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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 08. Dez. 2010 - 4 U 67/10

bei uns veröffentlicht am

08.12.2010

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 08. Dez. 2010 - 4 U 67/10

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 08. Dez. 2010 - 4 U 67/10

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 18. März 2010, Az. 23 O 233/09, wird wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.383,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 10%-Punkten aus 3.780,00 Euro seit 01.04.2008, aus weiteren 3.780,00 Euro seit 01.05.2008, aus weiteren 3.780,00 Euro seit 01.06.2008 und aus weiteren 43,00 Euro seit 01.12.2009 zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen sowie die Kosten der Nebenintervention.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet wird.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 22.766,00 Euro

Gründe

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf restliche Vergütung aus einem Vertrag über die Lieferung und den Einbau von Sektionaltoren und einem Bremsenprüfstand geltend.

Die Klägerin betreibt ein Unternehmen für den Handel mit Zubehör- und Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge.

Mit Aufträgen vom 18. März 2007 und vom 26. Juni 2007 bestellte die Beklagte bei der Klägerin einen Bremsenprüfstand und vier Sektionaltore, die von der Klägerin in das Bauvorhaben der Beklagten, eine Lager- und Reparaturhalle für einen Kraftstoff-Spediteur, eingebaut werden sollten. Der vereinbarte Gesamtpreis für Lieferung und Montage betrug 33.915,00 Euro brutto.

Die Klägerin hat den Bremsenprüfstand bei der Beklagten eingebaut. Der Einbau der Tore sollte durch die Streithelferin erfolgen. Am 06. August 2007 unterschrieb der Ehemann der Beklagten, Herr B., eine sog. „Montage-Freigabe“ (Anl. „K 1“, Bl. 45 d. A.) auf einem Formular der Streithelferin. Als „Kundenadresse“ ist auf dem Formular die Adresse der Klägerin angegeben, als Bauvorhaben genannt wird „B. Transporte“. Am 28. und 29. August 2007 baute die Streithelferin die Tore - ohne Steuerung und Antriebe - ein. Die Motoren wurden am 29. Oktober 2007 eingebaut. Die Tore weisen Flecken und Schlieren auf, die nur durch Austausch der mangelhaften Segmente beseitigt werden können.

Am 16. August 2007 schlossen die Parteien einen „Amortisationsvertrag“ (Anlage K1, Bl. 19 d. A.). Darin verpflichtete sich die Beklagte, sofort nach Erhalt der Rechnung 11.235,00 Euro und danach, beginnend ab 01. Januar 2008, sechs monatliche Raten in Höhe von je 3.780,00 Euro an die Klägerin zu zahlen.

Ziff. 2 des Vertrages lautet wie folgt:

„Von der Beschaffenheit der Geräte muss sich der Kunde bei Anlieferung bzw. Montage selbst überzeugen.“

In Ziff. 8 Abs. 1 und 2 des Vertrages ist geregelt:

„Sollte der Vertrag durch einen von der Firma T. nicht zu vertretenden Umstand zur Auflösung kommen, oder sollte der Kunde mit der Anzahlung bzw. den monatlichen Ratenzahlungen länger als 4 Wochen in Rückstand geraten, wird der auf dem Sonderkonto noch offenstehende Betrag sofort zur Zahlung fällig.

Ab diesem Datum werden Verzugszinsen in Höhe von 10 Prozent p.a. berechnet.“

Am 29. August 2007 unterzeichnete der Ehemann der Beklagten ein „Übergabeprotokoll“ (Anlage K 03, Bl. 59 d. A.). Der letzte Absatz dieses Dokuments lautet wie folgt [Die in Klammern gesetzten Passagen sind handschriftlich eingefügt.]:

„Die Garantiezeit beginnt am Tag der Abnahme, [am 29.08.2007]. Bei der Abnahme waren anwesend: Für den Auftraggeber: [Name B., Unterschrift B.]

Für den Auftragnehmer: [N Tore, Unterschrift K.]

Mit Schreiben vom 07. September 2007 (Anlage K 3, Bl. 50 d, A.) forderte der Architekt M. für die Bauherrschaft, d.h. für die Beklagte, die Klägerin zur Beseitigung der vorhandenen Mängel auf. Eine solche ist nicht erfolgt.

Am 26. November 2007 übersandte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung für die Sektionaltore (Anlage K 2, Bl. 22 d. A.) und eine für den Bremsenprüfstand (Anlage K2, Bl. 23 d. A.).

Die Beklagte hat den Betrag von 11.235,00 Euro sowie die ersten drei Raten per Einzugsermächtigung, damit insgesamt 22.575 Euro, bezahlt. Die ab 01. April 2008 fällig gewordenen letzten drei Raten hat die Klägerin zwar eingezogen, die entsprechenden Lastschriften wurden jedoch von der Bank der Beklagten zurückgegeben. Eine Zahlung ist insoweit nicht erfolgt.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Bezahlung ihrer Restforderung, Erstattung von Bankrücklastschriftkosten in Höhe von 13,00 Euro und außergerichtlichen Mahnkosten von 20,00 Euro sowie Kosten für die Einholung einer CreditReform-Auskunft in Höhe von 10,00 Euro (Zusammensetzung der klägerischen Forderung s. Bl. 18 d. A.).

Die Klägerin meint, ihr gegenüber der Beklagten bestehender Werklohnanspruch sei fällig, da der Ehemann der Beklagten die Tore durch Unterzeichnung des Übergabeprotokolls abgenommen habe. Die Streithelferin habe die Tore mangelfrei bei der Beklagten eingebaut. Die Flecken seien durch nach dem Einbau durchgeführte Estricharbeiten oder Arbeiten am Flachdach der Halle entstanden, wofür weder die Klägerin noch die Streithelferin verantwortlich seien. Der Einbau der Tore sei auf Wunsch der Beklagten vor Fertigstellung der Halle erfolgt.

Die Beklagte behauptet, eine Abnahme der Tore sei nicht erfolgt. Das „Übergabeprotokoll“ stelle lediglich ein Protokoll für die Übergabe dar und dokumentiere gerade keine Abnahme im Verhältnis zwischen den Parteien. Im übrigen seien die Tore bereits mangelhaft eingebaut worden.

Hilfsweise rechnet die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin in Höhe von 12.000 Euro wegen der Mängel an den Toren auf.

Zum Schadensersatzanspruch ergänzt die Klägerin, dass die Beklagte bisher keine Mangelbeseitigung vorgenommen habe; ein Anspruch auf Selbstvornahmekosten gem. § 637 Abs. 3 BGB bestehe nicht.

Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2010 hat die Klägerin der jetzigen Streithelferin den Streit verkündet. Die Streithelferin ist mit Schriftsatz vom 02. Februar 2010 dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.

Das Landgericht hat die Zeugen B. (Ehemann der Beklagten) und St. vernommen (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2010, Bl. 75 f. d. A.).

Wegen des weiteren Vorbringens in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag sei Werkvertragsrecht anzuwenden. Die Tore sollten nicht nur geliefert, sondern auch eingebaut werden, wobei das Einpassen und der Einbau einen nicht untergeordneten Teil der Leistung darstellten.

Eine Abnahme nach § 640 BGB sei nicht erfolgt und ergebe sich insbesondere nicht aus dem „Übergabeprotokoll“. Dieses Protokoll habe zwar der Ehemann der Beklagten unterschrieben; es stelle aber kein Abnahmeprotokoll im Verhältnis der Parteien, sondern eines im Verhältnis der Streitverkündeten zur Klägerin dar.

Der Vergütungsanspruch sei auch nicht aufgrund der Zahlungsregelung im Amortisationsvertrag fällig. Auch hier sei Voraussetzung der Zahlungspflicht die Fälligkeit. Aus der Vereinbarung eines Ratenzahlungsplans ohne Erwähnung der Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung könne nicht geschlossen werden, dass die Parteien auf die Abnahme des Werkes verzichten wollten. Es handle sich vielmehr um eine einseitig die Beklagte begünstigende Regelung, mit der dieser der Anspruch gestundet wurde. Eine weitergehende Erklärung sei dem nicht beizumessen.

Im Übrigen sei das Werk nicht abnahmefähig, da die Tore Flecken und Schlieren aufweisen. Ob diese Flecken und Schlieren bereits bei Lieferung oder erst nach Einbau aufgetreten seien, könne dahinstehen. Es sei Sache des Unternehmers, sein noch nicht abgenommenes Werk vor Beschädigungen zu schützen.

Ob ein etwaiger Wunsch der Beklagten, die Tore sollten möglichst schnell und noch während der Durchführung von Arbeiten des Estrichlegers eingebaut werden, am Gefahrübergang etwas ändere, könne dahinstehen, da die Äußerung eines solchen Wunsches der Beklagten nicht feststehe.

Die Klägerin und die Streithelferin wenden sich gegen dieses Urteil.

Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, die Parteien hätten in dem Amortisationsvertrag eine Fälligkeitsvereinbarung getroffen. Aus Ziff. 8 Abs. 1 des Vertrages, wonach bei dem dort näher definierten Rückstand mit einer Ratenzahlung der gesamte noch offenstehende Betrag „sofort zur Zahlung fällig“ wird, gehe die ausdrückliche Vereinbarung der Parteien hervor, die Fälligkeit solle unter dieser Bedingung eintreten und nicht von weiteren Bedingungen abhängen. Der Vertrag habe entgegen der Annahme des Landgerichts nicht nur den Interessen der Beklagten, sondern denen beider Parteien gedient.

Im Übrigen seien die Sektionaltore abgenommen. Der Ehemann der Beklagten habe durch seine Unterschrift auf dem „Übergabeprotokoll“ eine Erklärung für die Beklagte abgegeben. Aus diesem Dokument sei erkennbar, dass die Beklagte die von der Streithelferin für die Klägerin bis dahin erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß angesehen habe. Damit habe ein Gefahrübergang auf die Beklagte stattgefunden, was auch aus dem Satz „Die Garantiezeit beginnt am Tag der Abnahme, am 29.08.2007“ deutlich hervorgehe. Das „Übergabeprotokoll“ sei kein Dokument, das ausschließlich im Verhältnis der Streithelferin zur Klägerin rechtliche Bedeutung habe.

Auch die Streithelferin ist der Auffassung, eine Abnahme der Tore sei zwischen den Parteien erfolgt. Sie sei für alle erkennbar auf Seiten der Klägerin aufgetreten. Mit Unterzeichnung des „Übergabeprotokolls“ habe der Ehemann der Beklagten die Tore abgenommen.

Für die Abnahme spreche weiter, dass die Klägerin ihre Leistungen der Beklagten gegenüber am 26. November 2007 abgerechnet und die Beklagte sowohl die Anzahlung in Höhe von 11.235 Euro als auch die ersten drei Raten geleistet habe.

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen:

Das am 18.03.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 23 O 233/09, wird aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 11.383,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 10 % p.a. aus 3.780,00 Euro seit 01.04.2008, aus weiteren 3.780,00 Euro seit 01.05.2008, aus weiteren 3.780,00 Euro seit 01.06.2008 und aus 43,00 Euro seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt:

Zurückweisung der Berufung

Die Beklagte hält das Urteil des Landgerichts für richtig.

Eine Abnahme der Tore sei nicht erfolgt. Bei Unterzeichnung des Übergabeprotokolls hätten Antriebe und Steuerung noch gefehlt. Damit habe die Klägerin ihre Leistung nicht vollständig erbracht gehabt und eine Abnahme habe zu diesem Zeitpunkt daher nicht erfolgen können. Bis zum vollständigen Einbau der Tore, d.h. inklusive des Einbaus der Antriebe, sei der Mangel mehrfach von der Beklagten gerügt worden.

Der Ehemann der Beklagten habe das Übergabeprotokoll „blanko“ unterzeichnet. Es sei nicht die Rede davon gewesen, dass damit eine Schlussabnahme stattfinde. Für den Ehemann der Beklagten habe es sich um eine Art Lieferbestätigung gehandelt.

Die Beklagte habe die Abnahme auch nicht stillschweigend erklärt. Ein entsprechendes schlüssiges Verhalten habe die Beklagte nicht gezeigt, auch nicht durch Zahlung der Kaufpreisraten. Die Beklagte habe lediglich den auf den Bremsenprüfstand entfallenden Teil der Forderung der Klägerin bezahlt.

Die Fälligkeit der Forderung sei nicht durch die Regelung im Amortisationsvertrag eingetreten. Danach sei die Fälligkeit der Ratenzahlung von der Rechnungsstellung abhängig, diese wiederum von der Lieferung. Die Klägerin habe aber ihre Leistungen nie vollständig erbracht und damit nicht geliefert.

Im übrigen habe die Beklagte wegen der Mangelhaftigkeit der Tore Schadensersatzansprüche in Höhe von 12.000 Euro, mit denen sie gegen eine etwaige Forderung der Klägerin hilfsweise aufrechnet. Wenn die Klägerin die Tore nicht mangelhaft geliefert und eingebaut haben sollte, hätte sie die Tore jedenfalls bis zum Einbau der Steuerung - beispielsweise durch Aufbringen einer Folie - schützen müssen.

In der Berufungserwiderung hat die Beklagte der Firma K. GmbH & Co. KG den Streit verkündet, die für den Dacheinbau zuständig gewesen sei. Dieser sei zwar vor Einbau der Sektionaltore erfolgt, stelle aber das einzige Gewerk dar, welches von oben herab die Tore beschädigt haben könnte. Daher stünden ihr möglicherweise Schadensersatzansprüche gegen die Streitverkündete zu. Eine Reaktion der Streitverkündeten ist nicht erfolgt.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Ursache der Flecken an den Toren. Der Sachverständige Dipl.-Ing. R. hat in der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2010 sein Gutachten mündlich erstattet.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten zum Vorbringen der Parteien wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Parteien und die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2010 und vom 24. November 2010 verwiesen.

II.

Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie sind auch begründet.

Die Berufungen der Klägerin und der Streithelferin sind form- und fristgerecht eingelegt worden. Für den Streitverkündeten liegt die für die Zulässigkeit der Berufung erforderliche Beschwer vor, wenn die unterstützte Partei beschwert ist (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., vor § 511, Rz. 24; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 30. Aufl., vor § 511, Rz. 20). Nachdem die Streithelferin dem Rechtsstreit in erster Instanz auf Seiten der Klägerin beigetreten ist, kann sie aufgrund der erstinstanzlich erfolgten Klagabweisung zulässigerweise Berufung einlegen.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen fälligen Werklohnanspruch in Höhe von 11.383,00 Euro aus den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen.

Die Parteien haben einen Werkvertrag im Sinne des § 633 BGB über die Lieferung und Montage des Bremsenprüfstandes und der vier Sektionaltore geschlossen.

Kennzeichen des Werkvertrags ist es, dass sich der Unternehmer zur Herstellung und Verschaffung des versprochenen individuellen Werks, d. h. zur Herbeiführung eines bestimmten Arbeitsergebnisses für den Besteller gegen die Leistung einer Vergütung verpflichtet (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., vor § 631, Rz. 1). Die vertragstypische Leistung besteht in einem durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg (MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 631, Rz. 1). Ein Werkvertrag liegt insbesondere dann vor, wenn die Schöpfung eines Gesamterfolges den Schwerpunkt der Verpflichtung des Unternehmers bildet (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 651, Rz. 4).

Bei einem Kauf mit Montageverpflichtung ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der Leistungspflicht die Eigentumsverschaffung an der zu liefernden Sache ist oder ob die Herstellungspflicht im Vordergrund steht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005, VII ZR 183/04, Juris Rz. 12; BGH, Urteil vom 03. März 2004, VIII ZR 78/03, Juris Rz. 10; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2008], § 651, Rz. 15; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 651, Rz. 13). Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstandes, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen (BGH, Urteil vom 03. März 2004, VIII ZR 78/03, Juris Rz. 10). Kann der Vertragspartner die Montage grundsätzlich auch selbst vornehmen, liegt ein Kaufvertrag vor (Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 651, Rz. 13). Besteht die Leistungspflicht in einem über die Übertragung von Eigentum und Besitz hinausgehenden Erfolg, der dem Vertrag das Gepräge gibt, handelt es sich um einen Werkvertrag (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 651, Rz. 4). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn Arbeiten an Gegenständen geschuldet sind, die nicht bewegliche Sachen sind. Wird der Einbau von Einzelteilen in ein Bauwerk übernommen und verlieren die Teile dadurch ihre Eigenschaft als selbständige Sache, spricht dies für einen Werkvertrag (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Mai 1981, 20 U 1/81 zur Lieferung und Montage von Fertigteilgaragen).

Vorliegend wurden die Sektionaltore durch den Einbau in die Halle zu wesentlichen Bestandteilen des Gebäudes im Sinne des § 94 Abs. 2 BGB. Eine Sache wird dann wesentlicher Bestandteil eines Gebäudes im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie zur Herstellung des Gebäudes eingefügt wurde. Zur Herstellung eingefügt sind alle Teile, ohne die das Gebäude nach der Verkehrsanschauung noch nicht fertiggestellt ist (Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 94, Rz. 6; BGH, Urteil vom 27. September 1978, V ZR 36/77, Juris Rz. 6; BGH, Urteil vom 25. Mai 1984, V ZR 149/83, Juris Rz. 10). Nach der Verkehrsanschauung ist eine Halle ohne Tore noch nicht fertiggestellt, da eine vollständige Umrandung - insbesondere beim Fehlen von vier Toren - nicht gegeben ist. Auf den Einbau der Tore kam es den Parteien besonders an; hierfür schaltete die Klägerin extra die Streithelferin ein. Damit war der Einbau vorliegend so prägend für das Gesamtbild des Vertrags, dass ein Werkvertrag vorliegt.

Die Werklohnvergütung ist grundsätzlich nach §§ 640, 641 BGB bei Abnahme des Werkes fällig. Die Vereinbarung im Amortisationsvertrag, wonach der Anspruch auf den Restbetrag bei nicht fristgerechter Zahlung fällig wird, stellt keinen Verzicht auf das Erfordernis der Abnahme dar.

Grundsätzlich können die Parteien individuell eine vom Gesetz abweichende Fälligkeitsregelung vereinbaren (MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 641, Rz. 12; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 641, Rz. 3). Der schriftliche Amortisationsvertrag ist zwar von der Klägerin nicht unterzeichnet. Dass er abgeschlossen wurde, ist allerdings zwischen den Parteien unstreitig. Mit diesem Vertrag wurde aber keine vom Gesetz abweichende Regelung zur Fälligkeit getroffen. Unabhängig davon, ob diesem Vertrag tatsächlich eine „Amortisation“ zugrunde lag, d.h. ein Sachverhalt, bei dem anfängliche Aufwendungen für ein Objekt durch entstehende Erträge gedeckt werden, haben die Parteien in diesem Vertrag jedenfalls eine Ratenzahlungsvereinbarung zugunsten der Beklagten getroffen. Die Höhe der Anzahlung und die Modalitäten der monatlichen Raten sind in Nr. 5 des Vertrages geregelt. Nr. 8 des Vertrags sieht vor, dass der noch offenstehende Betrag sofort zur Zahlung fällig wird, wenn der Kunde (= die Beklagte) mit der geschuldeten Anzahlung oder mit den monatlichen Ratenzahlung “in Rückstand gerät“. In Rückstand kann der Besteller aber nur kommen, wenn die - bis dahin geschuldete - Zahlung fällig ist. Die Fälligkeit setzt wiederum die Abnahme voraus.

Etwas anderes kann auch nicht aus Ziff. 2 des Vertrages (Kunde muss sich von der Beschaffenheit selbst überzeugen) geschlossen werden.

Die Beklagte hat das Werk der Klägerin mit der Unterzeichnung des „Übergabeprotokolls“ durch ihren Ehemann abgenommen.

aa.

Abnahme im Sinne des § 640 BGB bedeutet die körperliche Hinnahme im Rahmen der Besitzübertragung, verbunden mit der Anerkennung des Werks als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung (BGH, Urteil vom 18. September 1967, VII ZR 88/65, Juris Rz. 32; BGH, Urteil vom 25. März 1993, X ZR 17/92, Juris Rz. 30; MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 640, Rz. 3). Ist die körperliche Hinnahme nach der Beschaffenheit des Werks ausgeschlossen, z.B. bei Arbeiten an Gegenständen im Besitz des Bestellers, besteht die Abnahme in der Anerkennung nach Vollendung des Werks (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 640, Rz. 3; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 640, Rz. 4).

bb.

Die Unterzeichnung des Übergabeprotokolls durch den Ehemann der Beklagten stellt eine ausdrückliche Abnahme im Sinne der Anerkennung des Einbaus der Sektionaltore als ordnungsgemäß erbrachte Leistung der Klägerin dar.

aaa.

Dieses Dokument ist direkt unter der Überschrift „Übergabeprotokoll“ mit den Worten „Abnahme gemäß VOB/B § 12“ bezeichnet. Darunter findet sich der Satz „Bei der Abnahme der Leistungen aus o.g. Auftrag wird folgendes protokolliert“. Ausdrücklich von einer erfolgten Abnahme spricht auch der letzte Absatz des Dokuments, der die Garantiezeit mit dem Tag der Abnahme am 29. August 2007 beginnen lässt und feststellt, wer bei der „Abnahme“ anwesend war.

Unerheblich ist, dass die Geltung der VOB/B zwischen den Parteien nicht vereinbart war. Entscheidend ist vielmehr, dass das Wort „Abnahme“ in dem Formular viermal erwähnt wird. Damit kommt es auch nicht darauf an, ob das Protokoll bei Übergabe tatsächlich ausgefüllt war oder ob der Ehemann der Beklagten blanko unterschrieben hat, wie er in seiner Zeugenvernehmung angab. Selbst wenn er es blanko unterschrieben haben sollte, war auch ohne den angekreuzten und ausgefüllten Teil aufgrund des eindeutigen bereits vorgedruckten Wortlauts für ihn klar erkennbar, dass er eine Abnahme erklärte.

Dass die Abnahme rechtliche Folgen haben kann, war daraus ersichtlich, dass der Beginn der Garantiezeit festgelegt wird. Dies war für den Ehemann der Beklagten bei Durchlesen des Dokuments ebenfalls eindeutig zu sehen.

bbb.

Unbeachtlich ist ein etwaiger Irrtum des Ehemanns der Beklagten über die Bedeutung seiner Unterschrift. Hieraus kann die Beklagte keine Rechte herleiten, da die Anfechtung wegen eines Irrtums iSd § 119 BGB nach § 143 BGB hätte erklärt werden müssen. Allein der Vortrag der Beklagten, der Ehemann der Beklagten habe sich bei Abgabe geirrt, reicht für die Annahme einer Anfechtungserklärung nicht aus. Da ein möglicher Irrtum des Ehemanns der Beklagten erst in der Berufungserwiderung vom 20. August 2010 thematisiert wurde, die Klägerin ihre Auffassung, der Ehemann der Beklagten habe eine Abnahme erklärt, aber bereits im Schriftsatz vom 19. Januar 2010 darlegte, wäre eine Anfechtung jedenfalls nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 121 BGB.

ccc.

Der Ehemann der Beklagten hat als deren Stellvertreter die Abnahme gegenüber der Streitverkündeten Ziff. 1) - diese in der Funktion als Stellvertreterin der Klägerin - erklärt.

Umstritten ist die Rechtsnatur der Abnahme. Während zum Teil angenommen wird, bei der Abnahme im Sinne von § 640 Abs. 1 S. 1 BGB handle es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rz. 1348), ist nach anderer Auffassung von einer nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung auszugehen. Wiederum andere ordnen die Abnahme als geschäftsähnliche Handlung (MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 640, Rz. 4; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 640, Rz. 4; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2008], § 640, Rz. 10) oder rein tatsächlichen Vorgang ein (Überblick bei Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2008], § 640, Rz. 10). Sieht man mit der wohl hM in der Abnahme eine geschäftsähnliche Handlung, sind auf diese die Vorschriften über Willenserklärungen entsprechend anzuwenden (MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 640, Rz. 5; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2008], § 640, Rz. 10).

Geht man von einer empfangsbedürftigen Willenserklärung bzw. von einer geschäftsähnlichen Handlung aus, muss die Abnahmeerklärung abgegeben worden und dem Unternehmer gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen sein, es sei denn, der Unternehmer verzichtet auf den Zugang oder dieser ist nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten (MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 640, Rz. 5). Eine Abgabe liegt vor, wenn der Erklärende seinen rechtsgeschäftlichen Willen erkennbar so geäußert hat, dass an der Endgültigkeit der Äußerung kein Zweifel möglich ist und sie mit seinem Willen in den Verkehr gebracht wurde. Der Erklärende muss davon ausgehen, dass die Erklärung den richtigen Empfänger, wenn auch auf Umwegen erreichen wird; fehlt es hieran, bleibt die Erklärung auch dann wirkungslos, wenn sie dem richtigen Empfänger zugeht (BGH, NJW 1979, 2032). Bei Einschaltung Dritter auf Seiten des Bestellers müssen diese jedenfalls über Vertretungsmacht verfügen oder vom Besteller zur Abnahme ermächtigt sein. Davon kann bei Ehegatten, auch über den Rechtskreis des § 1357 BGB hinaus, regelmäßig ausgegangen werden (MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 640, Rz. 5; einschränkend Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2008], § 640, Rz. 11).

Der Zugang einer Willenserklärung ist dann zu bejahen, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, Kenntnis von ihr zu nehmen (Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 130, Rz. 5; BGH, Urteil vom 03. November 1976, VIII ZR 140/75, Juris Rz. 13; BGH, Urteil vom 13. Februar 1980, VIII ZR 5/79, Juris Rz. 15; BGH, Urteil vom 21. Januar 2004, XII ZR 214/00, Juris Rz. 13). Die gegenüber einem vollmachtlosen Vertreter abgegebene Erklärung ist gem. § 180 S. 3 BGB wirksam, wenn der Vertreter die Erklärung nicht zurückweist und der Vertretene die Passivvertretung genehmigt.

Der Ehemann der Beklagten hat die Abnahmeerklärung gegenüber der Klägerin „abgegeben“:

Er hat als Stellvertreter für die Beklagte gehandelt. In erster Instanz hat die Klägerin vorgetragen, er habe „für die Beklagte“ unterzeichnet, damit in deren Namen gehandelt. In zweiter Instanz erklärt sie, Herr B. habe alle seine Erklärungen in Vollmacht für die Beklagte abgegeben. Die Beklagte ist auf diesen Vortrag nicht eingegangen, so dass dieser gem. § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig ist.

Empfänger der Erklärung war die Streithelferin als Stellvertreterin der Klägerin. Der Ehemann hat die Abnahme gegenüber einem Mitarbeiter eines Subunternehmers der Streithelferin erklärt. Dass dieser für die Streithelferin tätig wurde, ist unstreitig. Auch wenn er nicht ausdrücklich erwähnte, er handle im Namen der Klägerin, ergab sich dies aus den Umständen. Dies ist nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB ausreichend. Vertragspartner der Beklagten war allein die Klägerin. Für den Einbau der Tore war aber die Streitverkündete Ziff. 1) zuständig, was auch der Ehemann der Beklagten wusste. Dies geht schon daraus hervor, dass er mit Herrn St., der Verkäufer bei der Streitverkündeten Ziff. 1) ist, mehrfach im Zusammenhang mit dem Einbau der Tore zusammentraf. Insbesondere hat er am 06. August 2007 die Montage-Freigabe gegenüber der Streitverkündeten Ziff. 1) unterschrieben. Aus dieser geht hervor, dass diese für die Kundin „T.GmbH & Co. KG“, d.h. für die Klägerin, tätig wurde.

Nach § 180 S. 3 i.V.m. S. 2 und §§ 177 ff. BGB konnte die Klägerin diese Stellvertretung nachträglich genehmigen (vgl. Erman/Palm, BGB, 12. Aufl., § 180, Rz. 9). Dies hat sie jedenfalls schlüssig getan, indem sie sich nun auf das Übergabeprotokoll stützt.

Selbst wenn man das Vorliegen einer Stellvertretung verneinen würde, wäre die Willenserklärung abgegeben worden. Der Ehemann der Beklagten wusste, dass die gegenüber der Streithelferin abgegebenen Erklärungen der Klägerin zugehen würden. Zwar steht nicht fest, dass bei Unterzeichnung durch den Ehemann der Beklagten die Klägerin schon als Auftraggeber im Übergabeprotokoll eingetragen war. Jedenfalls hat der Ehemann der Beklagten aber ausgesagt, der Subunternehmer der Klägerin habe ihn gebeten, ein Dokument blanko zu unterschreiben. Wörtlich führte er aus: „Er sagte zu mir, wenn er die Unterschrift nicht habe, bekomme er kein Geld. Dann habe ich unterschrieben.“ Damit wusste er, dass seine Unterschrift jedenfalls auch zur Kenntnis der Klägerin gelangen werde, denn zu dieser hatten die Subunternehmer vertragliche Beziehungen und konnten von ihr Zahlung verlangen. Der Ehemann der Beklagten wusste auch, dass die Streithelferin für die Klägerin tätig wurde, denn verpflichtet zur Lieferung und zum Einbau der Sektionaltore war die Klägerin.

Unstreitig ist die Abnahmeerklärung der Klägerin zugegangen.

ddd.

Nicht gefolgt werden kann der Auffassung des Landgerichts, das Übergabeprotokoll sei ein Dokument, das nur im Verhältnis Klägerin-Streithelferin Wirkung entfalte. Festzustellen ist, dass der Ehemann der Beklagten in diesem Dokument ausdrücklich erklärt hat, er nehme das Werk ab. Es wurde eine „Übergabe“ protokolliert, an der ein Vertreter der Streithelferin und der Ehemann der Beklagten teilgenommen haben. Dabei ist es unerheblich, dass das Dokument im oberen Teil als Auftraggeber die Firma der Klägerin nennt und am Ende für den Auftraggeber der Ehemann der Beklagten unterschrieben hat. Hierbei handelt es sich offensichtlich um einen Fehler. Der Ehemann der Beklagten hatte weder einen Grund noch eine rechtsgeschäftliche Ermächtigung, Erklärungen für die Klägerin abzugeben. Er stand in keiner vertraglichen Beziehung zur Klägerin und hatte keine Vollmacht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der Klägerin. Selbst wenn man der Auffassung wäre, das Dokument habe als Nachweis dafür dienen sollen, dass die Streithelferin die von der Klägerin der Beklagten geschuldete Leistung erbracht hat, macht eben auch dies nur Sinn, wenn man die Unterschrift des Ehemanns der Beklagten als verbindlich in dem Sinne sieht, dass er die Leistung als vertragsgemäß anerkannt hat.

eee.

Die Mangelhaftigkeit der Tore spielt im Zusammenhang mit der ausdrücklichen Abnahme keine Rolle. Die Abnahme setzt nicht die Mangelfreiheit des Werkes voraus (§ 640 Abs. 2 BGB sowie BGH, Urteil vom 22. Oktober 1970, VII ZR 71/69, Juris Rz. 16; BGH, Urteil vom 05. Mai 1969, VII ZR 26/69, Juris Rz. 6; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rz. 1339; Staudinger/Peters, BGB, § 640, Rz. 15). Es genügt, dass der Auftraggeber die Leistung als im wesentlichen vertragsmäßige Erfüllung behandelt (BGH, Urteil vom 04. Juni 1973, VII ZR 112/71, Juris Rz. 45; BGH, Urteil vom 03. November 1960, VII ZR 150/59).

Auch eine fehlende Abnahmereife hindert die ausdrückliche Abnahme nicht (Palandt/Sprau, BGB, § 640, Rz. 4).

fff.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten mit Schriftsatz vom 15. November 2010 vorgelegten Prüfbericht (Anlage B 5, Bl. 205 d. A.). Unabhängig davon, dass die Vorlage dieses Dokuments in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO verspätet ist, ist hieraus lediglich das Einbaudatum 26. Oktober 2007 abzulesen. Dieses muss aber nicht notwendigerweise mit dem Datum der Abnahme identisch sein. Unstreitig ist, dass die Tore bereits im August 2007, wenn auch ohne Antrieb und Steuerung, eingebaut wurden. Bei einer ausdrücklichen Abnahme, wie sie hier vorliegt, kommt es aber auf die Vollständigkeit des abgenommenen Werks nicht an.

cc.

Da eine ausdrückliche Abnahme vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob in der Zahlung durch die Beklagte eine stillschweigende Abnahme zu sehen wäre.

Mit der Abnahme und dem Überschreiten der Termine aus der Ratenzahlungsvereinbarung wurde der vereinbarte Werklohnanspruch der Klägerin fällig.

Die Verpflichtung zur Zinszahlung ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB sowie aus Nr. 8 des Amortisationsvertrages. Die Höhe der Zinsen wurde im Amortisationsvertrag mit 10 % p.a. vereinbart.

Die weiteren geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 43,00 Euro stehen der Klägerin als Verzugsschaden gem. §§ 280, 286, 288 Abs. 4 BGB zu.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 631, 633, 634 Nr. 4, 636, 280 BGB, mit dem sie gegen den Anspruch der Klägerin gem. § 387 BGB hilfsweise aufrechnen könnte.

Unschädlich ist zunächst, dass die Beklagte in erster Instanz einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht, gleichzeitig aber vorgetragen hat, sie rechne mit Kosten für die Ersatzvornahme auf. Zum einen hat sie sich in der Berufungserwiderung nur noch auf Schadensersatzansprüche bezogen. Zum anderen kann nach der neueren Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 17. Juni 2004, VII ZR 25/03, Juris Rz. 19) eine Vorschussklage als Schadensersatzklage ausgelegt werden.

Die aufgrund des Werkvertrags in das Bauvorhaben der Beklagten eingebauten Tore weisen Flecken und Schlieren auf, die nur durch Austausch der Torsegmente entfernt werden können. Damit sind sie mangelhaft im Sinne des § 632 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB.

Die Klägerin hat das geschuldete Werk aber ordnungsgemäß erstellt. Ihre Pflicht zur mangelfreien Erstellung des Werks hätte die Klägerin nur verletzt, wenn die Flecken und Schlieren bereits bei Abnahme der Tore vorgelegen hätten, denn maßgebender Zeitpunkt der Beurteilung, ob eine mangelfreie Leistung vorliegt oder nicht, ist der des Gefahrübergangs; dieser ist in der Regel derjenige der Abnahme (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 633, Rz. 3; MüKo/Busche, BGB, 5. Aufl., § 633, Rz. 6; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 633, Rz. 7).

Zu diesem Zeitpunkt lag aber kein von der Klägerin zu vertretender Mangel vor: Ob Mangelhaftigkeit des Werks im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegt, hat nach Abnahme der Auftraggeber substantiiert darzulegen und zu beweisen (BGH NJW 2002, 223; Erman/Schwenker, BGB, § 633, Rz. 20; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Rz. 1698). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht. Die Tore waren vielmehr im Zeitpunkt der - nach dem Einbau am 28. und 29. August 2007 - erfolgten Abnahme am 29. August 2007 mangelfrei. Die Verschmutzungen sind nachträglich durch das Aufbringen von Zement auf der Decke entstanden.

Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft und nachvollziehbar erläutert, dass die streitgegenständlichen Verschmutzungen durch von der Decke herabtropfenden Zement verursacht wurden. Dies hat er veranschaulicht durch Lichtbilder der betroffenen Stellen, auf denen Spalte in der Decke und hierzu korrespondierende Zementverschmutzungen deutlich zu sehen sind. Er hat auch eindeutig festgestellt, dass die Verschmutzungen aus Zementmilch bestehen. Damit widerlegen die Feststellungen des Sachverständigen, die der Senat zugrunde legt, die Behauptung der Beklagtenseite, die Tore seien erst nach Aufbringen des Zements auf dem Dach eingebaut worden.

Die Klägerin hat diesen Mangel nicht schuldhaft verursacht im Sinne der §§ 634 Nr. 4, 280, 278 BGB. Hierzu hat der Sachverständige erläutert, dass die auf dem Dach zum Zeitpunkt des Einbaus der Tore aufgebrachten Fertigbetonplatten für den Laien als eine fertige Leistung zu erkennen waren. Der Torbauer sei in dieser Hinsicht Laie. Derjenige, der die Tore eingebaut hat, musste und konnte danach nicht erkennen, dass dort möglicherweise noch Überbeton aufgebracht werden würde, da dies für die Fertigstellung des Daches nicht notwendig ist. Damit kann der Klägerin bzw. der für diese tätigen (§ 278 BGB) Streithelferin auch nicht vorgeworfen werden, dass die Tore bis zum Aufbringen des Zements nicht vollflächig abgedeckt wurden.

Damit hat die Beklagte gegen die Klägerin auch keine Ansprüche nach § 637 Abs. 3 BGB.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91, 101 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Da eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Hilfsaufrechnung in Höhe der Klagforderung ergangen ist, erhöht sich der Streitwert gem. § 45 Abs. 3 GKG auf 22.766,00 Euro.

100

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 08. Dez. 2010 - 4 U 67/10

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 08. Dez. 2010 - 4 U 67/10

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 08. Dez. 2010 - 4 U 67/10 zitiert 30 §§.

BGB

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(1) Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rech

(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Wide

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten. (2) Die Vergütung des Unte

(1) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen, insbesondere Gebäude, sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Samen wird mit dem Aussäen, ei

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige V

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. (2) Als abge

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer

(1) Die Anfechtung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner. (2) Anfechtungsgegner ist bei einem Vertrag der andere Teil, im Falle des § 123 Abs. 2 Satz 2 derjenige, welcher aus dem Vertrag unmittelbar ein Recht erworben hat. (

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 25/03 Verkündet am: 17. Juni 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

bei uns veröffentlicht am 22.12.2005

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 183/04 Verkündet am: 22. Dezember 2005 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja _____

bei uns veröffentlicht am 21.01.2004

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 214/00 Verkündet am: 21. Januar 2004 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 637 Selbstvornahme

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 640 Abnahme

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.: wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.: für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Dez. 2005 - VII ZR 183/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 183/04 Verkündet am:

22. Dezember 2005

Heinzelmann,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

_____________________

BGB §§ 631, 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 501 Satz 1, 499 Abs. 2, 355

a) Ein Vertrag, in dem sich ein Unternehmer zur Lieferung und Errichtung eines

Ausbauhauses gegen Teilzahlungen verpflichtet, ist ein Werkvertrag (im Anschluss

an BGH, Urteil vom 10. März 1983 - VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112).

b) Ein Verbraucher kann einen solchen Vertrag weder nach §§ 505 Abs. 1 Nr. 1,

355 Abs. 1 BGB (Ratenlieferungsverträge) noch nach §§ 501 Satz 1, 499

Abs. 2, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB (Teilzahlungsgeschäfte) widerrufen.

BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 183/04 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 2. Juli 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin fordert von den Beklagten, die einen Vertrag über die Lieferung und Errichtung eines Ausbauhauses widerrufen haben, eine um ersparte Aufwendungen verminderte Vergütung.

2: Die Klägerin stellt Ausbauhäuser her. Die Parteien schlossen am 11. November 2002 einen weitgehend vorformulierten Vertrag über die Lieferung und Errichtung eines Ausbauhauses und weiterer Leistungen zum Gesamtpreis von 99.990 €. Die Klägerin schuldete den Beklagten neben bestimmten planerischen Leistungen die Lieferung und Errichtung eines sog. P.-Hauses, das den Rohbau einschließlich Dach und Dacheindeckung, den Fußbodenauf- bau, den Einbau der Außentüren, Fenster und Treppen sowie bestimmte Installationsleistungen umfasste. Der Preis war in drei Raten zu zahlen, nämlich 5 % 30 Tage nach Absendung der Auftragsbestätigung, 80 % nach Fertigstellung des Rohbaus, Auflegung der Dachpfannen, Einbau der Fenster und der Hauseingangstür sowie 15 % nach Fertigstellung der beauftragten Leistung und Hausübergabe. Es wurde ein Rücktrittsrecht der Beklagten für den Fall vereinbart , dass das Eigentum an dem vorgesehenen Grundstück von den Erwerbern nicht zum Preis von 40 € pro qm erworben werden kann. Am 17. und am 28. November 2002 erklärten die Beklagten gegenüber der Klägerin schriftlich den Rücktritt vom Vertrag. Mit Schreiben vom 31. Dezember 2002 widerriefen sie ihre auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung.

3: Die Klägerin hat auf der Grundlage ihrer Kalkulation unter Abzug ersparter Aufwendungen eine Vergütung in Höhe von 12.929,79 € geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5: Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2004, 1951 abgedruckt ist, führt aus, der Vertrag sei durch den von den Beklagten erklärten Widerruf gegenstandslos geworden. Den Beklagten stehe ein Widerrufsrecht sowohl nach §§ 505 Abs. 1 Nr. 1, 355 BGB als auch nach §§ 501, 495 Abs. 1, 355 BGB zu.

6: Der Vertrag habe unter anderem die Lieferung mehrerer als zusammengehörig verkaufter Sachen in Teilleistungen zum Gegenstand gehabt. Die zur Errichtung des Ausbauhauses notwendigen Bauteile seien als abgrenzbare Einzelteile geschuldet gewesen. Wegen der von der Klägerin neben der Lieferverpflichtung übernommenen Errichtungsverpflichtung, die das wesentliche, die Rechtsnatur des Fertighausvertrages prägende Merkmal darstelle, handele es sich um einen Werkvertrag. Grundlage der Lieferung einer Sache im Sinne des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB könne auch ein Werkvertrag sein. Da gemäß § 499 Abs. 2 BGB Werkverträge auch Teilzahlungsgeschäfte sein könnten, erscheine es ausgeschlossen, § 505 BGB nur auf Kaufverträge anzuwenden, was auch der Wortlaut nicht erfordere. Die Anwendbarkeit des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB auf Werkverträge könne nicht mit Hinweis auf den Gesetzeszweck, den Verbraucher vor einer übereilten vertraglichen Bindung zu schützen, verneint werden.

7: Der Vertrag sei zugleich ein Teilzahlungsgeschäft im Sinne des § 501 BGB. Gemäß § 502 Abs. 1 Satz 2 BGB sei zu vermuten, dass der Aufschub der Fälligkeit entgeltlich gewesen sei. Nach dem Vorbringen der Klägerin sei davon auszugehen, dass sie nur auf Teilzahlungsbasis leiste.

II.

8: Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9: 1. Die Beklagten waren nicht berechtigt, ihre auf den Abschluss des Vertrags über die Lieferung und die Errichtung eines Ausbauhauses gerichtete Willenserklärung zu widerrufen.

10: a) Ein Widerrufsrecht der Beklagten gemäß §§ 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 355 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben. Die Vorschrift des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB findet auf Werkverträge, bei denen die Vergütung in Teilbeträgen zu entrichten ist, grundsätzlich keine Anwendung.

11: aa) Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben. Der Vertrag über die Lieferung und Errichtung des hier geschuldeten Ausbauhauses ist wie der Vertrag über die Errichtung eines Fertighauses (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1983 - VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112 und vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79 = ZfBR 1985, 81) rechtlich als Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB zu qualifizieren.

12: (1) Für die rechtliche Beurteilung der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen kommt es nicht darauf an, in welchem Umfang die Beklagten nach dem Vertrag hinsichtlich der Erstellung der Fundamentplatte und des Innenausbaus Eigenleistungen zu erbringen hatten. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ebenfalls nicht von Bedeutung, ob die Montage der Bauteile insgesamt nur wenig Zeit beanspruchte. Entscheidend für die rechtliche Einordnung des Vertrages ist, ob nach dem Vertrag die Pflicht zur Eigentumsübertragung zu montierender Einzelteile oder eine Herstellungspflicht im Vordergrund steht (vgl.

BGH, Urteile vom 10. März 1983 - VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112, 117 und vom 15. April 2004 - VII ZR 291/03, BauR 2004, 1152, 1153 = ZfBR 2004, 555).

13: Nach dem Inhalt des Vertrags stellt die Errichtung des Ausbauhauses die für die Rechtsbeziehungen der Parteien wesentliche Vertragspflicht dar. Vertraglicher Zweck, der für die rechtliche Zuordnung von Grenzfällen bedeutsam sein kann (BGH, Urteil vom 30. Januar 1992 - VII ZR 86/90, BGHZ 117, 121, 125), war die dauerhafte und ortsfeste Herstellung eines Wohnhauses. Die Klägerin schuldete den Beklagten neben bestimmten planerischen Leistungen die Lieferung und Errichtung eines sog. P.-Hauses, das den Rohbau einschließlich Dach und Dacheindeckung, den Fußbodenaufbau, den Einbau der Außentüren, Fenster und Treppen sowie bestimmte Installationsleistungen umfasste. Die Klägerin war neben der Lieferung der in der Regel serienmäßig vorgefertigten Bauteile zur Errichtung eines Ausbauhauses verpflichtet, das hinsichtlich seiner Bauweise und der verwendeten Baustoffe bestimmten technischen Anforderungen genügen musste.

14: An einer die Annahme eines Kaufvertrags nahelegenden Verpflichtung, Eigentum und Besitz an den Einzelteilen auf die Beklagten zu übertragen, fehlt es. Das Interesse der Beklagten war nicht auf die Übereignung der vorgefertigten Bauteile, sondern auf die Erstellung eines funktionsfähigen und zum Ausbau geeigneten Wohngebäudes gerichtet. Die Lieferung der zur Herstellung erforderlichen Bauteile tritt in diesem Fall hinter die Verpflichtung zur Erstellung des Ausbauhauses als dem eigentlichen Vertragsziel zurück.

15: (2) An dieser Beurteilung ändert nichts die Entscheidung des Senats vom 15. April 2004 (VII ZR 291/03, BauR 2004, 1152 = ZfBR 2004, 555), in der die Verpflichtung, ein standardisiertes und serienmäßig ausgestattetes Mobilheim zu liefern und auf vom Erwerber zu errichtende Fundamente zu stellen, nach Kaufvertragsrecht beurteilt wurde. Im Hinblick auf die serienmäßige Herstellung solcher Mobilheime stand dort die den Warenumsatz prägende Verpflichtung zur Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund. Der Verpflichtung zur Montage, die im wesentlichen darin bestand, das Mobilheim auf die vom Erwerber zu errichtenden Fundamente aufzusetzen, kam kein solches Gewicht zu, dass sie die Annahme eines Werkvertrags rechtfertigte (vgl. BGH, aaO, S. 1153).

16: bb) Die Vorschrift des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB ist auf Werkverträge , bei denen die Vergütung in Teilbeträgen zu entrichten ist, weder direkt noch entsprechend anwendbar.

17: (1) § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB setzt nach seinem Wortlaut den Verkauf mehrerer zusammengehörender Sachen voraus, die in Teilleistungen geliefert werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schuldete die Klägerin nicht abgrenzbare Einzelteile und daher keine Lieferung in Teilleistungen. Sie war zur Errichtung des Hauses unter Einsatz der gelieferten Materialien verpflichtet. Anders liegen die Fälle, in denen der Verkäufer Bausätze zu liefern hat, mit denen der Käufer selbst ein Wohnhaus errichtet (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1980 - VIII ZR 338/79, BGHZ 78, 375 f.).

18: (2) Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB ergibt sich, dass diese Vorschrift auf Werkverträge nicht anwendbar ist.

19: Mit § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB ist die Regelung des § 2 Nr. 1 VerbrKrG, die der Vorschrift des § 1c Nr. 1 AbzG nachgebildet ist, ohne inhaltliche Änderung in das Bürgerliche Gesetzbuch übernommen worden (vgl. BTDrucks. 14/6040, S. 258). Die Aufnahme der bisher im Verbraucherkreditgesetz enthaltenen Regelungen dient nach der Gesetzesbegründung der Integration der in verschiedenen Nebengesetzen enthaltenen Verbraucherschutzvorschrif- ten; sie soll gewährleisten, dass das zivilrechtliche Verbraucherrecht an den Grundprinzipien des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgerichtet wird (BT-Drucks. 14/6040, S. 97). Eine inhaltliche Änderung gegenüber der bisher geltenden Rechtslage war dagegen nicht beabsichtigt (vgl. BT-Drucks. aaO S. 258).

20: Mit § 2 VerbrKrG sollte wiederum gewährleistet werden, dass der bestehende Verbraucherschutz in Form eines dem Käufer eingeräumten Widerrufsrechts nach §§ 1c, 1b AbzG beibehalten wird (vgl. BT-Drucks. 11/8274, S. 21). § 1c AbzG ist dahin ausgelegt worden, dass er auf Werkverträge über Fertighäuser nicht anzuwenden ist, bei denen das Entgelt in Teilbeträgen zu leisten war (vgl. BGH, Urteile vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 1985, 81 und vom 10. März 1983 - VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112, 116). Anhaltspunkte dafür, dass mit der Aufnahme dieser Regelung in das Verbraucherkreditgesetz der Schutz des Verbrauchers auf Werkverträge erstreckt werden sollte, lassen sich weder dem Wortlaut noch der Gesetzesbegründung entnehmen.

21: (3) Eine entsprechende Anwendung des § 505 Abs. 1 BGB auf Werkverträge kommt nicht in Betracht. Dagegen spricht bereits, dass in § 505 Abs. 1 Satz 1 BGB im Einzelnen bezeichnete Vertragsarten aufgeführt sind (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 505 Rn. 7).

22: Eine analoge Anwendung des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein dem Zweck dieser Vorschrift entsprechendes Schutzinteresse des Verbrauchers vorhanden sei. Der Bundesgerichtshof hat eine analoge Anwendung des § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB auf Verträge über Dienstleistungen mit laufenden Zahlungsverpflichtungen mit der Begründung abgelehnt, der Gesetzgeber habe mit § 505 BGB wie mit den Vorgängerregelungen in § 2 VerbrKrG und in § 1c AbzG gerade keinen allgemei- nen Rechtsgrundsatz aufgestellt, dass einem Verbraucher bei langfristigen Verträgen mit laufenden Zahlungsverpflichtungen in jedem Fall ein Widerrufsrecht zustehe (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, NJW 2003, 1932, 1933 m. Nachw.). Nichts anderes gilt für eine analoge Anwendung auf Werkverträge.

23: b) Die Beklagten waren ferner nicht gemäß §§ 501 Satz 1, 499 Abs. 2, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB berechtigt, ihre auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung zu widerrufen. Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag handelt es sich nicht um ein Teilzahlungsgeschäft im Sinne des § 499 Abs. 2 BGB.

24: Teilzahlungsgeschäfte sind nach der Legaldefinition des § 499 Abs. 2 BGB Verträge, die die Lieferung einer bestimmten Sache oder die Erbringung einer bestimmten anderen Leistung gegen Teilzahlungen zum Gegenstand haben. Die Annahme eines Teilzahlungsgeschäfts setzt voraus, dass die Fälligkeit der vom Verbraucher geschuldeten Zahlung gegenüber dem gesetzlichen Fälligkeitszeitpunkt gegen Zahlung eines Entgelts hinausgeschoben wird, um dem Verbraucher die Zahlung des vereinbarten Preises zu erleichtern (vgl. Staudinger /Kessal-Wulf (2004) § 499 Rn. 1, 28; MünchKomm-BGB/Habersack, 4. Aufl., § 499 Rn. 37; Erman/Saenger, BGB, 11. Aufl. § 499 Rn. 4 f.; Bülow, Verbraucherkreditrecht , 5. Aufl., § 499 Rn. 19, 30).

25: Die Parteien haben mit der Vereinbarung, die Vergütung in drei Teilbeträgen zu entrichten, Voraus- bzw. Abschlagszahlungen vereinbart. Hierdurch wird die nach § 641 Abs. 1 BGB mit der Abnahme eintretende Fälligkeit des Anspruchs auf Schlusszahlung nicht hinausgeschoben.

III.

26: Danach kann das Urteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, zu den weiteren Rechtsfragen bisher nicht Stellung genommen, insbesondere zu den Voraussetzungen des vereinbarten Rücktrittrechts und zur Höhe der geltend gemachten Vergütung, auch unter Berücksichtigung der in Nr. 9 der Allgemeinen Vertragsbedingungen enthaltenen Schadensersatzpauschalierung , die auch für die Berechnung des Vergütungsanspruchs nach § 649 Satz 2 BGB von Bedeutung sein könnte. Der Senat weist auf sein Urteil vom 30. März 2000 - VII ZR 167/99, BauR 2000, 1194, 1195 = ZfBR 2000, 413 hin. Insoweit erhalten die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, auch im Hinblick auf die in der Revisionserwiderung erhobenen Rügen.

Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 18.12.2003 - 4 O 171/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 02.07.2004 - 8 U 106/04 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 94 Wesentliche Bestandteile eines Grundstücks oder Gebäudes

(2) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 640 Abnahme

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 641 Fälligkeit der Vergütung

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.: soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.: soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.: wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.

Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 640 Abnahme

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 119 Anfechtbarkeit wegen Irrtums

(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 143 Anfechtungserklärung

(1) Die Anfechtung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner.

(2) Anfechtungsgegner ist bei einem Vertrag der andere Teil, im Falle des § 123 Abs. 2 Satz 2 derjenige, welcher aus dem Vertrag unmittelbar ein Recht erworben hat.

(3) Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft, das einem anderen gegenüber vorzunehmen war, ist der andere der Anfechtungsgegner. Das Gleiche gilt bei einem Rechtsgeschäft, das einem anderen oder einer Behörde gegenüber vorzunehmen war, auch dann, wenn das Rechtsgeschäft der Behörde gegenüber vorgenommen worden ist.

(4) Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft anderer Art ist Anfechtungsgegner jeder, der auf Grund des Rechtsgeschäfts unmittelbar einen rechtlichen Vorteil erlangt hat. Die Anfechtung kann jedoch, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben war, durch Erklärung gegenüber der Behörde erfolgen; die Behörde soll die Anfechtung demjenigen mitteilen, welcher durch das Rechtsgeschäft unmittelbar betroffen worden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 121 Anfechtungsfrist

(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 640 Abnahme

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 130 Wirksamwerden der Willenserklärung gegenüber Abwesenden

(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.

(3) Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1357 Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs

(2) Ein Ehegatte kann die Berechtigung des anderen Ehegatten, Geschäfte mit Wirkung für ihn zu besorgen, beschränken oder ausschließen; besteht für die Beschränkung oder Ausschließung kein ausreichender Grund, so hat das Familiengericht sie auf Antrag aufzuheben. Dritten gegenüber wirkt die Beschränkung oder Ausschließung nur nach Maßgabe des § 1412.

(3) Absatz 1 gilt nicht, wenn die Ehegatten getrennt leben.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Jan. 2004 - XII ZR 214/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 214/00 Verkündet am:

21. Januar 2004

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 127 a.F., 130 Abs. 1 Satz 1

a) Zum Zugang einer per Telefax übermittelten empfangsbedürftigen Willenserklärung

, deren Empfänger urlaubsbedingt abwesend ist.

b) Zum Bedeutungsgehalt einer Vereinbarung, nach der die Kündigung eines Mietvertrages

durch eingeschriebenen Brief erfolgen soll.

BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - XII ZR 214/00 - OLG Saarbrücken

LG Saarbrücken

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Januar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 21. Juni 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Oberlandesgericht über die Verurteilung zur Zahlung von 41.683,19 DM nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 4. September 1998 - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 13. Januar 1999 - wird hinsichtlich des Feststellungsantrages zurückgewiesen. Im übrigen wird der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung eines gewerblichen Mietverhältnisses.
Der Kläger vermietete durch schriftlichen Mietvertrag vom 23. März 1990 an die Beklagte drei Lagerhallen nebst gewerblichen Flächen, Sanitär- und Sozialräumen zu einem monatlichen Mietzins von 19.500 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Nach § 2 Abs. 2 des Mietvertrages war das Mietverhältnis jeweils zum 30. Juni und 31. Dezember eines jeden Jahres unter Einhaltung einer Frist von 12 Monaten kündbar, für beide Parteien jedoch erstmals zum 31. Dezember 1992. Die Parteien vereinbarten in § 2 Abs. 6 des Mietvertrages, daß die Kündigung durch einen eingeschriebenen Brief zu erfolgen habe. Der Mietvertrag enthielt zudem in § 3 Abs. 2 eine Mietanpassungsklausel. Anläßlich der Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts zugunsten der Beklagten wurde der Mietvertrag vom 23. März 1990 durch den notariellen Vertrag vom 25. Mai 1990 geringfügig modifiziert. Seit September 1991 fanden Verhandlungen der Parteien über die Anpassung des Mietzinses statt. Durch die Zusatzvereinbarung vom 8./18. Februar 1992 wurde der Mietzins für die Zeit ab 1. Oktober 1991 rückwirkend auf monatlich 21.444,68 DM zuzüglich Mehrwertsteuer festgelegt. Der Kläger verlangte ab Januar 1994 einen Nettomietzins in Höhe von 22.997,80 DM und ab Januar 1995 einen solchen in Höhe von 26.605,53 DM jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 22. Juni 1995 das Mietverhältnis zum 30. Juni 1996. Dieses Schreiben übermittelte sie am 29. Juni 1995 dem Kläger per Telefax. In einem Anschreiben zu der Kündigungserklärung wies die Beklagte darauf hin, daß dem Kläger das Original des Kündigungsschreibens am darauffolgenden Tag über Herr Braun zugehen werde. Am 30. Juni 1995 wurde das Kündigungsschreiben gegen 10 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger mit seiner Ehefrau verreist. Mit Schreiben vom 13. Juli 1995 wies der Kläger die Beklagte darauf
hin, daß er bis heute keine vertragsgemäße Kündigung erhalten habe. Durch Schreiben vom 18. Dezember 1995 verlangte der Kläger für den Zeitraum von 1993 bis 1995 rückständige Mietzinsen in Höhe von insgesamt 63.416,52 DM brutto und machte ab Januar 1996 einen monatlichen Mietzins von 27.813,48 DM brutto geltend. Die Beklagte erklärte durch Schreiben vom 19. Dezember 1995 erneut vorsorglich die Kündigung des Mietvertrages zum 31. Dezember 1996. Sie räumte das Mietobjekt zum 30. Juni 1996. Zwischen den Parteien besteht Streit, ob die Mietsache nach ihrer Rückgabe vermietbar war. Der Kläger verlangt mit der Klage Zahlung des Mietzinses für die zweite Jahreshälfte 1996 in Höhe von 166.880,88 DM sowie Zahlung der von ihm für die Jahre 1994, 1995 und die erste Jahreshälfte 1996 geforderten Mieterhöhungen von 70.165,44 DM. Hilfsweise macht er für die zweite Jahreshälfte 1996 einen Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns geltend. Im übrigen beantragt er festzustellen, daß das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 19. Dezember 1995 erst zum 31. Dezember 1996 beendet worden ist. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 41.683,19 DM stattgegeben und im übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichtes abgeändert und die Beklagte verurteilt, weitere 158.900,46 DM zu zahlen. Weiterhin hat es festgestellt, daß das Mietverhältnis erst aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 19. Dezember 1995 zum 31. Dezember 1996 beendet wurde. Im übrigen hat es die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten , die der Senat angenommen hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im Umfang der Anfechtung und hinsichtlich des Feststellungsantrags zur Zurückweisung der Berufung des Klägers. Im übrigen (Ziffer 1.1. des Tenors) führt sie zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht.

I.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dem Kläger stünden für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 1996 rückständige Mietzinsen in Höhe von 158.900,46 DM zu. Der Kläger könne für diesen Zeitraum Mietzinsen geltend machen, da die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 1995 das Mietverhältnis nicht mit Wirkung zum 30. Juni 1996 beendet habe. Die durch das Telefaxschreiben vom 29. Juni 1995 übermittelte Kündigung der Beklagten sei nicht fristgerecht zugegangen. Die Kündigung durch das Telefax habe zwar dem vertraglich festgelegten Formerfordernis genügt, da eine solche Übermittlung zur Wahrung der gewillkürten Schriftform im Sinne von § 127 BGB a.F. ausreiche. Ein Zugang einer Willenserklärung liege aber nur dann vor, wenn sie derart in den Bereich des Empfängers gelangt sei, daß dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit habe, von dem Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Aus dem Sendeprotokoll ergebe sich zwar, daß das Telefax am 29. Juni 1995 um 10.39 Uhr von dem Empfangsgerät des Klägers ausgedruckt worden sei. Der Kläger habe aber wegen seines Urlaubes erst nach dem 30. Juni 1995 von dem Telefax Kenntnis erlangt.
Ein fristgerechter Zugang der Kündigung sei auch nicht durch den am 30. Juni 1995 getätigten Einwurf des Kündigungsschreibens in den Hausbriefkasten des Klägers erfolgt. Es könne zwar zugunsten der Beklagten unterstellt werden, daß das vereinbarte Kündigungserfordernis per eingeschriebenem Brief keine Formvoraussetzung im Sinne der §§ 125 ff. BGB gewesen sei, sondern lediglich Beweisfunktion gehabt habe. Die Beklagte habe auch bewiesen, daß das Kündigungsschreiben vom 22. Juni 1995 in den Hausbriefkasten des Klägers am 30. Juli 1995 gegen 10 Uhr eingeworfen worden sei. Für den Zugang der Kündigung sei weiterhin unerheblich, daß der Kläger sich am 30. Juni 1995 auf einer Reise befunden habe. Für diesen Fall hätte er hinreichend Vorsorge dafür treffen müssen, daß die Kündigung, mit der er auch gerechnet habe , rechtzeitig ihm übermittelt werde. Die Kündigung habe den Hausbriefkasten des Klägers aber zu einer Tageszeit erreicht, zu der mit ihrer Entnahme nicht mehr zu rechnen gewesen sei. Nach den Auskunftsschreiben der Deutschen Post vom 3. April 2000 und vom 3. Mai 2000 sei zwar die übliche Zustellzeit in der Wohnstraße des Klägers zwischen 9.30 Uhr und 10.30 Uhr gewesen. Der Kläger habe jedoch bewiesen, daß zwischen ihm und dem Postzusteller eine Vereinbarung bestanden habe, nach der seine Post ihm regelmäßig zwischen 8.30 Uhr und 9.00 Uhr zugestellt worden sei. Innerhalb dieses Zeitraumes sei dem Kläger das Kündigungsschreiben nicht zugegangen. Dem Kläger stehe daher für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 1996 ein Anspruch auf Zahlung von rückständigen Mietzinsen in Höhe von 158.900,46 DM zu. Die von dem Kläger verlangte Erhöhung des Mietzinses nach dem Lebenshaltungsindex sei indes nur in Höhe von 1.822,03 DM monatlich gerechtfertigt, woraus sich ein monatlicher Gesamtmietzins von 26.483,41 DM (24.661,38 + 1.822,03 DM) und damit ein Gesamtbetrag von 158.900,46 DM (26.483,41 x 6) errechne.

II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. 1. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, daß die in dem Mietvertrag vereinbarte Kündigungsform kein Wirksamkeitserfordernis darstellt. Die in § 2 Abs. 4 des Mietvertrages enthaltene Vertragsklausel beinhaltet die Abrede der Schriftform für die Kündigungserklärung und zusätzlich die Vereinbarung der besonderen Übersendungsart durch einen eingeschriebenen Brief. Bei einer solchen Klausel hat die Schriftform konstitutive Bedeutung im Sinne von § 125 Satz 2 BGB, während die Versendung als Einschreibebrief nur den Zugang der Kündigungserklärung sichern soll. Deswegen ist bei einer solchen Klausel regelmäßig nur die Schriftform als Wirksamkeitserfordernis für die Kündigungserklärung vereinbart, dagegen kann ihr Zugang auch in anderer Weise als durch einen Einschreibebrief wirksam erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1996 - II ZR 65/85 - NJW-RR 1996, 866, 867; BAG, Urteil vom 20. September 1979 - 2 AZR 967/77 - NJW 1980, 1304; OLG Frankfurt, NJW-RR 1999, 955; Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. Kap. 4 Rdn. 13; MünchKomm/Einsele BGB 4. Aufl. § 130 Rdn. 12). Diesen Anforderungen hat die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung genügt, da die Übermittlung einer Willenserklärung durch ein Telefax zur Wahrung der gewillkürten Schriftform - die hier gegeben ist - ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1996 aaO 867). Das Berufungsgericht hat in der Vereinbarung der Parteien keine Anhaltspunkte dafür gesehen, daß sie darüber hinaus - abweichend von der genannten Rechtsprechung - hier eine besondere Zugangsart als Wirksamkeitserfordernis der Kündigung vereinbart hätten. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 1995 sei dem Kläger nicht am 29. Juni 1995 durch das Telefax zugegangen.
a) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber in dessen Abwesenheit abzugeben ist, wird in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Zugegangen ist eine Willenserklärung dann, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, daß dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 1997 - VIII ZR 22/97 - NJW 1998, 976, 977; BAG, Urteil vom 16. März 1988 - 7 AZR 587/87 - NJW 1989, 606; BGHZ 67, 271, 275; MünchKomm /Einsele aaO § 130 Rdn. 9; Staudinger/Rolfs BGB - Neubearbeitung 2003 - § 542 Rdn. 29). Willenserklärungen, die durch Fernschreiben oder ein Telefax übermittelt werden, gehen grundsätzlich mit Abschluß des Druckvorganges am Empfangsgerät des Adressaten diesem zu (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93 - NJW 1995, 665, 667; BGHZ 101, 276, 280; MünchKomm/Einsele aaO § 130 Rdn. 20). Allerdings ist der Zugang erst dann vollendet, wenn die Kenntnisnahme durch den Empfänger möglich und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist. Daher ist auch bei einer Übermittlung per Telefax auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem sich der Empfänger nach den Gepflogenheiten der Verkehrsanschauung Kenntnis vom Inhalt der Willenserklärung verschaffen konnte (vgl. BGHZ 67 aaO 275; OLG Rostock, NJW-RR 1998, 526, 527; Soergel/Hefermehl BGB 13. Aufl. § 130 Rdn. 8, 13 b, 13 c; MünchKomm/Einsele aaO § 130 Rdn. 20).
b) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Telefax am 29. Juni 1995 um 10.39 Uhr von dem Empfangsgerät des Klägers ausgedruckt worden. Für die Wirksamkeit des Zuganges ist es unbeachtlich , daß der Kläger im Zeitpunkt des Ausdruckes wegen seines Urlaubes
nicht anwesend war. Das Berufungsgericht hat verkannt, daß die objektive Möglichkeit zur Kenntniserlangung im abstrakten Sinn zu verstehen ist und daher für den Zugang der Kündigung eine tatsächliche Kenntnisnahme des Klägers nicht erforderlich war. Es genügt, daß die Willenserklärung in den Bereich des Empfängers gelangt ist und zwar so, daß sie üblicherweise - nicht zufällig - alsbald wahrgenommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1997 aaO 977; Soergel/Hefermehl aaO § 130 Rdn. 8). Hierbei hat der Empfänger die Risiken seines räumlichen Machtbereiches zu tragen. Führen diese dazu, daß der Empfänger vom Inhalt der Willenserklärung entweder verspätet oder gar nicht Kenntnis nimmt, sind diese dem Empfänger zuzurechnen, wenn die Erklärung in seinen räumlichen Machtbereich gelangt ist. Daher geht eine Willenserklärung auch dann zu, wenn der Empfänger durch Krankheit oder - wie hier - durch Urlaub daran gehindert ist, von dem Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen zu treffen. Unterläßt er dies, so wird der Zugang durch solche - allein in der Person des Empfängers liegenden - Gründe nicht ausgeschlossen (vgl. BAG, Urteil vom 16. März 1988 aaO 607; MünchKomm/Einsele aaO § 130 Rdn. 35; Soergel/Hefermehl aaO § 130 Rdn. 11).
c) Ohne Erfolg beanstandet die Revisionserwiderung mit der Gegenrüge, daß es sich bei dem Telefaxschreiben lediglich um eine Ankündigung der Kündigungserklärung gehandelt habe. Ausweislich des der Kündigungserklärung vorangestellten Anschreibens hat die Beklagte mit dem Telefax die Kündigung ausdrücklich erklärt. Lediglich das Original des Schreibens sollte nach dem Inhalt des Anschreibens am nächsten Tag dem Kläger persönlich übergeben werden. Mit der Nachsendung des Originals wollte die Beklagte den bekannten Unsicherheiten der fernmeldetechnischen Übermittlung Rechnung tragen. Die Übergabe des Originals der Kündigung und die darin enthaltene Empfangsbe-
stätigung hatten daher lediglich Beweisfunktion, während durch das Telefaxschreiben die Rechtzeitigkeit der Kündigungserklärung gewahrt werden sollte. 3. Es kommt folglich nicht mehr darauf an, ob die Kündigung durch den Einwurf des Kündigungsschreibens in den Hausbriefkasten dem Kläger fristgerecht zugegangen ist. Insoweit kann aber nicht dem Oberlandesgericht gefolgt werden, daß es für den Zugang der Kündigung auf die mit dem Postzusteller individuell vereinbarte Abrede ankommt, nach der die Post dem Kläger üblicherweise zwischen 8.30 Uhr und 9.00 Uhr zugestellt werden sollte. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Kündigungserklärung am 30. Juni 1995 um 10 Uhr in dem Briefkasten des Klägers geworfen worden. Der Zugang der Kündigung ist an dem Tag bewirkt worden, an dem nach der Verkehrsanschauung mit der Leerung des Briefkastens noch gerechnet werden konnte. Erreicht eine Willenserklärung den Briefkasten des Empfängers zu einer Tageszeit, zu der nach den Gepflogenheiten des Verkehrs eine Entnahme durch den Adressaten nicht mehr erwartet werden kann, so ist sie an diesem Tag nicht mehr zugegangen (vgl. BayVerfGH, NJW 1993, 517, 519). Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers, sondern im Interesse der Rechtssicherheit auf die Verkehrsanschauung abzustellen (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 63. Aufl. § 130 Rdn. 6). Da Postsendungen - nach den Auskünften der Post AG - in der von dem Kläger bewohnten Straße üblicherweise in der Zeit von 8.30 Uhr bis 10.30 Uhr zugestellt werden, war nach der objektiven Verkehrsanschauung mit der Leerung des Briefkastens um 10.00 Uhr noch zu rechnen. 4. Das BG hat von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen darüber erhoben, ob die Klageforderung unter dem Gesichtpunkt des hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruches begründet ist. Die Revisionserwiderung hat mit der in der mündlichen Verhandlung erho-
benen Gegenrüge zu Recht beanstandet, daß hinsichtlich des Bestehens eines Schadensersatzes wegen entgangenen Gewinns weitere Feststellungen notwendig sind, die der Senat nicht treffen kann. Die Sache war daher zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Hahne Sprick Fuchs Ahlt Dose

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 180 Einseitiges Rechtsgeschäft

Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Hat jedoch derjenige, welchem gegenüber ein solches Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet oder ist er damit einverstanden gewesen, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handele, so finden die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung. Das Gleiche gilt, wenn ein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber einem Vertreter ohne Vertretungsmacht mit dessen Einverständnis vorgenommen wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 164 Wirkung der Erklärung des Vertreters

(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 640 Abnahme

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.: wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.: für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.: nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.: nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 387 Voraussetzungen

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juni 2004 - VII ZR 25/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 25/03 Verkündet am:

17. Juni 2004

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 133 C, 157 A, 633 Abs. 3, 635

Zur Auslegung einer als "Vorschußklage" bezeichneten Klage gegen einen Architekten

wegen behaupteter Planungsfehler.

ZPO § 139 a.F.

Ein richterlicher Hinweis oder eine Rückfrage des Gerichts ist auch dann geboten,

wenn für das Gericht offensichtlich ist, daß der Prozeßbevollmächtigte einer Partei

die von dem Prozeßgegner erhobenen Bedenken gegen die Fassung eines Klageantrags

oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen hat.

BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 25/03 - OLG Rostock

LG Schwerin

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter

Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer

für Recht erkannt:

Das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 13. Januar 2003 wird im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Im Jahr 1995 ließ der Kläger eine Wohnanlage in S. modernisieren. Hierbei betraute er die Beklagte zu 2 im Vertrag vom 8. März/13. März 1995 mit der Architekturleistung der Leistungsphasen 1 bis 8 des § 15 HOAI. Im Vertrag vom 17. August/13. September 1995 beauftragte der Kläger die Beklagte zu 1 mit Fliesenlegerarbeiten in 110 Badezimmern. Die ursprüngliche Planung der Beklagten zu 2 sah vor, daß die vorhandenen Sprelacartwände aus den Bädern entfernt und durch neue Feuchtraum-
rigipswände auf Ständerwerk ersetzt werden. Die Fliesen sollten auf Gipsbetonplatten aufgebracht werden. Nach mehreren Gesprächen mit den Beklagten verlangte der Kläger die Verwendung von Holzspanplatten anstelle von Rigipsplatten. Hiergegen äußerten die Beklagten Bedenken. Die Beklagte zu 1 holte schließlich eine Verlegeempfehlung der Firma A. bzw. der S. GmbH ein und empfahl dem Kläger, den Feuchtigkeitsschutz entsprechend der Empfehlung der S. GmbH durchzuführen. Die Beklagte zu 2 empfahl eine Versiegelung der Holzspanplatten nach dem D.-System. Der Kläger entschied sich für einen Feuchtigkeitsschutz nach dem S.-System. Nach dem Einbau der Holzspanplatten führten die Mitarbeiter der Beklagten zu 1 die Fliesenlegerarbeiten aus. Diese Arbeiten wurden am 8. Februar 1996 abgenommen. Ende 1997 traten in über dreißig Badezimmern Fliesenschäden auf. Ursache war ein Aufquellen der Holzspanplatten. Der Kläger beantragte beim Landgericht H. die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagte zu 1. Der Beklagten zu 2 wurde der Streit verkündet. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige B. kam in seinem Gutachten vom 2. Dezember 2000 zu dem Ergebnis, die aufgetretenen Schäden seien entstanden , weil die Holzspanplatten als Verlegegrund ungeeignet seien. Darüber hinaus war die Stirnseite der montierten Spanplatten nicht feuchtigkeitsgeschützt. Ferner entsprach die Dicke und die Verlegungsart der Spanplatten nicht der Empfehlung der S. GmbH. Den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag bezifferte der Sachverständige pro Bad auf 2.604 DM netto bzw. 3.000 DM brutto.

II.

1. Der Kläger hat von den Beklagten als Gesamtschuldnern zunächst Zahlung von 267.500 DM (= 136.770,57 €) als Vorschuß für die Kosten der Mängelbeseitigung in 107 Bädern (2.500 DM pro Bad) begehrt. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. 2. In der Berufungsinstanz hat der Kläger den Rechtsstreit in Höhe von 17.500 DM (= 8.947,61 €) in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagten haben sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil nur gegenüber der Beklagten zu 1 in Höhe von 59.948,97 € (= 117.250 DM) bestätigt und festgestellt , daß die Hauptsache in Höhe eines weiteren Betrages von 4.196,43 € (= 8.207,50 DM) erledigt ist. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Senat hat die Revision des Klägers zugelassen, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2 richtet.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Revision hat Erfolg, sie führt, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 2 mit folgenden Erwägungen abgewiesen:
a) Der Beklagten zu 2 sei ein Planungsfehler vorzuwerfen, weil sie die Verwendung der ungeeigneten Holzspanplatten, die von der Beklagten zu 1 vorgeschlagen worden seien, akzeptiert habe.
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei ein Architekt nicht verpflichtet, Mängel an einem Bauwerk nachzubessern, die auf seiner fehlerhaften Planung beruhen würden.
c) Nicht zu entscheiden sei darüber, ob dem Kläger gegen die Beklagte zu 2 ein Schadensersatzanspruch zustehe. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten zu 2 keinen Schadensersatz, sondern einen Kostenvorschuß für die Beseitigung der Mängel am Bauwerk gefordert. Eine Entscheidung über einen Schadensersatzanspruch betreffe einen anderen Lebenssachverhalt, der nicht hilfsweise geltend gemacht worden sei. Der Übergang vom Kostenvorschuß auf Schadensersatz sei eine Klageänderung. Eines gerichtlichen Hinweises habe es nicht bedurft, weil die Beklagte zu 2 in der mündlichen Verhandlung auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen habe. 2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Klagantrag des Klägers und seinen Prozeßvortrag verfahrensfehlerhaft gewürdigt. Selbst auf der Grundlage seiner Auffassung, daß der Kläger von dem Architekten Kosten-
vorschuß verlangt, hätte das Berufungsgericht dem Kläger einen Hinweis nach § 139 ZPO erteilen müssen.
a) Die als Vorschußklage bezeichnete Klage gegen die Beklagte zu 2 hätte das Berufungsgericht nach verständiger Würdigung des Prozeßvortrags des Klägers dahingehend auslegen müssen, daß der Kläger von der Beklagten zu 2 Schadensersatz verlangt (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425 = ZfBR 2001, 106 = NZBau 2001, 97). Im Hinblick auf die Entscheidung des Landgerichts und den Prozeßvortrag des Klägers konnte die Klage gegen die Beklagte zu 2 vernünftigerweise nur dahingehend ausgelegt werden, daß der Kläger von der Beklagten zu 2 Schadensersatz in Höhe der geschätzten Nachbesserungskosten verlangen wollte. Das Landgericht hatte die Verurteilung des Beklagten zu 2 auf eine positive Forderungsverletzung gestützt. Der Kläger hat diese Entscheidung im Berufungsverfahren verteidigt. Durch seinen Vortrag, daß der Mangel, der sich im Bauwerk bereits verwirklicht hatte, auf einem Planungsfehler der Beklagten zu 2 beruht, hat der Kläger hinreichend verdeutlicht, daß er gegen die Beklagte zu 2 keinen Vorschußanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB geltend machen wollte, sondern einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB. Als Anspruch kam allein ein Schadensersatzanspruch in Betracht, weil der Planungsmangel sich bereits im Bauwerk verwirklicht hatte, so daß ein Nachbesserungsanspruch nicht mehr bestand.
b) Selbst auf der Grundlage seiner unzutreffenden Würdigung des Klagantrags hätte das Berufungsgericht dem Kläger einen Hinweis gemäß § 139 ZPO erteilen müssen, daß im Hinblick auf seinen Prozeßvortrag nur eine Schadensersatzklage in Betracht komme. Der Umstand, daß der Prozeßgegner Be-
denken gegen die Fassung des Antrags oder die Schlüssigkeit geltend gemacht hat, befreit das Gericht dann nicht von seiner Pflicht zu einem Hinweis, wenn es für das Gericht offenkundig ist, daß der Prozeßbevollmächtigte der Partei die Bedenken des Prozeßgegners nicht zutreffend aufgenommen hat (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 269/97, BauR 1999, 510 = ZfBR 1999, 151; Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98, NJW 2001, 2548). Das ist hier der Fall. Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 632 Vergütung

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.: nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.: nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 637 Selbstvornahme

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 101 Kosten einer Nebenintervention

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 45 Klage und Widerklage, Hilfsanspruch, wechselseitige Rechtsmittel, Aufrechnung

(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.

(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.

(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.

(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.