstreitig.

78

f) Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass der Anspruch nach § 254 BGB wegen Mitverschuldens des Beklagten zu kürzen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann der Informationspflichtige dem Geschädigten nach dem Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht nicht entgegenhalten, dieser habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (BGH NJW-RR 1998, 16; WM 2004, 422, 425). Nur unter besonderen Umständen kann der Einwand des Mitverschuldens begründet sein, wenn etwa Warnungen Dritter oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden (BGH WM 1982, 90; 1993, 1238). Eine den Mitverschuldensvorwurf möglicherweise tragende Missachtung einer deutlichen Verkaufsempfehlung des Zeugen D lässt sich nur den behaupteten Gesprächen ab dem 9. November 2001 entnehmen. Spätestens am 12. November 2001 kam der Kläger dem auch teilweise nach. Schon die erste Verkaufsorder ließ sich allerdings nicht mehr realisieren, so dass ein eventuelles Mitverschulden nicht mehr ursächlich war.

79

Auf Verjährung hat sich die Beklagte bezüglich dieses Anspruchs auf Schadensersatz wegen der Anlage vom 10. Mai 2001 nicht berufen; die Verjährung nach § 37a WpHG war auch durch die Verhandlungen ab Oktober 2003 gehemmt; § 203 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB.

80

g) Der Zinsanspruch ergibt sich aus den Regelungen des Verzugs der §§ 286 ff BGB n. F.

81

2) Die weitergehende Klage auf Schadensersatz bezüglich des Ankaufs von Argentinienanleihen am 13. August 1999 und 8. Mai 2001 bzw. Schlechterfüllung des Verkaufsauftrages vom 12. November 2001 ist unbegründet; die Berufung war insoweit zurückzuweisen.

82

a) Der Kläger kann keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten aus einer - angeblichen - Schlechterfüllung eines Vermögensverwaltungsvertrages herleiten.

83

Der Vermögensverwaltungsvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verwalter entweder als Vertreter oder als Treuhänder eine eigene Entscheidung ohne vorherige Rücksprache mit dem Vertretenen bzw. Treugeber trifft (Kiethe/Hektor DStR 1996, 547; vgl. auch BGH ZIP 2002, 795, Rn. 1 und 12 bei juris). Auch wenn der Kläger dazu - unsubstantiiert - behauptet, er habe sich voll auf Herrn D und die Beklagte verlassen, die „alles gemacht haben“, oblag die letzte Anlageentscheidung doch immer ihm selbst. Dass er jeweils die entscheidende Weisung gab, ist nicht bestritten worden. An dieser Einordnung können auch nicht die mit „Vermögensmanagement“ überschriebenen Übersichten wie Bl. 77, 147 und 185 d. A. etwas ändern. Diese sind nur Zusammenfassungen des Engagements des Klägers bei der Beklagten. Welchen Inhalt die dahinter stehende vertragliche Situation hatte, kann daraus nicht sicher geschlossen werden.

84

b) Dem Kläger steht hinsichtlich der Anlagen vom 13. August 1999 und 8. Mai 2001 auch kein Anspruch aus einer pVV des konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrages zu. Dasselbe gilt für einen etwaigen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 31 Abs. 2 WpHG, 831 BGB, der, was die Sorgfaltsanforderungen betrifft, keine geringeren Anforderungen stellt.

85

Dass die Argentinienanleihen anlegerwidrig bzw. nicht objektgerecht im Sinne der zitierten Rechtsprechung waren, hat der Kläger nicht bewiesen.

86

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchssteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft. Das gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (BGHZ 166, 56, Rn. 15 bei juris m.w.N.) und erfasst insbesondere den Teilbereich des behaupteten Anlegerstatus (OLG Hamm vom 9.1.2004, 25 O 117/03, Rn 6 bei juris).

87

aa) Der Kläger hat zunächst nicht beweisen können, dass er eine konservative Anlagestrategie verfolgte. Er bezeichnet sich zwar als konservativer Anleger mit wenig/gar keiner Anlageerfahrung, unterlegt dies jedoch nicht mit einem spezifischen Beweisantritt. Vielmehr meint er, dass dies aus den sonstigen Anlagen, die er getätigt habe, insbesondere im Immobilienbereich, herzuleiten sei. Dem steht jedoch entgegen, dass er bereits 1994 in erheblichem Maße in Fremdwährungsanleihen investiert hat. Bereits für den 16. Januar 1995 ergeben sich aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) Dollaranleihen in Höhe von insgesamt 773.110,62 DM. Diese Währungsanleihen enthalten deutlich spekulative Elemente und sind nicht als eindeutig konservativ einzuschätzen. Damit korrespondiert die von der Beklagten vorgelegte Selbstauskunft des Klägers Anlage B 1 vom 23. Januar 1995 (Bl. 49 f d. A.). Diese Informationen - wenn auch nicht vom Kläger unterzeichnet - stammen aus einem Gespräch mit ihm und dem Zeugen D vom 23. Januar 1995. Dies hat der Zeuge D glaubhaft bekundet. Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden und beruhen auf einer zutreffenden und ausgewogenen Beweiswürdigung. Die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers sind unbegründet. Es ist insbesondere ausgeschlossen, dass das Landgericht übersehen haben könnte, dass der Zeuge D als „Anlageverkäufer“ über das entsprechende Geschick verfügt, sein Anliegen - auch dem Gericht gegenüber - zu präsentieren und dass er dem Ausgang des Rechtsstreit nicht ohne jedes eigenen Interesse entgegensieht. Nach der damit zugrunde zu legenden Selbstauskunft wählte der Kläger die Anlageform „spekulativ“, „hohe Ertragschancen stehen hohen Risiken gegenüber“. Anlageziel sollte die Erzielung von Zinseinnahmen sein. In dem Formular waren als andere Zielbestimmungen „Altersvorsorge und Familienvorsorge“ aufgeführt, aber vom Kläger nicht ausgewählt worden. Ferner wurde eine mehr als fünf Jahre bestehende Erfahrung mit ausländischen Investmentfonds festgehalten. Festgehalten in dem Befragungsbogen ist die Bemerkung des Zeugen D: „Der Kunde wurde über Chancen und Risiken, gerade auch in Währungsanleihen aufgeklärt.“. Dass eine solche Belehrung auch tatsächlich erfolgt ist, hat die Vernehmung des Zeugen D durch das Landgericht ebenfalls deutlich ergeben. Danach ist mit dem Landgericht auch davon auszugehen, dass der Kläger auch bereits über die Bedeutung von Ratings aufgeklärt worden ist.

88

Mit dem Kauf von Argentinienanleihen hat der Kläger sich damit grundsätzlich in dem Marktsegment Auslandsanleihen bewegt, indem er bereits zuvor Anlagen getätigt hat. Die Ankäufe entsprachen damit im Grundsatz seinem Anlegerprofil: Ankauf festverzinslicher Staatsanleihen mit spekulativem Charakter im Währungssektor, soweit es sich um Dollaranleihen handelte. Der Ankauf einer Anleihe eines Schwellenlandes - wie es Argentinien war (und ist) - weist allerdings die Besonderheit auf, dass das Land u. U. seine Fähigkeit oder Bereitschaft zur Erfüllung seiner freiwilligen Verpflichtungen verlieren kann. Das nimmt der Anleihe jedoch nicht den Charakter der anlegergerechten Auslandsanleihe, sondern evoziert eine sich aus dem jeweiligen Rating abzuleitende besondere Verpflichtung zur Aufklärung des Anlegers über die bestehenden Risiken.

89

Vor diesem Hintergrund waren die Argentinienanleihen, die im August 1999 und erst recht im Mai 2001 als spekulativ einzuordnen waren, grundsätzlich anlegergerecht. Sie versprachen eine erhöhte Rendite bei erhöhtem Bonitätsrisiko.

90

bb) Es ist dann auch keine Verletzung des Gebotes der anlage-/objektgerechten Beratung bezüglich der genannten Anleihen festzustellen. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Für den Umfang der Beratung ist nach dem BGH insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und sie dieses Anlageprogramm zur Grundlage ihrer Beratung macht (BGHZ 123, 126, Rn. 18 bei juris).

91

Die Beklagte behauptet, dass die verschiedenen Anlagen nur vorgestellt worden seien und insoweit keine Präferenz deutlich gemacht worden sei. Der Zeuge D hat dies bestätigt. Dass es sich um eine ausdrückliche Empfehlung der Beklagten handelte, konnte der Kläger nicht beweisen. Eine besonders gesteigerte Aufklärungspflichtenstellung ist mithin nicht anzunehmen.

92

Der Kläger behauptet, eine spezifisch auf Argentinien bezogene Beratung habe es überhaupt nicht gegeben. Auch hierfür ist er beweisbelastet. Er hat sich insoweit auf Vernehmung der Zeugin F berufen und auf seine eigene Vernehmung als Partei. Die Zeugin F hat keine überzeugende Aussage gemacht. Zu Recht stellt das Landgericht insoweit darauf ab, dass sie entgegen dem übereinstimmenden Parteivortrag zu der Besprechung der Argentinienanleihen im Termin am 30. April 2001 hiervon nichts gehört haben will. Sogar der Kläger hat aber behauptet, dass der Zeuge D in diesem Termin die Argentinienanleihen nicht nur erwähnt, sondern sogar empfohlen habe (vgl. Bl. 180 f d. A.). Dasselbe gilt hinsichtlich des Termins vom 9.11.2001. Auch bei diesem Treffen wurde über die Argentinienanleihe zumindest „am Rande“ (Bl. 183 d. A.) gesprochen. Wenn die Zeugin dieses Thema an zwei Terminen nicht mitbekommen haben will, kann ihr auch im Übrigen nicht geglaubt werden. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist mithin nicht zu beanstanden.

93

Der Kläger war mangels Einverständnisses der Beklagten nicht nach § 447 ZPO als Partei zu hören; auch eine Vernehmung gemäß § 448 ZPO kam nicht in Betracht. Das Landgericht wollte den Kläger informatorisch anhören. Dieser hat aber mit einem Wutausbruch reagiert und musste sogar des Saales verwiesen werden (S. 17 des Protokolls unten). Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war eine Anhörung nicht ergiebig.

94

Mit der Berufungsbegründung beruft sich der Kläger im Zusammenhang mit der Besprechung am 30. April 2001 auf das Zeugnis einer Frau J. Das neue Beweismittel konnte nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden.

95

Ansonsten war die Beklagte auch nicht verpflichtet, ihre Beratungsgespräche und Aufklärungen schriftlich zu dokumentieren und dem Kläger so ein Beweismittel zu verschaffen. Dies ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem WpHG oder den Richtlinien des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel gem. § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BGHZ 166, 56, insbesondere Rn. 17 ff bei juris).

96

Der Kläger hat mithin seinen Vortrag zur fehlenden Beratung der Beklagten nicht bewiesen, ohne dass es auf den Zeugen D angekommen wäre.

97

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, dass sich schon aus dem Vortrag der Beklagten eine ungenügende Aufklärung ergebe. Vielmehr ist die dargelegte Informationstätigkeit des Zeugen D hinsichtlich der verschiedenen Risiken ausreichend deutlich und eindrücklich genug gewesen. Dabei konnte er davon ausgehen, dass der Kläger als Architekt und erfolgreicher Unternehmer, der bereits über Erfahrungen mit ausländischen Währungsanleihen verfügte und von ihm, dem Zeugen D, über die generellen Risiken gerade solcher Geschäfte bereits aufgeklärt worden war, über entsprechendes Basiswissen verfügte und die intellektuelle Fähigkeit besaß, die Zusammenhänge zu erfassen.

98

Entgegen der Auffassung des Klägers war eine Aufklärung, die sich im Wesentlichen an dem Ratingsystem orientierte, nicht pflichtwidrig. Auch nach der von der Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Hamm vom 9.1.2004 (25 U 117/03), die als Berufungsentscheidung zu der von dem Kläger zitierten Entscheidung des Landgerichts Münster vom 1.7.2003 (14 O 17/03, BKR 2003, 762) ergangen ist, war ein Hinweis auf das bankenübliche Rating zur Kennzeichnung des Bonitätsrisikos ausreichend.

99

Zudem gab der Zeuge D nach der unwiderlegten Beklagtendarstellung auch mehrfach differenzierte Hinweis auf die ungünstige politische und wirtschaftliche Lage Argentiniens und die Bemühungen der dortigen Regierung, diese zu überwinden. Zumindest im August 1999, zu einem Zeitpunkt als Argentinien mit BB eingestuft wurde, war die Anlage mit einem spekulativen Ansatz vereinbar. Eine gesteigerte Beratungspflicht war erst im Mai 2001 - auch bei Berücksichtigung eines spekulativen Ansatzes - angezeigt. Zwar wurde - wie schon dargestellt - eine solche Anlage dadurch nicht per se ungeeignet für den Kläger. Die im März 01 erfolgte „Herunterstufung“ des Argentinien-Ratings musste aber alarmieren und gesteigerte Beratungspflichten auslösen. Diesen ist der Zeuge D aber nach der Darstellung der Beklagten nachgekommen. Der dargelegte Hinweis auf die Skepsis der Analysten und die realistische Gefahr des Totalverlustes war vor dem Hintergrund früherer Belehrungen ausreichend. Eine weitere Aufklärung war auch bezüglich der am 8. Mai 2001 erworbenen Argentinienanleihe nicht geschuldet. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der Zeuge D die am selben Tag erfolgte - weitere - Herabstufung im Rating von B+ auf B bei der Umsetzung der Kauforder bereits kannte oder hätte kennen müssen. Nur dann wäre eine Information zu erwarten gewesen.

100

cc) Ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen Falschberatung bezüglich der am 13. August 1999 erworbenen ersten Argentinienanleihe ist im Übrigen seit dem 13. August 2002 nach § 37 a WpHG verjährt.

101

Der Anwendungsbereich des WpHG ist eröffnet, da es sich bei der vorliegenden Materie um die Beratung bei der Anlage von Finanzinstrumenten i.S.d. § 2 Abs. 2 b), 3 a) Nr. 3 WpHG handelte und die Beklagte nach § 2 Abs. 4 WpHG vom persönlichen Anwendungsbereich des WpHG erfasst wird. Nach der Übergangsregelung des § 43 WpHG war § 37 a WpHG am 13.8.1999 auch in Kraft und anwendbar. Der Kläger macht ferner ausdrücklich einen Schadensersatzanspruch geltend, der darauf beruht, dass er nicht ordnungsgemäß informiert bzw. beraten wurde, was ebenfalls zum Regelungsbereich des § 37 a WpHG gehört. Nach Ansicht des BGH unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37 a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 31 Abs. 2 WpHG. Erfasst werden nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung (BGH WM 2007, 487, Rn. 13 und 15 bei juris; OLG Frankfurt BKR 2006, 501, 502 f; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101 f). Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt mit dem Erwerb des jeweiligen Finanzinstrumentes; dann ist der für die Anspruchsentstehung im Sinne des § 37 a WpHG maßgeblich Schaden bereits angelegt und lässt die Verjährung beginnen (BGH WM 2007, 487, Rn. 9 und 13 bei juris; OLG Frankfurt BKR 2006, 501; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101). Die Anleihe wurde am 13. August 1999 gekauft, so dass entsprechende Ersatzforderungen am 13. August 2002 verjährt sind. Erst mit Schreiben vom 28.10.2003 machte der Kläger Schadensersatzansprüche geltend. Vorherige Hemmungstatbestände oder Unterbrechungstatbestände nach altem Recht sind nicht erkennbar. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in den Verhandlungen kundgegeben, keine „formalen“ Gegenargumente vorbringen zu wollen, ist unsubstantiiert geblieben.

102

Die dreijährige Verjährungsfrist wurde auch nicht dadurch verlängert, dass es die Beklagte unterlassen hat, den Kläger auf etwaige Beratungs- und Informationsmängel hinzuweisen. Die für die Haftung von Rechtsanwälten und Steuerberatern entwickelten Grundsätze zur sog. Sekundärverjährung sind, gerade wegen des gesetzgeberischen Willens, eine kurze Verjährungsfrist einzuführen, nicht auf Haftungsansprüche nach dem WpHG bzw. die Frist des § 37a WpHG anzuwenden (BGH NJW 2005, 1579; OLG Frankfurt BKR 2006, 501, 503; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101, 4106).

103

Eine vorsätzliche Pflichtverletzung, die andere Verjährungsregelungen nach sich zieht, wird vom Kläger nicht behauptet.

104

c) Die Beklagte haftet auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer nachvertraglichen Pflichtverletzung. Eine generelle Nachberatungspflicht ist abzulehnen (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 2144, 2148 f; Senat WM 1996, 1487, 1488; OLG Karlsruhe WM 1992, 577 = NJW-RR 1992, 1074, 1075f). Anderes kann sich allerdings aus der Dauerbeziehung einer Beratung, einer entsprechenden Praxis und auch aus dem Gedanken der Ingerenz ergeben (Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., Hopt § 347 Rn. 28 m.w.N.en). Für eine solche Pflicht spricht vorliegend, dass die Beklagte eine derartige Beratung über den Entwicklungsstand der einzelnen Papiere tatsächlich durchgeführt hat und insoweit eine entsprechende Übung entstanden ist. Die Beklagte begründete dadurch entsprechendes Vertrauen bei dem Kläger. Da der Kläger sich darauf erkennbar verließ und dementsprechend eigene Nachforschungen am Markt unterließ, war sein Vertrauen schützenswert.

105

Aber auch in diesem Zusammenhang trägt die Beklagte unwiderlegt vor, dass sie die erforderlichen Informationen - ab Juli 2001 sogar in gesteigerter Form - an den Kläger weitergereicht haben will. Bereits in dem Telefonat am 23. Juli 2001 sei der Kläger von dem Zeugen D vor dem Hintergrund der Herabstufung auf B- auf die noch gute Möglichkeit des Verkaufes hingewiesen worden. Das musste damals reichen. Auch in der „aktuellen Information zu Argentinien“ der Beklagten vom 2.11.01 (B8 = Bl. 88 d. A.) anlässlich der Herabstufung auf „CC“ wurde die Situation angemessen dargestellt. Ein Rat an den Kläger, die Anlage abzustoßen, ist darin jedoch nicht enthalten. Im Schlussabsatz wird vielmehr u. a. ausgeführt: „Die meisten Analysten raten Anlegern dennoch zur Ruhe.“ Der Zeuge D will den Kläger dann am 9. November 2001 „darauf hingewiesen“ haben, „ob er jetzt nicht mal verkaufen wolle“ (S. 15 des Protokolls zur Beweisaufnahme). Das habe er wie aus der Gesamtperformance per 9.11.2001 Bl. 84 d. A. = B 7 ersichtlich notiert. Dennoch habe der Kläger an der Anlage zunächst festgehalten. Erst bei einer Besprechung am 12. November 2001 habe er sich zum Verkauf einer der Anlagen entschlossen. Der Kläger bestreitet dies und trägt vor, am 9. November sei - pflichtwidrig - keine derartige Verkaufsempfehlung erfolgt. Damit ist aber die unstreitig am 12. November umgesetzte Verkaufsorder nicht in Einklang zu bringen. Es spricht vielmehr alles dafür, dass dies auf der von der Beklagten behaupteten und vom Zeugen D bekundeten Beratung beruhte. Auch dieser Sachverhalt ist von dem Kläger mithin nicht widerlegt und ergibt keine Pflichtverletzung der Beklagten.

106

d) Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 385 HGB bzw. pVV des Verkaufsauftrages vom 12. November 2001 greift nicht ein.

107

Wie das Landgericht zu Recht festgehalten hat, handelt es sich insoweit um einen Kommissionsvertrag i. S. des § 383 HGB i.V.m. den AGB-WPGeschäfte Nr. 1, der als Dienstvertrag zu qualifizieren ist und eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 31. A., Hopt § 383 Rn. 8 und in der 30. A., 2000, zum im Jahre 2001 gültigen Stand der AGB-WPGeschäfte Nr. 1 in Rn. 1). Die Bank verspricht nicht schlechthin den Abschluss eines der Anschaffung oder der Veräußerung von Wertpapieren dienenden Ausführungsgeschäfts am Markt, sondern nur ein sorgfältiges Bemühen i.S.d. § 384 HGB um die Ausführung des Kundenauftrags. Vertragsgegenstand ist daher kein herbeizuführender Erfolg, sondern nur eine Pflicht zum zweckdienlichen Tätigwerden. Eine entsprechende Bemühung ergibt sich bereits aus der Verkaufsvormerkung vom 12. November 2001. Diese Verkaufsvormerkung ist auch unstreitig. Soweit der Kläger nunmehr behauptet, es sei keine Limitierung bis zum 30. November 2001 vorgesehen gewesen und die Beklagte habe diesen Auftrag vorzeitig wieder herausgenommen und erst im Dezember wieder eingestellt, handelt es sich um neuen Vortrag, für dessen Zulassung es nach § 531 Abs. 2 ZPO keinen erkennbaren Ansatzpunkt gibt.

108

Im Übrigen wäre ein solcher Schadensersatzanspruch auch verjährt. Dieser Anspruch ist erst mit Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemacht worden. Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung von Pflichten aus einem Kommissionsvertrag richtet sich nach Art. 229 § 6 EGBGB i.V.m. § 195 BGB. Danach beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre. Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Ersatzpflichtigen hat. Der Kläger hatte aufgrund der von ihm selbst zum 30. November 2001 befristete Verkaufsorder nach Ablauf der Frist Kenntnis von der Nichtausführung, müsste sich jedenfalls aber eine dem Vorsatz gleichzustellende grobe Fahrlässigkeit vorhalten lassen, wenn er sich in dieser hoch schadensgeneigten Situation nicht um die Ausführung der Order gekümmert hätte.

109

Die Verjährungsfrist begann damit am 1. Januar 2002 zu laufen. Am 17. Februar 2006, als der Anspruch anhängig gemacht wurde, war dieser mithin längst verjährt. Eine Hemmung ist zuvor nicht eingetreten. Zwar machte der Kläger bereits im Oktober 2003 gegenüber der Beklagten Ansprüche geltend, dabei bezog er sich aber ausschließlich auf eine angebliche fehlerhafte Beratung über die Risiken der Argentinienanleihe. Die weisungswidrige Ausführung des Kommissionsauftrages erwähnte er nicht; dann kann insoweit auch keine Hemmung eingetreten sein.

110

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht.


(1) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten richten sich die Gebühren nach den für die Zuständigkeit des Prozessgerichts oder die Zulässigkeit des Rechtsmittels geltenden Vorschriften über den Wert des Streitgegenstands, soweit nichts anderes bestimmt ist. In Musterfeststellungsklagen nach Buch 6 der Zivilprozessordnung und in Rechtsstreitigkeiten aufgrund des Unterlassungsklagengesetzes darf der Streitwert 250 000 Euro nicht übersteigen.

(2) In nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten ist der Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Parteien, nach Ermessen zu bestimmen. Der Wert darf nicht über eine Million Euro angenommen werden.

(3) Ist mit einem nichtvermögensrechtlichen Anspruch ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Anspruch, und zwar der höhere, maßgebend.

Der Wert des Rechts auf wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen wird nach dem dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Bezuges berechnet. Bei bestimmter Dauer des Bezugsrechts ist der Gesamtbetrag der künftigen Bezüge maßgebend, wenn er der geringere ist.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 93.337,50 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 2. Februar 2005, Zug um Zug gegen Rückgabe des Wertpapieres mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 78 % und die Beklagte zu 22 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

1

Der Kläger, der ein erhebliches, vornehmlich von Immobilien geprägtes Vermögen besitzt, begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen vermeintlich fehlerhaften Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Argentinienanleihen im August 1999 und Mai 2001, wegen späterer Falschberatung und wegen eines fehlerhaft ausgeführten Wertpapierverkaufsauftrages.

2

Zwischen den Parteien bestand in den 90er Jahren bereits eine langjährige Geschäftsverbindung. Neben einer Vielzahl von Konten und Darlehensverträgen unterhielt der Kläger bei der Beklagten seit 1994 ein Wertpapierdepot. Sämtliche Entscheidungen über die Anlage von Wertpapieren wurden von dem Kläger selbständig getroffen, der kontinuierlich von den Mitarbeitern der Beklagten beraten wurde. Er erhielt regelmäßig Depotübersichten mit Erwerbs- und Tageskursen sowie Tageswerten. Beigefügt waren ferner jeweils zwei Depotanalysen „Bestand“ und „realisierte Transaktionen“. Vorgeheftet wurde eine “Gesamtperformance“, die eine Übersicht über die Entwicklung des investierten Kapitals darstellte. Insoweit wird auf die Anlagen K 3 (Bl. 113 d. A) sowie die Anlagen B 4 - 7 (Bl. 57 ff d. A.) Bezug genommen. Ob die in den Anlagen B 6 und 7 enthaltenen Auszüge aus der Presseberichterstattung mit übersandt worden sind, ist umstritten. Die Übersichten wurden in den regelmäßig stattfindenden Gesprächen dem Kläger erläutert.

3

Am 20. Oktober 1994 investierte der Kläger über die Beklagte rund 780.000 DM bei vier verschiedenen Emittenten wie aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) ersichtlich. Der Kläger war ein „Dollarfan“ und präferierte entsprechende Anlagen.

4

Seit Ende 1994 ist bei der Beklagten der Zeuge D für den Kläger zuständig. Er ist Abteilungsdirektor und Vermögensmanager der Beklagten für den Bereich L.

5

Im Jahre 1999 fand ein Gespräch statt, in dem sich der Kläger zu dem Erwerb von argentinischen Staatsanleihen entschloss. Ob der Zeuge D den Kläger auf diese Anlage nur hinwies oder sogar zu einer entsprechenden Anlage riet, ist umstritten. Die Investition in Argentinienanleihen war schon im Jahre 1999 spekulativ. Es war absehbar, dass eine entsprechende Anlage ein nicht unerhebliches Risiko darstellte. Im Jahre 1999 wurde Argentinien auf der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's (S & P) mit „BB“ eingestuft. Wegen der Entwicklung des Ratings der argentinischen Staatsanleihen wird auf die Anlage B 3 (Bl. 56 d. A.) und hinsichtlich der Bedeutung der entsprechenden Klassifizierungen auf die Definitionsübersicht in der Anlage B 2 (Bl. 52 - 55 d. A.) Bezug genommen.

6

Der Kläger erwarb am 13. August 1999 die Argentinienanleihe 99/04 mit dem Nennwert von 190.000 US-$ für 354.050,34 DM, d. h. zu einem Kurs von 94,03. Auch zu diesem Zeitpunkt war Argentinien mit BB geratet, d. h. im Anfangsbereich der spekulativen Anlage.

7

Am 29. November 1999 orderte der Kläger eine weitere Argentinienanleihe über nominell 130.000 €, woraus er im vorliegenden Verfahren aber keine Rechte herleitet; sie wurde 2001 vollständig zurückgezahlt. Der Kläger generierte aus den beiden Anleihen zudem Zinserträge.

8

Am 14. November 2000 wurde eine Korrektur des Argentinien-Ratings auf BB- vorgenommen, d.h. dass das Ausfallrisiko sich erhöht hatte. Am 26. März 2001 wurde es weiter herabgestuft auf B +.

9

Am 30. März 2001 führten der Kläger und der Zeuge D ein Gespräch am Wohnsitz des Klägers in der … in L über die Gesamtperformance vom 29. März 2001 (Anlage B 4 = Bl. 57 ff d. A.). Der Inhalt dieses Gesprächs ist umstritten. Am 30. April 2001 um die Mittagszeit wurde ein weiteres Gespräch zwischen den Vorgenannten in der Bibliothek der … geführt. Anwesend war auch die Zeugin F, die bei dem Steuerberatungsbüro, das für den Kläger tätig war, angestellt war. In dem Gespräch legte D die Gesamtperformance per 30. April 2001 (Anlage B 5 = Bl. 69 ff d. A.) vor. Ob die handschriftlichen Eintragungen auf dieser als Anlage B 5 vorliegenden Gesamtperformance und auch auf anderen den Gesprächsinhalt zutreffend wiedergeben, ist umstritten. Es wurde am 30. April die Neuinvestition von demnächst freiwerdenden Geldern des Klägers besprochen. U. a. wurden auch Argentinienanleihen diskutiert. Zu dieser Zeit gab es wegen der mehrfachen Herabstufungen ein deutlich gesteigertes Risiko für Argentinienanleihen. Andererseits waren die voraussehbaren Zinserträge höher als bei konservativeren Anlagen.

10

Am 4. Mai 2001 erwarb der Kläger aufgrund der vorhergehenden Beratung Anteile an den Fonds A sowie C. Bei letzterem handelt es sich um einen Dachfonds für internationale Aktienfonds. Diese beiden Anlagen waren von D empfohlen.

11

Am 8. Mai 2001 wurde die Kreditwürdigkeit Argentiniens von Standard & Poor`s nur noch mit B bewertet, was beinhaltet, dass Beeinträchtigungen der Zahlungsfähigkeit bei ungünstigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen wahrscheinlich sind.

12

Am selben Tag erwarb der Kläger die Argentinienanleihe 96/03 mit einem Nennwert von 80.000 DM für 40.187,54 €. Am 10. Mai 2001 erlangte der Kläger die Argentinienanleihe 98/03 mit dem Nennwert von 95.000 € für 93.337,50 €.

13

Die Argentinienanleihen entwickelten sich zunächst positiv, die Kurse stiegen. Am 12.7.2003 wurde das Rating für Argentinien weiter auf B- herabgestuft. Erstmals wurde in der Gesamtperformance per 19. Juli 2001 ein leichter Kursrückgang auf unter 90 % verzeichnet; vgl. Gesamtperformance und Depotübersicht wie Anlage B 6 (Bl. 74 ff d. A.). Beigefügt war auch die Aufstellung „Vermögensmanagement“ vom 19. Juli 2001 (Anlage K 5 = Bl. 185 = B 6 = Bl. 77 d. A.).

14

Am 9. Oktober 2001 wurde das Rating für Argentinien wiederum herabgestuft auf CCC+, was beinhaltet, dass der Schuldner „derzeit anfällig“ sei und der Schuldendienst von günstigen Bedingungen abhänge. Dem folgte am 30. Oktober 2001 eine weitere Herabstufung auf CC und am 6. November 2001 eine solche auf SD (selektiver Zahlungsverzug), was beinhaltet, dass der Schuldner eine oder mehrerer seiner finanziellen Verpflichtungen bei Fälligkeit nicht erfüllte.

15

Am 9. November 2001 fand ab 13.30 Uhr wiederum in der … in L ein Zusammentreffen zwischen dem Kläger und dem Zeugen D statt. Auch die Zeugin F war wieder zugegen. Der Zeuge D schlug dem Kläger die Beteiligung an einem Windpark vor und empfahl sie. Zumindest am Rande wurde auch über die Argentinienanleihe gesprochen; Einzelheiten hierzu sind umstritten.

16

Am 12. November 2001 erteilte die Beklagte für den Kläger eine Vormerkungsanzeige bezüglich des Verkaufs der Argentinienanleihen 99/04. Die entsprechende Vormerkungsanzeige enthält zur Kennzeichnung des Limits den Vermerk „bestens“ und die zeitliche Befristung „30. November 2001“. Diese Vormerkungsanzeige ging auf eine entsprechende Order des Klägers zurück. Wann diese erteilt wurde, ist unklar.

17

In der Folgezeit übersandte die Beklagte weiterhin Depotübersichten (Anlagen B 11 - 13 = Bl. 145 ff d. A.). Ob diesen Zeitungs- oder ähnliche Berichte beigefügt waren, ist umstritten.

18

In der Folgezeit stellte Argentinien sämtliche Zahlungen auf Anleihen ein.

19

Erstmals mit Schreiben des früheren Klägerbevollmächtigten vom 28. Oktober 2003 meldete der Kläger bei der Beklagten Forderungen an (Anlage B 9, Bl. 135 ff d. A.). Er bemängelte die schlechte Beratung der Beklagten über die Risiken der Argentinienanleihen. In seinem Schreiben erbat er die Bestätigung, dass auf die Einrede der Verjährung verzichtet werde, worauf die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 1. Dezember 2003 nicht einging (Anlage B 10, Bl. 138 - 144 d. A.). Begleitend wurden bereits im Jahre 2003 Gespräche zwischen den Parteien geführt. Am 23. Dezember 2003 ist beim Amtsgericht L der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids wegen Schadensersatzes aus Anlageberatung „Argentinienanleihen“ eingegangen. Der entsprechende Mahnbescheid über 307.818,31 € ist vom Amtsgericht L am 27. Januar 2005 erlassen und der Beklagten am 2. Februar 2005 zugestellt worden.

20

Der Kläger hat mit der Klage das Ziel verfolgt, von der Beklagten Rückzahlung der Erwerbskosten für die drei Argentinienanleihen zuzügl. entgangenen Gewinns in Höhe von 4 %, Zug um Zug gegen Übertragung der betreffenden Wertpapiere zu erlangen.

21

Hinsichtlich der am 13. August 1999 angeschafften Argentinienanleihen 99/04 für 354.050,34 DM hat er den Schaden mit 154.952,89 € bezogen auf den 22. Dezember 2004 errechnet. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 7 des Anspruchsbegründungsschriftsatzes (Bl. 10 d. A.) Bezug genommen. Hinsichtlich der Argentinienanleihe 96/03 errechnet er einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 46.014,73 € und bezüglich der Argentinienanleihe 98/03 einen solchen von 106.850,69 €. Der letztgenannte Betrag ergebe sich aus den für den Ankauf aufgewendeten 93.337,50 € zuzüglich entgangenen Gewinns für die Zeit bis zum 22. Dezember 2004 in Höhe von 13.523,19 €; gegenzurechnende Zinsen habe er für diese Anlage nicht generiert. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte schon deswegen hierfür hafte, weil sie eine umfassende Vermögensverwaltung geschuldet habe und nicht bloße Beratung im zeitlichen Zusammenhang mit den einzelnen Anlagen. Dieser umfassenden Betreuungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Hierzu hat er behauptet, dass der Beklagten, vertreten durch den Zeugen D, bekannt gewesen sei, dass es ihm - dem Kläger - die ganze Zeit um eine sichere Anlage gegangen sei, sein Anlageverhalten sei als „konservativ“ zu bezeichnen. Er - der Kläger - habe sich allein auf Anregungen und Empfehlungen und die fortlaufende Beratung der Beklagten verlassen. Er habe selbst über keine nennenswerte Erfahrungen im Bereich des Wertpapierhandels verfügt und sei auch nie von einem Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere dem Zeugen D umfassend entsprechend § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG befragt und aufgeklärt worden.

22

Selbst wenn lediglich ein Beratungsvertrag zustandegekommen sei, sei dieser so ausgestaltet gewesen, dass der Beklagten eine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht hinsichtlich der mit der Argentinienanleihe verbundenen Risiken oblegen habe. Die Pflicht zur umfassenden Betreuung sei aus den Gesamtperformance-Übersichten erkennbar, die erkennen ließen, dass die Beklagte ihn umfassend beraten habe. Dies sei z. B. aus der vom 9. November 2001 erkennbar (K 3 = Bl. 113 = Bl. 82 d. A.).

23

Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch hilfsweise auf die seiner Auffassung nach pflichtwidrig nicht durchgeführte Weisung zum Verkauf der Argentinienanleihe 99/04 nach dem 12. November 2001 gestützt. Hierzu hat er behauptet, dass es möglich gewesen wäre, diese Weisung zeitnah auszuführen, weshalb die Beklagte mit einem Betrag von 118.016,37 € zuzügl. 4 % Zinsen seit dem 12. November 2001 hafte.

24

Die Beklagte könne sich seiner Auffassung nach auch nicht auf die Einrede der Verjährung berufen. Hierzu hat er behauptet, dass ihm der Totalverlust der Argentinienanleihen erst im Jahre 2003 im Rahmen der Übersendung eines Depotauszuges bekannt geworden sei. Danach hätten bis 2004 Verhandlungen mit der Beklagten über die Beseitigung des Schadens stattgefunden, was insoweit unstreitig ist. Im Rahmen dieser Gespräche sei klar gewesen, dass keine formalen Argumente vorzutragen seien, insbesondere nicht die Einrede der Verjährung erhoben werde.

25

Er hat ferner die Auffassung vertreten, auch wegen der fortlaufenden Beratungsverpflichtung der Beklagten könne der Verjährungseinwand nicht eingreifen. Am 9. November 2001 hätte eine Verkaufsempfehlung ausgesprochen werden müssen, die jedoch nicht erfolgt sei. Dann hätte die Anleihen noch für 195.401,34 € verkauft werden können. Zumindest sei ein Anspruch wegen dieser Pflichtverletzung nicht verjährt.

26

Er hat beantragt,

27

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie hat die Auffassung vertreten, dass keinesfalls ein Vermögensverwaltungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Dem Kläger habe die ganze Zeit die letzte Entscheidung bezüglich der Anlageentscheidungen oblegen, was insoweit unstreitig ist, woraus ihrer Auffassung nach folge, dass keine Vermögensverwaltungsverpflichtung entstanden sein könne.

31

Die Beklagte hat geltend gemacht, schon das Investment des Klägers im Immobilienbereich sei als risikoreich und spekulativ einzuordnen. Schon daraus werde der vom Kläger bevorzugte spekulative Anlageansatz deutlich. Dies werde auch durch die am 20. Oktober 1994 getätigte Anlage von rund 780.000 DM in Dollaranleihen deutlich. Das sei eine risikoreiche Anlage gewesen. Auch die allgemeine Neigung des Klägers, in Dollar anzulegen, zeige seine Neigung zur Spekulation.

32

Ferner hat sie behauptet, nach der Einführung des § 31 Abs. 2 WpHG zum 1. Januar 1994 habe ihr Mitarbeiter und Zeuge D am 23. Januar 1995 ein umfassendes Gespräch mit dem Kläger geführt. Der Kläger habe seinerzeit erklärt, dass er bisher sowohl bei inlands- als auch bei auslandsbezogenen Geschäftsformen Renten- und Investmentfonds bevorzugt habe. Er habe pro Jahr bis zu 10 Wertpapierkäufe getätigt. Er verfolge eine spekulative Anlagestrategie. Das Ziel seien Zinseinnahmen. Diese besonderen Ziele ständen auch im Einklang mit der vorgenannten Anlagestrategie. Ferner habe der Kläger durch den Zeugen Drews Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren erhalten. Im Rahmen dessen sei er über Chancen und Risiken, gerade auch im Rahmen von Währungsanleihen, aufgeklärt worden. Der Zeuge D habe hierüber im Beisein des Klägers ein entsprechendes Formular ausgefüllt. Wegen des Inhalts dieses Formulars wird auf die Anlage B 1 (Bl. 49 f d. A.) Bezug genommen.

33

Außerdem sei der Kläger vor seiner Entscheidung zum Ankauf der Argentinienanleihen im August 1999 noch ausführlich im Rahmen eines persönlichen Gesprächs beraten worden. Der Zeuge habe dem Kläger ausdrücklich den Hintergrund der Argentinienanleihen und die Bedeutung von Anleihen in Schwellenländern vor Augen geführt. Er habe darauf hingewiesen, dass die politische und wirtschaftliche Lage in diesen Ländern nicht stabil, sondern als krisenhaft eingeschätzt werden müsse. Dies gelte insbesondere für Argentinien. Eine Anleihe von Argentinien-Papieren sei mit einem hohen Risiko verbunden und es bestehe die Gefahr, dass sowohl die Zinszahlungen ausbleiben könnten als auch das Kapital bei Endfälligkeit nicht zurückgezahlt werde. Schlimmstenfalls sei mit einem Totalausfall zu rechnen. Der Zeuge D habe dem Kläger weiterhin das Ratingsystem erläutert und dargestellt, dass es sich hierbei um eine Bonitätsbeurteilung handele, die die Einschätzung der jeweiligen Ratingagentur über die wirtschaftliche Fähigkeit und die rechtlichen Bindungen des Emittenten, seine Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, wiedergebe. Er habe dem Kläger dabei auch die unterschiedlichen Ratingkategorien vorgestellt und vermittelt sowie das aktuelle Rating für Argentinien mit zu jener Zeit BB dahingehend erläutert, dass bei einem Rating von BB ein Investment als spekulativ eingestuft werden müsse. Dem habe er u. a. das erstklassige Rating für Bundesobligationen mit AAA entgegengehalten. Er habe dem Kläger auch unterschiedliche Anlagemöglichkeiten dargestellt, insbesondere die Möglichkeit des Erwerbs risikoarmer Bundesobligationen, die seinerzeit jedoch lediglich mit einem Zinssatz von allenfalls 4 % ausgestattet gewesen seien. Dies sei dem Kläger, der erklärtermaßen eine spekulative Anlagestrategie verfolgt habe, deutlich zu gering gewesen. Deswegen habe der Zeuge D dem Kläger die Argentinienanleihen, die damals mit einem Zinssatz von 10 % ausgestattet gewesen seien, vorgestellt. In Kenntnis all dieser Umstände habe der Kläger sich in der Hoffnung auf überdurchschnittlich hohe Zinserträge unter Inkaufnahme des benannten Bonitätsrisikos zu dem Erwerb argentinischer Anleihen eigenständig entschieden. Im Übrigen seien diese wirtschaftlichen Zusammenhänge jedem Anleger vertraut - erst recht jemandem mit Erfahrung im Auslandsgeschäft -, nämlich dass bei Anleihen höhere Zinserträge mit höherem Bonitätsrisiko erkauft werden müssten.

34

Die Beklagte hat ferner behauptet, der Zeuge D habe den Kläger in der Folgezeit auch über die Herabstufungen der Argentinienanleihen jeweils konkret unterrichtet, so nach dem 26. März 2001 (Herabstufung auf B +) in dem eingehenden Gespräch am 30. März 2001 in der … . Im Rahmen dieses Gesprächs sei mit dem Kläger eindringlich nochmals das Chancen- und Risikopotential dieser Investments in „emerging markets“ erörtert worden. Auch sei er auf das zunehmende Bonitätsrisiko Argentiniens deutlich hingewiesen worden. U. a. habe der Zeuge D dem Kläger erläutert, dass Argentinien der größte Schuldner Lateinamerikas sei, dort seit zwei Jahren Rezession herrsche und die Wirtschaftskraft Argentiniens von der internationalen Finanzwelt mit zunehmend großer Sorge betrachtet werde. Angesichts dessen sei in den letzten Monaten die Bereitschaft von Investoren, argentinische Staatstitel zu erwerben, deutlich rückläufig gewesen, da die Befürchtung bestehe, Argentinien werde zahlungsunfähig. Allerdings habe D auch dargestellt, dass aufgrund eingeleiteter Reformmaßnahmen ein vorsichtiger Aufwärtstrend zu erkennen sei. Dies sei auch die Meinung der Wirtschaftspresse gewesen, wie aus den Artikeln im Handelsblatt vom 8. und 28. März 2001 erkennbar werde (Anlage B 4 a und b = Bl. 63 ff d. A.). Der Kläger habe sich danach entschlossen, an den Argentinienanleihen festzuhalten. Hierüber habe der Zeuge D den Vermerk gefertigt, wie er sich aus der Anlage B 4 (Bl. 57 d. A.) ergebe.

35

Weiter hat die Beklagte behauptet, in dem zweistündigen Gespräch am 30. April 2001 - wiederum in der … in L - seien insbesondere die Argentinien-Anlagen besprochen worden. Der Zeuge D habe auf die Skepsis vieler Analysten Argentinien betreffend hingewiesen. Das aktuelle Rating gebe Anlass zu großer Vorsicht. Diese Hinweise habe D insbesondere wegen der anstehenden Entscheidung des Klägers über eine neue Anlage erteilt. D habe risikolose Anlagealternativen vorgestellt (Bundesobligationen zu 3,5 - 4,5 %). Die Argentinienanleihen hätten zu dieser Zeit eine Verzinsung von 10,4 % erzielen können. Nach der umfassenden Aufklärung des Klägers über die Risiken des „emerging markets“ habe dieser in dem Gespräch entschieden, dass an den Anleihen festgehalten werden solle, ferner habe das freiwerdende Kapital erneut in argentinische Staatsanleihen mit einer Laufzeit bis Anfang 2003 sowie in weitere Anlagen investiert werden sollen. Hierüber habe der Zeuge D eine entsprechende Aktennotiz gefertigt, wie sie aus der Anlage B 5 (Bl. 69 d. A.) erkennbar sei. Im Rahmen dieses Gesprächs am 30. April 2001 habe der Kläger auf die von D gemachten Bedenken hin geäußert, dass das investierte Geld für ihn nur „Spielgeld“ sei. Sein Vermögen mache er mit Immobilien. Er habe im Rahmen dieses oder eines anderen locker geführten Gesprächs auch den Gedanken geäußert, sich ein 20 Mio. US-$ teures Flugzeug anzuschaffen.

36

Bei den am 4. Mai 2001 erworbenen Fondsanteilen habe es sich genauso wie bei den wenig später erworbenen argentinischen Anleihen um keine konservativen Anlagen gehandelt. Die Fonds hätten der Risikoklasse 2 angehört.

37

Mit der Gesamtperformance per 19.Juli 2001 habe der Zeuge D auch eine Reutersmitteilung übersandt, in der berichtet worden sei, dass an argentinischen Finanzmärkten Spekulationen aufgekommen seien, das wirtschaftlich angeschlagene Land könne schon bald seinen Schuldendienst nicht mehr leisten. Am 11. Juli 2001 habe die Verunsicherung über die Liquiditätslage der argentinischen Regierung die Zinsen weiter drastisch steigen lassen. Wegen des Inhalts dieser Anlage B 6 und des Zeitungsartikels wird auf Bl. 74 - 81 d. A., insbesondere Bl. 75 f d. A. Bezug genommen. Am 23. Juli 2001 habe der Zeuge D deswegen ein Telefonat mit dem Kläger geführt und die aktuellen Pressemeldungen diskutiert. Thema seien insbesondere die Kursrückgänge in der Juliperformance gewesen. Erörtert worden sei auch die Herabstufung Argentiniens auf B- und die Gefahr des Totalverlustes. Der Zeuge D habe den Kläger darauf hingewiesen, dass es noch eine gute Möglichkeit des Verkaufes gebe. Der Kurs habe zu der Zeit noch 84,25 bzw. 96,35 € betragen. Unter Berücksichtigung der Stückzinsen hätte der Kläger zu dieser Zeit noch ohne nennenswerte Verluste aussteigen können. Dennoch habe der Kläger entschieden, „es solle alles so bleiben“ wie es bereits eingerichtet sei. Hierüber habe der Zeuge D den entsprechenden Vermerk Anlage B 6 (Bl. 74 d. A., oben links) gefertigt.

38

Ferner hat die Beklagte behauptet, ihr weiterer Mitarbeiter T habe unter dem 2. November 2001 dem Kläger eine aktuelle Information zur Wirtschaftslage Argentiniens übersandt, in der die Herabstufung dieses Landes auf das Rating CC enthalten gewesen sei. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage B 8 (Bl. 88 d. A.). Bezug genommen.

39

Auch in dem Gespräch am 9. November 2001 sei der Kläger von dem Zeugen D umfänglich aufgeklärt worden. Die Gesamtperformance per 9. November 2001 sei intensiv besprochen worden sowie die hieraus ersichtlichen gravierenden Kurseinbrüche für die drei noch gehaltenen argentinischen Anleihen. Der Zeuge habe dem Kläger Informationen über die Herabsetzung auf CC bzw. SD erteilt sowie aus der aktuellen Fachpresse Auszüge ausgehändigt. Insoweit nimmt die Beklagte auf die Anlage B 7 (Bl. 82 - 87 d. A.) Bezug. Dennoch habe der Kläger die Order gegeben, nichts zu verkaufen, was sich der Zeuge D entsprechend notiert habe. Insoweit weist die Beklagte auf Bl. 84 d. A. und die dortigen handschriftlichen Zusätze zur Depotübersicht. Erst drei Tage danach habe sich der Kläger zu einem Verkauf entschlossen. Die argentinische Anleihe 99/04 habe jedoch nicht mehr verkauft werden können, obwohl sie unverzüglich in das elektronische Ordersystem eingegeben und damit in den Markt gegeben worden sei.

40

Ferner hat die Beklagte behauptet, auch in der Folgezeit seien dem Kläger aktuelle Pressemitteilungen zu Argentinien mit den Performances und den Depotübersichten übersandt worden. Insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf Bl. 146, 153 f, 160 - 162 d. A.

41

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung hinsichtlich der am 13. August 1999 erworbenen Argentinienanleihe 99/04 unter Bezugnahme auf § 37 a WpHG erhoben. Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen angeblich nicht ausgeführter Verkaufsweisung von 12. November 2001 sei verjährt. Dieser Anspruch sei erstmals mit Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemacht worden, was insoweit unstreitig ist.

42

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die behauptete unterlassene Aufklärung durch Vernehmung der Zeugen F und D. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 16. Oktober 2006 (Bl. 200 - 217) sowie den Berichtigungsvermerk Bl. 217 a und b d. A. Bezug genommen.

43

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen des Tatbestandes ergänzend nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch aus einer positiven Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages zu. Eine Verletzung der Beratungspflicht sei vom beweisbelasteten Kläger nicht bewiesen worden. Zwar habe die Zeugin F bekundet, dass sie bei den Gesprächen im April 2001 sowie im November 2001 anwesend gewesen sei und dass dort nicht über Argentinienanleihen gesprochen worden und insbesondere kein Hinweis auf ein entsprechendes Risiko der Anleihen erfolgt sei. Demgegenüber habe der Zeuge D glaubhaft und detailliert eine umfangreiche Beratung geschildert. Der Zeuge D habe dabei nachvollziehbar auch anhand der von ihm zu dem damaligen Zeitpunkt gefertigten Gesprächsnotizen eine ausreichende Aufklärung geschildert. Aufgrund dessen sei es dem Kläger nicht gelungen, durch die Vernehmung der Zeugin F den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.

44

Die Beklagte sei auch nicht zur schriftlichen Aufklärung über die mit dem Erwerb argentinischer Staatsanleihen verbundenen Risiken verpflichtet gewesen.

45

Die Haftung der Beklagten ergebe sich auch nicht aus der Verletzung einer nachträglichen Hinweispflicht auf den Verfall der Argentinienanleihen. Abgesehen davon, dass sich die Pflicht zur Beratung nur auf den Zeitpunkt bei Erwerb der Anlage beziehe und die Beklagte ohne ausdrückliche Vereinbarung keine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht habe, sei eine unterlassene Aufklärung nicht bewiesen. Zudem habe zwischen den Parteien auch kein Vermögensverwaltungsvertrag, der ebenfalls von dem Kläger nachzuweisen gewesen wäre, bestanden.

46

Der Kläger sei über die behaupteten Aufklärungen nicht als Partei zu hören gewesen. Er habe die Gelegenheit zur informatorischen Anhörung bekommen und sich im Rahmen dessen nur darauf beschränkt, den Vortrag der Beklagten sowie die Aussage des Zeugen D als „gelogen“ und „erfunden“ zu bezeichnen.

47

Schließlich habe die Klage auch keinen Erfolg, soweit der Kläger sie hilfsweise auf die nicht durchgeführte Verkaufsvormerkung vom 12. November 2001 stütze. Hierbei handele es sich um einen Kommissionsvertrag, der als Dienstvertrag zu qualifizieren sei und eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand gehabt habe. Ein Erfolg sei mithin nicht geschuldet gewesen. Die Einstellung der Verkaufsorder in das elektronische Ordersystem der Beklagten habe zur Erfüllung der Verpflichtung ausgereicht. Demgegenüber habe der Kläger nicht dargelegt, dass und welche anderweitigen Verkaufsbemühungen die Beklagte hätte tätigen müssen. Der pauschale Vortrag, dass die Anleihe zum damaligen Kurswert hätte verkauft werden müssen, sei insoweit nicht ausreichend.

48

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung bezieht sich der Kläger auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen und vertieft es wie folgt:

49

- Selbst bei Zugrundelegung der Darstellung des Zeugen D ergebe sich eine Verletzung der Pflichten zur objekt- und anlegergerechten Beratung. Aus der Bekundung des Zeugen D sei nicht zu entnehmen, dass dieser die konkrete Lage Argentiniens zum Zeitpunkt der Anleihen verdeutlicht habe. Seiner Auffassung nach habe die Beklagte sich aber nicht auf bloße Angaben zum Rating beschränken dürfen, sondern konkret darstellen müssen, was dies inhaltlich bedeute und insbesondere die wirtschaftliche und politische Lage Argentiniens darstellen müssen. Insoweit verweist der Kläger auf die Entscheidung des Landgerichts Münster (14 O 17/03) und des OLG Koblenz vom 22. April 2004 (NJW-RR 2004, 1689, 1690), in denen entsprechende Verpflichtungen gerade in Bezug auf Argentinienanleihen statuiert worden seien.

50

- Ferner dürfe sich ein Anlageberater seiner Auffassung nach nicht auf Rating-Agenturen wie S & P verlassen, die erst mit Verzögerung reagieren würden, sondern er müsse vorherige Anzeichen mitberücksichtigen. Tatsächlich habe die Bonität Argentiniens im August 1999 und Mai 2001 unter BB bzw. B+ gelegen.

51

- Der Vortrag der Beklagten über die Aufklärung sei unrichtig. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass entgegen deren Behauptung die angeblich übersandten Zeitungsartikel in den Anlagen B 4 a und b (Bl. 63 ff und 67 ff) nicht zu dem dort angegebenen Zeitpunkt recherchiert und mitgeteilt worden sein könnten, sondern erst am 18.9.2003 aus dem Internet kopiert worden seien, was an der Zeile ganz unten ersichtlich sei.

52

- Das Urteil enthalte im Übrigen auch keine ordnungsgemäße Beweiswürdigung hinsichtlich der Aussage des Zeugen D. Übersehen worden sei, dass der Zeuge ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits habe. Auch sei nicht gewürdigt worden, dass er als guter Verkäufer auf die Präsentation seines Produkts geschult sei. Die Aussage des Zeugen D sei auch insoweit unrichtig, als er bekundet habe, bei dem Gespräch am 30. März 2001 seien Frau F und Frau J dabei gewesen. Frau F sei auf einem Geburtstag ihres Sohnes gewesen und auch Frau J sei nicht anwesend gewesen. Frau J sei aber am 30. April 2001 zugegen gewesen. Die handschriftlichen Ergänzungen auf den übersandten Gesamtperformancen seien erst nachträglich gefertigt worden. Der Zeuge D habe behauptet, sich über das Gespräch am 30.3.2001 Notizen gefertigt zu haben. Das könne jedoch nicht stimmen. Sein - des Klägers - Beauftragter P habe sich bei D nach den Gründen des Totalverlustes erkundigt. Er habe von D Kopien der Gesamtperformances mit Datum vom 29. März und 30. April 2001 bekommen. Diese Kopien trügen zwar die die Paraphe des D, würden aber keinerlei handschriftliche Eintragungen aufweisen. Daraus ergebe sich, dass die entsprechenden Zusätze auf den im Verfahren vorgelegten Anlagen B 4 und 5 (Bl. 57 und 69 d. A.) nachträglich aufgebracht worden seien. Insoweit legt der Kläger die Anlagen BB 1 und 2 (Bl. 285 f d. A.) vor.

53

- Zudem schulde die Beklagte wegen der Nichterfüllung des Verkaufsauftrages im November 2001 Schadensersatz. Insoweit habe das Landgericht seinen Beweisantritt auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Behauptung, dass eine Veräußerung der Anleihe möglich gewesen sei, verfahrensfehlerhaft übergangen. Er behauptet nunmehr ergänzend, der Auftrag sei bereits am 22. November 2001 gelöscht und erst am 18. Dezember 2001 erneuert worden. Eine Limitierung des Auftrages bis zum 30. November 2001 habe er keinesfalls ausgebracht.

54

Der Kläger beantragt,

55

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 €.

56

Die Beklagte beantragt,

57

die Berufung zurückzuweisen.

58

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie wie folgt vertieft:

59

- Sie hält den Verjährungseinwand hinsichtlich der am 13. August 1999 erworbenen Argentinienanleihe 99/04 und dem hilfsweise mit dem Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der angeblichen Verletzung des Verkaufsauftrags vom 12. November 2001 aufrecht.

60

- Die Auffassung des Klägers, es sei eine umfassende Beratungsverpflichtung hinsichtlich der wirtschaftlichen und politischen Situation Argentiniens geschuldet gewesen, sei unzutreffend. Das entsprechende Urteil des Landgerichts Münster sei im Berufungsrechtszug vom OLG Hamm aufgehoben worden (25 U 117/03). Im Übrigen habe der Zeuge D im Rahmen seiner umfassenden Beratung auch auf die spezifische Situation in Argentinien hingewiesen.

61

- Ferner macht die Beklagte darauf aufmerksam, dass der beweispflichtige Kläger für die von ihr behaupteten Aufklärungen am 30. März 2001 kein Beweisangebot mache. Schon deshalb müsse die Klage abgewiesen sein.

62

- Sie habe zu keiner Zeit behauptet, dass die Anlagen B 4 a und b bereits im März bzw. April 2001 übermittelt worden seien. Zeitungsberichte seien erstmals mit der Gesamtperformance vom 19.7.2001 übermittelt worden. Der Inhalt der handschriftlichen Zusätze auf den Anlagen B 4 und 5 werde auch nicht durch die Anlagen BB 1 und 2 erschüttert. Bei letzteren handele es sich um Kopien der noch in ursprünglicher Form vorliegenden Gesamtübersichten; die vom Zeugen D beschrifteten Exemplare seien nicht als Kopie herausgegeben worden.

63

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2007 vor dem Senat ihr Einverständnis mit der Verwertung des in dem Rechtsstreit … - 5 U 142/04 - eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. M vom 14. Dezember 2005 im vorliegenden Verfahren erklärt.

64

Die zulässige Berufung des Klägers hat zu rund 1/3 - nämlich in Bezug auf die am 10. Mai 2001 erworbene letzte Argentinienanleihe - Erfolg.

65

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus einer positiven Forderungsverletzung des Beratungsvertrages wegen einer fehlerhaften Beratung bezüglich der am 10. Mai 2001 erworbenen Argentinienanleihe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 93.337,50 € nebst Zinsen zu.

66

a) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist zwischen den Parteien im März / April 2001 ein konkludent abgeschlossener Beratungsvertrag über die Anlage von Geldern des Klägers zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGHZ 123, 126, Rn. 11 bei juris m. w. N.). So verhält es sich auch hier. Der Kläger beriet sich mit dem Zeugen D, dem damals für ihn zuständigen Anlageberater bei der Beklagten, über die Neuanlage demnächst freiwerdender Gelder und nahm damit erkennbar Beratungsleistungen in Anspruch, die ihm vor dem Hintergrund der langandauernden Geschäftsbeziehung auch gewährt wurden.

67

b) Diesen Beratungsvertrag verletzte die Beklagte, indem ihr Erfüllungsgehilfe, der Zeuge D, es am 10. Mai 2001 bei der Umsetzung des am 30. April 2001 erteilten Auftrages, Argentinienanleihen für den Kläger zu erwerben, unterließ, den Kläger über die am 8. Mai 2001 erfolgte Herabstufung in der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's von B + auf B zu informieren. Damit war die Beratung nicht mehr „objektgerecht“.

68

Nach der Grundlagenentscheidung des BGH vom 6. Juli 1993 (BGHZ 123, 126) hat eine Bank bei der Anlageberatung den - ggf. zu erfragenden - Wissenstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu berücksichtigen („anlegergerechte“ Beratung); das von ihr danach empfohlene Anlageobjekt muss diesen Kriterien Rechnung tragen („objektgerechte“ Beratung) (BGH a.a.O. Rn. 15 - 17 bei juris). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH a.a.O. Rn. 18 bei juris).

69

Selbst für den Fall, dass der Kläger gegenüber der Beklagten geäußert haben sollte, dass er eine spekulative Anlagestrategie verfolgen wolle, war die Beratungsleistung des Zeugen D am 10. Mai 2001 nicht mehr objektgerecht, da dem Kläger mit der zwischenzeitlich erfolgten Herabstufung des Ratings eine wesentliche Information vorenthalten wurde.

70

Nach dem auch im vorliegenden Verfahren einzubeziehenden Gutachten des Sachverständigen Dr. M aus dem Verfahren 5 U 142/04 musste das Argentinien-Engagement mit dem Wechsel des Ratings von BB- (spekulativ) auf B+ am 26. März 2001 als „hochspekulativ“ angesehen werden (GA unter 3., S.10). Ab dieser Zeit war auch vor dem Hintergrund einer - unterstellten - spekulativen Grundausrichtung des Klägers eine gesteigerte Beratungspflicht angezeigt. Zwar wurde eine solche Anlage dadurch nicht per se ungeeignet für den Kläger. Die im März 01 erfolgte „Herunterstufung“ des Argentinien-Ratings musste aber alarmieren. Dieser gesteigerten Beratungspflicht ist der Zeuge D nach der Darstellung der Beklagten auch zunächst in den Gesprächen mit dem Kläger am 30. März und 30. April 2001 nachgekommen. Ausdrücklich will er insbesondere dargestellt haben, dass das Ausfallrisiko nunmehr relativ hoch sei.

71

Das hohe Risiko des Totalausfalles bei hochspekulativen Anlageformen verlangte es, dass der Kläger über jede auch nur tendenzielle Änderung des Ratings informiert wurde. Nur dann war es vertretbar, ihn an der Anlageentscheidung vom 30. April 2001 festzuhalten und den Auftrag mit einer Kauforder umzusetzen. Dieser Verpflichtung handelte der Zeuge D zuwider, als er am 10. Mai 2001 die letzte Argentinienanleihe für den Kläger erwarb. Zu dieser Zeit musste ihm die am 8. Mai 2001 erfolgte weitere Herabstufung im Rating von B+ auf B bekannt gewesen sein. Zwar handelte es sich dabei um keine neue Stufe des Ratings, sondern lediglich um eine Modifikation innerhalb der identischen Kategorie. Da sich das Rating aber sowieso schon im hochspekulativen Bereich mit dem konkreten Risiko des Totalausfalls bewegte, war jede Veränderung auch nur der Tendenz nach vor der Umsetzung der Kaufanweisung mitteilungspflichtig.

72

Unstreitig unterließ der Zeuge D eine solche Information, was eine der Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzung darstellt.

73

c) Diese Pflichtverletzung ist auch für den eingetretenen Schaden kausal. Bei der Mitteilung der erneuten Herabstufung hätte der Kläger die Anlage nicht mehr getätigt. Nach feststehender Rechtsprechung des BGH ist, wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Tatsachenangaben den Vertrag so wie geschehen geschlossen hätte (vgl. BGH NJW 1998, 302, 303; NJW 1984, 1688 = WM 1984, 221, 222;NJW-RR 1988, 348; BGHZ 124, 151 [159f.] = NJW 1994, 512). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht geführt. Sie macht zwar geltend, dass der Kläger von dem Zeugen D überobligationsmäßig in persönlichen Gesprächen und schriftlich informiert worden sei und dennoch die eindeutigen Hinweise missachtet und an den Argentinienanleihen festgehalten habe. Dieser pauschale Vortrag kann jedoch schon im Ansatz nicht überzeugen. Vor Mai 2001 riet der Zeuge D den Kläger nach der Beklagtendarstellung eindeutig nicht von dem Erwerb ab, sondern stellte die Situation in Argentinien zwar als krisenhaft, aber entwicklungsoffen dar. Soweit die Beklagte die weitere Entwicklung nach Mai 2001 zum Beleg ihrer Auffassung heranziehen will, ist dem entgegenzuhalten, dass der Kläger im November 2001 der Verkaufsempfehlung des Zeugen D offensichtlich nachkam und eine Argentinienanleihe verkaufen lassen wollte (vgl. Vormerkungsanzeige vom 12. November 2001). Die Beklagte führt dies - in nachvollziehbarer Weise - auf die Beratung in dem Gespräch vom 9. November 2001 zurück. Daraus ist zu entnehmen, dass sich der Kläger gerade nicht jeder Warnung entzog und nicht „beratungsresistent“ war, so dass von der Kausalität der Pflichtverletzung auszugehen ist.

74

d) Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Das vermutete Verschulden ist zumindest nicht widerlegt. Die Fahrlässigkeit ihres Erfüllungsgehilfen D ist ihr über § 278 BGB zuzurechnen. Dieser handelte sorgfaltswidrig, da er zum Zeitpunkt des Erwerbs der Argentinienanleihe am 10. Mai 2001 die Herabstufung Argentiniens im Rating kennen und wissen musste, dass diese dem Kläger nunmehr wegen des erhöhten Risikos der Anlage mitzuteilen war.

75

e) Die Beklagte hat dem Kläger deshalb 93.337,50 € zu ersetzen. Die schuldhafte Verletzung eines Beratungsvertrages führt gemäß § 249 S. 1 BGB nach dem Grundsatz der Naturalrestitution dazu, dass der Kunde der Bank so gestellt werden muss, als hätte er sich nicht für die Anlage entscheiden. Das bedeutet vorliegend, dass der Kläger die Kosten des Erwerbs der Argentinienanleihe in Höhe von 93.337,50 € ersetzt verlangen kann. Dadurch wird er auch nicht ungerechtfertigt besser gestellt, da er die Zahlung nur gegen die antragsgemäße Zug-um-Zug-Übertragung der Anleihe an die Beklagte zugesprochen bekommt.

76

Entgangenen Gewinn in Höhe von 13.513,19 € kann der Kläger allerdings nicht mit Erfolg durchsetzen. Zwar gehört zum Schaden im Sinne des § 249 S. 1 BGB auch entgangener Gewinn (§ 252 BGB). Dabei sind an die Darlegung des entgangenen Gewinns keine strengen Anforderungen zu stellen. Vielmehr kommen dem Kläger wie bei § 287 ZPO gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute. Beruht jedoch wie hier die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung, kann die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung nur aufgrund einer konkreten Berechnung dargestellt werden. Ein konkreter Vortrag hierzu fehlt jedoch.

77

Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen. Ein solcher wäre nur dann zulässig, wenn der Kläger bei sachgerechter Aufklärung durch den Zeugen D aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers nur eine bestimmte tatsächliche Anlegeform getätigt hätte. Der Kläger hat indessen nicht nur in Währungsanleihen spekulativer Art investiert, sondern auch in Investmentfonds und Renten. Damit kamen für ihn verschiedene Handlungsweisen für eine andere Investition ernsthaft in Betracht, die unterschiedliche Vorteile (Zinsen), aber auch Risiken in sich bargen. Damit aber verbietet sich die Annahme eines Anscheinsbeweises zu seinen Gunsten (BGHZ 123, 311, 319; WM 2006, 927, 930 Tz. 26; WM 2007, 419 Tz. 24 ff). Dem steht die Entscheidung des 2. Zivilsenats des BGH vom 18. Februar 2002 (WM 2002, 909) nicht entgegen. Denn in jener Entscheidung war die Umsetzung eines erwarteten Geldbetrages in Spekulationsabsicht in zwei bestimmte, näher bezeichnete Aktien unstreitig.

78

f) Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass der Anspruch nach § 254 BGB wegen Mitverschuldens des Beklagten zu kürzen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann der Informationspflichtige dem Geschädigten nach dem Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht nicht entgegenhalten, dieser habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (BGH NJW-RR 1998, 16; WM 2004, 422, 425). Nur unter besonderen Umständen kann der Einwand des Mitverschuldens begründet sein, wenn etwa Warnungen Dritter oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden (BGH WM 1982, 90; 1993, 1238). Eine den Mitverschuldensvorwurf möglicherweise tragende Missachtung einer deutlichen Verkaufsempfehlung des Zeugen D lässt sich nur den behaupteten Gesprächen ab dem 9. November 2001 entnehmen. Spätestens am 12. November 2001 kam der Kläger dem auch teilweise nach. Schon die erste Verkaufsorder ließ sich allerdings nicht mehr realisieren, so dass ein eventuelles Mitverschulden nicht mehr ursächlich war.

79

Auf Verjährung hat sich die Beklagte bezüglich dieses Anspruchs auf Schadensersatz wegen der Anlage vom 10. Mai 2001 nicht berufen; die Verjährung nach § 37a WpHG war auch durch die Verhandlungen ab Oktober 2003 gehemmt; § 203 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB.

80

g) Der Zinsanspruch ergibt sich aus den Regelungen des Verzugs der §§ 286 ff BGB n. F.

81

2) Die weitergehende Klage auf Schadensersatz bezüglich des Ankaufs von Argentinienanleihen am 13. August 1999 und 8. Mai 2001 bzw. Schlechterfüllung des Verkaufsauftrages vom 12. November 2001 ist unbegründet; die Berufung war insoweit zurückzuweisen.

82

a) Der Kläger kann keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten aus einer - angeblichen - Schlechterfüllung eines Vermögensverwaltungsvertrages herleiten.

83

Der Vermögensverwaltungsvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verwalter entweder als Vertreter oder als Treuhänder eine eigene Entscheidung ohne vorherige Rücksprache mit dem Vertretenen bzw. Treugeber trifft (Kiethe/Hektor DStR 1996, 547; vgl. auch BGH ZIP 2002, 795, Rn. 1 und 12 bei juris). Auch wenn der Kläger dazu - unsubstantiiert - behauptet, er habe sich voll auf Herrn D und die Beklagte verlassen, die „alles gemacht haben“, oblag die letzte Anlageentscheidung doch immer ihm selbst. Dass er jeweils die entscheidende Weisung gab, ist nicht bestritten worden. An dieser Einordnung können auch nicht die mit „Vermögensmanagement“ überschriebenen Übersichten wie Bl. 77, 147 und 185 d. A. etwas ändern. Diese sind nur Zusammenfassungen des Engagements des Klägers bei der Beklagten. Welchen Inhalt die dahinter stehende vertragliche Situation hatte, kann daraus nicht sicher geschlossen werden.

84

b) Dem Kläger steht hinsichtlich der Anlagen vom 13. August 1999 und 8. Mai 2001 auch kein Anspruch aus einer pVV des konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrages zu. Dasselbe gilt für einen etwaigen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 31 Abs. 2 WpHG, 831 BGB, der, was die Sorgfaltsanforderungen betrifft, keine geringeren Anforderungen stellt.

85

Dass die Argentinienanleihen anlegerwidrig bzw. nicht objektgerecht im Sinne der zitierten Rechtsprechung waren, hat der Kläger nicht bewiesen.

86

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchssteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft. Das gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (BGHZ 166, 56, Rn. 15 bei juris m.w.N.) und erfasst insbesondere den Teilbereich des behaupteten Anlegerstatus (OLG Hamm vom 9.1.2004, 25 O 117/03, Rn 6 bei juris).

87

aa) Der Kläger hat zunächst nicht beweisen können, dass er eine konservative Anlagestrategie verfolgte. Er bezeichnet sich zwar als konservativer Anleger mit wenig/gar keiner Anlageerfahrung, unterlegt dies jedoch nicht mit einem spezifischen Beweisantritt. Vielmehr meint er, dass dies aus den sonstigen Anlagen, die er getätigt habe, insbesondere im Immobilienbereich, herzuleiten sei. Dem steht jedoch entgegen, dass er bereits 1994 in erheblichem Maße in Fremdwährungsanleihen investiert hat. Bereits für den 16. Januar 1995 ergeben sich aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) Dollaranleihen in Höhe von insgesamt 773.110,62 DM. Diese Währungsanleihen enthalten deutlich spekulative Elemente und sind nicht als eindeutig konservativ einzuschätzen. Damit korrespondiert die von der Beklagten vorgelegte Selbstauskunft des Klägers Anlage B 1 vom 23. Januar 1995 (Bl. 49 f d. A.). Diese Informationen - wenn auch nicht vom Kläger unterzeichnet - stammen aus einem Gespräch mit ihm und dem Zeugen D vom 23. Januar 1995. Dies hat der Zeuge D glaubhaft bekundet. Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden und beruhen auf einer zutreffenden und ausgewogenen Beweiswürdigung. Die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers sind unbegründet. Es ist insbesondere ausgeschlossen, dass das Landgericht übersehen haben könnte, dass der Zeuge D als „Anlageverkäufer“ über das entsprechende Geschick verfügt, sein Anliegen - auch dem Gericht gegenüber - zu präsentieren und dass er dem Ausgang des Rechtsstreit nicht ohne jedes eigenen Interesse entgegensieht. Nach der damit zugrunde zu legenden Selbstauskunft wählte der Kläger die Anlageform „spekulativ“, „hohe Ertragschancen stehen hohen Risiken gegenüber“. Anlageziel sollte die Erzielung von Zinseinnahmen sein. In dem Formular waren als andere Zielbestimmungen „Altersvorsorge und Familienvorsorge“ aufgeführt, aber vom Kläger nicht ausgewählt worden. Ferner wurde eine mehr als fünf Jahre bestehende Erfahrung mit ausländischen Investmentfonds festgehalten. Festgehalten in dem Befragungsbogen ist die Bemerkung des Zeugen D: „Der Kunde wurde über Chancen und Risiken, gerade auch in Währungsanleihen aufgeklärt.“. Dass eine solche Belehrung auch tatsächlich erfolgt ist, hat die Vernehmung des Zeugen D durch das Landgericht ebenfalls deutlich ergeben. Danach ist mit dem Landgericht auch davon auszugehen, dass der Kläger auch bereits über die Bedeutung von Ratings aufgeklärt worden ist.

88

Mit dem Kauf von Argentinienanleihen hat der Kläger sich damit grundsätzlich in dem Marktsegment Auslandsanleihen bewegt, indem er bereits zuvor Anlagen getätigt hat. Die Ankäufe entsprachen damit im Grundsatz seinem Anlegerprofil: Ankauf festverzinslicher Staatsanleihen mit spekulativem Charakter im Währungssektor, soweit es sich um Dollaranleihen handelte. Der Ankauf einer Anleihe eines Schwellenlandes - wie es Argentinien war (und ist) - weist allerdings die Besonderheit auf, dass das Land u. U. seine Fähigkeit oder Bereitschaft zur Erfüllung seiner freiwilligen Verpflichtungen verlieren kann. Das nimmt der Anleihe jedoch nicht den Charakter der anlegergerechten Auslandsanleihe, sondern evoziert eine sich aus dem jeweiligen Rating abzuleitende besondere Verpflichtung zur Aufklärung des Anlegers über die bestehenden Risiken.

89

Vor diesem Hintergrund waren die Argentinienanleihen, die im August 1999 und erst recht im Mai 2001 als spekulativ einzuordnen waren, grundsätzlich anlegergerecht. Sie versprachen eine erhöhte Rendite bei erhöhtem Bonitätsrisiko.

90

bb) Es ist dann auch keine Verletzung des Gebotes der anlage-/objektgerechten Beratung bezüglich der genannten Anleihen festzustellen. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Für den Umfang der Beratung ist nach dem BGH insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und sie dieses Anlageprogramm zur Grundlage ihrer Beratung macht (BGHZ 123, 126, Rn. 18 bei juris).

91

Die Beklagte behauptet, dass die verschiedenen Anlagen nur vorgestellt worden seien und insoweit keine Präferenz deutlich gemacht worden sei. Der Zeuge D hat dies bestätigt. Dass es sich um eine ausdrückliche Empfehlung der Beklagten handelte, konnte der Kläger nicht beweisen. Eine besonders gesteigerte Aufklärungspflichtenstellung ist mithin nicht anzunehmen.

92

Der Kläger behauptet, eine spezifisch auf Argentinien bezogene Beratung habe es überhaupt nicht gegeben. Auch hierfür ist er beweisbelastet. Er hat sich insoweit auf Vernehmung der Zeugin F berufen und auf seine eigene Vernehmung als Partei. Die Zeugin F hat keine überzeugende Aussage gemacht. Zu Recht stellt das Landgericht insoweit darauf ab, dass sie entgegen dem übereinstimmenden Parteivortrag zu der Besprechung der Argentinienanleihen im Termin am 30. April 2001 hiervon nichts gehört haben will. Sogar der Kläger hat aber behauptet, dass der Zeuge D in diesem Termin die Argentinienanleihen nicht nur erwähnt, sondern sogar empfohlen habe (vgl. Bl. 180 f d. A.). Dasselbe gilt hinsichtlich des Termins vom 9.11.2001. Auch bei diesem Treffen wurde über die Argentinienanleihe zumindest „am Rande“ (Bl. 183 d. A.) gesprochen. Wenn die Zeugin dieses Thema an zwei Terminen nicht mitbekommen haben will, kann ihr auch im Übrigen nicht geglaubt werden. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist mithin nicht zu beanstanden.

93

Der Kläger war mangels Einverständnisses der Beklagten nicht nach § 447 ZPO als Partei zu hören; auch eine Vernehmung gemäß § 448 ZPO kam nicht in Betracht. Das Landgericht wollte den Kläger informatorisch anhören. Dieser hat aber mit einem Wutausbruch reagiert und musste sogar des Saales verwiesen werden (S. 17 des Protokolls unten). Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war eine Anhörung nicht ergiebig.

94

Mit der Berufungsbegründung beruft sich der Kläger im Zusammenhang mit der Besprechung am 30. April 2001 auf das Zeugnis einer Frau J. Das neue Beweismittel konnte nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden.

95

Ansonsten war die Beklagte auch nicht verpflichtet, ihre Beratungsgespräche und Aufklärungen schriftlich zu dokumentieren und dem Kläger so ein Beweismittel zu verschaffen. Dies ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem WpHG oder den Richtlinien des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel gem. § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BGHZ 166, 56, insbesondere Rn. 17 ff bei juris).

96

Der Kläger hat mithin seinen Vortrag zur fehlenden Beratung der Beklagten nicht bewiesen, ohne dass es auf den Zeugen D angekommen wäre.

97

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, dass sich schon aus dem Vortrag der Beklagten eine ungenügende Aufklärung ergebe. Vielmehr ist die dargelegte Informationstätigkeit des Zeugen D hinsichtlich der verschiedenen Risiken ausreichend deutlich und eindrücklich genug gewesen. Dabei konnte er davon ausgehen, dass der Kläger als Architekt und erfolgreicher Unternehmer, der bereits über Erfahrungen mit ausländischen Währungsanleihen verfügte und von ihm, dem Zeugen D, über die generellen Risiken gerade solcher Geschäfte bereits aufgeklärt worden war, über entsprechendes Basiswissen verfügte und die intellektuelle Fähigkeit besaß, die Zusammenhänge zu erfassen.

98

Entgegen der Auffassung des Klägers war eine Aufklärung, die sich im Wesentlichen an dem Ratingsystem orientierte, nicht pflichtwidrig. Auch nach der von der Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Hamm vom 9.1.2004 (25 U 117/03), die als Berufungsentscheidung zu der von dem Kläger zitierten Entscheidung des Landgerichts Münster vom 1.7.2003 (14 O 17/03, BKR 2003, 762) ergangen ist, war ein Hinweis auf das bankenübliche Rating zur Kennzeichnung des Bonitätsrisikos ausreichend.

99

Zudem gab der Zeuge D nach der unwiderlegten Beklagtendarstellung auch mehrfach differenzierte Hinweis auf die ungünstige politische und wirtschaftliche Lage Argentiniens und die Bemühungen der dortigen Regierung, diese zu überwinden. Zumindest im August 1999, zu einem Zeitpunkt als Argentinien mit BB eingestuft wurde, war die Anlage mit einem spekulativen Ansatz vereinbar. Eine gesteigerte Beratungspflicht war erst im Mai 2001 - auch bei Berücksichtigung eines spekulativen Ansatzes - angezeigt. Zwar wurde - wie schon dargestellt - eine solche Anlage dadurch nicht per se ungeeignet für den Kläger. Die im März 01 erfolgte „Herunterstufung“ des Argentinien-Ratings musste aber alarmieren und gesteigerte Beratungspflichten auslösen. Diesen ist der Zeuge D aber nach der Darstellung der Beklagten nachgekommen. Der dargelegte Hinweis auf die Skepsis der Analysten und die realistische Gefahr des Totalverlustes war vor dem Hintergrund früherer Belehrungen ausreichend. Eine weitere Aufklärung war auch bezüglich der am 8. Mai 2001 erworbenen Argentinienanleihe nicht geschuldet. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der Zeuge D die am selben Tag erfolgte - weitere - Herabstufung im Rating von B+ auf B bei der Umsetzung der Kauforder bereits kannte oder hätte kennen müssen. Nur dann wäre eine Information zu erwarten gewesen.

100

cc) Ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen Falschberatung bezüglich der am 13. August 1999 erworbenen ersten Argentinienanleihe ist im Übrigen seit dem 13. August 2002 nach § 37 a WpHG verjährt.

101

Der Anwendungsbereich des WpHG ist eröffnet, da es sich bei der vorliegenden Materie um die Beratung bei der Anlage von Finanzinstrumenten i.S.d. § 2 Abs. 2 b), 3 a) Nr. 3 WpHG handelte und die Beklagte nach § 2 Abs. 4 WpHG vom persönlichen Anwendungsbereich des WpHG erfasst wird. Nach der Übergangsregelung des § 43 WpHG war § 37 a WpHG am 13.8.1999 auch in Kraft und anwendbar. Der Kläger macht ferner ausdrücklich einen Schadensersatzanspruch geltend, der darauf beruht, dass er nicht ordnungsgemäß informiert bzw. beraten wurde, was ebenfalls zum Regelungsbereich des § 37 a WpHG gehört. Nach Ansicht des BGH unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37 a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 31 Abs. 2 WpHG. Erfasst werden nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung (BGH WM 2007, 487, Rn. 13 und 15 bei juris; OLG Frankfurt BKR 2006, 501, 502 f; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101 f). Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt mit dem Erwerb des jeweiligen Finanzinstrumentes; dann ist der für die Anspruchsentstehung im Sinne des § 37 a WpHG maßgeblich Schaden bereits angelegt und lässt die Verjährung beginnen (BGH WM 2007, 487, Rn. 9 und 13 bei juris; OLG Frankfurt BKR 2006, 501; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101). Die Anleihe wurde am 13. August 1999 gekauft, so dass entsprechende Ersatzforderungen am 13. August 2002 verjährt sind. Erst mit Schreiben vom 28.10.2003 machte der Kläger Schadensersatzansprüche geltend. Vorherige Hemmungstatbestände oder Unterbrechungstatbestände nach altem Recht sind nicht erkennbar. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in den Verhandlungen kundgegeben, keine „formalen“ Gegenargumente vorbringen zu wollen, ist unsubstantiiert geblieben.

102

Die dreijährige Verjährungsfrist wurde auch nicht dadurch verlängert, dass es die Beklagte unterlassen hat, den Kläger auf etwaige Beratungs- und Informationsmängel hinzuweisen. Die für die Haftung von Rechtsanwälten und Steuerberatern entwickelten Grundsätze zur sog. Sekundärverjährung sind, gerade wegen des gesetzgeberischen Willens, eine kurze Verjährungsfrist einzuführen, nicht auf Haftungsansprüche nach dem WpHG bzw. die Frist des § 37a WpHG anzuwenden (BGH NJW 2005, 1579; OLG Frankfurt BKR 2006, 501, 503; OLG Hamburg NJOZ 2006, 4101, 4106).

103

Eine vorsätzliche Pflichtverletzung, die andere Verjährungsregelungen nach sich zieht, wird vom Kläger nicht behauptet.

104

c) Die Beklagte haftet auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer nachvertraglichen Pflichtverletzung. Eine generelle Nachberatungspflicht ist abzulehnen (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 2144, 2148 f; Senat WM 1996, 1487, 1488; OLG Karlsruhe WM 1992, 577 = NJW-RR 1992, 1074, 1075f). Anderes kann sich allerdings aus der Dauerbeziehung einer Beratung, einer entsprechenden Praxis und auch aus dem Gedanken der Ingerenz ergeben (Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., Hopt § 347 Rn. 28 m.w.N.en). Für eine solche Pflicht spricht vorliegend, dass die Beklagte eine derartige Beratung über den Entwicklungsstand der einzelnen Papiere tatsächlich durchgeführt hat und insoweit eine entsprechende Übung entstanden ist. Die Beklagte begründete dadurch entsprechendes Vertrauen bei dem Kläger. Da der Kläger sich darauf erkennbar verließ und dementsprechend eigene Nachforschungen am Markt unterließ, war sein Vertrauen schützenswert.

105

Aber auch in diesem Zusammenhang trägt die Beklagte unwiderlegt vor, dass sie die erforderlichen Informationen - ab Juli 2001 sogar in gesteigerter Form - an den Kläger weitergereicht haben will. Bereits in dem Telefonat am 23. Juli 2001 sei der Kläger von dem Zeugen D vor dem Hintergrund der Herabstufung auf B- auf die noch gute Möglichkeit des Verkaufes hingewiesen worden. Das musste damals reichen. Auch in der „aktuellen Information zu Argentinien“ der Beklagten vom 2.11.01 (B8 = Bl. 88 d. A.) anlässlich der Herabstufung auf „CC“ wurde die Situation angemessen dargestellt. Ein Rat an den Kläger, die Anlage abzustoßen, ist darin jedoch nicht enthalten. Im Schlussabsatz wird vielmehr u. a. ausgeführt: „Die meisten Analysten raten Anlegern dennoch zur Ruhe.“ Der Zeuge D will den Kläger dann am 9. November 2001 „darauf hingewiesen“ haben, „ob er jetzt nicht mal verkaufen wolle“ (S. 15 des Protokolls zur Beweisaufnahme). Das habe er wie aus der Gesamtperformance per 9.11.2001 Bl. 84 d. A. = B 7 ersichtlich notiert. Dennoch habe der Kläger an der Anlage zunächst festgehalten. Erst bei einer Besprechung am 12. November 2001 habe er sich zum Verkauf einer der Anlagen entschlossen. Der Kläger bestreitet dies und trägt vor, am 9. November sei - pflichtwidrig - keine derartige Verkaufsempfehlung erfolgt. Damit ist aber die unstreitig am 12. November umgesetzte Verkaufsorder nicht in Einklang zu bringen. Es spricht vielmehr alles dafür, dass dies auf der von der Beklagten behaupteten und vom Zeugen D bekundeten Beratung beruhte. Auch dieser Sachverhalt ist von dem Kläger mithin nicht widerlegt und ergibt keine Pflichtverletzung der Beklagten.

106

d) Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 385 HGB bzw. pVV des Verkaufsauftrages vom 12. November 2001 greift nicht ein.

107

Wie das Landgericht zu Recht festgehalten hat, handelt es sich insoweit um einen Kommissionsvertrag i. S. des § 383 HGB i.V.m. den AGB-WPGeschäfte Nr. 1, der als Dienstvertrag zu qualifizieren ist und eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 31. A., Hopt § 383 Rn. 8 und in der 30. A., 2000, zum im Jahre 2001 gültigen Stand der AGB-WPGeschäfte Nr. 1 in Rn. 1). Die Bank verspricht nicht schlechthin den Abschluss eines der Anschaffung oder der Veräußerung von Wertpapieren dienenden Ausführungsgeschäfts am Markt, sondern nur ein sorgfältiges Bemühen i.S.d. § 384 HGB um die Ausführung des Kundenauftrags. Vertragsgegenstand ist daher kein herbeizuführender Erfolg, sondern nur eine Pflicht zum zweckdienlichen Tätigwerden. Eine entsprechende Bemühung ergibt sich bereits aus der Verkaufsvormerkung vom 12. November 2001. Diese Verkaufsvormerkung ist auch unstreitig. Soweit der Kläger nunmehr behauptet, es sei keine Limitierung bis zum 30. November 2001 vorgesehen gewesen und die Beklagte habe diesen Auftrag vorzeitig wieder herausgenommen und erst im Dezember wieder eingestellt, handelt es sich um neuen Vortrag, für dessen Zulassung es nach § 531 Abs. 2 ZPO keinen erkennbaren Ansatzpunkt gibt.

108

Im Übrigen wäre ein solcher Schadensersatzanspruch auch verjährt. Dieser Anspruch ist erst mit Schriftsatz vom 17. Februar 2006 geltend gemacht worden. Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung von Pflichten aus einem Kommissionsvertrag richtet sich nach Art. 229 § 6 EGBGB i.V.m. § 195 BGB. Danach beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre. Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Ersatzpflichtigen hat. Der Kläger hatte aufgrund der von ihm selbst zum 30. November 2001 befristete Verkaufsorder nach Ablauf der Frist Kenntnis von der Nichtausführung, müsste sich jedenfalls aber eine dem Vorsatz gleichzustellende grobe Fahrlässigkeit vorhalten lassen, wenn er sich in dieser hoch schadensgeneigten Situation nicht um die Ausführung der Order gekümmert hätte.

109

Die Verjährungsfrist begann damit am 1. Januar 2002 zu laufen. Am 17. Februar 2006, als der Anspruch anhängig gemacht wurde, war dieser mithin längst verjährt. Eine Hemmung ist zuvor nicht eingetreten. Zwar machte der Kläger bereits im Oktober 2003 gegenüber der Beklagten Ansprüche geltend, dabei bezog er sich aber ausschließlich auf eine angebliche fehlerhafte Beratung über die Risiken der Argentinienanleihe. Die weisungswidrige Ausführung des Kommissionsauftrages erwähnte er nicht; dann kann insoweit auch keine Hemmung eingetreten sein.

110

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht.


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 236/10
vom
31. März 2011
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Das Interesse an der Entlastung oder Nichtentlastung des Verwalters bestimmt sich
nach den möglichen Ansprüchen gegen diesen und nach dem Wert, den die mit der
Entlastung verbundene Bekräftigung der vertrauensvollen Zusammenarbeit der
Wohnungseigentümer mit der Verwaltung der Gemeinschaft hat. Deren Wert ist,
wenn besondere Anhaltspunkte für einen höheren Wert fehlen, regelmäßig mit 1.000
€ anzusetzen.
BGH, Beschluss vom 31. März 2011 - V ZB 236/10 - LG Köln
AG Bergisch Gladbach
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. März 2011 durch den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und
Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 17. August 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 1.000 €.

Gründe:


I.


1
Der Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage, in der dem Kläger neun Wohnungen gehören, rechnete im Geschäftsjahr 2007 von ihm erbrachte Bauüberwachungsleistungen im Umfang von 10.660,50 € ab und wurde für das Geschäftsjahr 2007 entlastet. Im Geschäftsjahr 2008 erklärte er sich zu einer Herabsetzung des Honorars auf 9.241,82 € bereit und erstattete der Wohnungseigentümergemeinschaft den Differenzbetrag von 1.418,68 € durch Verrechnung mit anderen unstreitigen Forderungen. Er wurde auch für das Geschäftsjahr 2008 entlastet. Einen Antrag des Klägers, gegen ihn wegen der Abrechnung rechtliche Schritte einzuleiten, lehnte die Mehrheit der Wohnungseigentümer ab. Der Kläger meint, eine Mehrheit sei wegen Vertretungshindernissen nicht zustande gekommen, und hat deshalb beide Beschlüsse angefochten. Nachdem die Wohnungseigentümer den zuletzt genannten Beschluss in einer weiteren Versammlung aufgehoben und den Antrag des Klägers erneut abgelehnt hatten, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Klage gegen den Entlastungsbeschluss hat das Amtsgericht abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Den Streitwert hat es auf 1.500 € festgesetzt. Das Berufungsgericht hat nach einem Hinweis den Berufungsstreitwert auf 500 € festgesetzt und die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen.

II.


2
Das Berufungsgericht meint, die Beschwer des Klägers liege unter 600 €. Maßgeblich sei nicht der von dem Amtsgericht festgesetzte Wert von 1.500 €. Vielmehr sei die Beschwer bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise danach zu bemessen, in welcher Höhe der Kläger nach seinen Miteigentumsanteilen belastet sei. Ob sich der Wert der Verweigerung der Entlastung des Verwalters für das Geschäftsjahr 2008 überhaupt nach dem Erfolg der Rückforderung des Honorars bemessen lasse, könne offen bleiben. Auch dann liege der Wert der Beschwer des Klägers unter 600 €. Der Kläger könne nur einen seinem Anteil am Gemeinschaftseigentum entsprechenden Vorteil erwarten. Der sich danach ergebende Betrag von 814 € sei aber um die Hälfte zu kürzen, weil die Durchsetzung des Anspruchs unsicher sei und die Gemeinschaft bestandskräftig beschlossen habe, wegen der Abrechnung keine Ansprüche gegenüber dem Ver- walter geltend zu machen. Der Wert der ebenfalls angegriffenen Kostenentscheidung für den erledigten Teil des Rechtsstreits sei nicht anzusetzen.

III.


3
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
4
1. Sie ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und auch nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO zulässig. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts , weil das Berufungsgericht dem Kläger den Zugang zu der an sich gegebenen Berufung unzumutbar erschwert hat (vgl. dazu: BVerfGE 40, 88, 91; 67, 208, 212 f.; BVerfG NJW 1996, 2857; 2000, 1636; 2001, 1566; FamRZ 2002, 533; Senat, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368). Eine solche Erschwerung liegt zwar nicht schon in einem Fehler bei der Bemessung der Beschwer und auch nicht in jeder Überschreitung des dabei gegebenen Ermessens (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 193/10, juris). Bei der Bemessung der Beschwer des Klägers hat das Berufungsgericht aber nicht nur die Grenzen seines Ermessens überschritten. Seine Entscheidung ist nicht mehr nachvollziehbar.
5
2. Das Rechtsmittel ist begründet. Die Berufung durfte nicht als unzulässig verworfen werden, weil die Beschwer des Klägers den Betrag von 600 € übersteigt.
6
a) Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass der von dem Berufungsgericht angesetzte Wert der Beschwer von 407 € um den Wert der Prozesskosten für den erledigten Teil des Rechtsstreits zu erhöhen wäre.
7
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erhöhen die anteiligen Prozesskosten nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung (den Streitwert und) den Wert der Beschwer nicht, solange auch nur der geringste Teil der Hauptsache - wie im vorliegenden Fall - noch im Streit ist (BGH, Beschlüsse vom 20. September 1962 - VII ZB 2/62, NJW 1962, 2252, 2253; vom 17. Mai 1990 - IX ZB 9/90, BGHR ZPO § 91a Abs. 1 Satz 1 Streitwert 1; vom 31. Oktober 1991 - IX ZR 171/91, BGHR ZPO § 91a Abs. 1 Satz 1 Streitwert 2; vom 15. März 1995 - XII ZB 29/95, NJW-RR 1995, 1089, 1090). Es geht dann um den prozessualen Kostenerstattungsanspruch. Dieser wird als Nebenforderung geltend gemacht und ist nach § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO bei der Berechnung der Beschwer nicht anzusetzen (BGH, Großer Senat für Zivilsachen , Beschluss vom 24. November 1994 - GSZ 1/94, BGHZ 128, 85, 92).
8
bb) Diese Rechtsprechung steht, anders als der Kläger meint, auch nicht im Widerspruch zur Behandlung des Anspruchs auf Ersatz vorprozessualer Rechtsanwaltskosten. Dieser erhöht zwar als Nebenforderung den Streitwert und die Beschwer nicht, solange er neben dem Hauptanspruch geltend gemacht wird, für dessen Verfolgung die Rechtsanwaltskosten angefallen sind. Der Anspruch wird aber zu einer den Streitwert und den Wert der Beschwer bestimmenden Hauptforderung, sobald und soweit die Hauptforderung nicht mehr Prozessgegenstand ist, etwa weil eine auf die Hauptforderung oder einen Teil der Hauptforderung beschränkte Erledigung erklärt worden ist (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2007 - VI ZB 73/06, VersR 2008, 557 f.). Diese Überlegung lässt sich auf den prozessualen Kostenerstattungsanspruch nicht über- tragen. Über die Kosten des laufenden Prozesses ist auch nach einer übereinstimmenden Teilerledigungserklärung nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht isoliert, sondern einheitlich zu entscheiden, solange noch ein Teil der Hauptsache im Streit ist. Das führt dazu, dass im Rahmen der Entscheidung über den noch streitigen Teil des Rechtsstreits von Amts wegen auch über die für den erledigten Teil anfallenden Kosten entschieden wird (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2007 - VI ZB 73/06, VersR 2008, 557, 558). Der Kostenerstattungsanspruch für den erledigten Teil des Rechtsstreits bleibt damit Nebenforderung im Sinne von § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO.
9
b) Der Wert des noch anhängigen Teils der Anfechtungsklage übersteigt aber für sich genommen den Betrag von 600 €.
10
aa) Er entspricht, wovon das Berufungsgericht noch zutreffend ausgeht, dem Interesse des Klägers an der Aufhebung der Entlastung des Verwalters. Bei der Bemessung dieses Interesses ist der Wert von Forderungen gegen den Verwalter zu berücksichtigen, wenn die Entlastung wegen solcher Forderungen verweigert wird oder verweigert werden soll. Denn in der Entlastung liegt dann ein negatives Schuldanerkenntnis nach § 397 Abs. 2 BGB (Senat, Beschluss vom 17. Juli 2003 - V ZB 11/03, BGHZ 156, 20, 25 f.). Zu berücksichtigen ist bei der Bemessung des Interesses aber auch der Zweck, den die Entlastung des Verwalters neben der Verzichtswirkung hat. Sie dient nämlich dazu, die Grundlage für die weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit in der Zukunft zu legen (Senat, aaO S. 27 f.).
11
bb) Der Wert der Entlastung kann hier nicht nach dem Wert der Rückforderung des Honorars bemessen werden. Dafür muss nicht entschieden werden, ob die Abrechnung des Honorars überhaupt Gegenstand der Entlastung für das Geschäftsjahr 2008 ist. Die Gemeinschaft hat nämlich schon während des Verfahrens erster Instanz bestandskräftig beschlossen, wegen dieser Abrechnung keine Ansprüche gegen den Verwalter geltend zu machen. Andere Ersatzansprüche , nach denen der Wert der Entlastung bemessen werden könnte, sind nicht erkennbar. Das hat zur Folge, dass der Wert der Beschwer des Klägers nicht nach der Verzichtswirkung der Entlastung bestimmt werden kann. Es kann deshalb offen bleiben, ob, was zweifelhaft ist, die Beschwer des Klägers mit Rücksicht auf die Erfolgsaussichten bei der Durchsetzung der von ihm behaupteten Ansprüche zu kürzen wäre.
12
cc) Die Beschwer des Klägers bestimmt sich dann aber nach dem Wert, den die neben etwaigen Forderungen zu ber ücksichtigende vertrauensvolle Zusammenarbeit hat. Dieser wird sich nicht ohne weiteres in einem Prozentsatz der Gesamtabrechnung für das Wirtschaftsjahr bemessen lassen (so aber offenbar OLG Köln, NZM 2003, 125; Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl., § 49a GKG Rn. 12 - Verwalterentlastung). Er hängt im Regelfall nicht von dem Volumen der Abrechnung ab und ist deshalb dann nach billigem Ermessen zu bestimmen. Fehlen, wie hier, besondere Anhaltspunkte für einen höheren Wert, erscheint ein Wert von 1.000 € sachgerecht (so: LG Dessau-Roßlau, ZMR 2009, 794; wohl auch: Jennißen/Suilmann, WEG, 2. Aufl., § 49a GKG Rn. 20). Das Interesse der Wohnungseigentümer an der vertrauensvollen Zusammenarbeit mit der Verwaltung der Gemeinschaft ist nicht teilbar und bei allen Wohnungseigentümern dasselbe.
13
3. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens entspricht nach § 49a Abs. 1 Satz 2 GKG dem Wert des Interesses des Klägers, mithin 1.000 €.
Krüger Schmidt-Räntsch Roth
Brückner Weinland
Vorinstanzen:
AG Bergisch Gladbach, Entscheidung vom 16.03.2010 - 70 C 73/09 -
LG Köln, Entscheidung vom 17.08.2010 - 29 S 61/10 -

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 93.337,50 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 2. Februar 2005, Zug um Zug gegen Rückgabe des Wertpapieres mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 78 % und die Beklagte zu 22 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

1

Der Kläger, der ein erhebliches, vornehmlich von Immobilien geprägtes Vermögen besitzt, begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen vermeintlich fehlerhaften Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Argentinienanleihen im August 1999 und Mai 2001, wegen späterer Falschberatung und wegen eines fehlerhaft ausgeführten Wertpapierverkaufsauftrages.

2

Zwischen den Parteien bestand in den 90er Jahren bereits eine langjährige Geschäftsverbindung. Neben einer Vielzahl von Konten und Darlehensverträgen unterhielt der Kläger bei der Beklagten seit 1994 ein Wertpapierdepot. Sämtliche Entscheidungen über die Anlage von Wertpapieren wurden von dem Kläger selbständig getroffen, der kontinuierlich von den Mitarbeitern der Beklagten beraten wurde. Er erhielt regelmäßig Depotübersichten mit Erwerbs- und Tageskursen sowie Tageswerten. Beigefügt waren ferner jeweils zwei Depotanalysen „Bestand“ und „realisierte Transaktionen“. Vorgeheftet wurde eine “Gesamtperformance“, die eine Übersicht über die Entwicklung des investierten Kapitals darstellte. Insoweit wird auf die Anlagen K 3 (Bl. 113 d. A) sowie die Anlagen B 4 - 7 (Bl. 57 ff d. A.) Bezug genommen. Ob die in den Anlagen B 6 und 7 enthaltenen Auszüge aus der Presseberichterstattung mit übersandt worden sind, ist umstritten. Die Übersichten wurden in den regelmäßig stattfindenden Gesprächen dem Kläger erläutert.

3

Am 20. Oktober 1994 investierte der Kläger über die Beklagte rund 780.000 DM bei vier verschiedenen Emittenten wie aus der Anlage B 1 (Bl. 51 d. A.) ersichtlich. Der Kläger war ein „Dollarfan“ und präferierte entsprechende Anlagen.

4

Seit Ende 1994 ist bei der Beklagten der Zeuge D für den Kläger zuständig. Er ist Abteilungsdirektor und Vermögensmanager der Beklagten für den Bereich L.

5

Im Jahre 1999 fand ein Gespräch statt, in dem sich der Kläger zu dem Erwerb von argentinischen Staatsanleihen entschloss. Ob der Zeuge D den Kläger auf diese Anlage nur hinwies oder sogar zu einer entsprechenden Anlage riet, ist umstritten. Die Investition in Argentinienanleihen war schon im Jahre 1999 spekulativ. Es war absehbar, dass eine entsprechende Anlage ein nicht unerhebliches Risiko darstellte. Im Jahre 1999 wurde Argentinien auf der Rating-List der Rating-Agentur Standard & Poor's (S & P) mit „BB“ eingestuft. Wegen der Entwicklung des Ratings der argentinischen Staatsanleihen wird auf die Anlage B 3 (Bl. 56 d. A.) und hinsichtlich der Bedeutung der entsprechenden Klassifizierungen auf die Definitionsübersicht in der Anlage B 2 (Bl. 52 - 55 d. A.) Bezug genommen.

6

Der Kläger erwarb am 13. August 1999 die Argentinienanleihe 99/04 mit dem Nennwert von 190.000 US-$ für 354.050,34 DM, d. h. zu einem Kurs von 94,03. Auch zu diesem Zeitpunkt war Argentinien mit BB geratet, d. h. im Anfangsbereich der spekulativen Anlage.

7

Am 29. November 1999 orderte der Kläger eine weitere Argentinienanleihe über nominell 130.000 €, woraus er im vorliegenden Verfahren aber keine Rechte herleitet; sie wurde 2001 vollständig zurückgezahlt. Der Kläger generierte aus den beiden Anleihen zudem Zinserträge.

8

Am 14. November 2000 wurde eine Korrektur des Argentinien-Ratings auf BB- vorgenommen, d.h. dass das Ausfallrisiko sich erhöht hatte. Am 26. März 2001 wurde es weiter herabgestuft auf B +.

9

Am 30. März 2001 führten der Kläger und der Zeuge D ein Gespräch am Wohnsitz des Klägers in der … in L über die Gesamtperformance vom 29. März 2001 (Anlage B 4 = Bl. 57 ff d. A.). Der Inhalt dieses Gesprächs ist umstritten. Am 30. April 2001 um die Mittagszeit wurde ein weiteres Gespräch zwischen den Vorgenannten in der Bibliothek der … geführt. Anwesend war auch die Zeugin F, die bei dem Steuerberatungsbüro, das für den Kläger tätig war, angestellt war. In dem Gespräch legte D die Gesamtperformance per 30. April 2001 (Anlage B 5 = Bl. 69 ff d. A.) vor. Ob die handschriftlichen Eintragungen auf dieser als Anlage B 5 vorliegenden Gesamtperformance und auch auf anderen den Gesprächsinhalt zutreffend wiedergeben, ist umstritten. Es wurde am 30. April die Neuinvestition von demnächst freiwerdenden Geldern des Klägers besprochen. U. a. wurden auch Argentinienanleihen diskutiert. Zu dieser Zeit gab es wegen der mehrfachen Herabstufungen ein deutlich gesteigertes Risiko für Argentinienanleihen. Andererseits waren die voraussehbaren Zinserträge höher als bei konservativeren Anlagen.

10

Am 4. Mai 2001 erwarb der Kläger aufgrund der vorhergehenden Beratung Anteile an den Fonds A sowie C. Bei letzterem handelt es sich um einen Dachfonds für internationale Aktienfonds. Diese beiden Anlagen waren von D empfohlen.

11

Am 8. Mai 2001 wurde die Kreditwürdigkeit Argentiniens von Standard & Poor`s nur noch mit B bewertet, was beinhaltet, dass Beeinträchtigungen der Zahlungsfähigkeit bei ungünstigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen wahrscheinlich sind.

12

Am selben Tag erwarb der Kläger die Argentinienanleihe 96/03 mit einem Nennwert von 80.000 DM für 40.187,54 €. Am 10. Mai 2001 erlangte der Kläger die Argentinienanleihe 98/03 mit dem Nennwert von 95.000 € für 93.337,50 €.

13

Die Argentinienanleihen entwickelten sich zunächst positiv, die Kurse stiegen. Am 12.7.2003 wurde das Rating für Argentinien weiter auf B- herabgestuft. Erstmals wurde in der Gesamtperformance per 19. Juli 2001 ein leichter Kursrückgang auf unter 90 % verzeichnet; vgl. Gesamtperformance und Depotübersicht wie Anlage B 6 (Bl. 74 ff d. A.). Beigefügt war auch die Aufstellung „Vermögensmanagement“ vom 19. Juli 2001 (Anlage K 5 = Bl. 185 = B 6 = Bl. 77 d. A.).

14

Am 9. Oktober 2001 wurde das Rating für Argentinien wiederum herabgestuft auf CCC+, was beinhaltet, dass der Schuldner „derzeit anfällig“ sei und der Schuldendienst von günstigen Bedingungen abhänge. Dem folgte am 30. Oktober 2001 eine weitere Herabstufung auf CC und am 6. November 2001 eine solche auf SD (selektiver Zahlungsverzug), was beinhaltet, dass der Schuldner eine oder mehrerer seiner finanziellen Verpflichtungen bei Fälligkeit nicht erfüllte.

15

Am 9. November 2001 fand ab 13.30 Uhr wiederum in der … in L ein Zusammentreffen zwischen dem Kläger und dem Zeugen D statt. Auch die Zeugin F war wieder zugegen. Der Zeuge D schlug dem Kläger die Beteiligung an einem Windpark vor und empfahl sie. Zumindest am Rande wurde auch über die Argentinienanleihe gesprochen; Einzelheiten hierzu sind umstritten.

16

Am 12. November 2001 erteilte die Beklagte für den Kläger eine Vormerkungsanzeige bezüglich des Verkaufs der Argentinienanleihen 99/04. Die entsprechende Vormerkungsanzeige enthält zur Kennzeichnung des Limits den Vermerk „bestens“ und die zeitliche Befristung „30. November 2001“. Diese Vormerkungsanzeige ging auf eine entsprechende Order des Klägers zurück. Wann diese erteilt wurde, ist unklar.

17

In der Folgezeit übersandte die Beklagte weiterhin Depotübersichten (Anlagen B 11 - 13 = Bl. 145 ff d. A.). Ob diesen Zeitungs- oder ähnliche Berichte beigefügt waren, ist umstritten.

18

In der Folgezeit stellte Argentinien sämtliche Zahlungen auf Anleihen ein.

19

Erstmals mit Schreiben des früheren Klägerbevollmächtigten vom 28. Oktober 2003 meldete der Kläger bei der Beklagten Forderungen an (Anlage B 9, Bl. 135 ff d. A.). Er bemängelte die schlechte Beratung der Beklagten über die Risiken der Argentinienanleihen. In seinem Schreiben erbat er die Bestätigung, dass auf die Einrede der Verjährung verzichtet werde, worauf die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 1. Dezember 2003 nicht einging (Anlage B 10, Bl. 138 - 144 d. A.). Begleitend wurden bereits im Jahre 2003 Gespräche zwischen den Parteien geführt. Am 23. Dezember 2003 ist beim Amtsgericht L der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids wegen Schadensersatzes aus Anlageberatung „Argentinienanleihen“ eingegangen. Der entsprechende Mahnbescheid über 307.818,31 € ist vom Amtsgericht L am 27. Januar 2005 erlassen und der Beklagten am 2. Februar 2005 zugestellt worden.

20

Der Kläger hat mit der Klage das Ziel verfolgt, von der Beklagten Rückzahlung der Erwerbskosten für die drei Argentinienanleihen zuzügl. entgangenen Gewinns in Höhe von 4 %, Zug um Zug gegen Übertragung der betreffenden Wertpapiere zu erlangen.

21

Hinsichtlich der am 13. August 1999 angeschafften Argentinienanleihen 99/04 für 354.050,34 DM hat er den Schaden mit 154.952,89 € bezogen auf den 22. Dezember 2004 errechnet. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 7 des Anspruchsbegründungsschriftsatzes (Bl. 10 d. A.) Bezug genommen. Hinsichtlich der Argentinienanleihe 96/03 errechnet er einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 46.014,73 € und bezüglich der Argentinienanleihe 98/03 einen solchen von 106.850,69 €. Der letztgenannte Betrag ergebe sich aus den für den Ankauf aufgewendeten 93.337,50 € zuzüglich entgangenen Gewinns für die Zeit bis zum 22. Dezember 2004 in Höhe von 13.523,19 €; gegenzurechnende Zinsen habe er für diese Anlage nicht generiert. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte schon deswegen hierfür hafte, weil sie eine umfassende Vermögensverwaltung geschuldet habe und nicht bloße Beratung im zeitlichen Zusammenhang mit den einzelnen Anlagen. Dieser umfassenden Betreuungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Hierzu hat er behauptet, dass der Beklagten, vertreten durch den Zeugen D, bekannt gewesen sei, dass es ihm - dem Kläger - die ganze Zeit um eine sichere Anlage gegangen sei, sein Anlageverhalten sei als „konservativ“ zu bezeichnen. Er - der Kläger - habe sich allein auf Anregungen und Empfehlungen und die fortlaufende Beratung der Beklagten verlassen. Er habe selbst über keine nennenswerte Erfahrungen im Bereich des Wertpapierhandels verfügt und sei auch nie von einem Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere dem Zeugen D umfassend entsprechend § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG befragt und aufgeklärt worden.

22

Selbst wenn lediglich ein Beratungsvertrag zustandegekommen sei, sei dieser so ausgestaltet gewesen, dass der Beklagten eine fortdauernde Überwachungs- und Hinweispflicht hinsichtlich der mit der Argentinienanleihe verbundenen Risiken oblegen habe. Die Pflicht zur umfassenden Betreuung sei aus den Gesamtperformance-Übersichten erkennbar, die erkennen ließen, dass die Beklagte ihn umfassend beraten habe. Dies sei z. B. aus der vom 9. November 2001 erkennbar (K 3 = Bl. 113 = Bl. 82 d. A.).

23

Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch hilfsweise auf die seiner Auffassung nach pflichtwidrig nicht durchgeführte Weisung zum Verkauf der Argentinienanleihe 99/04 nach dem 12. November 2001 gestützt. Hierzu hat er behauptet, dass es möglich gewesen wäre, diese Weisung zeitnah auszuführen, weshalb die Beklagte mit einem Betrag von 118.016,37 € zuzügl. 4 % Zinsen seit dem 12. November 2001 hafte.

24

Die Beklagte könne sich seiner Auffassung nach auch nicht auf die Einrede der Verjährung berufen. Hierzu hat er behauptet, dass ihm der Totalverlust der Argentinienanleihen erst im Jahre 2003 im Rahmen der Übersendung eines Depotauszuges bekannt geworden sei. Danach hätten bis 2004 Verhandlungen mit der Beklagten über die Beseitigung des Schadens stattgefunden, was insoweit unstreitig ist. Im Rahmen dieser Gespräche sei klar gewesen, dass keine formalen Argumente vorzutragen seien, insbesondere nicht die Einrede der Verjährung erhoben werde.

25

Er hat ferner die Auffassung vertreten, auch wegen der fortlaufenden Beratungsverpflichtung der Beklagten könne der Verjährungseinwand nicht eingreifen. Am 9. November 2001 hätte eine Verkaufsempfehlung ausgesprochen werden müssen, die jedoch nicht erfolgt sei. Dann hätte die Anleihen noch für 195.401,34 € verkauft werden können. Zumindest sei ein Anspruch wegen dieser Pflichtverletzung nicht verjährt.

26

Er hat beantragt,

27

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 307.818,31 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Rückgabe von Wertpapieren mit der Bezeichnung Argentinia 99/04 (WKN 296184) im Nennwert von 190.000 US-$, mit der Bezeichnung Argentinia 96/03 (WKN 130860) im Nennwert von 80.000 DM sowie mit der Bezeichnung Argentinia 98/03 (WKN 197356) im Nennwert von 95.000 € zu zahlen.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie hat die Auffassung vertreten, dass keinesfalls ein Vermögensverwaltungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Dem Kläger habe die ganze Zeit die letzte Entscheidung bezüglich der Anlageentscheidungen oblegen, was insoweit unstreitig ist, woraus ihrer Auffassung nach folge, dass