Oberlandesgericht Rostock Urteil, 08. März 2018 - 3 U 16/17

Tatbestand:

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Die Klägerin, die einen Landhandel betreibt, begehrt von den Beklagten die Bezahlung von Ware, die der Zeuge Ku. bei ihr im Namen der Firma K. , deren Inhaberin die Beklagte zu 1 ist, bestellt und abgeholt hat.

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Der mehrfach unter anderem wegen Betruges vorbestrafte Zeuge Ku. schloss nach einer Haftentlassung mit dem Beklagten zu 2, dem Ehemann der Beklagten zu 1 und früheren Inhaber der Firma K. , am 15. April 1999 einen schriftlichen Vertrag. Darin heißt es: "Mit dieser Vereinbarung ermögliche ich [= Beklagter zu 2] Herrn D. Ku. , durch die Betreibung eines Transportgewerbes, mit den Schwerpunkten Baustoff- und Agrartransporte, eine Existenz aufzubauen, mit der Maßgabe, jeglichen Gewinn, bis auf den notwendigsten Eigenbedarf, den Eheleuten E. und I. K. [= Beklagte zu 2 und 1], zukommen zu lassen. Erst nach Abtragung der alten privaten Schuld … kann der Gewinn, einschließlich der erworbenen Betriebsmittel, freigegeben werden. Solange werden alle Einnahmen über ein von K. eingerichtetes Konto der Sparkasse G. fließen müssen. Den Eheleuten K. ist uneingeschränkte Einsicht in alle Geschäftsbewegungen zu gewähren, sowie letzte und wichtige Entscheidungen ihnen vorzubehalten. Die Summe der Verbindlichkeiten zwischen den Partnern liegt etwa bei 150.000,- DM. Nach Freigabe durch K. kann Ku. wieder über alles verfügen. Solange haben Dritte keinen Anspruch auf Begleichung ihrer Forderungen."

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Zugleich unterzeichnete der Zeuge Ku. folgende mit "Abtretung" überschriebene Erklärung: "Ich, D. Ku. , bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich meine Kundenforderungen an die Eheleute I. und E. K. abtrete, bis zur Begleichung meiner Verbindlichkeiten ihnen gegenüber."

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Am 23. September 2001 schloss der Zeuge Ku. mit der Beklagten zu 1 eine schriftliche Vereinbarung folgenden Inhalts: "In Anlehnung an den Vertrag und die Abtretung vom 14.04.99 bestätige ich [= Zeuge Ku. ] hiermit erneut, dass ich ab dem 15.08.01 meine Kundenforderungen im Namen der Fa. K. stellen werde. K. bekommt für die Bereitstellung der Güterverkehrsgenehmigungen und helfende geschäftsführende Tätigkeiten eine mntl. Summe von DM 2000,-. Die Einnahmen aus meiner Tätigkeit sollen auf ein von K. eingerichtetes Konto fließen und gemäß den Verträgen vom 15.04.99 verwendet werden. Forderungen irgendwelcher Art an K. sind ohne die ausdrückliche Zustimmung von I. K. wirkungslos. Die Kundenforderungen sollen mit befreiender Wirkung nur auf das von I. K. eingerichtete Konto fließen , das nur im Haben geführt werden kann. … Für sämtliche straf- und zivilrechtliche Belange trägt D. Ku. die Verantwortung."

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Am 28. September 2001 sowie am 10. Oktober 2001 rief der Zeuge Ku. bei der Klägerin an und kaufte im Namen der Firma K. bei dem ersten Anruf 100 Tonnen Weizen und bei dem zweiten Anruf 50 Tonnen Triticale. Die Klägerin bestätigte der Firma K. die Kaufverträge mit Schreiben vom 28. September 2001 und 15. Oktober 2001. Das erste Schreiben, das an die Anschrift der Beklagten gerichtet ist, ging diesen zu. Das zweite Schreiben, das die Anschrift des Zeugen Ku. trägt, erreichte die Beklagten nicht. Nachdem der Zeuge die bestellte Ware bei der Klägerin abgeholt hatte, stellte diese der Firma K. den Weizen mit insgesamt 21.216,30 € und die Triticale mit insgesamt 7.069,27 € einschließlich Mehrwertsteuer in Rechnung.

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In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die beiden Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von insgesamt 28.285,57 € nebst Prozesszinsen in Anspruch genommen. Weiter hat sie die Feststellung begehrt, dass ihr Anspruch aus §§ 823, 826 BGB in Verbindung mit § 263 StGB folge. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagten hätten aufgrund der getroffenen Vereinbarungen davon gewusst, dass der Zeuge Ku. in ihrem Namen Waren kaufe. Sie hätten mit dem Zeugen betrügerisch zusammengearbeitet, um diesem die Tilgung seiner Schulden bei ihnen zu ermöglichen. Die Beklagten haben dies bestritten und behauptet, der Beklagte zu 2 habe dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 28. September 2001 sofort telefonisch widersprochen.

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Im Verlauf des Rechtsstreits ist der Zeuge Ku. unter anderem wegen Betrugs in 34 Fällen, darunter auch den hier in Rede stehenden Vorgängen , zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren gegen die beiden Beklagten ist mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt worden.

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Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 antragsgemäß zur Zahlung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Senat die Revision insoweit zugelassen, als durch das Berufungsurteil auf die Berufung der Beklagten zu 1 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden ist. Im Übrigen hat er die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht hat, soweit hier von Interesse, ausgeführt:

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Die Klägerin habe keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB oder aus § 826 BGB gegen die Beklagten. Aus den Erklärungen der Beklagten in ihrer persönlichen Anhörung und den vorgelegten Urkunden ergebe sich zwar, dass die Beklagten von der kriminellen Vergangenheit des Zeugen Ku. gewusst und auch eine erneute Straffälligkeit für möglich gehalten hätten. Damit hätten sie aber noch nicht gebilligt, dass Ku. in oder unter ihrem Namen betrügerisch Getreide einkaufe. Nach ihrer Darstellung und der schriftlichen Vereinbarung vom 23. September 2001 habe Ku. nur seine Forderungen aus dem von ihm zu betreibenden Transportgewerbe im Namen der Firma K. stellen und die entsprechenden Einnahmen auf ein von den Beklagten eingerichtetes Konto fließen lassen sollen. Auf diese Weise habe Ku. seine Verbindlichkeiten gegenüber den Beklagten begleichen sollen. Weder die Urkunden noch die Äußerungen der Beklagten gäben aber her, dass Ku. auch im Namen der Beklagten Geschäfte außerhalb des Transportgewerbes habe tätigen und vor allem für sie Verbindlichkeiten habe eingehen dürfen. Es spreche nichts dafür, dass die Beklagten sehenden Auges in Kauf genommen hätten, auf diese Weise selbst von den geschädigten Vertragspartnern in Anspruch genommen zu werden. Der Beweis für die klägerische Behauptung , der Zeuge Ku. habe seine Betrügereien in Absprache mit den Beklagten verübt, sei mit dessen Aussage nicht geführt. Er habe vielmehr ausgesagt , er habe nicht ausdrücklich mit den Beklagten besprochen, dass er in ihrem Namen Verbindlichkeiten eingehen werde; er wisse auch nicht, ob das den Beklagten nicht klar gewesen sei. Als auf die Beklagten ausgestellte Rech- nungen eingegangen seien, habe er sie vertröstet. Der Beklagte zu 2 habe sich bei ihm beschwert und gesagt, dies solle unterbleiben.

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Entgegen der Ansicht des Landgerichts bestehe kein vertraglicher Anspruch gegen die Beklagte zu 1. Ein solcher Anspruch setze voraus, dass sich die Beklagte zu 1 das Handeln des Zeugen Ku. unter oder in ihrem Namen zurechnen lassen müsse. Daran fehle es.

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Eine ausdrückliche Vollmacht habe nicht bestanden. Der Senat sei nicht davon überzeugt, dass die Beklagten sich in den Gesprächen mit dem Zeugen Ku. damit einverstanden erklärt hätten, dass dieser den Namen der Firma K. nicht nur als Auftragnehmer von Fuhrgeschäften, also als Rechnungsgläubiger , habe benutzen dürfen, sondern auch für Geschäfte, in denen er seinerseits Geldverbindlichkeiten eingehe. Dagegen spreche außer der objektiven Interessenlage der Beklagten bereits die schriftliche Vereinbarung vom 23. September 2001. Außerdem habe der Zeuge Ku. selbst bekundet, es sei nicht ausdrücklich darüber gesprochen worden, dass er im Namen der Firma K. Verbindlichkeiten eingehen werde.

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Dagegen, dass das Landgericht eine Duldungsvollmacht angenommen habe, wende sich die Beklagte zu 1 mit Recht. Dass sie von den Getreidekäufen des Zeugen Ku. bei der Klägerin gewusst habe, sei nicht festzustellen. Allein daraus, dass ihr die kriminelle Vergangenheit des Zeugen bekannt gewesen sei, lasse sich ihr nicht vorwerfen, sie habe wissen müssen, dass dieser im Namen der Firma K. auch Geldverbindlichkeiten eingehen werde. Dass der Beklagten zu 1 bereits vor dem ersten mit der Klägerin am 28. September 2001 abgeschlossenen Vertrag bekannt geworden sei, dass Ku. andere Geldforderungen gegen die Firma K. begründet gehabt habe, stehe nicht fest. Soweit der Zeuge Ku. bekundet habe, er habe mit den Beklagten generell darüber gesprochen, dass er auch auf dem Geschäftsfeld An- und Verkauf von Getreide tätig werden und dafür den Namen der Firma K. benutzen wolle, habe dies den Senat nicht davon überzeugt, dass die Beklagten zumindest allgemein darüber informiert gewesen seien, dass Ku. in ihrem Namen Getreide kaufen werde. Auch hier sprächen gegen eine solche Annahme die Interessenlage der Beklagten und ihr späteres vom Zeugen geschildertes Verhalten. Nach der Aussage des Zeugen sei es auch ohne weiteres vorstellbar, dass diese Information über Ankaufgeschäfte unter ihrem Namen, wenn sie denn überhaupt erfolgt sei, bei den Beklagten nicht richtig angekommen sei. Der Zeuge habe jedenfalls auch ausgesagt, ausdrücklich habe er nicht darüber gesprochen , dass er unter dem Namen der Beklagten Verbindlichkeiten begründen werde; ob die Beklagten das verstanden hätten, könne er nicht sagen.

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Unstreitig sei allerdings, dass die Beklagten vor Abschluss des am 10. Oktober 2001 abgeschlossenen Vertrages von dem ersten Vertrag Kenntnis erlangt hätten. Ob sich daraus für den zweiten Vertrag ein Vertrauenstatbestand für eine Anscheinsvollmacht herleiten lasse, sei zweifelhaft, könne aber letztlich dahinstehen. Für eine Duldungs- und Anscheinsvollmacht sei weiter notwendig, dass der Geschäftspartner, hier die Klägerin, schutzwürdig sei. Das setze voraus, dass die Klägerin die Umstände gekannt habe, aus denen sich ein Rechtsschein herleite und dass diese Kenntnis und das darauf gegründete Vertrauen in eine Vollmacht für den Geschäftsabschluss ursächlich geworden sei. An beidem fehle es hier. Die Klägerin behaupte nicht, dass ihr bekannt gewesen sei, dass Ku. bereits in anderen Fällen Geldverbindlichkeiten begründende Verträge für die Firma K. abgeschlossen habe. Sie trage auch nicht vor, dass sie irgendwelche Kenntnisse von den zwischen Ku. und den Beklagten getroffenen Absprachen oder von der Stellung Ku. `s in der Firma K. gehabt habe. Es sei deshalb auch nicht ersichtlich, dass sie das erste Geschäft gerade im Vertrauen auf einen durch derartige Kenntnisse be- gründeten Rechtsschein abgeschlossen habe. Für den zweiten Vertrag ließe sich ein kausales Vertrauen der Klägerin allenfalls daraus herleiten, dass sie am 28. September 2001 die Auftragsbestätigung für den ersten Vertrag an die Firma K. versandt und – wie sie behaupte – bis zum 10. Oktober keine Reaktion erhalten habe. Das sei indessen unzureichend. Denn es kämen vielfältige Gründe dafür in Betracht, dass sich die Firma K. nach so wenigen Tagen noch nicht gemeldet gehabt habe. Unabhängig davon sei auch für eine Kausalität eines – unterstellten – Vertrauenstatbestandes für den Vertragsabschluss nicht ausreichend vorgetragen.

II.

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Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur zum Teil stand.

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1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die von der Klägerin im Hinblick auf § 850f Abs. 2 ZPO in erster Linie geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB und aus § 826 BGB verneint.

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Für ein betrügerisches Zusammenwirken der beiden Beklagten mit dem Zeugen Ku. zum Nachteil der Klägerin hat das Berufungsgericht weder der Vereinbarung der Beklagten zu 1 mit dem Zeugen vom 23. September 2001 noch der Aussage des Zeugen etwas zu entnehmen vermocht. Diese tatrichterliche Beweiswürdigung, die nach § 559 Abs. 2 ZPO revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 – IX ZR 238/91, WM 1993, 902 unter B II 3 a; Urteil vom 9. Juli 1999 – V ZR 12/98, WM 1999, 1889 unter II 2, st. Rspr), ist nicht zu beanstanden. Die Einwendungen der Revision sind nicht berechtigt. So trifft es bereits nicht zu, dass die Beklagten die vorgenannte Vereinbarung "entgegen § 138 Abs. 1 ZPO verschwiegen" hätten. Die Beklagten hatten nach der Klageschrift nur keine Veranlassung, von sich aus darauf einzugehen. Unerfindlich ist, woraus die Revision herleitet, die Beklagten hätten sich "nicht für Geschäfte interessiert, die unter der eigenen Firma getätigt" wurden. Daher musste das Berufungsgericht dies auch nicht in seine Würdigung einbeziehen. Dass die Beklagten von der Tätigkeit des Zeugen durch den Abbau von dessen Schulden profitieren wollten und dass der Zeuge nach der Haftentlassung zahlungsunfähig war, hat das Berufungsgericht entgegen der Darstellung der Revision im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 23. September 2001 gewürdigt. Die Beurteilung des Berufungsgerichts wird letztlich auch dadurch bestätigt, dass die Staatsanwaltschaft die Ermittlungsverfahren gegen beide Beklagten mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt hat.

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2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen den von der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 geltend gemachten Kaufpreisanspruch aus § 433 Abs. 2 BGB in der unstreitigen Höhe von 21.216,30 € für den Weizen verneint, den der Zeuge Ku. am 28. September 2001 im Namen der Firma K. von der Klägerin gekauft hat.

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a) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht keine rechtsgeschäftliche ("ausdrückliche") Vollmacht (§ 166 Abs. 2 BGB) der Beklagten zu 1 als Inhaberin der Firma K. für den Zeugen Ku. angenommen hat, im Namen der Firma K. Kaufverträge über Getreide abzuschließen. Auch die Revision erhebt insoweit keine erheblichen Einwendungen. Sie beanstandet lediglich, dass sich das Berufungsgericht nicht davon hat überzeugen können, dass die Beklagten aufgrund der Gespräche und Vereinbarungen mit dem Zeugen Ku. von dessen Getreidekäufen im Namen der Firma K. Kenntnis hatten. Darauf kommt es indessen für die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht, die nach § 167 Abs. 1 BGB eine entsprechende Erklärung des Vollmachtgebers voraussetzt, nicht an. Die streitige Kenntnis der Beklagten zu 1 hat allenfalls Bedeutung für eine Duldungsvollmacht , die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vorliegt, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGHZ 5, 111, 116; BGH, Urteil vom 21. Juni 2005 – XI ZR 88/04, WM 2005, 1520 unter II 2 b bb (1) m. weit. Nachw.).

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b) Die zwischen den Parteien streitige und vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob eine Duldungsvollmacht der Beklagten zu 1 gegeben ist, bedarf jedoch im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht beanstandet, verkannt, dass jedenfalls durch das Schweigen der Beklagten zu 1 auf das Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 28. September 2001 ein entsprechender Kaufvertrag zwischen ihnen zustande gekommen ist.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt ein Vertrag durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben auch dann zustande, wenn für den Empfänger des Schreibens bei den Vertragsverhandlungen ein vollmachtloser Vertreter – wie hier der Zeuge Ku. für die Beklagte zu 1 – aufgetreten ist (BGHZ 7, 187, 189; Urteil vom 15. Juni 1964 – II ZR 129/62, WM 1964, 1951 unter II; Senatsurteil vom 28. Juni 1967 – VIII ZR 30/65, WM 1967, 898 unter B II 2 a; Senatsurteil vom 27. September 1989 – VIII ZR 245/88, WM 1990, 68 unter II 2 f). Mit dem Schreiben vom 28. September 2001, das den Beklagten nach dem unstreitigen Sachverhalt noch vor dem 10. Oktober 2001 zugegangen ist, hat die Klägerin der Firma K.

den Abschluss eines Kaufvertrages vom gleichen Tag über 100 Tonnen Weizen bestätigt. Die Beklagte zu 1 ist ebenso wie die Klägerin Kaufmann im Sinne des § 1 HGB, da sie ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Auskunft aus dem Gewerberegister "Erdbau und Transporte sowie Baustoffhandel" betreibt. Die Beklagte zu 1 hat dem Bestätigungsschreiben der Klägerin nicht widersprochen. Die Beklagten haben zwar behauptet, der Beklagte zu 2 habe dies sofort nach Zugang des Schreibens telefonisch getan; sie haben dafür jedoch nicht den der Beklagten zu 1 obliegenden (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 1961 – VIII ZR 109/60, WM 1962, 46 unter II A 5; BGHZ 70, 232, 234) Beweis angetreten. Soweit die Beklagten in zweiter Instanz die eidliche Vernehmung des Beklagten zu 2 beantragt haben, musste das Berufungsgericht dem nicht nachkommen , da die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO nicht erfüllt sind. Weder hat sich die Klägerin einverstanden erklärt, noch besteht bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 15. April 1997 – IX ZR 112/96, WM 1997, 1045 unter I 3 b; Urteil vom 9. Dezember 1997 – VI ZR 386/96, NJW 1998, 814 unter II 1 a, jew. m. weit. Nachw.). Aus dem Umstand, dass das Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 15. Oktober 2001, anders als das vom 28. September 2001, an die Anschrift des Zeugen Ku. gerichtet ist, ergibt sich insoweit nichts. Dies kann, was sogar näher liegt, auf Veranlassung des Zeugen geschehen sein, der gemäß der Behauptung der Beklagten nach Zugang des Schreibens vom 28. September 2001 von dem Beklagten zu 2 aufgefordert worden ist, im Namen der Firma K. keine Kaufverträge über Getreide abzuschließen.

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3. Zu Recht verneint hat das Berufungsgericht wiederum den von der Klägerin geltend gemachten Kaufpreisanspruch aus § 433 Abs. 2 BGB in Höhe von 7.069,27 € für die Triticale, die der Zeuge Ku. am 10. Oktober 2001 im Namen der Firma K. von der Klägerin gekauft hat.

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a) Insoweit ist ein Kaufvertrag nicht durch Schweigen der Beklagten zu 1 auf das Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 15. Oktober 2001 zustande gekommen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Schreiben noch in ausreichendem zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen am 10. Oktober 2001 steht, da es erst fünf Tage später und zudem nach Auslieferung der Ware, die bereits am 13. Oktober 2001 erfolgt ist, abgefasst worden ist. Jedenfalls ist das Schreiben, anders als das Bestätigungsschreiben vom 28. September 2001, den Beklagten nicht zugegangen, da es an die Anschrift des Zeugen Ku. gerichtet war.

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b) Der Zeuge Ku. hat die Beklagte zu 1 bei Abschluss des Kaufvertrages vom 10. Oktober 2001 nicht wirksam vertreten. Er war auch insoweit nicht rechtsgeschäftlich bevollmächtigt (vgl. oben unter II 2 a). Eine Duldungsoder Anscheinsvollmacht der Beklagten zu 1 liegt ebenfalls nicht vor.

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Die Anscheinsvollmacht unterscheidet sich von der Duldungsvollmacht (zu deren Voraussetzungen siehe ebenfalls oben unter II 2 a) dadurch, dass bei ihr der Vertretene das Handeln des in seinem Namen Auftretenden zwar nicht kennt und duldet, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen müssen und verhindern können (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1998 – III ZR 183/96, WM 1998, 819 unter II 2 a m.w.Nachw.). Wie die Duldungsvollmacht erfordert jedoch auch die Anscheinsvollmacht, dass der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen darf, der als Vertreter Handelnde sei bevollmächtigt (BGH, aaO). Das setzt in der Regel voraus, dass der Geschäftsgegner die Tatsachen kennt, aus denen sich der Rechtsschein der Bevollmächtigung ergibt (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1955 – II ZR 181/54, WM 1956, 154 unter II 2; vgl. auch Senatsurteil vom 26. Februar 1962 – VIII ZR 187/60, WM 1962, 531 unter II 2). An dieser Voraussetzung sowohl der Duldungs- als auch der Anscheinsvollmacht fehlt es hier auf Seiten der Klägerin, so dass offen bleiben kann, ob die Beklagte zu 1 entgegen der Annahme des Berufungsgerichts aufgrund der Gespräche und der Vereinbarungen mit dem Zeugen Ku. sowie dessen anschließenden Verhaltens gewusst und geduldet hat oder zumindest hätte wissen müssen und verhindern können, dass der Zeuge Kaufverträge über Getreide im Namen der Firma K. abschließt. Wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, hat die Klägerin nicht behauptet, ihr seien die Absprachen und Vereinbarungen zwischen den Beklagten und dem Zeugen Ku. oder anderweitige Kaufverträge über Getreide im Namen der Firma K. bekannt gewesen. Danach bleibt als etwaige Rechtsscheinsgrundlage nur der Umstand, dass die Beklagte zu 1 dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 28. September 2001 nicht widersprochen hat. Insoweit hat das Berufungsgericht angenommen, die Klägerin habe das Ausbleiben eines Widerspruchs der Beklagten zu 1 nicht so verstehen dürfen, dass der Zeuge Ku. zum Abschluss des Kaufvertrages vom 10. Oktober 2001 bevollmächtigt sei, weil dafür vielfältige Gründe in Betracht kämen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Klägerin konnte insbesondere schon nicht sicher sein, dass das Bestätigungsschreiben der Beklagten zu 1 zugegangen war. Darüber hinaus war dieser einzelne Vorgang auch deswegen nicht geeignet, den Rechtsschein einer Bevollmächtigung zu erzeugen, weil dafür ein Verhalten von gewisser Häufigkeit und Dauer erforderlich ist (BGH, Urteil vom 5. März 1998, aaO, m.w.Nachw.).

III.

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Nach alledem kann das Berufungsurteil gemäß den Ausführungen unter II 2 keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten zu 1 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen die Beklagte zu 1 wegen 21.216,30 € nebst Prozesszinsen abgewiesen hat. Da es hierzu weiterer tatsächlicher Feststellungen nicht bedarf, ist der Rechtsstreit auch insoweit zur Endentscheidung reif. In dem bezeichneten Umfang sind daher das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Revision der Klägerin nach den obigen Ausführungen unter II 1 und 3 zurückzuweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Koch

Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 05.11.2003 - 8 O 81/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 11.11.2004 - 13 U 199/03 -

Tatbestand:

Die Kläger machen die Unzulässigkeit der Zwangsvol lstreckung aus zwei notariellen Urkunden in ihr persönliches Vermögen geltend.
Die Kläger beabsichtigten, im Rahmen eines Bauträg ermodells eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in A. zu erwerben. Sie waren mit der C. durch mbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag verbunden und erteilten dieser die Vollmacht, sie bei Durchführung, Finanzierung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche in diesem Zusammenhang erforderlich waren oder der Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen. Die C. mbH schloß namens der Kläger mit der B. die AG, später mit der Beklagten verschmolzen wurde, im November 1992 einen Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung. Danach vertrat sie die Kläger am 1. Dezember 1992 bei der Beurkundung des notariellen Kaufvertrages (UR-Nr. E 3981/92 des Notars Dr. E. in K. ). Darin übernahmen die Kläger zum einen aus einer bereits am 16. September 1992 (UR-Nr. E 2579/92 des NotarsDr. E. in K. ) von der Voreigentümerin bestellten, gemäß § 800 ZPO vollstreckbaren Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 203.389 DM und zum anderen die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 16% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Schon in der notariellen Urkunde vom 16. September 1992 hatte ein - neben der Eigentümerin

namentlich nicht näher bezeichneter - "Schuldner" die persönliche Haftung im Umfang der Grundschuld übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Am 29. März 1999 wurde der Beklagten eine Ausfertigung dieser notariellen Urkunde zum Zwecke der Zwangsvollstreckung - sowohl dinglich als auch persönlich - gegen die Kläger erteilt.
Unter dem 29. April 1993 wandten sich die Kläger a n die B. AG (im folgenden: Beklagte) mit der Bitte um "Eindeckung“ der Endfinanzierung. Die Beklagte war dazu bereit , wies mit Schreiben vom 4. Mai 1993 aber darauf hin, daß die Vollauszahlung des Darlehens erst bei Fertigstellung des Objekts erfolgen könne und bis dahin Bereitstellungszinsen anfallen würden. Die Kläger ließen die Angelegenheit zunächst auf sich beruhen. Am 23. September 1993 füllten sie ein ihr von der C. mbH überlassenes Formular aus, das zwei Varianten für die Endfinanzierung vorsah, und entschieden sich für eine Laufzeit von 10 Jahren bei einem nominalen Zins von 6,35% und einem effektiven Zins von 8,08%. Das Schreiben übersandten sie an die C. mbH, die es an die Beklagte weiterleitete. Die C. mbH unterzeichnete nachfolgend für die Kläger einen Darlehensvertrag vom 4. Oktober 1993 mit einem Finanzierungsvolumen von insgesamt 203.416 DM. Darin heißt es unter Ziffer 10.3: "Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen."

Nachdem die Kläger das Darlehen ab dem Jahre 1999 nicht mehr bedient hatten, erklärte die Beklagte die Kündigung des Vertrages und verwertete die Grundschuld. Sie betreibt nunmehr die Zwangsvollstrekkung aufgrund der persönlichen Haftungserklärung wegen noch offener Darlehensverbindlichkeiten.
Die von den Klägern gegen die Zwangsvollstreckung erhobene, beide notariellen Urkunden umfassende Klage hat das Landgericht wegen der Urkunde vom 16. September 1992 als unzulässig und wegen der Urkunde vom 1. Dezember 1992 als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger mit der Maßgabe zurückgewiesen , daß die Klage insgesamt unbegründet sei. Dagegen wenden sie sich mit ihrer Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat hinsichtlich der notariellen Urkunde vom 16. September 1992 in vollem Umfang Erfolg. Hinsichtlich der Urkunde vom 1. Dezember 1992 führt es zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ein Rechtsschutzbedürf nis auch in bezug auf die Urkunde vom 16. September 1992 bejaht, da der Beklagten die vollstreckbare Ausfertigung zum Zwecke der persönlichen Zwangsvollstreckung gegen die Kläger erteilt worden sei. Die Klage sei aber für

beide Urkunden in der Sache unbegründet. Zwar seien der mit der C. mbH abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag u nd die darauf beruhende Vollmacht vom 4. November 1992 wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig. Der notariellen Vollmacht komme aber keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob der Beklagten vor oder bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 4. Oktober 1993 die Vollmacht im Original oder in Ausfertigung vorgelegen und einen entsprechenden Rechtsschein erzeugt habe. Die Schreiben der Kläger vom 29. April und 23. September 1993 seien dahin zu verstehen, daß sie gegenüber der Beklagten durch schlüssiges Verhalten ihren Willen bekundet hätten, die C. mbH solle in ihrem Namen gemäß den unter dem Datum vom 23. September 1993 gemachten Vorgaben einen Vertrag über die Endfinanzierung bewirken. Die Kläger hätten in dem zuletzt genannten Schreiben die C. mbH beauftragt und neu bevollmächtigt; dieser gezielte Auftrag verstoße nicht gegen die Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes. Da die C. mbH das Schreiben der Beklagten zugeleitet habe, habe diese bei Abschluß des Darlehensvertrages im Oktober 1993 von einer wirksamen Vertretungsbefugnis der C. mbH ausgehen dürfen. Die Kläger hätten danach die aus dem Darlehensvertrag geschuldeten Zahlungen erbracht und dadurch bestätigt, daß die Endfinanzierung ihrem Willen entsprechend erfolgt sei. Sie müßten der Beklagten nach dem Inhalt des Darlehensvertrages genau die Sicherheiten geben, gegen deren formelle Wirksamkeit sich ihre Klage richte. Sie seien daher nach § 242 BGB gehindert, sich auf die mangelnde Vertretungsmacht der C. mbH bei Abschluß des notariellen Kaufvertrages vom 1. Dezember 1992 zu berufen.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in wesent lichen Punkten nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht richtig davon aus, da ß die Kläger sich nicht auf eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO beschränkt haben. Sie stellen in erster Linie den Bestand der formellen Titel in Frage, die eine entsprechende sachlich-rechtliche Verpflichtung des Titelschuldners nicht voraussetzen. Mit solchen Angriffen läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO, die die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des titulierten materiell-rechtlichen Anspruchs zum Ziel hat, nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 ZPO gemacht und mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden. Der Titelschuldner kann auf diese Weise - über das Verfahren der Klauselerinnerung (§ 732 ZPO) hinaus - formell -rechtliche Einwendungen gegen den Vollstreckungstitel geltend machen (BGHZ 124, 164, 170; BGHZ 118, 229, 236; Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - WM 2003, 2372 unter II 1; BGH, Urteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02 - ZIP 2004, 159 unter II 1; vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - WM 2004, 372 unter II 1; vom 15. Dezember 2003 - II ZR 358/01 - DB 2004, 373 unter 2 a bb und 2 b).
2. Die Klage ist, soweit sie die Urkunde vom 16. S eptember 1992 betrifft, ohne weiteres begründet. Die Urkunde beinhaltet eine Grundschuldbestellung , die die Voreigentümerin zugunsten der Beklagten vorgenommen hat. Die Kläger waren an ihrer Errichtung weder im eigenen Namen beteiligt, noch ist die C. mbH im fremden Namen für sie aufgetreten. Für diese Urkunde kommt es daher, was das Berufungsgericht verkannt hat, auf die Frage einer unerlaubten Rechtsberatung seitens

der C. mbH und einer Wirksamkeit der dieser durch die Kläger erteilten Vollmacht von vornherein nicht an. Es kann allein darum gehen, ob die Urkunde einen Inhalt hat, der die Beklagte berechtigt, gegen die Kläger die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Das ist zu verneinen.
Es ist bereits zweifelhaft, ob die Voreigentümerin in Höhe des Grundschuldbetrages die persönliche Haftung gegenüber der Beklagten übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen hat. Denn in der Urkunde wird nur der die Grundschuld bestellende Grundstückseigentümer, nicht aber auch der Schuldner, der die persönliche Haftung übernehmen soll, näher bezeichnet. Jedenfalls folgt aus der Urkunde keine entsprechende Verpflichtung der Kläger. Da es eine Vorschrift, die der auf die Grundschuld zugeschnittenen Bestimmung des § 800 ZPO vergleichbar wäre, für schuldrechtliche Ansprüche - hier nach § 780 BGB - nicht gibt, ist insoweit allein auf die nachfolgende Urkunde vom 1. Dezember 1992 abzustellen. Erst in dieser haben die Kläger, vertreten durch die C. mbH, eine Haftungsübernahme und eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung erklärt. Daher wenden sie sich zu Recht gegen eine Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 16. September 1992. Diese kommt als formeller Titel gegen die Kläger nicht in Betracht; denn sie weist keinen gegen sie als Vollstreckungsschuldner gerichteten vollstreckungsfähigen Anspruch aus.
3. Für die Urkunde vom 1. Dezember 1992 ist dem Be rufungsgericht darin zuzustimmen, daß der zwischen den Klägern und der C. mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wege n Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) unwirksam

ist. Die nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag gleichermaßen auch die seitens der Kläger der C. mbH zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte materiell -rechtliche und prozessuale Vollmacht. Die C. mbH, die anläßlich der Errichtung der notariellen Urkunde am 1. Dezember 1992 von der Vollmacht Gebrauch gemacht hat, konnte daher für die Kläger die Erklärung , sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, nicht wirksam abgeben. Der Senat verweist zu den damit verbundenen rechtlichen Fragen auf seine bisherigen Entscheidungen (BGHZ 154, 283, 285 ff.; Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - WM 2003, 2375 unter II 1-4; vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - aaO unter II 2 a-c; vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03 - unter II 1 a und b zur Veröffentlichung bestimmt).

a) Hat sich allerdings ein Darlehensnehmer im Darl ehensvertrag wirksam verpflichtet, sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf er aus der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB). Ist die Unterwerfungserklärung - wie hier - nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich gegenüber der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 3 c und - IV ZR 33/03 - unter II 5).
Nach dem Inhalt des am 4. Oktober 1993 abgeschloss enen Darlehensvertrages haben die Kläger der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu un-

terwerfen. Das Berufungsgericht hat dies richtig dahin verstanden, daß sich die Unterwerfungserklärung nicht auf die - im Darlehensvertrag gesondert aufgeführte und nach § 800 ZPO vollstreckbar zu gestaltende - Grundschuld beziehen sollte, sondern auf den materiell-rechtlichen Anspruch nach § 780 BGB (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 3 a und b und - IV ZR 33/03 - unter II 5 a und b). Die Kläger hätten danach eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abzugeben. Da sie der C. mbH eine unwirksame Vollmacht erteilt haben, müßten sie die anläßlich der Beurkundung am 1. Dezember 1992 abgegebenen Erklärungen, die der im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtung inhaltlich entsprachen, genehmigen und ihnen dadurch Wirksamkeit verleihen.

b) Das setzt, wie das Berufungsgericht im Ausgangs punkt zutreffend gesehen hat, indes voraus, daß der Darlehensvertrag vom 4. Oktober 1993 seinerseits wirksam zustande gekommen ist; denn nur dann wäre eine entsprechende Verpflichtung der Kläger begründet worden. Dazu sind bislang keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Da der Darlehensvertrag an den Rechtsfolgen der Nichtigkeit nach § 134 BGB nicht teilnimmt und sowohl in der Entgegennahme der Darlehensvaluta als auch in dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst durch die Kläger keine Genehmigung des prozessualen Handelns der C. mbH liegt (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2 d und 3 sowie - IV ZR 33/03 - unter II 4 und 5 d (1)), kommt es darauf an, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmacht im Original oder in notarieller Ausfertigung vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für

die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - unter II 5 d (3); BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - WM 2003, 1710 unter II 3 b aa).

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts s ind die zu den Voraussetzungen des § 172 BGB nachzuholenden Feststellungen nicht deshalb entbehrlich, weil die Kläger der Beklagten über die generelle Treuhandvollmacht hinaus eine auf den Abschluß des konkreten Darlehensvertrages bezogene Einzelvollmacht erteilt haben.
aa) Eine solche Vollmacht folgt nicht aus den Schr eiben der Kläger vom 29. April und 23. September 1993. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang vorgenommene Auslegung erweist sich als rechtsfehlerhaft ; sie verletzt anerkannte Auslegungsgrundsätze.
(1) Der maßgebliche Inhalt einer Willenserklärung ist danach zu ermitteln, was der Erklärungsempfänger bei verständiger Sicht als gewollt erkennt und in welchem Sinne er das Erkannte versteht. Dem wird die tatrichterliche Würdigung des Schriftverkehrs durch das Berufungsgericht nicht gerecht. Sie ist insbesondere mit dem Wortlaut der beiden Schreiben nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß der Wortlaut einer Erklärung zwar die wichtigste, nicht aber die alleinige Erkenntnisquelle für eine Auslegung ist. Zur Ermittlung des Erklärungsinhalts müssen auch der mit der Äußerung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Beteiligten berücksichtigt werden; überdies kann eine Willenserklärung nicht losgelöst von dem

Geschehen erfaßt werden, das zu ihm geführt hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 1999 - X ZR 100/98 - unter 4 a, in Juris dokumentiert; vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96 - ZIP 1997, 2202 unter II).
(2) Eine Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze füh rt zu dem Ergebnis, daß die Schreiben vom 29. April und 23. September 1993 weder für sich allein genommen noch in ihrer Zusammenschau von der Beklagten als Bevollmächtigung der C. mbH verstanden werden konnten. Das Schreiben vom 29. April 1993 gibt für eine Bevollmächtigung von vornherein nichts her. Es handelt sich um eine schlichte Anfrage der Kläger bei der Beklagten, mit der sie persönlich um eine vorgezogene Endfinanzierung nachgesucht haben. Auch das Schreiben vom 23. September 1993 ist insoweit nicht aussagekräftig. Die Kläger haben sich dort - gegenüber der C. mbH - für eine von zwei der vorgeschlagenen Finanzierungsvarianten entschieden. Eine Bevollmächtigung der C. mbH kann darin nicht gesehen werden. Aus Sicht der Parteien bestand dazu keine Veranlassung, weil die Kläger schon zuvor eine - von allen Beteiligten damals als wirksam erachtete - umfassende Treuhandvollmacht erteilt hatten. Es ging bei der erforderlich gewordenen Endfinanzierung lediglich um eine einzelne Maßnahme, die der Ausführung der der C. mbH übertragenen Geschäftsbesorgung diente. Die C. mbH, der nach außen hin bereits die uneingeschr änkte Rechtsmacht zur Vertretung der Kläger eingeräumt worden war, hatte sich im Innenverhältnis vergewissert, welche Finanzierungsvariante die Kläger bevorzugten. Das konnte auch die Beklagte, an die das Schreiben weitergeleitet wurde, nicht anders verstehen als eine interne Weisung der Kläger an die C. mbH, die die erteilte generelle Treuhandvollmacht weder ihrem Inhalt nach berührte noch um eine Einzelvollmacht ergänzte.

bb) Anders als von der Beklagten vertreten, ist fü r eine Duldungsvollmacht kein Raum.
(1) Zwar kann eine nicht wirksam erteilte Vollmach t über die in den §§ 171-173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein. Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint, wobei nur bei oder vor Vertragsschluß gegebenen Umstände in Betracht kommen. Eine solche Duldungsvollmacht liegt aber nur vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 3 a bb (1); vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 b aa).
(2) Gerade letzteres ist zu verneinen. In Verbindu ng mit dem vorangegangenen Schreiben vom 29. April 1993 konnte das Schreiben vom 23. September 1993 bei der Beklagten kein besonderes, auf eine Bevollmächtigung der C. mbH bezogenes Vertrauen hervorrufen. Denn im April 1993 hatten sich die Kläger - unter Umgehung der C. mbH - direkt an die Beklagte gewandt. Das Schreiben vom 23. September 1993 wiederholte lediglich den zuvor persönlich geäußerten, der Beklagten bereits bekannten Wunsch der Kläger um eine "Eindeckung" der Endfinanzierung , konkretisiert durch bestimmte Effektiv- und Nominalzinsen bei

10jähriger Laufzeit. Es musste aus Sicht der Beklagten im Zusammenhang mit ihrem Schreiben vom 4. Mai 1993 stehen, in dem sie den Klägern mitgeteilt hatte, eine auf das Frühjahr 1993 vorgezogene Endfinanzierung werde Bereitstellungszinsen auslösen. Auf diesen Hinweis lag es nahe, daß die Kläger die Endfinanzierung zunächst - bis zum Herbst 1993 - zurückstellten. Allein aus dem Umstand, daß die Beklagte das Schreiben vom 23. September 1993, mit dem die Kläger auf ihren Finanzierungswunsch zurückkamen, über die Geschäftsbesorgerin erreichte, konnte sie nicht auf eine gesonderte Bevollmächtigung der C. mbH schließen; das schon deshalb nicht, weil eine notarielle Vollmacht bereits seit längerem vorlag. Das Schreiben vom 23. September 1993 läßt zudem nichts darüber ersehen, ob die C. mbH in bezug auf die Endfinanzierung Abschlußvertreterin, (vorbereitende) Verhandlungsvertreterin oder schlichte Botin (Weiterleitung des Schreibens an die Beklagte) sein sollte. Schon gar nicht konnte die Beklagte daraus entnehmen, die Kläger - später vertreten durch die C. mbH - seien bereit, die im notariellen Kaufvertrag vom 1. Dezember 1992 in ihrem Namen bestellten Sicherheiten durch eine entsprechende Verpflichtung in dem über die Endfinanzierung noch abzuschließenden Darlehensvertrag schuldrechtlich zu unterlegen.
(3) Aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil des XI. Zivilsenats vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95 - NJW 1997, 312 unter II 4 b) ist entgegenstehendes nicht zu entnehmen. Der Entscheidung liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde. Dort hatte die Bank dem Vertretenen mitgeteilt, daß die vollmachtlose Treuhänderin rechtsgeschäftlich für ihn aufgetreten war (Einrichtung von Konten) und weiterhin für ihn zu handeln beabsichtigte; der Vertretene hatte auf diese Mitteilung nicht

reagiert und weitere rechtgeschäftliche Handlungen der Treuhänderin (Erteilung von Überweisungsaufträgen) nicht unterbunden. Diese Umstände des rechtsgeschäftlichen Auftretens der vollmachtlosen Treuhänderin sind mit denen des vorliegenden Falles nicht vergleichbar.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Darlehensverträge zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin wurden im Jahre 1993 von einem Anlagevermittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einem Modernisierungsobjekt in M. zu kaufen. Die beklagte Sparkasse finanzierte das Gesamtobjekt für die Bauträgerin und übernahm auch bei einem groûen Teil der Erwerber die Finanzierung.
Mit notarieller Urkunde vom 21. Dezember 1993 boten der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin der H. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin ) den Abschluû eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung an. Zugleich erteilten sie ihr zur Ausführung des Geschäftsbesorgungsvertrages eine Vollmacht zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maûnahmen, die für den Eigentumserwerb und ggf. die Rückabwicklung erforderlich oder zweckdienlich erschienen. Unter anderem wurde die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, namens und für Rechnung der Erwerber den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschlieûen. Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung vom 29. Dezember 1993 an. Sie schloû namens der Erwerber mit der Verkäuferin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ab und zur Finanzierung des Kaufpreises von 143.424 DM sowie der Nebenkosten mit Datum vom 27./31. Dezember 1993 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge über 143.500 DM und 46.500 DM.
Mit der Klage begehrt der Kläger, der seinen Darlehensverpflichtungen mehrere Jahre lang nachgekommen ist, aus eigenem und aus
abgetretenem Recht seiner früheren Lebensgefährtin Feststellung, daû der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen. Er macht geltend: Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Kaufvertrag und Darlehensverträge seien zudem verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 VerbrKrG, so daû die Nichtigkeit des Kaufvertrags der Darlehensrückzahlungsforderung entgegen gehalten werden könne. Auûerdem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung und Fehlberatung.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht , dessen Urteil in WM 2001, 1210 veröffentlicht ist, hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Darlehensverträge seien wirksam, auch wenn man zugunsten
des Klägers davon ausgehe, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig und die Nichtigkeit die notarielle Vollmacht erfasse, da sie mit dem Grundgeschäft ein einheitliches Rechtsgeschäft bilde. Die Vollmacht sei nämlich der Beklagten gegenüber aus Rechtsscheingesichtspunkten wirksam, da dieser bei Abschluû der Darlehensverträge eine beglaubigte Abschrift des notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmacht vorgelegen habe und das Gesamtverhalten des Klägers eine Reihe von Anhaltspunkten für eine zugunsten der Beklagten eingreifende Duldungsvollmacht erkennen lasse. Die Darlehensverträge seien zudem weder nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig noch seien die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG für ein verbundenes Geschäft erfüllt. Schlieûlich sei auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht nicht gegeben. Es stehe weder fest, daû die Beklagte in bezug auf die speziellen Risiken des Objekts einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Kläger gehabt habe, noch hätten sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daû die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Der Beklagten könne insbesondere nicht zur Last gelegt werden, daû sie die Erwerber nicht auf die im Kaufpreis enthaltene Innenprovision hingewiesen habe. Ein etwaiges Fehlverhalten des Kreditvermittlers müsse sich die Beklagte nicht über § 278 BGB zurechnen lassen.

II.

Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtli-
cher Prüfung nicht stand.
Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht sei der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln, obwohl der Geschäftsbesorgungsvertrag selbst unwirksam sei.
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Danach bedarf derjenige, der ausschlieûlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261).
Auch der hier in Rede stehende Geschäftsbesorgungsvertrag erweist sich danach als unwirksam. Die Geschäftsbesorgerin hatte eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Sie sollte alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vornehmen, die zum Erwerb der Eigentumswohnung notwendig waren oder zweckdienlich erschienen, insbesondere den Kaufvertrag, Darlehens- und Finanzierungsvermittlungsverträge, Mietund Mietgarantieverträge sowie Sicherungsverträge abschlieûen. Bei
den von ihr zu erbringenden Dienstleistungen ging es damit nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Käufer. Es handelte sich vielmehr ganz überwiegend um rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht. Der Bundesgerichtshof hat denn auch einen mit dem hier in Rede stehenden Geschäftsbesorgungsvertrag übereinstimmenden Vertrag derselben Geschäftsbesorgerin bereits wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 RBerG als nichtig angesehen (BGHZ 145 aaO).
2. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaût auch die der Geschäftsbesorgerin zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daû Grundgeschäft und Vollmacht hier ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB bilden. Im übrigen erstreckt sich die auf einem Verstoû gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhende Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes , die Rechtssuchenden vor unsachgemäûer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen, ohnedies regelmäûig auch auf die dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht (Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO S. 2262).
3. Die Nichtigkeit der Vollmacht hat zur Folge, daû auch die beiden Darlehensverträge, die die Geschäftsbesorgerin für die Erwerber abgeschlossen hat, unwirksam sind.

a) Die Verträge wurden dem Kläger und seiner früheren Lebensgefährtin gegenüber nicht wirksam, weil die Geschäftsbesorgerin bei Ab-
schluû mangels wirksam erteilter Vollmacht als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat (§ 177 Abs. 1 BGB). Auch eine Rechtsscheinvollmacht bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht.
aa) Die an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB greift, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, nicht ein. Dabei kann die von der Revision aufgeworfene Frage offenbleiben, ob eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB hier schon deshalb ausscheidet, weil der Beklagten die Vollmacht nicht bei Unterzeichnung der Darlehensverträge , sondern erst bei der Bonitätsprüfung und Auszahlung der Darlehensvaluta vorlag. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten auch zu dieser Zeit keine Ausfertigung, sondern nur eine beglaubigte Abschrift der notariellen Vollmachtsurkunde vor. Diese reicht als Anknüpfungspunkt für einen zugunsten der Beklagten eingreifenden Rechtsschein nicht aus. Die Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 bis 173 BGB setzt vielmehr voraus, daû die Vollmacht dem Vertragspartner im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung vorgelegt wird (BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 18. September 2001 aaO S. 2115. In jenem Fall war die vorgelegte notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde das Original.
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts greifen auch die Grundsätze über die Duldungsvollmacht zugunsten der Beklagten nicht ein.
(1) Allerdings ist dem Berufungsgericht im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, daû eine nicht wirksam erteilte Vollmacht auch über die in §§ 171 bis 173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein kann (BGHZ 102, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 62, 64; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 aaO). In Betracht kommen dabei nur bei oder vor Vertragsschluû vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen läût, daû ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, daû der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990). Das Verhalten des Vertretenen nach Vertragsschluû kann nur unter dem Gesichtspunkt der Genehmigung des Vertrages rechtlich bedeutsam sein.
(2) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Gegenzeichnung und Rücksendung des Schreibens der Geschäftsbesorgerin vom 4. Januar 1994, mit dem über den Abschluû der Darlehensverträge informiert wurde , durch den Kläger und sein jahrelanges vertragskonformes Verhalten rechtfertigten die Annahme einer Duldungsvollmacht, ist danach verfehlt. Der Kläger hat das Schreiben vom 4. Januar 1994 erst nach Abschluû der Darlehensverträge am 27./31. Dezember 1993 zurückgesandt. Aus
dem gleichen Grunde ist auch die jahrelange Erfüllung der Darlehensverträge durch den Kläger und seine damalige Lebensgefährtin kein geeigneter Anknüpfungspunkt für eine Haftung aus wissentlich veranlaûtem Rechtsschein.
Der Hinweis des Berufungsgerichts auf das Urteil des erkennenden Senats vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95, NJW 1997, 312 ff. = WM 1996, 2230, 2232) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dort hat der Senat zwar die Rechtsscheinhaftung eines Vertretenen bejaht, der auf eine Mitteilung der Bank, sie werde für ihn Darlehenskonten einrichten , geschwiegen und in der Folge die Begründung der Darlehensverbindlichkeiten hingenommen hatte. Entscheidend war dort aber, daû das maûgebliche Verhalten des Vertretenen - das Schweigen auf die Mitteilung von der bevorstehenden Bereitstellung der Darlehensmittel - bereits vor Abgabe der Willenserklärung durch den Vertreter lag.

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es auch nicht geboten, dem Vertragspartner bei Verstöûen gegen das Rechtsberatungsgesetz einen über die §§ 171, 172 BGB und die allgemeinen Grundsätze der Rechtsscheinhaftung hinausgehenden Schutz zuzubilligen. Mit ihrem Einwand, es belaste den Rechtsverkehr in unzumutbarer Weise, wenn selbst notariell beurkundete Vollmachten auf mögliche Verstöûe gegen das Rechtsberatungsgesetz untersucht werden müûten, übersieht die Revisionserwiderung, daû das Gesetz eine solche Prüfung nicht verlangt. Der Vertragsgegner kann sich vielmehr vor der Unwirksamkeit einer Vollmacht ohne weitere Prüfung schützen, wenn er sich eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorlegen läût.


c) Die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Darlehensverträge sind auch nicht durch Genehmigung der Erwerber (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam geworden. Weder der Rücksendung des Schreibens vom 4. Januar 1994 noch dem späteren vertragskonformen Verhalten des Klägers und seiner früheren Lebensgefährtin kann Genehmigungscharakter zugemessen werden. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäûig voraus, daû der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daû in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da alle Beteiligten von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgingen.
Ausnahmsweise kann zwar auch schlüssiges Verhalten ohne Erklärungsbewuûtsein als wirksame Erklärung zu werten sein. Dies setzt aber voraus, daû der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daû seine Äuûerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaût werden durfte, und daû der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGHZ 109, 171, 177 m.w.Nachw.). An diesen beiden Voraussetzungen für eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten fehlt es hier. Das Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, daû die Beteiligten den Verstoû des Geschäftsbesorgungsvertrags und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen konnten.
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluû eines gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstoûenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint (BGHZ 145, 265, 275).

III.

Da die Darlehensverträge danach unwirksam sind, war das landgerichtliche Urteil wieder herzustellen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Die Klägerin, die einen Landhandel betreibt, begehrt von den Beklagten die Bezahlung von Ware, die der Zeuge Ku. bei ihr im Namen der Firma K. , deren Inhaberin die Beklagte zu 1 ist, bestellt und abgeholt hat.

2

Der mehrfach unter anderem wegen Betruges vorbestrafte Zeuge Ku. schloss nach einer Haftentlassung mit dem Beklagten zu 2, dem Ehemann der Beklagten zu 1 und früheren Inhaber der Firma K. , am 15. April 1999 einen schriftlichen Vertrag. Darin heißt es: "Mit dieser Vereinbarung ermögliche ich [= Beklagter zu 2] Herrn D. Ku. , durch die Betreibung eines Transportgewerbes, mit den Schwerpunkten Baustoff- und Agrartransporte, eine Existenz aufzubauen, mit der Maßgabe, jeglichen Gewinn, bis auf den notwendigsten Eigenbedarf, den Eheleuten E. und I. K. [= Beklagte zu 2 und 1], zukommen zu lassen. Erst nach Abtragung der alten privaten Schuld … kann der Gewinn, einschließlich der erworbenen Betriebsmittel, freigegeben werden. Solange werden alle Einnahmen über ein von K. eingerichtetes Konto der Sparkasse G. fließen müssen. Den Eheleuten K. ist uneingeschränkte Einsicht in alle Geschäftsbewegungen zu gewähren, sowie letzte und wichtige Entscheidungen ihnen vorzubehalten. Die Summe der Verbindlichkeiten zwischen den Partnern liegt etwa bei 150.000,- DM. Nach Freigabe durch K. kann Ku. wieder über alles verfügen. Solange haben Dritte keinen Anspruch auf Begleichung ihrer Forderungen."

3

Zugleich unterzeichnete der Zeuge Ku. folgende mit "Abtretung" überschriebene Erklärung: "Ich, D. Ku. , bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich meine Kundenforderungen an die Eheleute I. und E. K. abtrete, bis zur Begleichung meiner Verbindlichkeiten ihnen gegenüber."

4

Am 23. September 2001 schloss der Zeuge Ku. mit der Beklagten zu 1 eine schriftliche Vereinbarung folgenden Inhalts: "In Anlehnung an den Vertrag und die Abtretung vom 14.04.99 bestätige ich [= Zeuge Ku. ] hiermit erneut, dass ich ab dem 15.08.01 meine Kundenforderungen im Namen der Fa. K. stellen werde. K. bekommt für die Bereitstellung der Güterverkehrsgenehmigungen und helfende geschäftsführende Tätigkeiten eine mntl. Summe von DM 2000,-. Die Einnahmen aus meiner Tätigkeit sollen auf ein von K. eingerichtetes Konto fließen und gemäß den Verträgen vom 15.04.99 verwendet werden. Forderungen irgendwelcher Art an K. sind ohne die ausdrückliche Zustimmung von I. K. wirkungslos. Die Kundenforderungen sollen mit befreiender Wirkung nur auf das von I. K. eingerichtete Konto fließen , das nur im Haben geführt werden kann. … Für sämtliche straf- und zivilrechtliche Belange trägt D. Ku. die Verantwortung."

5

Am 28. September 2001 sowie am 10. Oktober 2001 rief der Zeuge Ku. bei der Klägerin an und kaufte im Namen der Firma K. bei dem ersten Anruf 100 Tonnen Weizen und bei dem zweiten Anruf 50 Tonnen Triticale. Die Klägerin bestätigte der Firma K. die Kaufverträge mit Schreiben vom 28. September 2001 und 15. Oktober 2001. Das erste Schreiben, das an die Anschrift der Beklagten gerichtet ist, ging diesen zu. Das zweite Schreiben, das die Anschrift des Zeugen Ku. trägt, erreichte die Beklagten nicht. Nachdem der Zeuge die bestellte Ware bei der Klägerin abgeholt hatte, stellte diese der Firma K. den Weizen mit insgesamt 21.216,30 € und die Triticale mit insgesamt 7.069,27 € einschließlich Mehrwertsteuer in Rechnung.

6

In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die beiden Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von insgesamt 28.285,57 € nebst Prozesszinsen in Anspruch genommen. Weiter hat sie die Feststellung begehrt, dass ihr Anspruch aus §§ 823, 826 BGB in Verbindung mit § 263 StGB folge. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagten hätten aufgrund der getroffenen Vereinbarungen davon gewusst, dass der Zeuge Ku. in ihrem Namen Waren kaufe. Sie hätten mit dem Zeugen betrügerisch zusammengearbeitet, um diesem die Tilgung seiner Schulden bei ihnen zu ermöglichen. Die Beklagten haben dies bestritten und behauptet, der Beklagte zu 2 habe dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 28. September 2001 sofort telefonisch widersprochen.

7

Im Verlauf des Rechtsstreits ist der Zeuge Ku. unter anderem wegen Betrugs in 34 Fällen, darunter auch den hier in Rede stehenden Vorgängen , zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren gegen die beiden Beklagten ist mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt worden.

8

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 antragsgemäß zur Zahlung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Senat die Revision insoweit zugelassen, als durch das Berufungsurteil auf die Berufung der Beklagten zu 1 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden ist. Im Übrigen hat er die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

9

Das Berufungsgericht hat, soweit hier von Interesse, ausgeführt:

10

Die Klägerin habe keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB oder aus § 826 BGB gegen die Beklagten. Aus den Erklärungen der Beklagten in ihrer persönlichen Anhörung und den vorgelegten Urkunden ergebe sich zwar, dass die Beklagten von der kriminellen Vergangenheit des Zeugen Ku. gewusst und auch eine erneute Straffälligkeit für möglich gehalten hätten. Damit hätten sie aber noch nicht gebilligt, dass Ku. in oder unter ihrem Namen betrügerisch Getreide einkaufe. Nach ihrer Darstellung und der schriftlichen Vereinbarung vom 23. September 2001 habe Ku. nur seine Forderungen aus dem von ihm zu betreibenden Transportgewerbe im Namen der Firma K. stellen und die entsprechenden Einnahmen auf ein von den Beklagten eingerichtetes Konto fließen lassen sollen. Auf diese Weise habe Ku. seine Verbindlichkeiten gegenüber den Beklagten begleichen sollen. Weder die Urkunden noch die Äußerungen der Beklagten gäben aber her, dass Ku. auch im Namen der Beklagten Geschäfte außerhalb des Transportgewerbes habe tätigen und vor allem für sie Verbindlichkeiten habe eingehen dürfen. Es spreche nichts dafür, dass die Beklagten sehenden Auges in Kauf genommen hätten, auf diese Weise selbst von den geschädigten Vertragspartnern in Anspruch genommen zu werden. Der Beweis für die klägerische Behauptung , der Zeuge Ku. habe seine Betrügereien in Absprache mit den Beklagten verübt, sei mit dessen Aussage nicht geführt. Er habe vielmehr ausgesagt , er habe nicht ausdrücklich mit den Beklagten besprochen, dass er in ihrem Namen Verbindlichkeiten eingehen werde; er wisse auch nicht, ob das den Beklagten nicht klar gewesen sei. Als auf die Beklagten ausgestellte Rech- nungen eingegangen seien, habe er sie vertröstet. Der Beklagte zu 2 habe sich bei ihm beschwert und gesagt, dies solle unterbleiben.

11

Entgegen der Ansicht des Landgerichts bestehe kein vertraglicher Anspruch gegen die Beklagte zu 1. Ein solcher Anspruch setze voraus, dass sich die Beklagte zu 1 das Handeln des Zeugen Ku. unter oder in ihrem Namen zurechnen lassen müsse. Daran fehle es.

12

Eine ausdrückliche Vollmacht habe nicht bestanden. Der Senat sei nicht davon überzeugt, dass die Beklagten sich in den Gesprächen mit dem Zeugen Ku. damit einverstanden erklärt hätten, dass dieser den Namen der Firma K. nicht nur als Auftragnehmer von Fuhrgeschäften, also als Rechnungsgläubiger , habe benutzen dürfen, sondern auch für Geschäfte, in denen er seinerseits Geldverbindlichkeiten eingehe. Dagegen spreche außer der objektiven Interessenlage der Beklagten bereits die schriftliche Vereinbarung vom 23. September 2001. Außerdem habe der Zeuge Ku. selbst bekundet, es sei nicht ausdrücklich darüber gesprochen worden, dass er im Namen der Firma K. Verbindlichkeiten eingehen werde.

13

Dagegen, dass das Landgericht eine Duldungsvollmacht angenommen habe, wende sich die Beklagte zu 1 mit Recht. Dass sie von den Getreidekäufen des Zeugen Ku. bei der Klägerin gewusst habe, sei nicht festzustellen. Allein daraus, dass ihr die kriminelle Vergangenheit des Zeugen bekannt gewesen sei, lasse sich ihr nicht vorwerfen, sie habe wissen müssen, dass dieser im Namen der Firma K. auch Geldverbindlichkeiten eingehen werde. Dass der Beklagten zu 1 bereits vor dem ersten mit der Klägerin am 28. September 2001 abgeschlossenen Vertrag bekannt geworden sei, dass Ku. andere Geldforderungen gegen die Firma K. begründet gehabt habe, stehe nicht fest. Soweit der Zeuge Ku. bekundet habe, er habe mit den Beklagten generell darüber gesprochen, dass er auch auf dem Geschäftsfeld An- und Verkauf von Getreide tätig werden und dafür den Namen der Firma K. benutzen wolle, habe dies den Senat nicht davon überzeugt, dass die Beklagten zumindest allgemein darüber informiert gewesen seien, dass Ku. in ihrem Namen Getreide kaufen werde. Auch hier sprächen gegen eine solche Annahme die Interessenlage der Beklagten und ihr späteres vom Zeugen geschildertes Verhalten. Nach der Aussage des Zeugen sei es auch ohne weiteres vorstellbar, dass diese Information über Ankaufgeschäfte unter ihrem Namen, wenn sie denn überhaupt erfolgt sei, bei den Beklagten nicht richtig angekommen sei. Der Zeuge habe jedenfalls auch ausgesagt, ausdrücklich habe er nicht darüber gesprochen , dass er unter dem Namen der Beklagten Verbindlichkeiten begründen werde; ob die Beklagten das verstanden hätten, könne er nicht sagen.

14

Unstreitig sei allerdings, dass die Beklagten vor Abschluss des am 10. Oktober 2001 abgeschlossenen Vertrages von dem ersten Vertrag Kenntnis erlangt hätten. Ob sich daraus für den zweiten Vertrag ein Vertrauenstatbestand für eine Anscheinsvollmacht herleiten lasse, sei zweifelhaft, könne aber letztlich dahinstehen. Für eine Duldungs- und Anscheinsvollmacht sei weiter notwendig, dass der Geschäftspartner, hier die Klägerin, schutzwürdig sei. Das setze voraus, dass die Klägerin die Umstände gekannt habe, aus denen sich ein Rechtsschein herleite und dass diese Kenntnis und das darauf gegründete Vertrauen in eine Vollmacht für den Geschäftsabschluss ursächlich geworden sei. An beidem fehle es hier. Die Klägerin behaupte nicht, dass ihr bekannt gewesen sei, dass Ku. bereits in anderen Fällen Geldverbindlichkeiten begründende Verträge für die Firma K. abgeschlossen habe. Sie trage auch nicht vor, dass sie irgendwelche Kenntnisse von den zwischen Ku. und den Beklagten getroffenen Absprachen oder von der Stellung Ku. `s in der Firma K. gehabt habe. Es sei deshalb auch nicht ersichtlich, dass sie das erste Geschäft gerade im Vertrauen auf einen durch derartige Kenntnisse be- gründeten Rechtsschein abgeschlossen habe. Für den zweiten Vertrag ließe sich ein kausales Vertrauen der Klägerin allenfalls daraus herleiten, dass sie am 28. September 2001 die Auftragsbestätigung für den ersten Vertrag an die Firma K. versandt und – wie sie behaupte – bis zum 10. Oktober keine Reaktion erhalten habe. Das sei indessen unzureichend. Denn es kämen vielfältige Gründe dafür in Betracht, dass sich die Firma K. nach so wenigen Tagen noch nicht gemeldet gehabt habe. Unabhängig davon sei auch für eine Kausalität eines – unterstellten – Vertrauenstatbestandes für den Vertragsabschluss nicht ausreichend vorgetragen.

II.

15

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur zum Teil stand.

16

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die von der Klägerin im Hinblick auf § 850f Abs. 2 ZPO in erster Linie geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB und aus § 826 BGB verneint.

17

Für ein betrügerisches Zusammenwirken der beiden Beklagten mit dem Zeugen Ku. zum Nachteil der Klägerin hat das Berufungsgericht weder der Vereinbarung der Beklagten zu 1 mit dem Zeugen vom 23. September 2001 noch der Aussage des Zeugen etwas zu entnehmen vermocht. Diese tatrichterliche Beweiswürdigung, die nach § 559 Abs. 2 ZPO revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 – IX ZR 238/91, WM 1993, 902 unter B II 3 a; Urteil vom 9. Juli 1999 – V ZR 12/98, WM 1999, 1889 unter II 2, st. Rspr), ist nicht zu beanstanden. Die Einwendungen der Revision sind nicht berechtigt. So trifft es bereits nicht zu, dass die Beklagten die vorgenannte Vereinbarung "entgegen § 138 Abs. 1 ZPO verschwiegen" hätten. Die Beklagten hatten nach der Klageschrift nur keine Veranlassung, von sich aus darauf einzugehen. Unerfindlich ist, woraus die Revision herleitet, die Beklagten hätten sich "nicht für Geschäfte interessiert, die unter der eigenen Firma getätigt" wurden. Daher musste das Berufungsgericht dies auch nicht in seine Würdigung einbeziehen. Dass die Beklagten von der Tätigkeit des Zeugen durch den Abbau von dessen Schulden profitieren wollten und dass der Zeuge nach der Haftentlassung zahlungsunfähig war, hat das Berufungsgericht entgegen der Darstellung der Revision im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 23. September 2001 gewürdigt. Die Beurteilung des Berufungsgerichts wird letztlich auch dadurch bestätigt, dass die Staatsanwaltschaft die Ermittlungsverfahren gegen beide Beklagten mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt hat.

18

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen den von der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 geltend gemachten Kaufpreisanspruch aus § 433 Abs. 2 BGB in der unstreitigen Höhe von 21.216,30 € für den Weizen verneint, den der Zeuge Ku. am 28. September 2001 im Namen der Firma K. von der Klägerin gekauft hat.

19

a) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht keine rechtsgeschäftliche ("ausdrückliche") Vollmacht (§ 166 Abs. 2 BGB) der Beklagten zu 1 als Inhaberin der Firma K. für den Zeugen Ku. angenommen hat, im Namen der Firma K. Kaufverträge über Getreide abzuschließen. Auch die Revision erhebt insoweit keine erheblichen Einwendungen. Sie beanstandet lediglich, dass sich das Berufungsgericht nicht davon hat überzeugen können, dass die Beklagten aufgrund der Gespräche und Vereinbarungen mit dem Zeugen Ku. von dessen Getreidekäufen im Namen der Firma K. Kenntnis hatten. Darauf kommt es indessen für die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht, die nach § 167 Abs. 1 BGB eine entsprechende Erklärung des Vollmachtgebers voraussetzt, nicht an. Die streitige Kenntnis der Beklagten zu 1 hat allenfalls Bedeutung für eine Duldungsvollmacht , die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vorliegt, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGHZ 5, 111, 116; BGH, Urteil vom 21. Juni 2005 – XI ZR 88/04, WM 2005, 1520 unter II 2 b bb (1) m. weit. Nachw.).

20

b) Die zwischen den Parteien streitige und vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob eine Duldungsvollmacht der Beklagten zu 1 gegeben ist, bedarf jedoch im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht beanstandet, verkannt, dass jedenfalls durch das Schweigen der Beklagten zu 1 auf das Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 28. September 2001 ein entsprechender Kaufvertrag zwischen ihnen zustande gekommen ist.

21

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt ein Vertrag durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben auch dann zustande, wenn für den Empfänger des Schreibens bei den Vertragsverhandlungen ein vollmachtloser Vertreter – wie hier der Zeuge Ku. für die Beklagte zu 1 – aufgetreten ist (BGHZ 7, 187, 189; Urteil vom 15. Juni 1964 – II ZR 129/62, WM 1964, 1951 unter II; Senatsurteil vom 28. Juni 1967 – VIII ZR 30/65, WM 1967, 898 unter B II 2 a; Senatsurteil vom 27. September 1989 – VIII ZR 245/88, WM 1990, 68 unter II 2 f). Mit dem Schreiben vom 28. September 2001, das den Beklagten nach dem unstreitigen Sachverhalt noch vor dem 10. Oktober 2001 zugegangen ist, hat die Klägerin der Firma K.

den Abschluss eines Kaufvertrages vom gleichen Tag über 100 Tonnen Weizen bestätigt. Die Beklagte zu 1 ist ebenso wie die Klägerin Kaufmann im Sinne des § 1 HGB, da sie ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Auskunft aus dem Gewerberegister "Erdbau und Transporte sowie Baustoffhandel" betreibt. Die Beklagte zu 1 hat dem Bestätigungsschreiben der Klägerin nicht widersprochen. Die Beklagten haben zwar behauptet, der Beklagte zu 2 habe dies sofort nach Zugang des Schreibens telefonisch getan; sie haben dafür jedoch nicht den der Beklagten zu 1 obliegenden (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 1961 – VIII ZR 109/60, WM 1962, 46 unter II A 5; BGHZ 70, 232, 234) Beweis angetreten. Soweit die Beklagten in zweiter Instanz die eidliche Vernehmung des Beklagten zu 2 beantragt haben, musste das Berufungsgericht dem nicht nachkommen , da die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO nicht erfüllt sind. Weder hat sich die Klägerin einverstanden erklärt, noch besteht bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 15. April 1997 – IX ZR 112/96, WM 1997, 1045 unter I 3 b; Urteil vom 9. Dezember 1997 – VI ZR 386/96, NJW 1998, 814 unter II 1 a, jew. m. weit. Nachw.). Aus dem Umstand, dass das Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 15. Oktober 2001, anders als das vom 28. September 2001, an die Anschrift des Zeugen Ku. gerichtet ist, ergibt sich insoweit nichts. Dies kann, was sogar näher liegt, auf Veranlassung des Zeugen geschehen sein, der gemäß der Behauptung der Beklagten nach Zugang des Schreibens vom 28. September 2001 von dem Beklagten zu 2 aufgefordert worden ist, im Namen der Firma K. keine Kaufverträge über Getreide abzuschließen.

22

3. Zu Recht verneint hat das Berufungsgericht wiederum den von der Klägerin geltend gemachten Kaufpreisanspruch aus § 433 Abs. 2 BGB in Höhe von 7.069,27 € für die Triticale, die der Zeuge Ku. am 10. Oktober 2001 im Namen der Firma K. von der Klägerin gekauft hat.

23

a) Insoweit ist ein Kaufvertrag nicht durch Schweigen der Beklagten zu 1 auf das Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 15. Oktober 2001 zustande gekommen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Schreiben noch in ausreichendem zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen am 10. Oktober 2001 steht, da es erst fünf Tage später und zudem nach Auslieferung der Ware, die bereits am 13. Oktober 2001 erfolgt ist, abgefasst worden ist. Jedenfalls ist das Schreiben, anders als das Bestätigungsschreiben vom 28. September 2001, den Beklagten nicht zugegangen, da es an die Anschrift des Zeugen Ku. gerichtet war.

24

b) Der Zeuge Ku. hat die Beklagte zu 1 bei Abschluss des Kaufvertrages vom 10. Oktober 2001 nicht wirksam vertreten. Er war auch insoweit nicht rechtsgeschäftlich bevollmächtigt (vgl. oben unter II 2 a). Eine Duldungsoder Anscheinsvollmacht der Beklagten zu 1 liegt ebenfalls nicht vor.

25

Die Anscheinsvollmacht unterscheidet sich von der Duldungsvollmacht (zu deren Voraussetzungen siehe ebenfalls oben unter II 2 a) dadurch, dass bei ihr der Vertretene das Handeln des in seinem Namen Auftretenden zwar nicht kennt und duldet, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen müssen und verhindern können (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1998 – III ZR 183/96, WM 1998, 819 unter II 2 a m.w.Nachw.). Wie die Duldungsvollmacht erfordert jedoch auch die Anscheinsvollmacht, dass der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen darf, der als Vertreter Handelnde sei bevollmächtigt (BGH, aaO). Das setzt in der Regel voraus, dass der Geschäftsgegner die Tatsachen kennt, aus denen sich der Rechtsschein der Bevollmächtigung ergibt (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1955 – II ZR 181/54, WM 1956, 154 unter II 2; vgl. auch Senatsurteil vom 26. Februar 1962 – VIII ZR 187/60, WM 1962, 531 unter II 2). An dieser Voraussetzung sowohl der Duldungs- als auch der Anscheinsvollmacht fehlt es hier auf Seiten der Klägerin, so dass offen bleiben kann, ob die Beklagte zu 1 entgegen der Annahme des Berufungsgerichts aufgrund der Gespräche und der Vereinbarungen mit dem Zeugen Ku. sowie dessen anschließenden Verhaltens gewusst und geduldet hat oder zumindest hätte wissen müssen und verhindern können, dass der Zeuge Kaufverträge über Getreide im Namen der Firma K. abschließt. Wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, hat die Klägerin nicht behauptet, ihr seien die Absprachen und Vereinbarungen zwischen den Beklagten und dem Zeugen Ku. oder anderweitige Kaufverträge über Getreide im Namen der Firma K. bekannt gewesen. Danach bleibt als etwaige Rechtsscheinsgrundlage nur der Umstand, dass die Beklagte zu 1 dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 28. September 2001 nicht widersprochen hat. Insoweit hat das Berufungsgericht angenommen, die Klägerin habe das Ausbleiben eines Widerspruchs der Beklagten zu 1 nicht so verstehen dürfen, dass der Zeuge Ku. zum Abschluss des Kaufvertrages vom 10. Oktober 2001 bevollmächtigt sei, weil dafür vielfältige Gründe in Betracht kämen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Klägerin konnte insbesondere schon nicht sicher sein, dass das Bestätigungsschreiben der Beklagten zu 1 zugegangen war. Darüber hinaus war dieser einzelne Vorgang auch deswegen nicht geeignet, den Rechtsschein einer Bevollmächtigung zu erzeugen, weil dafür ein Verhalten von gewisser Häufigkeit und Dauer erforderlich ist (BGH, Urteil vom 5. März 1998, aaO, m.w.Nachw.).

III.

26

Nach alledem kann das Berufungsurteil gemäß den Ausführungen unter II 2 keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten zu 1 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen die Beklagte zu 1 wegen 21.216,30 € nebst Prozesszinsen abgewiesen hat. Da es hierzu weiterer tatsächlicher Feststellungen nicht bedarf, ist der Rechtsstreit auch insoweit zur Endentscheidung reif. In dem bezeichneten Umfang sind daher das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Revision der Klägerin nach den obigen Ausführungen unter II 1 und 3 zurückzuweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Koch

Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 05.11.2003 - 8 O 81/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 11.11.2004 - 13 U 199/03 -

Tatbestand:

Die Kläger machen die Unzulässigkeit der Zwangsvol lstreckung aus zwei notariellen Urkunden in ihr persönliches Vermögen geltend.
Die Kläger beabsichtigten, im Rahmen eines Bauträg ermodells eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in A. zu erwerben. Sie waren mit der C. durch mbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag verbunden und erteilten dieser die Vollmacht, sie bei Durchführung, Finanzierung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche in diesem Zusammenhang erforderlich waren oder der Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen. Die C. mbH schloß namens der Kläger mit der B. die AG, später mit der Beklagten verschmolzen wurde, im November 1992 einen Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung. Danach vertrat sie die Kläger am 1. Dezember 1992 bei der Beurkundung des notariellen Kaufvertrages (UR-Nr. E 3981/92 des Notars Dr. E. in K. ). Darin übernahmen die Kläger zum einen aus einer bereits am 16. September 1992 (UR-Nr. E 2579/92 des NotarsDr. E. in K. ) von der Voreigentümerin bestellten, gemäß § 800 ZPO vollstreckbaren Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 203.389 DM und zum anderen die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 16% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Schon in der notariellen Urkunde vom 16. September 1992 hatte ein - neben der Eigentümerin

namentlich nicht näher bezeichneter - "Schuldner" die persönliche Haftung im Umfang der Grundschuld übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Am 29. März 1999 wurde der Beklagten eine Ausfertigung dieser notariellen Urkunde zum Zwecke der Zwangsvollstreckung - sowohl dinglich als auch persönlich - gegen die Kläger erteilt.
Unter dem 29. April 1993 wandten sich die Kläger a n die B. AG (im folgenden: Beklagte) mit der Bitte um "Eindeckung“ der Endfinanzierung. Die Beklagte war dazu bereit , wies mit Schreiben vom 4. Mai 1993 aber darauf hin, daß die Vollauszahlung des Darlehens erst bei Fertigstellung des Objekts erfolgen könne und bis dahin Bereitstellungszinsen anfallen würden. Die Kläger ließen die Angelegenheit zunächst auf sich beruhen. Am 23. September 1993 füllten sie ein ihr von der C. mbH überlassenes Formular aus, das zwei Varianten für die Endfinanzierung vorsah, und entschieden sich für eine Laufzeit von 10 Jahren bei einem nominalen Zins von 6,35% und einem effektiven Zins von 8,08%. Das Schreiben übersandten sie an die C. mbH, die es an die Beklagte weiterleitete. Die C. mbH unterzeichnete nachfolgend für die Kläger einen Darlehensvertrag vom 4. Oktober 1993 mit einem Finanzierungsvolumen von insgesamt 203.416 DM. Darin heißt es unter Ziffer 10.3: "Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen."

Nachdem die Kläger das Darlehen ab dem Jahre 1999 nicht mehr bedient hatten, erklärte die Beklagte die Kündigung des Vertrages und verwertete die Grundschuld. Sie betreibt nunmehr die Zwangsvollstrekkung aufgrund der persönlichen Haftungserklärung wegen noch offener Darlehensverbindlichkeiten.
Die von den Klägern gegen die Zwangsvollstreckung erhobene, beide notariellen Urkunden umfassende Klage hat das Landgericht wegen der Urkunde vom 16. September 1992 als unzulässig und wegen der Urkunde vom 1. Dezember 1992 als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger mit der Maßgabe zurückgewiesen , daß die Klage insgesamt unbegründet sei. Dagegen wenden sie sich mit ihrer Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat hinsichtlich der notariellen Urkunde vom 16. September 1992 in vollem Umfang Erfolg. Hinsichtlich der Urkunde vom 1. Dezember 1992 führt es zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ein Rechtsschutzbedürf nis auch in bezug auf die Urkunde vom 16. September 1992 bejaht, da der Beklagten die vollstreckbare Ausfertigung zum Zwecke der persönlichen Zwangsvollstreckung gegen die Kläger erteilt worden sei. Die Klage sei aber für

beide Urkunden in der Sache unbegründet. Zwar seien der mit der C. mbH abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag u nd die darauf beruhende Vollmacht vom 4. November 1992 wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig. Der notariellen Vollmacht komme aber keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob der Beklagten vor oder bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 4. Oktober 1993 die Vollmacht im Original oder in Ausfertigung vorgelegen und einen entsprechenden Rechtsschein erzeugt habe. Die Schreiben der Kläger vom 29. April und 23. September 1993 seien dahin zu verstehen, daß sie gegenüber der Beklagten durch schlüssiges Verhalten ihren Willen bekundet hätten, die C. mbH solle in ihrem Namen gemäß den unter dem Datum vom 23. September 1993 gemachten Vorgaben einen Vertrag über die Endfinanzierung bewirken. Die Kläger hätten in dem zuletzt genannten Schreiben die C. mbH beauftragt und neu bevollmächtigt; dieser gezielte Auftrag verstoße nicht gegen die Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes. Da die C. mbH das Schreiben der Beklagten zugeleitet habe, habe diese bei Abschluß des Darlehensvertrages im Oktober 1993 von einer wirksamen Vertretungsbefugnis der C. mbH ausgehen dürfen. Die Kläger hätten danach die aus dem Darlehensvertrag geschuldeten Zahlungen erbracht und dadurch bestätigt, daß die Endfinanzierung ihrem Willen entsprechend erfolgt sei. Sie müßten der Beklagten nach dem Inhalt des Darlehensvertrages genau die Sicherheiten geben, gegen deren formelle Wirksamkeit sich ihre Klage richte. Sie seien daher nach § 242 BGB gehindert, sich auf die mangelnde Vertretungsmacht der C. mbH bei Abschluß des notariellen Kaufvertrages vom 1. Dezember 1992 zu berufen.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in wesent lichen Punkten nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht richtig davon aus, da ß die Kläger sich nicht auf eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO beschränkt haben. Sie stellen in erster Linie den Bestand der formellen Titel in Frage, die eine entsprechende sachlich-rechtliche Verpflichtung des Titelschuldners nicht voraussetzen. Mit solchen Angriffen läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO, die die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des titulierten materiell-rechtlichen Anspruchs zum Ziel hat, nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 ZPO gemacht und mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden. Der Titelschuldner kann auf diese Weise - über das Verfahren der Klauselerinnerung (§ 732 ZPO) hinaus - formell -rechtliche Einwendungen gegen den Vollstreckungstitel geltend machen (BGHZ 124, 164, 170; BGHZ 118, 229, 236; Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - WM 2003, 2372 unter II 1; BGH, Urteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02 - ZIP 2004, 159 unter II 1; vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - WM 2004, 372 unter II 1; vom 15. Dezember 2003 - II ZR 358/01 - DB 2004, 373 unter 2 a bb und 2 b).
2. Die Klage ist, soweit sie die Urkunde vom 16. S eptember 1992 betrifft, ohne weiteres begründet. Die Urkunde beinhaltet eine Grundschuldbestellung , die die Voreigentümerin zugunsten der Beklagten vorgenommen hat. Die Kläger waren an ihrer Errichtung weder im eigenen Namen beteiligt, noch ist die C. mbH im fremden Namen für sie aufgetreten. Für diese Urkunde kommt es daher, was das Berufungsgericht verkannt hat, auf die Frage einer unerlaubten Rechtsberatung seitens

der C. mbH und einer Wirksamkeit der dieser durch die Kläger erteilten Vollmacht von vornherein nicht an. Es kann allein darum gehen, ob die Urkunde einen Inhalt hat, der die Beklagte berechtigt, gegen die Kläger die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Das ist zu verneinen.
Es ist bereits zweifelhaft, ob die Voreigentümerin in Höhe des Grundschuldbetrages die persönliche Haftung gegenüber der Beklagten übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen hat. Denn in der Urkunde wird nur der die Grundschuld bestellende Grundstückseigentümer, nicht aber auch der Schuldner, der die persönliche Haftung übernehmen soll, näher bezeichnet. Jedenfalls folgt aus der Urkunde keine entsprechende Verpflichtung der Kläger. Da es eine Vorschrift, die der auf die Grundschuld zugeschnittenen Bestimmung des § 800 ZPO vergleichbar wäre, für schuldrechtliche Ansprüche - hier nach § 780 BGB - nicht gibt, ist insoweit allein auf die nachfolgende Urkunde vom 1. Dezember 1992 abzustellen. Erst in dieser haben die Kläger, vertreten durch die C. mbH, eine Haftungsübernahme und eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung erklärt. Daher wenden sie sich zu Recht gegen eine Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 16. September 1992. Diese kommt als formeller Titel gegen die Kläger nicht in Betracht; denn sie weist keinen gegen sie als Vollstreckungsschuldner gerichteten vollstreckungsfähigen Anspruch aus.
3. Für die Urkunde vom 1. Dezember 1992 ist dem Be rufungsgericht darin zuzustimmen, daß der zwischen den Klägern und der C. mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wege n Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) unwirksam

ist. Die nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag gleichermaßen auch die seitens der Kläger der C. mbH zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte materiell -rechtliche und prozessuale Vollmacht. Die C. mbH, die anläßlich der Errichtung der notariellen Urkunde am 1. Dezember 1992 von der Vollmacht Gebrauch gemacht hat, konnte daher für die Kläger die Erklärung , sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, nicht wirksam abgeben. Der Senat verweist zu den damit verbundenen rechtlichen Fragen auf seine bisherigen Entscheidungen (BGHZ 154, 283, 285 ff.; Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - WM 2003, 2375 unter II 1-4; vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - aaO unter II 2 a-c; vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03 - unter II 1 a und b zur Veröffentlichung bestimmt).

a) Hat sich allerdings ein Darlehensnehmer im Darl ehensvertrag wirksam verpflichtet, sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf er aus der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB). Ist die Unterwerfungserklärung - wie hier - nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich gegenüber der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 3 c und - IV ZR 33/03 - unter II 5).
Nach dem Inhalt des am 4. Oktober 1993 abgeschloss enen Darlehensvertrages haben die Kläger der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu un-

terwerfen. Das Berufungsgericht hat dies richtig dahin verstanden, daß sich die Unterwerfungserklärung nicht auf die - im Darlehensvertrag gesondert aufgeführte und nach § 800 ZPO vollstreckbar zu gestaltende - Grundschuld beziehen sollte, sondern auf den materiell-rechtlichen Anspruch nach § 780 BGB (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 3 a und b und - IV ZR 33/03 - unter II 5 a und b). Die Kläger hätten danach eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abzugeben. Da sie der C. mbH eine unwirksame Vollmacht erteilt haben, müßten sie die anläßlich der Beurkundung am 1. Dezember 1992 abgegebenen Erklärungen, die der im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtung inhaltlich entsprachen, genehmigen und ihnen dadurch Wirksamkeit verleihen.

b) Das setzt, wie das Berufungsgericht im Ausgangs punkt zutreffend gesehen hat, indes voraus, daß der Darlehensvertrag vom 4. Oktober 1993 seinerseits wirksam zustande gekommen ist; denn nur dann wäre eine entsprechende Verpflichtung der Kläger begründet worden. Dazu sind bislang keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Da der Darlehensvertrag an den Rechtsfolgen der Nichtigkeit nach § 134 BGB nicht teilnimmt und sowohl in der Entgegennahme der Darlehensvaluta als auch in dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst durch die Kläger keine Genehmigung des prozessualen Handelns der C. mbH liegt (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2 d und 3 sowie - IV ZR 33/03 - unter II 4 und 5 d (1)), kommt es darauf an, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmacht im Original oder in notarieller Ausfertigung vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für

die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - unter II 5 d (3); BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - WM 2003, 1710 unter II 3 b aa).

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts s ind die zu den Voraussetzungen des § 172 BGB nachzuholenden Feststellungen nicht deshalb entbehrlich, weil die Kläger der Beklagten über die generelle Treuhandvollmacht hinaus eine auf den Abschluß des konkreten Darlehensvertrages bezogene Einzelvollmacht erteilt haben.
aa) Eine solche Vollmacht folgt nicht aus den Schr eiben der Kläger vom 29. April und 23. September 1993. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang vorgenommene Auslegung erweist sich als rechtsfehlerhaft ; sie verletzt anerkannte Auslegungsgrundsätze.
(1) Der maßgebliche Inhalt einer Willenserklärung ist danach zu ermitteln, was der Erklärungsempfänger bei verständiger Sicht als gewollt erkennt und in welchem Sinne er das Erkannte versteht. Dem wird die tatrichterliche Würdigung des Schriftverkehrs durch das Berufungsgericht nicht gerecht. Sie ist insbesondere mit dem Wortlaut der beiden Schreiben nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß der Wortlaut einer Erklärung zwar die wichtigste, nicht aber die alleinige Erkenntnisquelle für eine Auslegung ist. Zur Ermittlung des Erklärungsinhalts müssen auch der mit der Äußerung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Beteiligten berücksichtigt werden; überdies kann eine Willenserklärung nicht losgelöst von dem

Geschehen erfaßt werden, das zu ihm geführt hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 1999 - X ZR 100/98 - unter 4 a, in Juris dokumentiert; vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96 - ZIP 1997, 2202 unter II).
(2) Eine Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze füh rt zu dem Ergebnis, daß die Schreiben vom 29. April und 23. September 1993 weder für sich allein genommen noch in ihrer Zusammenschau von der Beklagten als Bevollmächtigung der C. mbH verstanden werden konnten. Das Schreiben vom 29. April 1993 gibt für eine Bevollmächtigung von vornherein nichts her. Es handelt sich um eine schlichte Anfrage der Kläger bei der Beklagten, mit der sie persönlich um eine vorgezogene Endfinanzierung nachgesucht haben. Auch das Schreiben vom 23. September 1993 ist insoweit nicht aussagekräftig. Die Kläger haben sich dort - gegenüber der C. mbH - für eine von zwei der vorgeschlagenen Finanzierungsvarianten entschieden. Eine Bevollmächtigung der C. mbH kann darin nicht gesehen werden. Aus Sicht der Parteien bestand dazu keine Veranlassung, weil die Kläger schon zuvor eine - von allen Beteiligten damals als wirksam erachtete - umfassende Treuhandvollmacht erteilt hatten. Es ging bei der erforderlich gewordenen Endfinanzierung lediglich um eine einzelne Maßnahme, die der Ausführung der der C. mbH übertragenen Geschäftsbesorgung diente. Die C. mbH, der nach außen hin bereits die uneingeschr änkte Rechtsmacht zur Vertretung der Kläger eingeräumt worden war, hatte sich im Innenverhältnis vergewissert, welche Finanzierungsvariante die Kläger bevorzugten. Das konnte auch die Beklagte, an die das Schreiben weitergeleitet wurde, nicht anders verstehen als eine interne Weisung der Kläger an die C. mbH, die die erteilte generelle Treuhandvollmacht weder ihrem Inhalt nach berührte noch um eine Einzelvollmacht ergänzte.

bb) Anders als von der Beklagten vertreten, ist fü r eine Duldungsvollmacht kein Raum.
(1) Zwar kann eine nicht wirksam erteilte Vollmach t über die in den §§ 171-173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein. Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint, wobei nur bei oder vor Vertragsschluß gegebenen Umstände in Betracht kommen. Eine solche Duldungsvollmacht liegt aber nur vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 3 a bb (1); vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 b aa).
(2) Gerade letzteres ist zu verneinen. In Verbindu ng mit dem vorangegangenen Schreiben vom 29. April 1993 konnte das Schreiben vom 23. September 1993 bei der Beklagten kein besonderes, auf eine Bevollmächtigung der C. mbH bezogenes Vertrauen hervorrufen. Denn im April 1993 hatten sich die Kläger - unter Umgehung der C. mbH - direkt an die Beklagte gewandt. Das Schreiben vom 23. September 1993 wiederholte lediglich den zuvor persönlich geäußerten, der Beklagten bereits bekannten Wunsch der Kläger um eine "Eindeckung" der Endfinanzierung , konkretisiert durch bestimmte Effektiv- und Nominalzinsen bei

10jähriger Laufzeit. Es musste aus Sicht der Beklagten im Zusammenhang mit ihrem Schreiben vom 4. Mai 1993 stehen, in dem sie den Klägern mitgeteilt hatte, eine auf das Frühjahr 1993 vorgezogene Endfinanzierung werde Bereitstellungszinsen auslösen. Auf diesen Hinweis lag es nahe, daß die Kläger die Endfinanzierung zunächst - bis zum Herbst 1993 - zurückstellten. Allein aus dem Umstand, daß die Beklagte das Schreiben vom 23. September 1993, mit dem die Kläger auf ihren Finanzierungswunsch zurückkamen, über die Geschäftsbesorgerin erreichte, konnte sie nicht auf eine gesonderte Bevollmächtigung der C. mbH schließen; das schon deshalb nicht, weil eine notarielle Vollmacht bereits seit längerem vorlag. Das Schreiben vom 23. September 1993 läßt zudem nichts darüber ersehen, ob die C. mbH in bezug auf die Endfinanzierung Abschlußvertreterin, (vorbereitende) Verhandlungsvertreterin oder schlichte Botin (Weiterleitung des Schreibens an die Beklagte) sein sollte. Schon gar nicht konnte die Beklagte daraus entnehmen, die Kläger - später vertreten durch die C. mbH - seien bereit, die im notariellen Kaufvertrag vom 1. Dezember 1992 in ihrem Namen bestellten Sicherheiten durch eine entsprechende Verpflichtung in dem über die Endfinanzierung noch abzuschließenden Darlehensvertrag schuldrechtlich zu unterlegen.
(3) Aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil des XI. Zivilsenats vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95 - NJW 1997, 312 unter II 4 b) ist entgegenstehendes nicht zu entnehmen. Der Entscheidung liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde. Dort hatte die Bank dem Vertretenen mitgeteilt, daß die vollmachtlose Treuhänderin rechtsgeschäftlich für ihn aufgetreten war (Einrichtung von Konten) und weiterhin für ihn zu handeln beabsichtigte; der Vertretene hatte auf diese Mitteilung nicht

reagiert und weitere rechtgeschäftliche Handlungen der Treuhänderin (Erteilung von Überweisungsaufträgen) nicht unterbunden. Diese Umstände des rechtsgeschäftlichen Auftretens der vollmachtlosen Treuhänderin sind mit denen des vorliegenden Falles nicht vergleichbar.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Darlehensverträge zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin wurden im Jahre 1993 von einem Anlagevermittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einem Modernisierungsobjekt in M. zu kaufen. Die beklagte Sparkasse finanzierte das Gesamtobjekt für die Bauträgerin und übernahm auch bei einem groûen Teil der Erwerber die Finanzierung.
Mit notarieller Urkunde vom 21. Dezember 1993 boten der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin der H. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin ) den Abschluû eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung an. Zugleich erteilten sie ihr zur Ausführung des Geschäftsbesorgungsvertrages eine Vollmacht zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maûnahmen, die für den Eigentumserwerb und ggf. die Rückabwicklung erforderlich oder zweckdienlich erschienen. Unter anderem wurde die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, namens und für Rechnung der Erwerber den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschlieûen. Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung vom 29. Dezember 1993 an. Sie schloû namens der Erwerber mit der Verkäuferin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ab und zur Finanzierung des Kaufpreises von 143.424 DM sowie der Nebenkosten mit Datum vom 27./31. Dezember 1993 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge über 143.500 DM und 46.500 DM.
Mit der Klage begehrt der Kläger, der seinen Darlehensverpflichtungen mehrere Jahre lang nachgekommen ist, aus eigenem und aus
abgetretenem Recht seiner früheren Lebensgefährtin Feststellung, daû der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen. Er macht geltend: Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Kaufvertrag und Darlehensverträge seien zudem verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 VerbrKrG, so daû die Nichtigkeit des Kaufvertrags der Darlehensrückzahlungsforderung entgegen gehalten werden könne. Auûerdem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung und Fehlberatung.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht , dessen Urteil in WM 2001, 1210 veröffentlicht ist, hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Darlehensverträge seien wirksam, auch wenn man zugunsten
des Klägers davon ausgehe, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig und die Nichtigkeit die notarielle Vollmacht erfasse, da sie mit dem Grundgeschäft ein einheitliches Rechtsgeschäft bilde. Die Vollmacht sei nämlich der Beklagten gegenüber aus Rechtsscheingesichtspunkten wirksam, da dieser bei Abschluû der Darlehensverträge eine beglaubigte Abschrift des notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmacht vorgelegen habe und das Gesamtverhalten des Klägers eine Reihe von Anhaltspunkten für eine zugunsten der Beklagten eingreifende Duldungsvollmacht erkennen lasse. Die Darlehensverträge seien zudem weder nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig noch seien die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG für ein verbundenes Geschäft erfüllt. Schlieûlich sei auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht nicht gegeben. Es stehe weder fest, daû die Beklagte in bezug auf die speziellen Risiken des Objekts einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Kläger gehabt habe, noch hätten sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daû die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Der Beklagten könne insbesondere nicht zur Last gelegt werden, daû sie die Erwerber nicht auf die im Kaufpreis enthaltene Innenprovision hingewiesen habe. Ein etwaiges Fehlverhalten des Kreditvermittlers müsse sich die Beklagte nicht über § 278 BGB zurechnen lassen.

II.

Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtli-
cher Prüfung nicht stand.
Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht sei der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln, obwohl der Geschäftsbesorgungsvertrag selbst unwirksam sei.
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Danach bedarf derjenige, der ausschlieûlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261).
Auch der hier in Rede stehende Geschäftsbesorgungsvertrag erweist sich danach als unwirksam. Die Geschäftsbesorgerin hatte eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Sie sollte alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vornehmen, die zum Erwerb der Eigentumswohnung notwendig waren oder zweckdienlich erschienen, insbesondere den Kaufvertrag, Darlehens- und Finanzierungsvermittlungsverträge, Mietund Mietgarantieverträge sowie Sicherungsverträge abschlieûen. Bei
den von ihr zu erbringenden Dienstleistungen ging es damit nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Käufer. Es handelte sich vielmehr ganz überwiegend um rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht. Der Bundesgerichtshof hat denn auch einen mit dem hier in Rede stehenden Geschäftsbesorgungsvertrag übereinstimmenden Vertrag derselben Geschäftsbesorgerin bereits wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 RBerG als nichtig angesehen (BGHZ 145 aaO).
2. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaût auch die der Geschäftsbesorgerin zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daû Grundgeschäft und Vollmacht hier ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB bilden. Im übrigen erstreckt sich die auf einem Verstoû gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhende Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes , die Rechtssuchenden vor unsachgemäûer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen, ohnedies regelmäûig auch auf die dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht (Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO S. 2262).
3. Die Nichtigkeit der Vollmacht hat zur Folge, daû auch die beiden Darlehensverträge, die die Geschäftsbesorgerin für die Erwerber abgeschlossen hat, unwirksam sind.

a) Die Verträge wurden dem Kläger und seiner früheren Lebensgefährtin gegenüber nicht wirksam, weil die Geschäftsbesorgerin bei Ab-
schluû mangels wirksam erteilter Vollmacht als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat (§ 177 Abs. 1 BGB). Auch eine Rechtsscheinvollmacht bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht.
aa) Die an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB greift, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, nicht ein. Dabei kann die von der Revision aufgeworfene Frage offenbleiben, ob eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB hier schon deshalb ausscheidet, weil der Beklagten die Vollmacht nicht bei Unterzeichnung der Darlehensverträge , sondern erst bei der Bonitätsprüfung und Auszahlung der Darlehensvaluta vorlag. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten auch zu dieser Zeit keine Ausfertigung, sondern nur eine beglaubigte Abschrift der notariellen Vollmachtsurkunde vor. Diese reicht als Anknüpfungspunkt für einen zugunsten der Beklagten eingreifenden Rechtsschein nicht aus. Die Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 bis 173 BGB setzt vielmehr voraus, daû die Vollmacht dem Vertragspartner im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung vorgelegt wird (BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 18. September 2001 aaO S. 2115. In jenem Fall war die vorgelegte notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde das Original.
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts greifen auch die Grundsätze über die Duldungsvollmacht zugunsten der Beklagten nicht ein.
(1) Allerdings ist dem Berufungsgericht im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, daû eine nicht wirksam erteilte Vollmacht auch über die in §§ 171 bis 173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein kann (BGHZ 102, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 62, 64; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 aaO). In Betracht kommen dabei nur bei oder vor Vertragsschluû vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen läût, daû ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, daû der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990). Das Verhalten des Vertretenen nach Vertragsschluû kann nur unter dem Gesichtspunkt der Genehmigung des Vertrages rechtlich bedeutsam sein.
(2) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Gegenzeichnung und Rücksendung des Schreibens der Geschäftsbesorgerin vom 4. Januar 1994, mit dem über den Abschluû der Darlehensverträge informiert wurde , durch den Kläger und sein jahrelanges vertragskonformes Verhalten rechtfertigten die Annahme einer Duldungsvollmacht, ist danach verfehlt. Der Kläger hat das Schreiben vom 4. Januar 1994 erst nach Abschluû der Darlehensverträge am 27./31. Dezember 1993 zurückgesandt. Aus
dem gleichen Grunde ist auch die jahrelange Erfüllung der Darlehensverträge durch den Kläger und seine damalige Lebensgefährtin kein geeigneter Anknüpfungspunkt für eine Haftung aus wissentlich veranlaûtem Rechtsschein.
Der Hinweis des Berufungsgerichts auf das Urteil des erkennenden Senats vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95, NJW 1997, 312 ff. = WM 1996, 2230, 2232) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dort hat der Senat zwar die Rechtsscheinhaftung eines Vertretenen bejaht, der auf eine Mitteilung der Bank, sie werde für ihn Darlehenskonten einrichten , geschwiegen und in der Folge die Begründung der Darlehensverbindlichkeiten hingenommen hatte. Entscheidend war dort aber, daû das maûgebliche Verhalten des Vertretenen - das Schweigen auf die Mitteilung von der bevorstehenden Bereitstellung der Darlehensmittel - bereits vor Abgabe der Willenserklärung durch den Vertreter lag.

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es auch nicht geboten, dem Vertragspartner bei Verstöûen gegen das Rechtsberatungsgesetz einen über die §§ 171, 172 BGB und die allgemeinen Grundsätze der Rechtsscheinhaftung hinausgehenden Schutz zuzubilligen. Mit ihrem Einwand, es belaste den Rechtsverkehr in unzumutbarer Weise, wenn selbst notariell beurkundete Vollmachten auf mögliche Verstöûe gegen das Rechtsberatungsgesetz untersucht werden müûten, übersieht die Revisionserwiderung, daû das Gesetz eine solche Prüfung nicht verlangt. Der Vertragsgegner kann sich vielmehr vor der Unwirksamkeit einer Vollmacht ohne weitere Prüfung schützen, wenn er sich eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorlegen läût.


c) Die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Darlehensverträge sind auch nicht durch Genehmigung der Erwerber (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam geworden. Weder der Rücksendung des Schreibens vom 4. Januar 1994 noch dem späteren vertragskonformen Verhalten des Klägers und seiner früheren Lebensgefährtin kann Genehmigungscharakter zugemessen werden. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäûig voraus, daû der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daû in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da alle Beteiligten von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgingen.
Ausnahmsweise kann zwar auch schlüssiges Verhalten ohne Erklärungsbewuûtsein als wirksame Erklärung zu werten sein. Dies setzt aber voraus, daû der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daû seine Äuûerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaût werden durfte, und daû der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGHZ 109, 171, 177 m.w.Nachw.). An diesen beiden Voraussetzungen für eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten fehlt es hier. Das Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, daû die Beteiligten den Verstoû des Geschäftsbesorgungsvertrags und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen konnten.
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluû eines gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstoûenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint (BGHZ 145, 265, 275).

III.

Da die Darlehensverträge danach unwirksam sind, war das landgerichtliche Urteil wieder herzustellen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen