Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Sept. 2009 - 3 U 113/09

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 30. September 2005 über das Vermögen der e. GmbH (fortan: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren; auf den Eigenantrag der Schuldnerin war er bereits am 5. August 2005 zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden.

2

Die Beklagte belieferte im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung die Schuldnerin mit Waren. Aufgrund einer ihr erteilten Einziehungsermächtigung zog die Beklagte zwischen dem 4. April und 30. September 2005 Rechnungsbeträge über insgesamt 18.401,63 € von einem stets im Guthabenbereich geführten Konto der Schuldnerin ein. Der Schuldnerin wurden von ihrer Bank am 30. Juni und 30. September 2005 Rechnungsabschlüsse erteilt. Die Lieferungen der Beklagten und die nachfolgenden Abbuchungen vom Konto der Schuldnerin erfolgten jeweils binnen weniger Tage.

3

Der Kläger verlangt unter dem Gesichtpunkt der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr der von der Beklagten eingezogenen Beträge. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Revision "hinsichtlich des geltend gemachten Rückgewähranspruchs in Höhe von 12.043,63 €" zugelassen. In diesem Umfang verfolgt der Kläger sein Begehren mit der Revision weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.

I.

5

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die auf alsbaldigen Austausch gleichwertiger Leistungen gerichteten Rechtshandlungen der Schuldnerin seien als Bargeschäft einer Anfechtung entzogen. Die Wahl des Einziehungsermächtigungsverfahrens ändere nichts daran, dass gleichwertige Leistungen in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht worden seien. Eine absolute zeitliche Grenze für ein Bargeschäft gebe es nicht. Entsprechend den Bedürfnissen des modernen Zahlungsverkehrs werde das Rechtsgeschäft zwischen der Schuldnerin und der Beklagten unter Berücksichtigung der üblichen Leistungsgebräuche nach der Verkehrsauffassung als Bardeckung beurteilt. Der Gläubiger könne nach Einlösung der Lastschrift über den eingezogenen Betrag bereits verfügen, obwohl eine Vermögensminderung bei dem Schuldner erst eintrete, wenn die Lastschrift nicht mehr durch einen Widerspruch rückgängig gemacht werden könne. Anerkennenswerte Gründe für einen Widerspruch habe der Schuldner nur, wenn er keine Einziehungsermächtigung erteilt habe oder der Anspruch des Gläubigers unbegründet oder zwar an sich begründet sei, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm der Kontoauszug mit der Belastungsbuchung zugehe, zu Recht ein Leistungsverweigerungs-, Zurückbehaltungs - oder Aufrechnungsrecht geltend machen wolle. Ein Schuldner, der einer Belastung seines Kontos widerspreche, um Zahlungen auf begründete und von seiner Einziehungsermächtigung gedeckte Gläubigeransprüche rückgängig zu machen, nutze sein Widerspruchsrecht zweckfremd aus und handele gegebenenfalls sittenwidrig. Auch deshalb scheitere eine Einziehung per Lastschrift in verhältnismäßig seltenen Fällen. Die Möglichkeit, die Genehmigung einer Lastschrift im Falle der Insolvenz zu verweigern, sei von der Frage zu trennen, ob eine wirksam erteilte Genehmigung der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliege.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Die von der Schuldnerin im Einziehungsermächtigungsverfahren geleisteten Zahlungen unterliegen als Bardeckung (§ 142 InsO) nicht der Anfechtung nach § 130 InsO. Genehmigt der Schuldner oder - wie hier - der Insolvenzverwalter die Lastschrift , ist bei der Beurteilung, ob die zeitlichen Voraussetzungen eines Bargeschäfts eingreifen, auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs und nicht den Zeitpunkt der späteren Genehmigung abzustellen.

7

1. Die beschränkte Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ist wirksam.

8

Das Berufungsgericht hat die Revision im Urteilstenor für einen Teilbetrag in Höhe von 12.043,63 € des Klageanspruchs zugelassen. Zwar darf die Zulassung nicht auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist jedoch möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, über den ein Teilurteil ergehen könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGH-Report 2005, 393; st. Rspr.). Danach begegnet die Beschränkung der Zulassung auf den Teil der Klageforderung, der erkennbar die in der Zeit vom 4. April bis 30. Juni 2005 eingegangenen Beträge betrifft, keinen Bedenken.

9

2. Die den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden, im Zeitraum vom 4. April bis 16. Juni 2005 vorgenommenen Lastschriften in Höhe von insgesamt 12.043,63 € galten wegen des zum 30. Juni 2005 erfolgten Rechnungsabschlusses gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken mit Ablauf von sechs Wochen nach dessen Mitteilung frühestens am 15. August 2005 als genehmigt. Der Kläger war jedoch bereits am 5. August 2005 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden. Ohne dessen Zustimmung, die seinerzeit nicht erteilt worden ist, konnte die Schuldnerin die Lastschriften nicht wirksam genehmigen. Da der schwache Insolvenzverwalter aus eigenem Recht eine Belastungsbuchung nicht genehmigen kann, löst der Ablauf der Frist des Nr. 7 AGB-Banken ihm gegenüber ebenfalls keine Rechtswirkungen aus (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, ZIP 2007, 2273, 2276 Rn. 24 z.V. in BGHZ 174, 84 ff bestimmt).

10

Der Kläger hat jedoch nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter die Lastschriften durch eine besondere Erklärung gegenüber der Bank des Klägers genehmigt. Im Berufungsrechtszug hat er ausdrücklich vorgetragen, als Insolvenzverwalter sei er berechtigt gewesen, Lastschriften sowohl zu genehmigen als auch von einem Widerspruch abzusehen. Er habe sich gezwungen gesehen , die Lastschriften gegenüber der Bank zu genehmigen, weil diese im Falle eines Widerrufs lediglich die Verbindlichkeiten verrechnet hätte, ohne dass zugunsten des Masse Sicherheiten frei geworden wären (vgl. zu den Handlungsalternativen des Insolvenzverwalters Ganter WM 2005, 1557, 1561 f). An dieses Vorbringen ist der Kläger gebunden, weil es durch die Antragstellung im folgenden Termin vom 8. Februar 2007 Geständniswirkung (§ 288 ZPO) erlangt hat (BGH, Urt. v. 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, NJW-RR 2007, 1563, 1565 Rn. 16).

11

3. Die Erfüllung einer Verbindlichkeit durch die Genehmigung der Belastungsbuchung ist nach Insolvenzeröffnung gegenüber dem Gläubiger grundsätzlich anfechtbar (BGHZ 161, 49, 56; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2278 Rn. 44). Der auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruhenden Anfechtung steht jedoch der Einwand des Bargeschäfts (§ 142 InsO) entgegen.

12

a) Eine Bardeckung ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden; vielmehr genügt es, wenn sie aufgrund einer Parteivereinbarung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs voll- zieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31 m.w.N.). Bei Kaufverträgen ist eine Zeitspanne von rund einer Woche zwischen Lieferung und Zahlung nicht zu lang, um ein Bargeschäft anzunehmen (BGH, Urt. v. 21. Mai 1980 - VIII ZR 40/79, WM 1980, 779, 780). Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen wurde diese Frist zwischen den Lieferungen der Beklagten und den Lastschriften auf dem Konto der Schuldnerin stets eingehalten.

13

b) Zwar ist die Erfüllung (§ 362 BGB) der Forderungen der Beklagten nicht schon im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs von dem Konto der Schuldnerin , sondern erst im nachfolgenden Zeitpunkt der Genehmigung durch den Kläger eingetreten (BGHZ 161, 49, 53 f; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2274 Rn. 13 ff). Der Zeitablauf bis zur Erteilung der Genehmigung steht jedoch der Annahme eines Bargeschäfts nicht entgegen, weil insoweit der frühere Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs maßgeblich ist.

14

aa) Der Gläubiger kann seine Forderungen im Wege des Lastschriftverfahrens einziehen, wenn ihm diese Befugnis im Valutaverhältnis durch seinen Schuldner eingeräumt worden ist. Reicht der Gläubiger bei seiner Bank als erster Inkassostelle eine Lastschrift ein, wird der Lastschriftbetrag seinem Konto unter dem Vorbehalt des Eingangs gutgeschrieben. Die Bank des Schuldners belastet nach Erhalt der Lastschrift als Zahlstelle ohne nähere Prüfung das Konto des Schuldners, sofern es eine ausreichende Deckung aufweist (vgl. van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Handbuch des Bankrechts 3. Aufl. § 56 Rn. 40 ff). Rechtlich wirksam wird die Belastungsbuchung erst mit der Genehmigung durch den Schuldner bzw. den Insolvenzverwalter (BGHZ 161, 49, 53).

15

Das Einzugsermächtigungsverfahren setzt den Gläubiger in den Stand, von sich aus den Zeitpunkt des Zahlungsflusses zu bestimmen und durch einen am jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt orientierten Forderungseinzug Verzögerungen bei der Beitreibung seiner Außenstände zu vermeiden (van Gelder aaO Rn. 58 ff). Obwohl Belastung und Gutschrift unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch den Schuldner stehen, kann der Gläubiger über den seinem Konto gutgeschriebenen Betrag bereits vor Erteilung der Genehmigung tatsächlich verfügen. Umgekehrt wird dem Schuldner wegen der unmittelbar mit der Gutschrift korrespondierenden Belastung seines Kontos von dem Gläubiger kein Kredit gewährt. Eine Rückabwicklung dieser durch die Einziehungsermächtigung ausgelösten Zahlungsfolgen findet nur auf Widerspruch des Schuldners statt (BGHZ 74, 300, 304; 74; 309, 312). Erlangt hingegen der mit der Last- und Gutschrift faktisch abgeschlossene Zahlungsvorgang infolge der Genehmigung des Schuldners dauerhaft rechtlichen Bestand, ist es sachgerecht, bei der Prüfung der zeitlichen Anforderungen des § 142 InsO auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs abzustellen (LG Köln NZI 2007, 469, 472; MünchKomm.InsO /Kirchhof, 2. Aufl. § 142 Rn. 17; a.A. Jaeger/Henckel, InsO § 142 Rn. 16). Da der Schuldner im Zeitraum zwischen dem Lastschrifteinzug und seiner Genehmigung nicht in Verzug gerät (MünchKomm-BGB/Wenzel, 5. Aufl. § 362 Rn. 26), wäre es ungereimt, in dieser Konstellation dem Gläubiger den Rechtsvorteil der Bardeckung zu versagen. Diese rechtliche Würdigung entspricht, weil mittels einer Einziehungsermächtigung bewirkte Zahlungen in aller Regel nachfolgend genehmigt werden, den im Rahmen des § 142 InsO zu beachtenden verkehrsüblichen Gepflogenheiten (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31).

16

bb) Der für ein Bargeschäft erforderliche zeitliche Zusammenhang ist auch deshalb gegeben, weil die Genehmigung des Schuldners gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Lastschrifteinzugs zurückwirkt. Kraft der gesetzlichen Rückwirkungsfiktion gilt die Zahlung des Schuldners nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich als im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs erbracht. War der Leistungsaustausch danach mit dem Lastschrifteinzug rechtsverbindlich abgeschlossen, ist folgerichtig auch im Rahmen des § 142 InsO eine Bardeckung erfolgt (LG Köln aaO; Bork in FS Gerhardt, 2004 S. 69, 85 bezogen auf eine Anfechtung gegenüber der Zahlstelle; Schröder ZInsO 2006, 1, 3 f; aA LG Oldenburg NZI 2007, 53, 54). Diesem Ergebnis steht nicht der Umstand entgegen, dass bei einem genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäft eine anfechtbare Rechtshandlung erst mit der Genehmigung vorliegt (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 aaO S. 490) und etwaige Anfechtungsfristen erst ab der Genehmigung und nicht bereits rückwirkend in Gang gesetzt werden (BGH, Urt. v. 20. September 1978 - VIII ZR 142/77, NJW 1979, 102, 103). Durch das Hinausschieben der Anfechtungsfrist wird die materiell rechtliche Rückwirkung der Genehmigung nicht berührt, die vielmehr auch der Anfechtungsberechtigte gegen sich gelten lassen muss.

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter die Rückzahlung von im Lastschriftverfahren eingezogenen Leasingraten.

2

Die B. mbH (künftig: Schuldnerin) hatte bei der Beklagten mehrere Kraftfahrzeuge geleast. Zu Beginn der Monate Juli, August , September und Oktober 2005 zog die Beklagte aufgrund einer erteilten Einzugsermächtigung die vereinbarten Leasingraten in Höhe von monatlich insgesamt 8.038,80 € im Lastschriftverfahren ein. Am 2. November 2005 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Der Kläger wurde am selben Tag zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Fall 2, § 22 Abs. 2 InsO ) bestellt. Am 30. Dezember 2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 23. Januar 2006 focht der Kläger die Abbuchung der Leasingraten an. Da die Beklagte nicht zahlte, erhob er Klage auf Rückzahlung des Gesamtbetrags von 32.155,20 €, gestützt auf den Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO). Dabei ging er auf der Grundlage der im Streitfall maßgeblichen Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken von einer Genehmigung der Lastschriften infolge Zeitablaufs (sechs Wochen nach Rechnungsabschluss zum Quartalsende) aus. Die Klage blieb in beiden Instanzen ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Rückzahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist unbegründet.

I.

4

Berufungsgericht Das hat ausgeführt, es könne offen bleiben, ob die nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken fingierte Genehmigung des Lastschrifteinzugs der Leasingraten eine Rechtshandlung im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO darstelle und ob durch die Abbuchung von einem debitorisch geführten Konto der Schuldnerin eine Gläubigerbenachteiligung einget reten sei. Jedenfalls scheitere ein Rückgewähranspruch aufgrund der erklärten Insolvenzanfechtung (§ 143 Abs. 1 InsO), weil die Lastschriftbuchungen der Leasingraten ein sogenanntes Bargeschäft im Sinne von § 142 InsO darstellten und der Kläger selbst nicht von einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung ausgehe (§ 133 Abs. 1 InsO).

II.

5

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

6

1. Die geltend gemachte Insolvenzanfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO scheitert nach der Rechtsprechung des Senats bezüglich der im Rechnungsabschluss für das dritte Quartal 2005 enthaltenen Belastungsbuchungen für die Monate Juli, August und September 2005 bereits daran, dass weder Schuldnerin noch Insolvenzverwalter den Lastschrifteinzug genehmigt haben. Damit fehlt es insoweit an einer anfechtbaren Rechtshandlung im maßgeblichen Zeitraum zwischen dem Eröffnungsantrag und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

7

Das a) Berufungsgericht hat weder eine ausdrückliche Genehmigung festgestellt noch Umstände, die den Schluss auf eine konkludente Genehmigung erlauben würden.

8

b) Eine nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken fingierte Genehmigung kann bezüglich der Belastungsbuchungen für Juli bis September 2005 nicht angenommen werden. Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass ein "schwacher" vorläufiger Insolvenzverwalter, dem die Zustimmung zu Verfügungen des Schuldners vorbehalten ist (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 InsO), anders als ein "starker" vorläufiger Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 InsO) und ein endgültiger Insolvenzverwalter die Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 Abs. 3 AGBBanken nicht gegen sich gelten lassen muss, weil er auch eine ausdrückliche Genehmigung nicht selbst erteilen könnte (BGHZ 174, 84, 93 f, Rn. 23 f). Da die Sechs-Wochen-Frist der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken für den am 30. September 2005 ergangenen Rechnungsabschluss am 15. November 2005, also im Zeitraum der "schwachen" Insolvenzverwaltung, endete, scheidet eine fingierte Genehmigung der in diesem Rechnungsabschluss enthaltenen Lastschriftbuchungen für die Monate Juli bis September 2005 aus.

9

2. Soweit für die vorstehend genannten Belastungsbuchungen mit dem XI. Zivilsenat (Urt. v. 10. Juni 2008 - XI ZR 283/07, NJW 2008, 3348, 3351 ff, Rn. 30-38, zur Veröffentlichung in BGHZ 177, 69 bestimmt) eine Genehmigung des Lastschrifteinzugs bejaht würde, scheiterte eine Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO daran, dass ein Bargeschäft nach § 142 InsO vorliegt. Deshalb wird die Divergenz zu dem Urteil des XI. Zivilsenats nicht entscheidungserheblich.

10

a) Der erkennende Senat hat - ebenfalls nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden (Urt. v. 29. Mai 2008 - IX ZR 42/07, ZIP 2008, 1241), dass bei der Beurteilung, ob eine Bardeckung im Sinne von § 142 InsO vorliegt, auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs und nicht auf den Zeitpunkt der späteren Genehmigung abzustellen ist, wenn ein Verkäufer im unmittelbaren Anschluss an eine von ihm erbrachte Leistung den Kaufpreis aufgrund einer Einziehungsermächtigung von dem Konto des Schuldners einzieht und der Lastschrifteinzug nachfolgend genehmigt wird (zustimmend Berger LMK 2008, 265854; Achsnick /Krüger NZI 2008, 483, 484; ablehnend Wagner NZI 2008, 721 f.; Werres ZInsO 2008, 1065, 1067 f; vgl. ferner HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 142 Rn. 5). Unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs reicht - unbeschadet des § 140 Abs. 1 InsO - bereits der zeitnahe tatsächliche Leistungsaustausch für eine anfechtungsrechtliche Privilegierung aus.

11

b) Diese für einen Kaufvertrag getroffene Beurteilung gilt für den hier in Rede stehenden Leasingvertrag in gleicher Weise, da die Lastschrifteinzüge zeitnah zum entsprechenden Zeitraum der Gebrauchsüberlassung erfolgten (so auch BGH, Urt. v. 10. Juni 2008 - XI ZR 283/07 aaO, Rn. 41 bis 47).

12

3. Die Lastschriftbuchung vom Oktober, die erst im Rechnungsabschluss für das vierte Quartal 2005 enthalten war, gilt als genehmigt, weil der Ablauf der Frist nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken in die Zeit der endgültigen Insolvenzverwaltung fiel. Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters sind jedoch nicht anfechtbar.

13

4. Der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der Leasingraten ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) begründet. Soweit eine Genehmigung der Lastschriftbuchung durch die Schuldnerin oder den Insolvenzverwalter fehlt, hat die Beklagte nichts auf Kosten der Schuldnerin erlangt. Die Lastschrift wurde durch die Bank der Schuldnerin (Zahlstelle) eingelöst. Diese Belastungsbuchung auf dem Konto der Schuldnerin muss rückgängig gemacht werden, weil die Bank gegen die Schuldnerin keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz (§ 670 BGB) hat. Soweit eine Genehmigung angenommen wird, liegt zwar eine Leistung der Schuldnerin an die Beklagte vor. Diese Leistung erfolgte jedoch mit Rechtsgrund, weil hierdurch der Anspruch der Beklagten auf Zahlung der fälligen Leasingraten aus dem Leasingvertrag erfüllt wurde.

III.

14

Die Klage kann entgegen der Auffassung der Revision auch nicht auf § 816 Abs. 2 BGB gestützt werden.

15

Kläger Der hatte seinen Anspruch in den Tatsacheninstanzen ausschließlich mit einer Insolvenzanfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO begründet. Er war dabei - entgegen der nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Senatsentscheidung vom 25. Oktober 2007 (BGHZ 174, 84, 93 f) - von einer nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken fingierten Genehmigung der Lastschriftbuchungen durch den vorläufigen Insolvenzverwalter ausgegangen.

16

Erstmals im Revisionsverfahren hat der Kläger seine Forderung zusätzlich mit einer entsprechenden Anwendung von § 816 Abs. 2 BGB begründet. Er meint, die Beklagte habe durch den Lastschrifteinzug eine vermögenswerte Buchposition erlangt. Die Erlangung dieser Buchposition könne er genehmigen und Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) verlangen. Die Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Wertersatzanspruchs führe nicht zur Genehmigung der von der Schuldnerbank vorgenommenen Belastungsbuchung. Hinnehmen müs- se die Schuldnerin diese Buchung erst mit Erfüllung des Bereicherungsanspruchs durch den Lastschriftgläubiger.

17

diese Ob rechtliche Konstruktion tragfähig ist, kann dahinstehen. Sie setzt jedenfalls eine besondere Genehmigung der Buchposition der Lastschriftgläubigerin durch den Kläger voraus. Eine solche wurde vom Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht behauptet und demzufolge vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt. Sie kann deshalb auch nicht der Beurteilung durch das Revisionsgericht zugrunde gelegt werden (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. BGH, Beschl. v. 16. September 2008 - IX ZR 172/07, NJW 2008, 3570 f, Rn. 10).

Gründe:

I.

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 29. Juni 2006 über das Vermögen der F GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren. Zuvor war er auf den Eigenantrag der Schuldnerin vom 31. März 2006 zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden. Die Beklagte zog unter Verwendung einer ihr erteilten Einzugsermäch- tigung am 24. Februar 2006 vom Konto der Schuldnerin Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 1.017,94 € ein.

2

Der Kläger, der in den Tatsacheninstanzen auf der Grundlage der im Streitfall maßgeblichen Nr. 7 Abs. 3 Banken-AGB von einer Genehmigung der Lastschrift infolge Zeitablaufs ausgegangen ist, nimmt die Beklagte unter dem Gesichtpunkt der Insolvenzanfechtung (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO) auf Rückzahlung dieses Betrages in Anspruch. Das Landgericht hat die erstinstanzlich erfolgreiche Klage abgewiesen. Mit seiner von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts.

II.

3

Die Revision ist mangels einer ordnungsgemäßen Begründung (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 a ZPO) als unzulässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO); dabei macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, durch Beschluss zu entscheiden (§ 552 Abs. 2 ZPO).

4

1. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Rechtsmittel der Berufung und Revision nur dann zulässig sind, wenn der Rechtsmittelkläger mit ihnen die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Ein Rechtsmittel ist unzulässig, wenn es den in der Vorinstanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt , also - im Falle einer vorinstanzlichen Klageabweisung - deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die Erweiterung oder Änderung der Klage kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozessziel ein zulässiges Rechtsmittel voraus (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - III ZR 53/98, NJW 1999, 1407 f; Urt. v. 15. März 2002 - V ZR 39/01, NJW-RR 2002, 1435, 1436 jeweils m.w.N.).

5

2. Die Revision erstrebt nicht die Beseitigung einer Beschwer des Klägers , weil sie lediglich eine Klageänderung zum Gegenstand hat.

6

a) Der Kläger hatte seinen Zahlungsanspruch in den Tatsacheninstanzen ausschließlich auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO gestützt. Eine konkludente Genehmigung der im Wege des Lastschrifteinzugs an die Beklagte bewirkten Zahlung war nach der von dem Kläger - entgegen der nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentscheidung (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, WM 2007, 2246, für BGHZ 174, 84 bestimmt) - vertretenen Rechtsauffassung infolge des vor Insolvenzeröffnung verstrichenen Zeitablaufs eingetreten. Deshalb ging der Kläger, der die Erteilung einer ausdrücklichen Genehmigung der Lastschrift für den Zeitraum vor und nach Insolvenzeröffnung in Abrede stellte, davon aus, dass der Lastschrifteinzug auf einer Rechtshandlung der Schuldnerin beruht. Demgegenüber hat das Landgericht angenommen, dass der Lastschrifteinzug vor Insolvenzeröffnung nicht genehmigt wurde und es folglich an einer Rechtshandlung der Schuldnerin fehlt.

7

b) Mit seiner Revision zieht der Kläger die rechtliche Würdigung des Landgerichts nicht in Zweifel. Er meint vielmehr, die Beklagte habe durch den Lastschrifteinzug als Nichtberechtigte eine vermögenswerte Buchposition erlangt. Diese Buchposition könne er mit seiner Klage nachträglich genehmigen und Wertersatz verlangen. Die Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruchs führe nicht zur Genehmigung der Belastungsbuchung.

8

c) Bei dieser Sachlage wird mit der Revision durch eine Klageänderung anstelle des bisherigen ein neuer prozessualer Anspruch in das Verfahren eingeführt. Da der in den Vorinstanzen erhobene Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt wird, erweist sich das Rechtsmittel des Klägers als unzulässig.

9

aa) Nach der heute ganz herrschenden Auffassung wird der Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die von dem Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund ) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge ableitet (vgl. nur BGHZ 117, 1, 5 m.w.N.; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - III ZR 133/95, NJW 1996, 3151, 3152). Eine Klageänderung liegt vor, wenn entweder der Klageantrag oder der Klagegrund ausgewechselt wird (MünchKomm-ZPO/BeckerEberhard , 3. Aufl. § 263 Rn. 7). Zwar umfasst der Klagegrund alle Tatsachen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Klagevortrag zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (BGHZ, aaO S. 6; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996, aaO). Jedoch liegen bei gleichem Antrag unterschiedliche Streitgegenstände dann vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BGH, Urt. v. 27. Mai 1993 - III ZR 59/92, NJW 1993, 2173; Urt. v. 11. Juli 1996, aaO).

10

bb) Der Kläger hat im Rahmen seines vor den Tatgerichten verfolgten Anspruchs die Beklagte als infolge konkludenter Genehmigung des Lastschrifteinzugs berechtigte Gläubigerin einer Zahlung angesehen, die allein aus an- fechtungsrechtlichen Gründen rückabzuwickeln ist. In Abkehr von diesem im Revisionsrechtszug fallengelassenen Klagevortrag stützt der Kläger seinen - der Höhe nach unveränderten - Zahlungsanspruch nunmehr allein auf § 816 Abs. 2 BGB, indem er die Beklagte als nicht berechtigte Empfängerin einer durch den Lastschrifteinzug erlangten Buchposition behandelt. Der aus § 816 Abs. 2 BGB hergeleitete Anspruch setzt nach der rechtlichen Konstruktion der Revisionsbegründung, deren Tragfähigkeit dahinstehen kann, eine besondere Genehmigung der Buchposition durch den Kläger voraus, die er in den Tatsacheninstanzen im Blick auf die allenfalls eingeräumte konkludente Genehmigung des Lastschrifteinzugs freilich nicht erteilt hat. Da die mithin bislang fehlende Genehmigung folglich nur in der Revisionsbegründung selbst liegen kann, wird durch die erstmals im Revisionsrechtszug erklärte, offenbar auf die Buchposition beschränkte Genehmigung ein - infolge einer entscheidenden Modifizierung - neuer Sachverhalt als Voraussetzung eines Anspruchs aus § 816 Abs. 2 BGB unterbreitet.

11

Zu Unrecht macht die Revision geltend, eine konkludente Genehmigung im Sinne des § 816 Abs. 2 BGB sei bereits in der Klageerhebung (vgl. BGH, Urt. v. 6. April 1972 - VII ZR 118/70, NJW 1972, 1197, 1199; v. 15. Mai 1986 - VII ZR 211/85, NJW 1986, 2430) zu erkennen. Dies kann nur gelten, wenn die Klagebegründung die Voraussetzungen eines den Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB ausfüllenden Tatsachenvortrags enthält (BGH, Urt. v. 18. Februar 1960 - VII ZR 21/59, WM 1960, 611, 612). Wird ein solcher Anspruch erst in einem späteren Schriftsatz - hier der Revisionsbegründung - mit Sachvortrag unterlegt, kann nur dieser Schriftsatz als Genehmigung verstanden werden.

12

Bei dieser Sachlage stellt der von dem Kläger rechtlich verselbständigte Lebensvorgang einen neuen Klagegrund (BGH, Urt. v. 27. Mai 1993, aaO; v.

Tatbestand:

1

Die beklagte Bauträgerin kaufte mit notariellem Kaufvertrag vom 8. September 2005 von dem Kläger ein mit einem abzubrechenden Gebäude bebautes Grundstück für 351.000 €. Das Grundstück sollte parzelliert und nach Bebauung mit sechs Einfamilienhäusern weiterverkauft werden. Die Beklagte sollte nach Vertragsschluss eine Bauvoranfrage einreichen. Weiter heißt es in dem Vertrag: "Sobald die Baugenehmigung zur Errichtung der Häuser nebst der Genehmigung zur Teilung des Grundbesitzes insgesamt in die entsprechende Zahl Baugrundstücke erteilt sind, ist der Kaufvertrag wirksam und die Vertragsbeteiligten zur Erbringung der ihnen obliegenden Leistung verpflichtet."

2

Der Vollzug des Vertrags stockte, weil ein Nachbar gegen den der Beklagten erteilten Bauvorbescheid Widerspruch einlegte. Außerdem machte, was dem Kläger zunächst unbekannt blieb, die zuständige Behörde mit einem Schreiben vom 13. Februar 2006 die Erteilung der für die vorgesehene Teilung des Grundstücks erforderlichen Genehmigung von dem vorherigen Abbruch der vorhandenen Bebauung auf dem Grundstück abhängig. Mit Rücksicht auf den Nachbarwiderspruch vereinbarten die Parteien am 20. Februar 2006 in einem notariell beurkundeten Ergänzungsvertrag eine Stundung des Kaufpreises bis zur Erteilung der Baugenehmigung und weiter "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht seitens des Käufers", dass "der aus abzuschließenden Weiterverkäufen zu zahlende Kaufpreis in voller Höhe vorzeitig an den Verkäufer zu zahlen ist". Zu diesem Zeitpunkt war die Baugenehmigung noch nicht beantragt.

3

Nach einem Schriftwechsel der Parteien wegen der Zahlung des Kaufpreises ließ der Kläger die Beklagte mit anwaltlichen Schreiben vom 21. Juli 2006 und vom 3. August 2006 auffordern, den Kaufpreis bis zum 16. August 2006 zu zahlen. Dem leistete die Beklagte mit der Begründung nicht Folge, die Baugenehmigung sei wegen des schwebenden Widerspruchsverfahrens und der fehlenden Teilungsgenehmigung noch nicht erteilt worden. Die Erteilung der Teilungsgenehmigung setze den vorherigen Abriss der Gebäude voraus.

4

Mit Schreiben vom 23. August 2006 teilte die Bauaufsichtsbehörde dem Kläger auf dessen Anfrage hin mit, dass ein Bauantrag noch nicht gestellt worden sei. Die Beklagte ließ ihm mit einem Schreiben vom 5. September 2006 mitteilen, die Bauanträge seien selbstverständlich eingereicht. Daraufhin erklärte der Kläger mit Schreiben vom 12. September 2006 unter Hinweis auf treuwidriges Verhalten der Beklagten den Rücktritt vom Grundstückskaufvertrag.

5

Gegen die auf Rückabwicklung des - inzwischen vollzogenen - Kaufvertrags und auf Löschung eines Grundpfandrechts zugunsten eines Gläubigers der Beklagten gerichtete, rechtskräftig abgewiesene Klage hat die Beklagte Widerklage erhoben und von dem Kläger Ersatz der Kosten für ihre Verteidigung gegen sein Zahlungsverlangen in Höhe von 3.301,20 € und gegen seinen Rücktritt in Höhe von 1.660,60 € verlangt. Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit welcher diese ihre Ansprüche weiterverfolgt. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Das Berufungsgericht hält die Widerklage für unbegründet. Ein allein in Betracht kommender Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB scheitere an einer Pflichtverletzung des Klägers. Zwar seien sowohl die Zahlungsaufforderung des Klägers als auch sein Rücktritt in der Sache nicht gerechtfertigt gewesen, weil der Kaufpreis weder zum ersten noch zum zweiten Zeitpunkt fällig gewesen sei. Das begründe aber allein eine Pflichtverletzung nicht. Zwar habe der Bundesgerichtshof anerkannt, dass die unberechtigte Geltendmachung gewerblicher Schutzrechte Schadensersatzansprüche auslösen könne. Das lasse sich aber nicht verallgemeinern. Die Geltendmachung unberechtigter Ansprüche löse in anderen Fällen ohne Hinzutreten besonderer Umstände keine Schadensersatzverpflichtung aus. Wäre es anders, würde die Geltendmachung von Ansprüchen mit einem hohen Haftungsrisiko belastet und damit unzumutbar erschwert. Dieser Wertung stehe auch das Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichts- hofs vom 23. Januar 2008 (VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147) nicht entgegen. Darin habe der Bundesgerichtshof zwar entschieden, dass eine unberechtigte Aufforderung zur Beseitigung von Mängeln eine Schadensersatzhaftung auslösen könne. Er habe aber offen gelassen, ob das auch in anderen Fallgestaltungen gelte. Hier sei der Kläger nicht gehalten gewesen, von seinem Zahlungsverlangen Abstand zu nehmen. Nach den ihm bekannten Umständen habe er annehmen dürfen, die Beklagte vereitele die Erteilung der Baugenehmigung. Im Ergebnis genauso liege es bei dem unberechtigten Rücktritt. Eine unberechtigte Kündigung werde zwar als Pflichtverletzung angesehen. Diese Rechtsprechung sei aber für Mietverhältnisse entwickelt worden, bei denen eine unberechtigte Kündigung häufig ein existentielles Problem darstelle. Sie lasse sich nicht verallgemeinern. In anderen Fällen löse auch der unberechtigte Rücktritt nur bei Hinzutreten besonderer Umstände eine Schadensersatzhaftung aus. Daran fehle es hier.

II.

7

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.

8

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Anspruch der Beklagten auf Ersatz ihrer vorprozessualen Rechtsverteidigungskosten nur aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung vertraglicher Pflichten ergeben kann. Die Geltendmachung unberechtigter Ansprüche und nicht bestehender Rechte kann zwar unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten zu einem Ersatzanspruch führen (dazu BGH, Urt. v. 12. Dezember 2006, VI ZR 224/05, NJW 2007, 1458). Liegt sie aber - wie hier - darin, dass der eine Partner eines (gegenseitigen) Vertrags aus diesem Vertrag Ansprüche gegen den anderen Partner und Gestaltungsrechte ableitet, die ihm nach dem Vertrag nicht zustehen, kommt allein ein Anspruch aus der Verletzung vertraglicher Pflichten in Betracht.

9

2. Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht schon die für eine Haftung des Klägers nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Pflichtverletzung. Diese liegt vor.

10

a) Zutreffend geht es allerdings davon aus, dass der Kläger von der Beklagten weder am 21. Juli 2006 noch am 3. August 2006 Zahlung des Kaufpreises verlangen konnte. Er war deshalb auch zu dem am 12. September 2006 erklärten Rücktritt von dem Kaufvertrag nicht berechtigt. Das lässt sich zwar nur hinsichtlich des Rücktritts schon aus der rechtskräftigen Abweisung der (auf Zustimmung zur Aufhebung des Kaufvertrags und Löschung eines von der Beklagten bestellten Grundpfandrechts gerichteten) Klage ableiten, folgt aber auch im Übrigen daraus, dass die Klage zu Recht abgewiesen worden ist. Der Kaufpreis war nicht fällig, weil die Baugenehmigung noch nicht erteilt und ihre Erteilung von der Beklagten nicht treuwidrig hintertrieben worden war. Das wird von den Parteien nicht angegriffen.

11

b) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht aber in seiner weiteren Überlegung, es fehle dennoch schon an einer Pflichtverletzung, weil der Kläger Grund zu der Annahme gehabt habe, ihm stehe der Kaufpreis zu und er dürfe wegen des Ausbleibens der Zahlung zurücktreten. Beides ändert an der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nichts.

12

aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist, das ist dem Berufungsgericht zuzugeben, anerkannt, dass allein in der Erhebung einer Klage oder in der sonstigen Inanspruchnahme eines staatlichen, gesetzlich geregelten Rechtspflegeverfahrens zur Durchsetzung vermeintlicher Rechte weder eine unerlaubte Handlung im Sinne der §§ 823 ff. BGB (BGHZ 36, 18, 20 f.; 74, 9, 15 f.; 95, 10, 18 ff.; 118, 201, 206; 148, 175, 181 f.; 154, 269, 271 ff.; 164, 1, 6; BGH, Urt. v. 23. Januar 2008, VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147, 1148) noch eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung gesehen werden kann (Senat, BGHZ 20, 169, 172; BGH, Urt. v. 20. März 1979, VI ZR 30/77, NJW 1980, 189, 190, insoweit in BGHZ 75, 1 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. November 1987, IVb ZR 83/86, NJW 1988, 2032, 2033; Senat, Urt. v. 12. November 2004, V ZR 322/03, NJW-RR 2005, 315, 316; BGH, Urt. v. 23. Januar 2008, aaO; vgl. auch Zeiss, NJW 1967, 703, 706 f., a.A. Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, 1985, S. 99 ff.; Haertlein, Exekutionsintervention und Haftung, 2008, S. 352 ff.; Kaiser NJW 2008, 1709, 1710 f.). Für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage haftet der ein solches Verfahren Betreibende außerhalb der im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen grundsätzlich nicht, weil der Schutz des Prozessgegners regelmäßig durch das gerichtliche Verfahren nach Maßgabe der gesetzlichen Ausgestaltung gewährleistet wird (BGH, Urt. v. 23. Januar 2008, VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147, 1148). Ein dadurch nicht abgedeckter Schaden ist damit auch materiellrechtlich nicht ersatzfähig (Senat, BGHZ 20, 169, 172; BGHZ 74, 9, 15; 118, 201, 206). Diese Rechtsprechung wird wesentlich von der Überlegung bestimmt , dass andernfalls der freie Zugang zu staatlichen Rechtspflegeverfahren, an dem auch ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise eingeschränkt würde.

13

bb) Richtig ist weiter, dass diese Überlegung teilweise auf die außergerichtliche Geltendmachung einer nicht bestehenden Forderung übertragen wird (KG, Urt. v. 18. August 2005, 8 U 251/04, juris, Rdn. 142, im Ergebnis bestätigt durch BGH, Beschl. v. 7. Dezember 2006, IX ZR 167/05, juris; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 746; Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, BGB, 2. Aufl., § 241 Rdn. 54), und zwar auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 25. Oktober 1995, VIII ZR 258/94, NJW 1996, 389, 390; Beschl. v.

14

cc) Das erste Argument hat der Große Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 15. Juli 2005 (BGHZ 164, 1) zurückgewiesen. Anlass war der erwähnte Vorlagebeschluss des I. Zivilsenats vom 12. August 2004 (I ZR 98/02, aaO), mit welchem dieser die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung in Frage gestellt hat. Nach dieser Rechtsprechung kann eine unberechtigte außergerichtliche Schutzrechtsverwarnung einen rechtswidrigen Eingriff in eine nach § 823 Abs. 1 BGB geschützte Rechtsposition sowohl des Verwarnten als auch desjenigen Gewerbetreibenden darstellen, dessen Kundenbeziehungen durch die unberechtigte Geltendmachung eines Ausschließlichkeitsrechts gegenüber dem verwarnten Abnehmer schwerwiegend beeinträchtigt werden (BGHZ 2, 387, 393; 38, 200, 204 ff.; 62, 29, 31ff.; 164, 1, 5 f.; BGH, Urt. v. 23. Februar 1995, I ZR 15/93, NJW-RR 1995, 810, 811; Urt. v. 30. November 1995, IX ZR 115/94, NJW 1996, 397, 398, insoweit nicht in BGHZ 131, 233 abgedruckt ; Urt. v. 13. April 2000, I ZR 220/97, NJW 2000, 3716, 3717; RGZ 58, 24, 30 f.). Erfolgt der Eingriff unmittelbar durch Anrufung der Gerichte, entfällt - wie auch sonst - die Haftung (BGHZ 164, 1, 6). Diese Privilegierung findet ihrer Rechtfertigung zum einen in einer förmlichen Beteiligung des zu Unrecht in Anspruch Genommenen an dem gerichtlichen Verfahren und zum anderen in der verschuldensunabhängigen Haftung des Klägers nach §§ 717 Abs. 2, 945 ZPO für den Fall einer Vollstreckung aus einem später geänderten vorläufig vollstreckbaren Urteil (BGHZ 164, 1, 7 f.). An beidem fehlt es, wenn eine unberechtigte Verwarnung außergerichtlich erfolgt. Bei der unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen liegt es nicht anders.

15

dd) Das teilweise angenommene, von dem Berufungsgericht so genannte "Recht auf Irrtum" bei der unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen und Rechten erkennt der Bundesgerichtshof bei bestehenden Schuldverhältnissen nicht an. Er geht im Gegenteil davon aus, dass sie gerade hier im Grundsatz pflichtwidrig ist.

16

(1) Anerkannt ist das, was auch das Berufungsgericht nicht übersieht, für die unberechtigte Kündigung. Kündigt der Vermieter das Mietverhältnis, ohne dass ein Kündigungsgrund besteht, kann er zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet sein (BGHZ 89, 296, 301 ff.; BGH, Urt. v. 14. Januar 1988, IX ZR 265/86, NJW 1988, 1268, 1269; Urt. v. 18. Mai 2005, VIII ZR 368/03, NJW 2005, 2395, 2396). Entsprechendes gilt, wenn der Vermieter, ohne zu kündigen, unberechtigt Räumung verlangt (BGH, Urt. v. 28. November 2001, XII ZR 197/99, NJW-RR 2002, 730, 731). Das ergibt sich in diesen Fallkonstellationen allerdings schon daraus, dass der Vermieter mit der Kündigung bzw. dem Räumungsverlangen das Besitzrecht des Mieters in Frage stellt und damit zugleich seine eigene vertragliche Leistungspflicht zur Überlassung der Mietsache verletzt. Ähnlich liegt es bei dem Käufer, der den Vertrag unberechtigt "annulliert" (RGZ 57, 105, 113), oder dem Verkäufer, der sich unberechtigt weigert, den Käufer weiter zu beliefern (RGZ 67, 313, 317). Auf einen solchen - bei der Geltendmachung von nicht bestehenden Ansprüchen fehlenden - Bezug zu der Nichterfüllung eigener Leistungspflichten kommt es aber nicht entscheidend an. Vielmehr kommt eine Haftung auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB auch dann in Betracht, wenn eine Vertragspartei, ohne eigene Leistungspflichten zu verletzen, unberechtigte Ansprüche an die andere Vertragspartei stellt (BGH, Urt. v. 12. Dezember 2006, VI ZR 224/05, NJW 2007, 1458 f.; ebenso OLG Braunschweig, OLG-Report 2001, 196, 198; LG Zweibrücken NJW-RR 1998, 1105, 1106; AG Münster NJW-RR 1994, 1261, 1262 [für cic]; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 280 Rdn. 27; Hösl, Kostenerstattung bei außerprozessualer Verteidigung gegen unberechtigte Rechtsverfolgung , 2004, S. 85 f.; Kaiser, NJW 2008, 1709, 1711). Dies hat der Bundesgerichtshof bei einem unberechtigten Mängelbeseitigungsverlangen angenommen (Urt. v. 23. Januar 2008, VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147, 1148). Für ein unberechtigtes Zahlungsverlangen gilt nichts anderes.

17

(2) Eine Vertragspartei, die von der anderen Vertragspartei etwas verlangt , das ihr nach dem Vertrag nicht geschuldet ist, oder ein Gestaltungsrecht ausübt, das nicht besteht, verletzt ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB (BGH, Urt. v. 23. Januar 2008, aaO; a.A. Hösl, aaO, S. 34: Leistungstreuepflicht). Danach hat jede Vertragspartei auf die Rechte und Interessen der anderen Partei Rücksicht zu nehmen. Zu diesen Rechten und Interessen gehört auch das Interesse des Schuldners, nicht in weitergehendem Umfang in Anspruch genommen zu werden als in dem Vertrag vereinbart. Wie der Gläubiger von dem Schuldner die uneingeschränkte Herbeiführung des Leistungserfolgs beanspruchen kann, darf der Schuldner von dem Gläubiger erwarten, dass auch er die Grenzen des Vereinbarten einhält (im Ergebnis ebenso Hösl aaO; Haertlein, MDR 2009, 1, 2; zu dem Argument der Waffengleichheit auch derselbe in Exekutionsintervention und Haftung, 2008, S. 362 f., 383 ff.).

18

ee) Nach diesen Maßstäben waren sowohl die Aufforderung des Klägers an die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises als auch sein Rücktritt vom Ver- trag nicht nur sachlich unbegründet, sondern auch im Sinne von § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB pflichtwidrig.

19

3. Eine Haftung des Klägers aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aber nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB aus, weil er nicht fahrlässig gehandelt und die Verletzung seiner Pflichten nach § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB nicht zu vertreten hat.

20

a) Fahrlässig handelt der Gläubiger nämlich nicht schon dann, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Die Berechtigung seiner Forderung kann sicher nur in einem Rechtsstreit geklärt werden. Dessen Ergebnis vorauszusehen kann von dem Gläubiger im Vorfeld oder außerhalb eines Rechtsstreits nicht verlangt werden. Das würde ihn in diesem Stadium der Auseinandersetzung überfordern und ihm die Durchsetzung seiner Rechte unzumutbar erschweren (Haertlein, MDR 2009, 1, 2 f.). Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) entspricht der Gläubiger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr schon dann, wenn er prüft, ob die Vertragsstörung auf eine Ursache zurückzuführen ist, die dem eigenen Verantwortungsbereich zuzuordnen, der eigene Rechtsstandpunkt mithin plausibel ist (vgl. BGH, Urt. v. 23. Januar 2008, VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147, 1148). Mit dieser Plausibilitätskontrolle (ähnlich Kaiser, NJW 2008, 1709, 1712: Evidenzkontrolle) hat es sein Bewenden. Bleibt dabei ungewiss, ob tatsächlich eine Pflichtverletzung der anderen Vertragspartei vorliegt, darf der Gläubiger die sich aus einer Pflichtverletzung ergebenden Rechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (BGH, Urt. v. 23. Januar 2008, aaO; Haertlein, MDR 2009, 1, 2).

21

b) Gemessen an diesen Anforderungen hat der Kläger weder sein unberechtigtes Zahlungsverlangen noch seinen unberechtigten Rücktritt zu vertreten , weil er weder im einen noch im anderen Fall fahrlässig gehandelt hat.

22

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Kläger Grund zu der Annahme, die Beklagte führe die Erteilung der Baugenehmigung als Voraussetzung der Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs treuwidrig nicht herbei. Er habe auch angesichts der ihm berichteten Bekundung von Erwerbsinteresse durch vier Käufer annehmen dürfen, der Nachbarwiderspruch habe in den seit der Änderung des Kaufvertrags verstrichenen Monaten erledigt werden können. Auf das Erfordernis seiner Zustimmung zum Abbruch der vorhandenen Bebauung sei er erst im Anschluss an seine Zahlungsaufforderungen hingewiesen worden, obwohl dies schon seit Monaten bekannt gewesen sei. Die Auskunft der Beklagten in ihrem Schreiben vom 5. September 2006, der Bauantrag sei "selbstverständlich" gestellt, habe den Verdacht des Klägers, die Erteilung der Baugenehmigung werde von der Beklagten hintertrieben, verstärken müssen. Durch eine Mitteilung der zuständigen Behörde vom 23. August 2006 sei er nämlich darüber unterrichtet worden, dass der Antrag bis dahin in Wirklichkeit nicht gestellt worden war. Das genügt der gebotenen Plausibilitätskontrolle.

23

bb) Diese Feststellungen hat das Berufungsgericht zwar nicht unter dem Gesichtspunkt der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt getroffen. Das ist aber unerheblich, weil es unter dem Gesichtspunkt besonderer Umstände, die aus seiner - von dem Senat nicht geteilten - Sicht für die Annahme einer Pflichtverletzung erforderlich sind, eine inhaltlich entsprechende Prüfung angestellt hat.

24

cc) Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar (dazu: BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, VI ZR 425/02, NJW-RR 2004, 425, 426; Senat, Urt. v. 26. November 2004, V ZR 119/04, Mitt- BayNot 2005, 395; Urt. v. 5. Mai 2006, V ZR 236/05, NJW-RR 2006, 1242). Sie ist in diesem Rahmen entgegen der Annahme der Revision nicht zu beanstanden.

25

(1) Das Berufungsgericht habe, so meint die Revision, nicht gewürdigt, dass sich der Kläger in seiner Zahlungsaufforderung im Schreiben vom 21. Juli 2006 nicht darauf beschränkt habe, seine Ansicht darzustellen oder die Beklagte nur zur Zahlung aufzufordern. Vielmehr habe er der Beklagten eigene Obliegenheits - und Pflichtverletzungen vorgeworfen und mit der Rückabwicklung des Vertrags gedroht. Damit habe er sie bei ihren Vermarktungsbemühungen massiv behindert. Dabei übergeht die Revision, dass der Kläger die Beklagte in seinem Schreiben zunächst nur mit einem - durch das Schweigen der Beklagten zur Baugenehmigung zudem begründeten - Verdacht konfrontiert und ihr Gelegenheit gegeben hat, diesen Verdacht zu zerstreuen. Die Rückabwicklung des Vertrags war auch nur für den Fall angekündigt, dass sich die Beklagte weiterhin zum Stand des Baugenehmigungsverfahrens ausschweige. Damit genügte der Kläger der gebotenen Sorgfalt.

26

(2) Das Berufungsgericht habe, so rügt die Revision weiter, unberücksichtigt gelassen, dass die Auslegung der Fälligkeitsregelung im Kaufvertrag der Parteien nicht einfach zu durchschauen sei. Es habe sich auch nicht mit der Auslegung dieser Klausel befasst. Diese Überlegung stellt die Würdigung des Berufungsgerichts nicht in Frage; es bestätigt sie vielmehr. Wenn nämlich die Rechtslage schwierig zu überblicken und die eigene Rechtsposition jedenfalls vertretbar ist, muss sich der Gläubiger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht zurückhalten; es kann ihm nicht vorgehalten werden, seinen eigenen Standpunkt zu vertreten (Urt. v. 23. Januar 2008, VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147, 1148). Dass dies mit - hier zudem nicht übertriebenem - Nachdruck geschieht, ändert daran nichts. Schon deshalb kam es nicht darauf an, wie die Klausel auszulegen ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht, wenn auch aus prozessualen Gründen, in Übereinstimmung mit der Sichtweise der Beklagten davon ausgegangen, dass die Fälligkeit nicht eingetreten war.

27

(3) Schließlich habe das Berufungsgericht die Rücksichtslosigkeit und Beharrlichkeit außer Betracht gelassen, mit der der anwaltlich vertretene Kläger an seiner Rechtsauffassung festgehalten habe. Diese Bewertung stützt die Revision auf den Umstand, dass der Kläger der Bitte der Beklagten um Verlängerung der im Schreiben vom 21. Juli 2006 gesetzten Äußerungsfrist nicht entsprochen , sondern sie erneut, diesmal unter Fristsetzung, zur Zahlung aufgefordert hat. Ob dieser Umstand die Bewertung der Revision trägt, ist zweifelhaft, kann aber offen bleiben. Es kommt nämlich nicht darauf an, in welcher Form der Kläger sein Anliegen vertritt, sondern darauf, ob er seinen Rechtsstandpunkt in der Sache für vertretbar halten durfte. Das ist nach den nicht zu beanstanden Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.

28

4. Die von der Beklagten geltend gemachten Rechtsberatungskosten könnten schließlich auch nur ersatzfähig sein, wenn sie durch die Pflichtverletzung des Klägers adäquat kausal verursacht worden sind. Das kann wiederum nur angenommen werden, wenn damit zu rechnen war, dass die Beklagte Rechtsrat einholte, bevor sie sich mit dem von dem Kläger zur Begründung seines Vorgehens angeführten Verdacht befasste, sie hintertreibe die Erteilung der Baugenehmigung (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Senat, Urt. v. 18. Januar 2008, V ZR 174/06, NJW 2008, 1658, 1660). Das ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung, da eine Haftung des Klägers schon dem Grunde nach ausscheidet.

III.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Roth