/ Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 23. Juli 2008 - 6 U 32/08

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 23. Juli 2008 - 6 U 32/08

bei uns veröffentlicht am

23.07.2008

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 23. Juli 2008 - 6 U 32/08

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 23. Juli 2008 - 6 U 32/08

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 6. Dezember 2007 (25 O 474/06) wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zu ½.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 65.000 EUR

Gründe

Die Kläger begehren von der Beklagten die Rückzahlung von Leistungen, die sie an diese auf einen mit ihr geschlossenen Darlehensvertrag erbracht hatten. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Kläger an einem geschlossenen Immobilienfonds gedient. Die Kläger stützen sich für ihre Rückforderung auf einen Widerruf nach dem HWiG und auf Schadensersatzansprüche. Sie hatten das Darlehen vor dem Widerruf zurückgezahlt.

1. Die „WGS Wxxx xxx“ (im Weiteren: „WGS“) und ihr Alleingesellschafter-Geschäftsführer xxx xxx hatten seit Mitte der 80-iger Jahre des 20. Jahrhunderts geschlossene Immobilienfonds initiiert. Hierzu hatten die WGS und xxx xxx pro Fonds eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet, der die Anleger beitreten sollten.

Die WGS schloss mit dem jeweiligen Fonds unmittelbar nach dessen Gründung u.a. einen Mietgarantievertrag und bot ihm einen oder mehrere Kauf- oder Bauträgerverträge über den Erwerb der Fondsimmobilie(n) von der WGS zum Festpreis bindend an. Der Fonds sollte die Angebote nach seiner Schließung annehmen.

Zum Konzept gehörte es weiter, dass die WGS mit Banken Finanzierungsabsprachen traf, nach denen die Banken - meist waren es mehrere pro Fonds - Anleger in einem vorher pro Fonds festgelegten Gesamtumfang bei einem vorgegebenen Finanzierungsraster zu bei Fondsauflegung zentral von der WGS ausgehandelten Konditionen Darlehen zur Verfügung stellen sollten. Die WGS verbürgte sich gegenüber den Banken für die Rückführung der Darlehen durch die Anleger.

Der Vertrieb der Fondsanteile erfolgte im Strukturvertrieb, an dessen Spitze über lange Zeit jedenfalls die Fa. Axxx stand. Diese versorgte die Vermittler mit einem zentralen Rechenprogramm für die Erstellung eines persönlichen Berechnungsbeispiels, mit dem die WGS vertraut war.

2. a. Den hier betroffenen WGS-Fonds 32 (Leonberg/Ditzingen) hatten die WGS und xxx xxx am 17. März 1993 mit je einem Anteil gegründet. Zum Geschäftsführer wurde xxx xxx bestimmt. Der Fonds sollte nach Platzierung von weiteren 5.998 Anteilen zu je 30.650 DM geschlossen werden. Als Fondsimmobilien waren ein Seniorenwohnpark Gxxx (Gemarkung Lxxx) und ein Appartementhaus (Gemarkung Dxxx) vorgesehen.

b. Die Beklagte hatte sich im Vorfeld der Auflage des Fonds gegenüber dem Mitinitiator xxx bereit erklärt, bei entsprechender Bonität die Beteiligung von Anlegern des Fonds im Umfang von 424,5 Anteilen zu finanzieren. Es handelte sich um den ersten WGS-Fonds, dessen Anleger die Beklagte finanzierte.

c. Die Mitinitiatorin WGS legte einen aus zwei Teilen bestehenden Prospekt für den Fonds auf, den der Mitinitiator xxx gestaltete (hinterer Teil des Anlagenordners für Anlagen der Kläger). Außerdem erstellte die WGS Hausverwaltungs GmbH für die Werbung von Mietern für den Seniorenwohnpark einen sechsseitigen Werbeflyer (Anlage zum Protokoll vom 1. Juli 2008 = Bl. 587 d.A.). Dort ist herausgestellt, dass im Monatsentgelt u.a. die Übernahme der Schönheitsreparaturen, eine Reinigung des Appartements wöchentlich, Gartenpflege, Bewachung der Wohnanlage sowie Nutzung aller Gemeinschaftseinrichtungen, nämlich Rezeption/Empfang, Speisesaal, Therapieeinrichtungen/Schwesternzimmer, Pflegebad, Waschküchen mit kostenloser Benutzung der Wasch- und Trockenautomaten, Bügelzimmer, verschiedene Clubräume und Aktivprogramm, enthalten seien.

Im Teil I des Fondsprospekts, der 243 Seiten umfasst, sind eine Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (S. 5) und zahlreiche Verträge (S. 6ff), darunter ein „Dienstleistungsvertrag“ (S. 6) sowie Angebote der WGS an die Fondsgesellschaft auf den Abschluss von Bauträgerverträgen (S. 37ff) abgedruckt, aber auch ein „Chancen/Risiko Raster“ (S. 219ff) sowie ein Wirtschaftsplan (S. 231f) und eine Wohnflächenzusammenstellung (S. 233f).

In der Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (Prospektteil I S. 5) ist eine Aufstellung „Mittelverwendung durch Treuhänder“ enthalten, die vorsieht, dass von der Einlage von 30.650 DM pro Anteil auf „Grunderwerb“ 28.161 DM und vom Rest auf „Vertriebskosten“ 1.839 DM entfallen sollen.

Der „Dienstleistungsvertrag“ (Prospektteil I S. 6) enthält u.a. folgende

I. Mietgarantie
(1) Gegenstand dieses Vertragsverhältnisses ist die Übernahme der Garantie für das Zustandekommen der Vermietung und/oder den Mieteingang ab Übergang von Nutzen, Kosten und Lasten des Objektes auf die Grundstück-, Vermögens- und Verwaltungs- GbR (wirtschaftliches Eigentum). Die Mietgarantie umfaßt die im Wirtschaftsplan dargestellten Mieten zzgl. der Nebenkosten und ggf. die MWSt.
Eine Gebühr für die vorstehende Mietgarantie wird nicht erhoben.
(2) Die Fa. WGS übernimmt eine weitere Garantie dahin, dass Beträge in Höhe der Mietgarantie gem. Pos. 1 bereits ab Eintritt des jeweiligen Gesellschafters an diesen ausgeschüttet werden (erweiterte Mietgarantie)...
(3) Die Mietgarantie gem. Pos. 1 sowie die erweiterte Mietgarantie gem. Pos. 2 umfaßt den Zeitraum von insgesamt 5 Jahren, gerechnet ab 01. April 1993.

Im Angebot auf Abschluss des Bauträgervertrags für den Seniorenwohnpark (Prospektteil I S. 37ff) ist in § 3 ein „Kaufpreis“ incl. MWSt von 116.328.455 DM vorgesehen, wovon auf MWSt 3.684.455 DM entfallen. Im Bauträgervertrag für das Appartementhaus (Prospektteil I S. 171ff) ist in § 3 ein „Kaufpreis“ von 56.322.000 DM vorgesehen, zu dem für den Fall der Option nach § 9 UStG noch Mehrwertsteuer hinzukommen soll.

Im Chancen/Risiko Raster (Prospektteil I S. 219ff) heißt es unter der Überschrift „Risiko des Verlustes bei Anteilsverkauf“ (S. 225) u.a.:

„Es besteht derzeit kein funktionierender Anteilsmarkt für die Veräußerung von Anteilen. Auf die eingeschränkte Mobilität von Anteilen wurde hingewiesen. Darüber hinaus trägt der Anleger das Risiko, daß ein Verkauf seines Anteils gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag (Verlust) möglich ist ...."

Für die Fondsimmobilie Seniorenwohnpark sieht der Wirtschaftsplan (Prospektteil I S. 231) monatliche Mieteinnahmen für 13.311 qm vermietbare Wohn-/Nutzfläche von 565.273 DM vor. Sie sollen sich ergeben aus der Vermietung von „166 Wohnungen incl. Umlage Gemeinschaftsflächen = 11.791 qm sowie gewerbliche Flächen wie z.B. Therapie, Praxen, Kiosk, Bistro usw. = 1.520 qm (gesamt = 13.311 qm) und 72 TG-Stellplätzen“. Zur weiteren Erläuterung ist u.a. angegeben, dass die Mieten zwischen 2.300 DM und 5.100 DM pro Seniorenwohnung betragen sollen.

Für den Seniorenwohnpark sind in der Flächenzusammenstellung (Prospektteil I S. 233) unter 1. „Wohnflächen in qm“ 7.040 qm angegeben und unter 2. „Gemeinschaftsflächen“ von 4.751 qm, die wie folgt näher umschrieben sind:

„Halle, Verbindungsstege, Aufenthalts-, Rollstuhl- und Gruppenräume, Pflegediensteinrichtungen (Pflegezimmer, Gemeinschaftsbäder, Büro-Verwaltung, Schwesternbad und Umkleide, Abstell-, Service- und sonstige Gemeinschaftsnebenräume); umlagefähig Funktionsfläche (Technik), Verkehrsfläche“.

Für die Fondsimmobilie Appartementhaus sieht der Wirtschaftsplan monatliche Einnahmen von 226.500 DM vor, die aus 9.709,5 qm vermietbarer Wohn-/Nutzfläche erlöst werden sollen. In der Flächenzusammenstellung sind diese 9.709,5 qm aufgegliedert in Nutzflächen von 7.366,80 qm, Verkehrsfläche von 2.120 qm und Technikfläche von 222,7 qm.

Im Prospektteil II mit 18 Seiten sind u.a. die „Partner“ des Anlegers (S. 6) sowie „Punkte“ aufgeführt, „die für den Erwerb sprechen“ sollen (S. 7), Angaben zur künftigen Vermietung der Fondsobjekte (S. 9 und 10) enthalten sowie Liquiditätsberechnungen (S. 13; sog. „abstraktes Berechnungsbeispiel“).

Unter „Punkte, die für den Erwerb sprechen“, (Prospektteil II S. 7) heißt es unter anderem:

„1. Sie erwerben Eigentum ohne Belastungen wie beim Erwerb eines Hauses oder einer Eigentumswohnung....
3. Sie erwerben eine wertstabile Immobilie...
8. Sie können ihren Immobilienanteil veräußern. Auf die allgemein eingeschränkte Mobilität von Anteilen wird hingewiesen.
...
Auf die Risiken einer Beteiligung im Sinne eines Chancen/Risiko Rasters ist in Pos. 6 im Prospektteil I hingewiesen."

Zur Vermietung des Seniorenwohnparks heißt es auf S. 10 des Prospektteils II, dass bereits über 300 Anmeldungen vorlägen.

Im abstrakten Berechnungsbeispiel (Prospektteil II S. 13) sind für das Erwerbsjahr 1993 unter „IV. Steuerliche Betrachtung 1. Werbungskosten“ u.a. „Vertriebskosten“ von 1.839 DM aufgeführt.

3. Die Kläger sind von Beruf Werkzeugmacher und Verkäuferin. Sie sind inzwischen in Rente. Nach ihrer Selbstauskunft gegenüber der Beklagten (Teil der Anlage K 3) verfügten sie 1993 bereits über andere Einnahmen aus Grundstücksvermietung.

a. Im November 1993 wurden die Kläger von ihrem Versicherungsvertreter Kxxx angesprochen, ob sie Interesse an einem Steuersparmodell hätten. Die Kläger bejahten dies und gaben ihr zu versteuerndes Jahreseinkommen mit ca. 110.000 DM an. In einem weiteren Termin stellte ihnen in Anwesenheit xxx Kxxx der als dessen Schwager vorgestellte xxx Mxxx den finanzierte Beitritt zum WGS Fonds 32 vor. Hierzu verwendete er den o.g. Flyer der WGS Hausverwaltungs GmbH und ein persönliches Berechnungsbeispiel (Anlage K1), das mit Hilfe des zentral zur Verfügung gestellten Berechnungsprogramms am 9. November 1993 erstellt worden war. In diesem findet sich auf S. 1 unter anderem folgender

„Hinweis:
Die nachfolgende unverbindliche Beispielrechnung beruht auf ....“

S. 2 enthält eine Zusammenstellung zahlreicher Daten, nämlich zum Objekt, zur Finanzierung, zur Lebensversicherung, persönliche Daten wie zu versteuerndes Einkommen und die AFA - Daten von 1993 bis 2012. Unter den „Objektdaten“ findet sich u.a. die Angabe von „Vertriebskosten per Anteil“ von 1.839 DM. Auf S. 3 ist der Gesamtaufwand, der Finanzierungsvorschlag sowie der Kapitaldienst 1993 - 1995 dargestellt. Unter den Zahlen für den Gesamtaufwand findet sich u.a. erneut die Angabe von „Vertriebskosten per Anteil“ von 1.839 DM. Auf S. 4 ist eine eingehende Liquiditätsberechnung für die Jahre 1993 bis 1995 dargestellt. Auf der letzten Seite des persönlichen Berechnungsbeispiels wird eine Prognose über die Entwicklung der Ausschüttungen des Fonds („Miete“) und der Wertentwicklung der Fondsanteile über die nächsten 10 Jahre angestellt. Die Ausschüttungen steigen von 2.640 DM für das Jahr 1994 (entspricht 110 DM/Monat und Anteil bei der Zeichnung von 2 Anteilen) auf 3.314 DM für das mit 11 Monaten berechnete Jahr 2004, was einer jährlichen Steigerung von 4% ab dem Jahr 1996 entspricht, die auf der ersten Seite ausgewiesen ist. Für die Wertentwicklung wird für das Jahr 1993 ein „Immo-Wert“ von 56.332 DM angenommen (entspricht den laut Zahlungsanweisung an den Treuhänder auf den Grunderwerb entfallenden 28.161 DM/Anteil bei der Zeichnung von zwei Anteilen), der ab 1996 mit einer jährlichen Wertsteigerung von 5% hochgerechnet wird. Für das Jahr 2003 wird so ein Wert von 83.214 DM erreicht. Unter den Zahlenkolonnen steht dann:

„Mit einem Aufwand von 7.470 DM (einschließlich den Aufwendungen für Ihre Lebensversicherung) haben Sie sich in 10 Jahren mit Hilfe von Miet-Ausschüttungen und Steuerrückflüssen, sowie einer angenommenen durchschnittlichen Wertsteigerung von 5.00% ein Immobilienvermögen von circa DM 83.214 erwirtschaftet!“

b. Am 15. November 1993 unterzeichneten die Kläger (Anlage K 3) einen Eintrittsantrag in Grundstücks-, Vermögens- und VerwaltungsGbR sowie (Anlage K 4) eine Mitteilung über ihre monatliche Belastung aus der vollfinanzierten Anlage, in der sie zugleich auch den Erhalt der Prospektmappe Teil I und Teil II be-stätigten.

Am 19. November 1993 ließen die Kläger bei einem Notar ein Angebot zum Beitritt mit zwei Anteilen am WGS-Fonds 32 notariell beurkunden, das die Fondsgesellschaft am 10. Dezember 1993 annahm.

c. Inzwischen hatten die Kläger am 29. November 1993 einen Darlehensvertrag mit der Beklagten unterschrieben, bestehend aus zwei Teildarlehen, über zusammen 70.480 DM (Anlage K5), die spätestens 2013 zu tilgen sein sollten. Anlässlich dieses Termins erläuterte xxx Mxxx die Eckdaten des Darlehensvertrags sowie die zugehörigen Sicherheiten. Das waren die erstrangige Teilabtretung einer Lebensversicherung und die Abtretung der Forderungen der Kläger aus dem Gesellschaftsverhältnis des WGS-Fonds Nr. 32, für die die Kläger am gleichen Tag entsprechende Formulare unterzeichneten. Die Bank zeichnete den Darlehensvertrag unter dem 31. Dezember 1993 gegen.

4. Im Herbst 1997 fiel die WGS in Konkurs. Die Ausschüttungen der Fondsgesellschaft wurden daraufhin eingestellt. Außerdem wurde der Mitinitiator xxx als Geschäftsführer der Fondsgesellschaft abberufen und durch eine „GVV“ ersetzt.

III.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar habe den Klägern ursprünglich ein Widerrufsrecht nach § 3 HWiG zugestanden; es sei aber dadurch erloschen, dass sowohl die beidseitigen Leistungen im Darlehensvertrag vor der Ausübung des Widerrufsrechts erbracht gewesen seien und als auch die beidseitigen Leistungen des Verbundgeschäfts. Für letzteres komme es nämlich entgegen der Auffassung des II. Zivilsenats des BGH nur darauf an, dass die Kläger den Anteil erworben hätten. Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte hätten die Kläger ebenfalls nicht. Einen solchen wegen der Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung gebe es deshalb nicht, weil die Kläger nicht dargelegt hätten, dass sie bei einer zutreffenden Belehrung widerrufen hätten. Ein Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG wegen eines Schadensersatzanspruchs der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter bestehe von Rechts wegen nicht. Und auch die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lägen nicht vor. Es fehle an der Kenntnis der Bank von den behaupteten Pflichtverletzungen, denn die angeblich falschen Prospektangaben seien jedenfalls nicht objektiv evident grob falsch. Das gelte sowohl für die Einbeziehung der Gemeinschaftsflächen in die Flächenzusammenstellung des Seniorenparks als auch für die Berücksichtigung der Technikfläche beim Appartementhaus als auch für die Fungibilität der Fondsanteile. Auch für eine überhöhte Innenprovision hafte die Beklagte nicht. Die Kläger hätten schon nicht vorgetragen, dass der Erwerbspreis des Fondsanteils knapp doppelt so hoch wie der tatsächliche Wert sein solle. Weiter könnten sie nicht beweisen, dass die Beklagte positive Kenntnis über die Höhe der Vertriebskosten gehabt habe. Eine vorsätzliche Täuschung durch die Vermittler Kxxx und Mxxx habe der Zeuge Kxxx nicht bestätigt. Eine Kenntnis des Initiators xxx müsse sich die Bank nicht als solche eines Vermittlers zurechnen lassen, denn oberster Vermittler sei die Axxx und nicht der Fondsinitiator xxx gewesen. Die Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken greife nicht, weil sie erst ab einer Höhe der Gesamtprovisionen von 15% gelte und die Kläger zudem gerade nicht behaupteten, dass die Innenprovision aus den Einlagen der Anleger geflossen seien.

IV.

Die Kläger haben gegen das ihnen am 11. Dezember 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts am 10. Januar 2008 Berufung einlegen und diese am 11. Februar 2008 begründen lassen.

Die Kläger meinen, dass ihnen die Rückzahlung des eingeklagten Betrags schon aufgrund des Widerrufs des Darlehensvertrags wegen ihrer Werbung in einer Haustürsituation zustehe. Das Widerrufsrecht sei durch die Rückzahlung des Darlehens nicht erloschen. Entsprechend den Ausführungen des Generalanwalts in seinen Schlussanträgen im Verfahren C-412/06 des EuGH könne das Widerrufsrecht nicht vor einer ordnungsgemäßen Belehrung erlöschen und diese Vorgaben des europäischen Rechts könnten auch ins deutsche Recht umgesetzt werden. So habe der Gesellschaftsrechtssenat des BGH ausdrücklich entschieden, dass die Leistungen im Falle des Beitritts zu einer Gesellschaft entgegen der Meinung des Landgerichts nicht schon mit Erlangung der Gesellschafterstellung erbracht seien und dieser Auffassung habe sich auch der Vorsitzende des Bankrechtssenats des BGH angeschlossen. Zumindest hindere das europäische Recht das nationale Recht nicht, weiter gehende Widerrufsrechte anzunehmen.

Der Rückzahlungsanspruch folge aber auch aus Schadensersatzansprüchen, die das Landgericht zu Unrecht verneint habe. Verjährung sei nicht eingetreten, da sie ihre Prozessbevollmächtigten erst im September 2005 mandatiert hätten und erst von ihnen von den Pflichtverstößen erfahren hätten. Die Beklagte habe sich die arglistige Täuschung des Vermittlers der untersten Stufe zurechnen zu lassen wie auch - was sich aus dem Urteil des EuGH im Verfahren C-229/04 ergebe - die arglistige Täuschung der der Axxx übergeordneten WGS und des Mitinitiators xxx, die beide als Kopf des Vertriebs tätig gewesen seien und die die nachstehend aufgeführten Täuschungen gekannt oder für möglich gehalten hätten. Dies habe das Landgericht entgegen den Angaben im Prospekt und entgegen den Feststellungen der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift u.a. gegen den Initiator xxx rechtsfehlerhaft verneint. Außerdem hafte die Beklagte wegen der Verletzung der eigenen Aufklärungspflichten, da sie die objektiv evidenten arglistigen Täuschungen gekannt habe. Diese hätten darin gelegen, dass

- im Wirtschaftsplan für den Seniorenwohnpark monatliche Mieteinnahmen von 565.273 DM angegeben seien, die aus 13.311 qm vermietbarer Wohn- und Nutzfläche resultieren sollten, mithin einer Quadratmetermiete von 42,47 DM. In den 13.311 qm seien aber (unstreitig) 4.751 qm Gemeinschaftsfläche enthalten, die entgegen dem vom Prospekt vermittelten Eindruck nicht gesondert vermietet werden könnten und woraus folge, dass die real zu vermietende Fläche nur 8.560 qm betrage, und die sich dann ergebende Quadratmetermiete von 66,04 DM sei völlig spekulativ, völlig überhöht und utopisch. Das werde dadurch bestätigt, dass nach dem Wirtschaftsplan 2004 100% vermietbare Fläche 14.174,92 qm seien und zwar für Seniorenwohnanlage und Appartementhaus zusammen. Schon der Preis von 42,47 DM/qm sei an sich doppelt so hoch wie der für ein vergleichbares normales Appartement, so dass aus Sicht des Anlegers der höhere Flächenbedarf von Gemeinschaftsflächen in einem Seniorenpark ebenso berücksichtigt sei wie etwa die Kosten für den Service einer solchen Anlage. Dieser Preis von 42,47 DM/qm sei dann auch nach der damaligen Marktlage realistisch gewesen, während der von 66,04 DM/qm für den durchschnittlichen Leser nicht erkennbar gewesen sei. Für das zweite Fondsobjekt Appartementhaus seien 222,7 qm Technikflächen zu Unrecht als vermietbar angesehen worden, wodurch die Quadratmetermiete von 23,33 DM auf 23,88 DM steige, was ebenfalls einen schwerwiegenden Prospektfehler darstelle.

- das vom Vermittler Mxxx verwendete persönliche Berechnungsbeispiel mit einer über eine bloße Anpreisung hinausgehenden unrealistischen Steigerung des Wertes des Anteils von 5 % p.a. und mit einer genauso unrealistischen prognostizierten Mietsteigerung von 4 % p.a. gerechnet habe statt mit einer vernünftigen und vorsichtigen Kalkulation. So würde bei diesen Steigerungen der Quadratmetermietpreis pro Monat für die Seniorenwohnanlage 2006 bei 101,60 DM gelegen haben, beim Appartementhaus bei 36,76 DM. Außerdem sei der Vervielfältiger zwischen Mieteinnahmen und angeblichem Immobilienwert von 21,3 im Jahr 1994 und 25,11 im Jahre 2003 völlig unrealistisch und völlig überhöht.

- - erstmaliger Vorwurf in der Berufung - die Fondsgesellschaft für den Erwerb der Fondsimmobilie nur 11(6).328.455 DM aufgewandt habe statt der aus der Zahlungsanweisung an den Treuhänder ersichtlichen 6.000 x 28.161 DM = 168.966.000 DM, was sich schon aus dem Prospekt selbst ergebe.

- der Vermittler Mxxx ihnen erklärt habe, dass sie die Anteile nach 12 - 14 Jahren wieder verkaufen könnten und deshalb keinerlei Risiko mit der Anlage verbunden sei. Damit seien sie nicht über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils aufgeklärt und obendrein aufgrund widersprüchlicher Prospektangaben in den Prospektteilen I und II massiv getäuscht worden, was einen schwerwiegenden Prospektfehler darstelle. Schon durch den Hinweis im Prospektteil II auf einen „Erwerb eines Immobilienanteils“ werde die Sensibilität des Anlegers hinsichtlich der Wiederverkäuflichkeit gesenkt. Die Formulierung „Mobilität von Anteilen“ sei der Knackpunkt der mangelhaften Aufklärung, denn durch das fehlerhaft benutzte Wort der „Beweglichkeit“ werde eben nicht auf eine Einschränkung der Veräußerbarkeit der Anteile hingewiesen, sondern überhaupt kein Bezug zu der Veräußerbarkeit hergestellt, denn auch gemäß der deutschen Sprache sei das Wort „mobil“ nicht mit verkäuflich gleichzusetzen. Die Angaben stünden also im krassen Widerspruch dazu, dass die Gesellschaftsanteile praktisch unveräußerlich seien und die Formulierungen im Prospekt würden dies verschleiern. Die Belehrung im Prospektteil II bringe ebenfalls keine Aufklärung. Es sei kaum möglich, eine Verbindung herzustellen zwischen einer Verkäuflichkeit eines Anteils an einem Immobilienfonds und einem „funktionierenden Anteilsmarkt“. Für den durchschnittlichen Anleger sei nicht nachvollziehbar, dass und warum Anteile an Immobilien nicht verkäuflich sein sollen. Der Hinweis auf eine eingeschränkte Mobilität von Anteilen helfe auch hier nicht weiter. Der Hinweis auf Preisabschläge verwische den angeblichen Risikohinweis noch mehr, so dass der Anleger dieser Passage nur verständnislos gegenüber stehen könne. Dessen sei sich der Initiator bei der Formulierung des Prospekts auch bewusst gewesen, wie Nr. 46/93 des Gerlach-Reports vom 19. November 1993 zeige. In Kombina-tion mit den Ausführungen des Versicherungsvertreters Kxxx zum Erwerb einer „Immobilie“, wie sie sich aus der erstinstanzlichen Zeugenaussage ergebe, sei eine Aufklärung über die fehlende Verkäuflichkeit eines Fondsanteils durch den Prospekt unmöglich.

- sie anhand der Prospektteile I und II (so der schriftsätzliche Vortrag im Gegensatz zur Anhörung der Kläger durch den Senat), anhand des persönlichen Berechnungsbeispiels sowie anhand der - erstmaliger schriftsätzlicher Vortrag in der Berufung, der von der Anhörung der Kläger durch den Senat abweicht - separat zu unterzeichnenden Zahlungsanweisung an den Treuhänder und damit mit unzutreffenden Angaben zu den Vertriebskosten, nämlich dass diese 6% betragen würden, geworben worden seien. Tatsächlich seien Zahlungen in Höhe von weiteren 6 - 9%, evtl. auch mehr, nach teilweisem Vortrag der Kläger auch 9% oder 9% bis 10% oder in Höhe von 3.411 DM/Anteil geleistet worden. Selbst wenn diese von der WGS und nicht dem Fonds bezahlt worden seien, stelle es nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH einen schwerwiegenden Prospektfehler dar, dass über die ausgewiesenen Vertriebskosten hinaus weitere, etwa in die Grunderwerbskosten einkalkulierte, die Werthaltigkeit der Anlage berührende Provisionen gezahlt worden seien. Angesichts der engen Verflechtung zwischen WGS und Fonds sei hierüber aufzuklären gewesen. Außerdem folge die Täuschung daraus, dass die Gelder für die Zahlungen aus den Kaufpreiserlösen der WGS entnommen worden seien, was auch dann gelte, wenn die WGS die Zahlungen an die Vermittler geleistet habe, bevor sie Zahlungen vom jeweiligen Fonds erhalten habe, sie also die Vertriebskosten vorfinanziert habe, da der Ini-tiator bei seinen Zeugenvernehmungen nicht erläutert habe, wie die Vorfinanzierung erfolgt sein solle, die WGS sie aber auf jeden Fall zurückerstattet haben wollte, da sie für die Fondsimmobilien auch entsprechend kalkuliert habe. Eine physische Entnahme der Vertriebsunterstützung aus den Grunderwerbskosten des Anlegers werde vom BGH auch in der Entscheidung vom 10. Juli 2007 nicht gefordert. Im Übrigen lägen auch dann keine harten Kosten vor, wenn die Zahlung der Vertriebskosten aus den Einlagen der Anleger des vorhergehenden Fonds stammten, dafür aber die der Anleger des Fonds 32 für die Zahlung der Vertriebskosten an die Vermittler des Fonds 33 verwendet worden seien. Aus dem „Gewinn der WGS“ seien die Zahlungen entgegen den Aussagen des Initiators in anderen Rechtsstreiten keinesfalls geflossen. Die gesamten weichen Kosten hätten sich auf 19,4% belaufen. Daher liege nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH eine objektiv evidente arglistige Täuschung des Anlegers durch den Fondsprospekt vor. Außerdem folge aus der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH, dass allein schon haftungsbegründend sei, dass die harten Kosten geschmälert würden. Der Mitinitiator xxx, der gewusst habe, dass der Prospekt richtig zu sein habe, was i.Ü. auch seit Beginn der Prospekthaftungsrechtsprechung so sei, und der weiter gewusst habe, dass kein Vertrieb für die ausgewiesenen 6% arbeite, habe die Innenprovision wegen der Umsatzschädlichkeit selbst versteckt und daher gewusst, dass er rechtswidrig handele. Dann sei es kein Entschuldigungsgrund, wenn er sich keinen ausreichenden Rechtsrat eingeholt habe, indem er keinen unabhängigen Rechtsanwalt, sondern Mitglieder eines Beirats der WGS befragt habe. Zudem habe er gewusst, dass kontroverse Ansichten bestanden, und dann hätte er sich nicht auf eine der entgegengesetzten Auskünfte verlassen dürfen. Die Beklagte habe wie alle Banken die Zahlung weiterer Provisionen wie auch die sonstigen Einzelheiten zu den im Prospekt enthaltenen Angaben gekannt, was sich aus Protokollen der Vernehmung des Initiators vor anderen Gerichten ergebe, die das Landgericht entgegen der ausdrücklichen Vorgabe des XI. Zivilsenats des BGH rechtsfehlerhaft nicht verwertet habe. Außerdem hätten entgegen der Meinung des Landgerichts nicht sie die Kenntnis der Bank zu beweisen, sondern diese die Vermutung ihrer Kenntnis (also der der Bank) zu widerlegen.

- - neuer Vortrag in der Berufung, der aber zulässig sei, weil die erste Instanz den dort nicht gehaltenen Vortrag erkennbar für nicht erheblich gehalten habe - in die harte Position des Grunderwerbs von 28.161 DM/Anteil die weichen Kosten für die Mietgarantie in Höhe von 406 DM, eine Bürgschaftsgebühr von 1.053 DM und eine Finanzierungsvermittlungsgebühr von 702 DM einkalkuliert worden seien, was sich daraus ergebe, dass - insoweit unstreitig - diese Positionen bis Fonds 30 (an anderer Stelle des Klägervortrags bis Fonds 29) offen ausgewiesen worden seien und dafür der Grundstücksanteil 26.000 DM betragen habe, sie indes ab Fonds 31 bzw. 30 nicht mehr erschienen seien, dafür der Grundstücksanteil aber genau um die Summe dieser drei Positionen auf 28.161 DM/Anteil gestiegen sei. Dies habe die Werthaltigkeit der Anlage berührt und sei daher offenbarungspflichtig gewesen, wie sich aus dem Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 10. Juli 2007 (XI ZR 243/05 Rdnr. 16) ergebe. Demgegenüber habe der Anleger keinem der Prospektteile hierzu etwas entnehmen können, weswegen die Investitionen entgegen dem Prospekt vorgenommen worden seien. Weichkosten dürften nach der Entscheidung des III. Zivilsenats des BGH vom 29. Mai 2008 nicht einfach nach Belieben verschoben werden.

Der Täuschungsvorsatz des (Unter-)Vermittlers Mxxx als dem letzten Glied der Vertriebsstruktur ergebe sich daraus, dass er wegen des Anlagevermittlungsvertrags die Prospektangaben und die Angaben im persönlichen Berechnungsbeispiel zu prüfen gehabt, statt dessen aber Angaben ins Blaue hinein gemacht habe. Was die Täuschung über die Vertriebskosten anbelange, so habe der Vermittler - neuer Vortrag in der Berufung - schon selbst 6% erhalten und daher gewusst, dass die Angaben im Prospekt falsch gewesen seien, zumindest aber habe er nicht darüber aufgeklärt, dass er keine Informationen gehabt habe, ob die angegebenen Vertriebskosten richtig seien, und er habe auch seine eigene Provision den Klägern gegenüber nicht offengelegt, was ebenfalls Vorsatz begründe.

Die Kläger beantragen:

I. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart, AZ 25 O 474/06, vom 6.12.2007

wird aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt,

an die Kläger EUR 51.947,48 nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
Zug um Zug
gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter des WGS-Immobilienfonds Nr. 32, Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR Leonberg-Ditzingen, xxx xxx, geb. 11.11.1941, der WGS Wohnungsbaugesellschaft m.b.H. Stuttgart i.K.,
und
Abtretung der 2 Gesellschaftsanteile an dem WGS-Immobilienfonds Nr. 32, Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR Leonberg-Ditzingen,
an die Beklagte.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 06.12.2007, Geschäftsnummer 25 O 474/06 kostenpflichtig abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.

Ansprüche aus § 3 HWiG seien nach § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG ausgeschlossen. Auf die Fortdauer des Gesellschaftsvertrags, der ohnehin rechtlich etwas anderes darstelle als der Kaufvertrag über den Erwerb der Beteiligung, komme es nach der Entscheidung des EuGH nach den Aussagen der Mitglieder des XI. Zivilsenats des BGH Dres. Nobbe und Ellenberger nicht mehr an.

Eine Haftung aus Schadensersatz bestehe nicht, denn

- die Angabe zu den vermietbaren Flächen des Seniorenwohnparks sei zutreffend, da der Wohnpark - mit Ausnahme der Wohnungen selbst - gewerblich zur Betreuung der Senioren an den ASB vermietet werden sollte und auch worden sei. Ähnliches gelte für das Appartementhaus, das gewerblich betrieben werde, und im Rahmen dieser Vermietung könnten auch Technikflächen vermietet werden.

- die Angaben im persönlichen Berechnungsbeispiel zur Entwicklung von Mieten und Wert der Beteiligung seien Prognosen, von denen es sich von selbst verstehe, dass sie als Langzeitprognosen nicht verlässlich und auch ganz erhebliche Abweichungen möglich seien. So habe ein vom Bundesbauministerium mit in Auftrag gegebenes Gutachten Mietsteigerungen für den Zeitraum 1986 bis 1995 von 59% prognostiziert. Noch 1992 habe der Gerlach-Report der WGS bescheinigt, dass bei den Fonds 1 - 17 die Mieteinnahmen die prognostizierten Werte teilweise erheblich überstiegen hätten, beim besten Fonds um 53%. Dementsprechend enthalte der Prospektteil II einen Zeitungsausschnitt, dass sich in Stuttgart die Immobilienpreise seit Frühjahr um 10% erhöht hätten. Angesichts des boomenden Immobilienmarktes könne von einer objektiven Evidenz erst recht keine Rede sein.

- die bestrittene Zahlung von Innenprovisionen habe nicht offen gelegt werden müssen, weil hierdurch der vom Fonds an die WGS bezahlte Preis nicht die Schwelle von 200% des Vergleichswertes erreicht habe und auch sonst die Voraussetzungen für eine Pflicht zur Offenlegung von Innenprovisionen nach dem Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 10. Juli 2007 (XI ZR 243/05) nicht vorliegen würden, da die Zahlungen aus den marktorientierten Kaufpreiserlösen der WGS, damit ihren Geldern und ihrem Gewinn, nicht aber zu Lasten der Anleger des Fonds 32 erfolgt seien und auch die Werthaltigkeit der Fondsbeteiligung nicht beeinträchtigt worden sei. Zudem sei für die Anleger ohnehin nur der Einkaufspreis der Fondsimmobilien von Bedeutung, sie hätten auch keinen Anspruch da-rauf gehabt, dass sie die Immobilie zu einem um die Innenprovision reduzierten Preis erhalten. Ansonsten hätte die WGS auch alle weiteren 47 Kalkulationsposten offen legen müssen, womit Immobilienpreise nicht mehr vom Markt, sondern über Aufklärungspflichten von Gerichten bestimmt werden würden. Eine Offenbarungspflicht hätte selbst dann nicht bestanden, wenn die WGS - was bestritten werde - beabsichtigt habe, sich die Vorschusszahlungen an die Vermittler aus den Einlagen der Anleger zurückzuholen. Zudem ergebe sich aus dem Prospekt nirgends, dass dem in der Zahlungsanweisung ausgewiesenen Betrag von 26.000 DM/Anteil ( Anm. des Senats: richtig wären 28.161 DM) der anteilige Grundstückswert entspreche, während die Innenprovision doch auf S. 12 des Prospektteils II ausgewiesen sei. Falls aber eine Offenbarungspflicht bestanden habe, habe sich der Initiator hierüber in einem Rechtsirrtum befunden, da er bei den ihn beratenden Steuerberatern, Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern nachgefragt habe, diese eine Angabepflicht verneint hätten und da es damals - wie sie erstmals in der Berufung unter Zeugenbeweis stellt - keine Rechtsprechung gegeben habe, die unter diesen Umständen eine Aufklärungspflicht bejaht hätte. Auch die Vermittler hätten sich dann geirrt. Zumindest habe aber sie von der Zahlung der zusätzlichen Vertriebsunterstützung keine Kenntnis gehabt, wozu sie sich erstmals in zweiter Instanz auf Zeugen beruft.

- über die Risiken des Anteilsverkaufs seien die Kläger durch die Prospektübergabe am 15. November 1993 hinreichend aufgeklärt worden. Dieser sei nicht falsch, denn die Anteile seien veräußerlich und aus dem Prospekt ergebe sich auch nicht, dass ein solcher Verkauf immer und zu allen Zeiten und mindestens zu dem Preis machbar wäre, den die Kläger selbst gezahlt haben. Eine bestrittene Äußerung des Vermittlers, dass die Anteile nach 12 - 14 Jahren verkauft werden könnten, sei zudem nur eine unverbindliche Prognose.

- Miet- und Bürgschaftsgarantiegebühren sowie Finanzierungsvermittlungsgebühren seien bei diesem Fonds nicht mehr angefallen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2008 den Zeugen xxx Kxxx vernommen. Hierzu wird auf das Protokoll (Bl. 583 d.A.) verwiesen.

Die zulässige Berufung der Kläger bleibt ohne Erfolg. Die Klage ist nicht begründet. Rückzahlungsansprüche stehen den Klägern weder nach § 3 HWiG (nachstehend I.) noch als Schadensersatzanspruch gegen die Bank (nachstehend II.) noch im Wege des großen Rückforderungsdurchgriffs (nachstehend III.) zu. Auch die Voraussetzungen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs sind nicht erfüllt (nachstehend IV.).

Wie bereits das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat, steht den Klägern kein Anspruch aus § 3 Abs. 1 HWiG zu. Sollten sie jemals ein Widerrufsrecht nach dem HWiG gehabt haben, so ist dieses nach § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG einen Monat nach Rückzahlung des Darlehens an die Beklagte und Freigabe der Sicherheiten erloschen, also im Sommer 2003 (die Abtretung der Lebensversicherung hatte sich durch die Verwendung der Ablaufleistung zur Darlehenstilgung erledigt und die Gesellschaftsanteile hatte die Beklagte Anfang Juli 2003 freigegeben) und damit lange bevor die Kläger im Jahre 2006 den Widerruf erklärt haben.

§ 2 Abs. 1 S. 4 HWiG bestimmt nämlich, dass das Widerrufsrecht spätestens 1 Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt. Wie der Senat in seinen beiden, zur Veröffentlichung bestimmten Urteilen vom 8. Juli 2008 (6 U 274/06) und 15. Juli 2008 (6 U 8/06, ein Verfahren unter Beteiligung der Klägervertreter) entschieden und eingehend begründet hat, sind mit „beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung“ nur die Leistungen im Darlehensvertrag gemeint und nicht etwa die Leistungen auch in weiteren, mit dem Darlehensvertrag verbundenen Verträgen. Wie der Senat aaO dargelegt hat und worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, spricht kein einziges der herkömmlichen Kriterien der Gesetzesauslegung (Wortlaut, Systematik, teleologische Auslegung und Wille des historischen Gesetzgebers) für eine Einbeziehung solcher weiteren Verträge in die Betrachtung. Auch die mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsätze europarechtsfreundlicher Auslegung deutscher Gesetze helfen den Klägern nicht, denn der EuGH hat im Vorlageverfahren C - 412/06 nach Fertigung der Berufungsbegründung und entgegen der Auffassung des Generalanwalts entschieden, dass das europäische Recht es nicht erfordert, dass das Widerrufsrecht über die Rückzahlung des Darlehens hinaus besteht und dass das deutsche Recht, das dem Kunden einen weiteren Monat Bedenkzeit einräumt, sogar über die Vorgaben der Haustürrichtlinie hinausgeht (Rdnr. 48 des Urteils vom 10. April 2008 = ZIP 2008, 772, 774). § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG ist also nicht im Sinne eines Erfolgs der hiesigen Klage europarechtsfreundlich auszulegen.

Ist das finanzierte Geschäft für die Bestimmung des Zeitpunkts des Erlöschens eines Widerrufsrechts im Finanzierungsvertrag unerheblich, kommt es auf die von der Berufungsbegründung erörterte Frage nicht an, wann im Falle einer Beteiligung an der Fondsgesellschaft die beiderseitigen Leistungen erbracht sind (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 5. Mai 2008 II ZR 292/06 = ZIP 2008, 1018ff).

II.

Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte stehen den Klägern weder wegen einer fehlerhaften Belehrung über ihr Widerrufsrecht (nachstehend 1.) noch unter dem Gesichtspunkt der vermittlerorientierten (nachstehend 2.) noch im Wege der initiatororientierten (nachstehend 3.) Haftung zu.

1. Die Beklagte haftet auch im Wege des Schadensersatzes nicht dafür, dass sie eine unzutreffende Widerrufsbelehrung verwendet hat. Selbst wenn man es mit dem XI. Zivilsenat des BGH (Urteil vom 26. Februar 2008 XI ZR 74/06 Rdnr. 22 = ZIP 2008, 686, 689; aA OLG Stuttgart Urteil vom 11. April 2007 9 U 224/06 = WM 2007, 1121, 1122f) als möglich ansieht, dass die Bank fahrlässig gehandelt hat, wenn sie nicht schon im Jahre 1992 eine Belehrung verwandte, die sowohl das Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG als auch nach dem HWiG berücksichtigt hat bzw. wenn daran angeknüpft wird, dass die Belehrung noch nicht einmal den Anforderungen an das VerbrKrG genügt hatte, fehlt es doch an Vortrag der Kläger dazu, dass sie den Darlehensvertrag bei einer zutreffenden Belehrung auch tatsächlich innerhalb der Widerrufsfrist von damals einer Woche widerrufen hätten. Im Gegenteil ergibt sich aus ihrer Anhörung vor dem Senat, dass sie von der Anlage samt Finanzierung zunächst so überzeugt waren, dass sie keinen Grund für einen Widerruf gehabt hätten. Die Kläger sind in der Berufung dann auch nicht mehr ausdrücklich auf diesen in der Klage erhobenen Vorwurf zurückgekommen.

Weitere Pflichtverletzungen der Beklagten bzgl. bankspezifischer Pflichten sind nicht geltend gemacht und auch sonst nicht ersichtlich.

2. Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagte, weil diese sich wegen eines Verbundes ein schuldhaftes Verhalten des Vermittlers Mxxx zurechnen lassen müsste (st. Rspr. des XI. Zivilsenats des BGH seit dem Urteil vom 25. April 2006 im Verfahren XI ZR 106/05 Rdnr. 29f = BGHZ 167, 239, 250f), bestehen nicht.

Der XI. Zivilsenat hat zwischenzeitlich klargestellt, dass er nur vorsätzliches Verhalten zurechnet (Urteil vom 21. November 2006 XI ZR 347/05 Rdnr. 28 = ZIP 2007, 264, 267) und dass es für den vom Anleger nachzuweisenden Vorsatz auch keine Beweiserleichterungen geben soll. Darüber hinaus soll trotz der Herleitung der Haftung aaO (dort insb. Rdnr. 29 unter Verweis auf zwei Entscheidungen des III. Zivilsenates des BGH in WM 1978, 1154, 1155 und noch deutlicher WM 1979, 429, 431: „der Verkäufer und sein Verhandlungsvertreter“ sind nicht Dritte) nur das Verhalten des unmittelbar gegenüber dem Anleger tätig werdenden Vermittlers zugerechnet werden, nicht dagegen das von höheren Vermittlerstufen innerhalb eines Strukturvertriebs, die der Fondsgesellschaft und damit der Bank genauso zugerechnet werden könnten (wenn dies gewollt wäre, so hätte er im Urteil im Verfahren XI ZR 348/05 angesichts des in Rdnr. 8 referierten Vortrags der Parteien bei der Prüfung in Rdnr. 18 ff nicht nur auf den dortigen Vermittler der untersten Stufe abstellen dürfen, sondern auch auf den Mitinitiator xxx, der auch nach dem dortigen Vortrag „den Vertrieb in der Spitze organisiert“ hatte). Daran kann eine zudem zeitlich frühere Entscheidung des EuGH zur Zurechnung im Rahmen der Haustürrichtlinie nichts ändern.

Eine Haftung der Beklagten nach dieser Anspruchsgrundlage scheitert damit daran, dass die Kläger nicht beweisen können, dass der ihnen gegenüber tätig gewordene Vermittler Mxxx bei den ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen vorsätzlich gehandelt hätte.

a. Abzustellen ist (nur) auf xxx Mxxx als Vermittler der untersten Stufe.

Demgegenüber ist der Versicherungsvertreter Kxxx kein Vermittler, weil sich seine Beteiligung nach dem unstreitigen Vortrag der Kläger darauf beschränkte, dass er die Höhe ihres zu versteuernden Einkommens aufnahm und den Kontakt zu xxx Mxxx herstellte, ohne dass er in dessen eigentliche Werbung eingegriffen hätte. Dass der Zeuge Kxxx dennoch auch auf sich bezogen von einer Vermittlung sprach, ist dagegen eine unzutreffende rechtliche Wertung. Damit kommt es nicht darauf an, dass er bei seiner Vernehmung durch das Landgericht und durch den Senat angegeben hatte, dass er davon überzeugt gewesen sei, dass es sich um eine hundertprozentige Sache gehandelt habe, was in seiner Person Vorsatz ausschließt.

b. Eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler Mxxx vermag der Senat aber auch bei keinem der zahlreichen Vorwürfe der Kläger festzustellen:

aa. Die Beklagte haftet nicht im Wege der vermittlerorientierten Haftung dafür, dass im Wirtschaftsplan nicht vermietbare Flächen als vermietbar dargestellt und damit zugleich ein zu niedriger Quadratmeterpreis als Kalkulationsgrundlage vorgespiegelt worden wäre. Der - für eine Haftung der Beklagten erforderliche - Vorsatz des Vermittlers Mxxx ist nämlich weder hinreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Vergeblich wollen sich die Kläger darauf stützen, dass der Vermittler Mxxx aufgrund seiner Pflichten aus einem Anlagevermittlungsvertrag gehalten gewesen sei, den Prospekt auf Plausibilität zu prüfen, und dass er deshalb vorsätzlich gehandelt habe, weil er dem nicht oder nur unzureichend nachgekommen sei, aber trotzdem mit dem Prospekt gearbeitet habe. Wenn er - einerlei ob es sich um eine zentrale Frage der Anlageentscheidung handelt - einer solchen Pflicht nicht nachgekommen sein sollte, dann mag er fahrlässig gehandelt haben. Vorsatz hätte aber vorausgesetzt, dass er mit Wissen und Wollen seinen Pflichten nicht nachgekommen wäre und den pflichtwidrigen Erfolg vorausgesehen und in sein Wollen aufgenommen hätte. Das ist zwar bei Angaben ins Blaue hinein vielfach der Fall. Voraussetzung ist aber immer (BGH NJW-RR 1987, 436, 437 l. Sp.), dass es dem Handelnden an einer Tatsachenbasis fehlt. Hier hatte der Vermittler Mxxx indes gerade den umfangreichen Prospekt als Grundlage. Auf die Problematik waren die Klägervertreter auch in diesem Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Vorwurf der versteckten Innenprovision hingewiesen worden (Terminsverfügung S. 4 = Bl. 385 d.A.).

bb. Der Vortrag, dass die im Berechnungsbeispiel enthaltene Wertentwicklung des Fondsanteils von 5% p.a. bzw. der Mieten von 4% p.a. unrealistisch und übertrieben gewesen sei, führt ebenfalls nicht zu einem Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten über die vermittlerorientierte Haftung.

(1) Der Vortrag, dass der Vermittler Mxxx erkannt habe, dass die Prognose unzutreffend gewesen wäre und dies billigend in Kauf genommen habe, ist streitig und nicht unter Beweis gestellt. Soweit die Klägervertreter Vorsatz aus Angaben ins Blaue hinein begründen wollen, gelten die Ausführungen unter aa. entsprechend. Hier stand das zentral entwickelte Berechnungsprogramm als Tatsachenbasis zur Verfügung.

(2) I.Ü. liegt auch schon keine objektive Pflichtverletzung vor:

So schließt der auch hier im persönlichen Berechnungsbeispiel verwendete Unverbindlichkeitshinweis nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 21, bislang nur auf der Website des BGH abrufbar) von vorneherein jede Haftung für die der Prognose zugrunde liegenden Annahmen aus. Etwas anderes hätte nur dann gegolten, wenn bei der Umsetzung der Annahmen in die Berechnung handwerkliche Fehler unterlaufen wären. Das wird in diesem Rechtsstreit aber nicht behauptet.

Dazuhin wäre bei einer Prognose ohnehin zu beachten, dass ein breiter Prognosespielraum besteht (vgl. hierzu BGH Urteil vom 21. März 2006 XI ZR 63/05 Rdnr. 12 = ZIP 2006, 891, 892), denn entgegen der Auffassung der Klägervertreterin war eben nicht nur eine „vernünftige und vorsichtige Kalkulation“ geschuldet. Und jedenfalls bei einem solchen Prognosespielraum genügt der dazuhin noch bestrittene Klägervortrag, dass die Annahmen „unrealistisch“ hoch gewesen seien, aus Rechtsgründen nicht für einen schlüssigen Vortrag und damit die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens, zumal wenn sie wie hier im Rahmen dessen bleiben, was in den Vorjahren erzielt worden war. Auf diese rechtlichen Vorgaben hatte der Senat auf S. 2f der Terminsverfügung hingewiesen (Bl. 383f d.A.), ohne dass weiterer Vortrag erfolgt wäre. Dass die Annahmen im Rahmen der Steigerungen der Vorjahre blieben, ergibt sich dabei aus folgendem: Die Baupreise waren nach den öffentlich zugänglichen Angaben des Statistischen Landesamts Baden-Württemberg von 1989 bis 1992 um 19,7% gestiegen, mithin um durchschnittlich 6,2% p.a., und die Preise für baureifes Land im Landkreis Böblingen (Seniorenwohnpark) in diesem Zeitraum von 536 DM/qm auf 777 DM/qm, also sogar um 45%, mithin etwas mehr als 13 % p.a., bzw. im Landkreis Ludwigsburg (Appartementhaus) in diesem Zeitraum von 412 DM/qm auf 583 DM/qm, also um 42%, mithin etwas mehr als 12 % p.a.. Nach der gleichen Quelle stiegen die gerichtsbekannt träge reagierenden Bestandsmieten einschließlich Nebenkosten im Jahr 1990 um 4,1 %, im Jahr 1991 um 4,4% und im Jahr 1992 um 4,9%. Das Statistische Bundesamt weist für 1992 einen Anstieg des Teilindexes, der auch die Wohnungsmieten umfasst, von 8,9% aus. Ähnliches ergibt sich aus den von der Beklagten vorgetragenen und belegten Zahlen, wobei die Mietsteigerungen im persönlichen Berechnungsbeispiel von 37% über 10 Jahre deutlich hinter den 59% im Gutachten bzw. den 53% des besten WGS-Fonds zurückbleiben und selbst die höhere Steigerung des Anteilswerts im persönlichen Berechnungsbeispiel von (wegen der zwei Karenzjahre zu Beginn) 47,7 % und nicht - wie die Kläger berechnen 67,68% - die Vergleichszahlen nicht erreicht. Daran ändern die plakativen Zahlen aus S. 14f des Schriftsatzes vom 30. April 2007 (=Bl. 188f d.A.) zu den bei diesen Steigerungen im Jahr 2006 zu erreichenden Quadratmetermieten nichts, denn sie würden als völlig normal angesehen werden, wenn die prognostizierten Steigerungen tatsächlich eingetreten wären.

(3) Ohne Erfolg bleibt der Vorwurf, dass der Vervielfältiger zwischen Mieteinnahmen und Immobilienwert völlig unrealistisch und überhöht sei. Für 1994 standen Mieteinnahmen und „ Immowert “ (anteiliger Kaufpreis für die Fondsimmobilien) fest, so dass dem Vervielfältiger kein eigener Wert zukommt. Für 2003 handelt es sich um eine Prognose, die aus nicht zu beanstandenden Einsatzzahlen errechnet ist.

cc. Der gegen Ende der Berufungsinstanz erhobene Vorwurf der Kläger, dass entgegen den Angaben im Zahlungsplan schon nach dem Rest des Prospektes statt 28.161 DM pro Anteil und damit insgesamt (6.000 Anteile x 28.161 DM/Anteil =) 168.966.000 DM nur 11.328.455 DM (ohne Schreibfehler: 116.328.455 DM) für den Erwerb der Fondsimmobilien von der WGS aufgewandt werden sollten, kann schon deshalb keine Haftung der Beklagten begründen, weil er auf einer unvollständigen Erfassung des Prospektinhalts beruht. Zutreffend ist zwar, dass § 3 des Erwerbsvertrags über den Seniorenwohnpark einen Kaufpreis von (incl. MWSt) 116.328.455 DM ausweist (Prospektteil I S. 44). Daneben sieht der zweite Erwerbsvertrag über das andere Fondsobjekt Appartementhaus in dessen § 3 aber einen weiteren Kaufpreis von 56.322.000 DM vor (Prospektteil I S. 178), so dass sich nach Abzug der Mehrwertsteuer (siehe hierzu § 3 des Vertrags über den Erwerb des Seniorenwohnparks) der in der Zahlungsanweisung enthaltene Wert ergibt.

dd. Eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils liegt ebenfalls nicht vor.

(1) In der Klage ist zwar behauptet, dass der Vermittler erklärt habe, dass die Kläger die Fondsanteile nach 12 - 14 Jahren verkaufen könnten. Die Beklagte hat das aber bestritten und der Zeuge Kxxx als einziges von den Klägern benannte Beweismittel konnte den Vorwurf bei seiner Vernehmung durch das Landgericht nicht bestätigen - weil er sich an nichts mehr als die Tatsache des Hausbesuchs zuverlässig erinnern konnte.

(2) Den Klägern hilft auch nicht, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil des BGH vom 18. Januar 2007 III ZR 44/06 Rdnr. 16 = ZIP 2007, 636, 637; bestätigt durch Urteil vom 12. Juli 2007 III ZR 145/06 Rdnr. 11 = ZIP 2007, 1864, 1865) generell im Sinne einer absoluten Offenbarungspflicht über die eingeschränkte Fungibilität von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds aufzuklären ist. Denn die Aufklärung ist hier in concreto durch die Übergabe des Prospektes erfolgt, der entgegen der Meinung der Klägervertreter auf dieses Risiko hinreichend hinweist.

(a) Zwar haben die Kläger vorgetragen, dass sie den Prospektteil I erst am 29. November 1993 und den Prospektteil II überhaupt nicht erhalten hätten. Das nützt ihnen aber nichts, denn der von ihnen als Zeuge hierfür benannte Versicherungsvertreter Kxxx hatte bei der Vernehmung durch den Senat keinerlei positive oder negative Erinnerung an Prospekte mehr. Und für die mangelnde Aufklärung sind sie beweispflichtig (BGH Urteil vom 11. Mai 2006 III ZR 205/05 Rdnr. 7 und 10 = ZIP 2006, 1449, 1450; Grüneberg in Palandt BGB 67. Auflage § 363 Rdnr. 1) und damit dafür, dass sie beide Prospektteile entgegen dem Vortrag der Beklagten, die sich auf die von den Klägern unterzeichnete Empfangsbestätigung stützt, nicht schon am 15. November 1993 erhalten haben. Daneben kommt es dann nicht noch darauf an, ob die Bestätigung eine Beweislastumkehr zur Folge haben würde (vgl. hierzu § 11 Nr. 15 lit. b AGBG = § 309 Nr. 12 lit. b BGB nF).

(b) Entgegen der Meinung der Klägervertreter ist die Aufklärung durch den Prospekt auch hinreichend.

Ohne Erfolg bleibt insb. der Vorwurf der Klägervertreter, dass durch den mehrfachen Verweis des Prospektteils II auf „Eigentum“ suggeriert werde, die Beteiligung der Kläger könne so veräußert werden wie eine Immobilie. Zwar heißt es bereits auf S. 7 des Prospektteils II (Teil des Anlagenkonvoluts K1 nach Bl. 14 d.A.) unter Ziff. 8 der „Punkte, die für den Erwerb sprechen“, dass der Immobilienanteil veräußert werden könne; direkt im nächsten Satz wird aber auf die „eingeschränkte Mobilität von Anteilen“ hingewiesen. Wenn die Kläger mit dem Begriff „Mobilität“ im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einer Immobilie nichts hätten anfangen können, so genügt der Prospekt auch insoweit den Anforderungen. Denn am Ende der S. 7 wird für solche Fälle gezielt auf das Chancen/Risiko Raster im Prospektteil I hingewiesen, in dem es (Prospektteil I S. 72) ausdrücklich heißt, dass derzeit kein funktionierender Anteilsmarkt für die Veräußerung von Anteilen bestehe. Das wird nachfolgend noch weiter dahingehend erläutert, dass der Anleger das Risiko trage, dass ein Verkauf seines Anteils gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag (Verlust) möglich sei. Es ist auch nicht noch weiter erforderlich, dass dargelegt wird, warum dem so sei. Für eine Risikoaufklärung reicht die Tatsache der schweren Veräußerbarkeit, die im Übrigen gerade nicht im Widerspruch zum Prospektteil II steht, denn in der Zusammenschau ist eindeutig, dass prinzipiell verkauft werden kann, dass aber erst ein Käufer gefunden werden muss, der zum einen überhaupt kaufen will und zum anderen zu einem Preis, wie ihn sich der Anleger als Verkäufer vorstellt. Wenn daneben noch der Begriff der „eingeschränkten Mobilität“ verwendet wird, schadet das nicht. Warum der Anleger in diesem Zusammenhang keine Verbindung zu einem „Anteilsmarkt“ herstellen können soll, erschließt sich nicht.

Es kommt noch hinzu, dass die Kläger nicht völlig unerfahren mit Immobilien waren. So hatten sie schon damals Mieteinnahmen. Dann muss ihnen beim nach ihren eigenen Angaben in ihrer Anhörung vor dem Senat noch im ersten Beratungstermin erfolgten Unterschreiben des Eintrittsantrags (Anlage K 3), aus dem deutlich hervorgeht, dass gerade kein einzelnes Seniorenappartement erworben wird, aufgefallen sein, dass es um einen Eintritt in eine GbR geht. Auch haben die Kläger in ihrer Anhörung eine Aussage des Vermittlers über den Verkauf ihrer „Anteile“ erwähnt. Damit kann sich der Senat zudem nicht davon überzeugen, dass der Vermittler Mxxx entsprechend der Aussage des Zeugen Kxxx, der sich an kaum mehr als die Tatsache des Hausbesuchs erinnern konnte, von einem Kauf einer Wohnung gesprochen hätte.

(c) Die Übergabe des Prospekt erfolgte auch hinreichend lange vor der Anlage (vgl. hierzu BGH Urteil vom 12. Juli 2007 III ZR 145/06 Rdnr. 9 = ZIP 2007, 1864).

Da die Prospektübergabe mangels Beweis des Gegenteils durch die Kläger am 15. November 1993 erfolgt war, hatten sie bis zu ihrem notariellen Beitrittsangebot am 19. November 1993 mindestens 3 Tage, nämlich den 16., 17. und 18. November, um den Prospekt durchzuarbeiten. Zwar hätten ernsthafte Zweifel bestehen können, ob dieser Zeitraum genügt hätte, wenn die Kläger lediglich den 243 Seiten dicken Prospektteil I zur Verfügung gehabt hätten. Da der Senat aber aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon auszugehen hat, dass sie auch den Prospektteil II zur Verfügung hatten, waren sie wegen der dortigen Seite mit den „Punkte(n), die für den Erwerb sprechen" sollten und dem auf ihr enthaltenen Verweis auf das Chancen/Risiko Raster des Prospektteils I indes ohne weiteres in der Lage, innerhalb von 3 Tagen auf den entscheidenden Teil des Prospektteils I zurückgreifen. Das gilt auch dann, wenn es sich um 3 Arbeits tage handelte.

(3) I.Ü. fehlt es auch an hinreichenden Vortrag, dass dem Vermittler diese Problematik bekannt gewesen wäre. So kann der Vortrag auf S. 14 des Schriftsatzes der Klägervertreter vom 8. August 2007 (=Bl. 268 d.A.), dass der Vermittler Mxxx „wusste bzw. hätte wissen müssen“, dass diese Angaben zur uneingeschränkten Veräußerbarkeit falsch seien, zu Lasten der vortragspflichtigen Kläger nur Fahrlässigkeit begründen. Und allein dass im Zeitraum der Vermittlung eine Nummer des Gerlach-Reports erschien, die auf eine solche Problematik hinwies, sagt noch nicht, dass der Vermittler ihn abonniert, gelesen oder sonst von seinem Inhalt Kenntnis erlangt gehabt hätte.

(4) Aus dem Urteil des Senats vom 14. November 2006 (6 U 22/06 S. 26 = WM 2007, 203, 207) ergibt sich nichts anderes. Dort war eine Werbung des Vermittlers mit falschen Angaben zur Veräußerbarkeit als unstreitig zu behandeln und ist auf der Grundlage des Anlegervortrags zudem nur Fahrlässigkeit festgestellt worden.

ee. Auch eine Haftung der Beklagten über den Vermittler im Zusammenhang mit Vertriebskosten scheidet schon mangels hinreichenden Vortrags zu seinem Vorsatz aus.

(1) Allerdings könnte von einem nicht durch einen Rechtsirrtum ausgeschlossenen Vorsatz des Vermittlers ausgegangen werden, wenn dieser selbst und ohne nähere Aufklärung durch die oberen Vermittlerebenen lediglich aus einer Quelle die kompletten ausgewiesenen Vertriebskosten von 6% erhalten hätte. Denn bei einer solchen Situation sagt sich jeder Vermittler, dass auch die oberen Vermittlerstufen etwas für ihre Tätigkeit erhalten, so dass insgesamt mehr als die ausgewiesenen 6% bezahlt werden, und dann kann ein Vermittler auch keinem Rechtsirrtum über die Offenbarungspflicht einer von der Fondsinitiatorin bezahlten „Vertriebsbeihilfe“ erlegen sein, weil sich für ihn auf Basis seiner Kenntnis vom Sachverhalt eine solche Frage nicht stellt.

Solchen Vortrag haben die Kläger aber erst in der Berufung gehalten und er kann nicht mehr berücksichtigt werden, weil er streitig ist und nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO entschuldigt. Im Übrigen haben die Kläger auch keinen Beweis angeboten.

(a) Nach dem erst instanzlichen Vortrag der Kläger kann der Senat nur davon ausgehen, dass der Vermittler Mxxx eine Provision von 4% erhielt, wovon er ggf. eine Zuführungsprovision an den Versicherungsvertreter Kxxx weiterleitete. Das genügt nicht. Denn er kann sich gesagt haben, dass die ihm unbekannte Zahl von Zwischenstufen mit 2% zufrieden waren. Zumindest ist nicht mit solcher Deutlichkeit erkennbar, dass er von insgesamt mehr als 6% ausgegangen war, dass schon aus 4% auf einen Vorsatz des Vermittlers Mxxx geschlossen werden könnte. Aus dem von den Klägervertretern angeführten Urteil des III. Zivilsenats des BGH vom 22. März 2007 (III ZR 218/06 = ZIP 2007, 871, 872) ergibt sich nichts anderes, da der dortige Vermittler schon allein 8% erhalten hatte (Urteil Rdnr. 8).

Dass der Senat von einer Provision für den Vermittler Mxxx von 4% ausgehen muss, folgt aus dem damaligen Vortrag der Kläger, nämlich dass die unterste Vermittlerstufe eine Provision zwischen 4 und 8% erhalten haben soll. Zwar hieß es auf S. 5 des Schriftsatzes vom 30. April 2007 (Bl. 179) zunächst, dass die Spanne zwischen 5 und 8% gelegen habe; im späteren Schriftsatz vom 8. August 2007 (Bl. 266 d.A.) wurde dies dann aber auf zwischen 4 und 8% korrigiert. I.Ü. wäre bei beziehungslosem Nebeneinander beider Schriftsätze ebenfalls von dieser etwas größeren Spanne von 4% bis 8% schon deshalb auszugehen, weil die Kläger vortragspflichtig sind und Widersprüche in ihrem Vortrag daher zu ihren Lasten gehen. Mangels näheren Vortrags dazu, was der hier konkret tätig gewordene Vermittler xxx Mxxx erhalten hat, kann daher - wiederum zu Lasten der Kläger als darlegungspflichtiger Partei - nur von 4% als dem unteren Ende der Spanne ausgegangen werden.

(b) In der Berufungsbegründung (dort S. 33 = Bl. 363 d.A.) tragen die Kläger zwar nunmehr statt einer Provisionsspanne erstmals einen festen Satz von 6% vor. Die Beklagte bestreitet die Höhe der Provisionszahlungen aber weiterhin und damit hätte der neue Vortrag nur dann zugelassen werden können, wenn er nach § 531 Abs. 2 ZPO zulässig wäre. Das ist indes nicht der Fall, insb. kann die Klägerseite ihn nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO entschuldigen.

100

(2) Auch hier scheidet ein auf Angaben ins Blaue hinein gestützter Vorsatz aus, weil sich die Angabe der 6% als gesamte Vertriebskosten aus dem Prospekt ergab und der Vermittler daher eine Tatsachengrundlage hatte. Ob der Vermittler Mxxx die Angaben hätte nachprüfen müssen, mag für die Frage einer Fahrlässigkeit eine Rolle spielen, nicht aber für den für die hier erörterte Haftung erforderlichen Vorsatz. Erst recht begründet es - entgegen der Meinung der Klägervertreter - keinen Vorsatz, wenn er seine eigene Provision den Klägern gegenüber nicht offen gelegt hat.

101

ff. Schließlich haftet die Beklagte auch nicht für vorsätzliche Falschangaben des Vermittlers zu den Kosten für die Miet- und Bürgschaftsgarantie der WGS sowie die Kosten für die Finanzierungsvermittlung.

102

(1) Erneut fehlt es an hinreichendem Vortrag zur Kenntnis des Vermittlers. Dies gilt insb. dafür, dass - was der Hauptvorwurf der Kläger ist - der Vermittler erkannt hätte, dass bei früheren Fonds solche Gebühren ausgewiesen gewesen waren. So hatte z.B. der Zeuge Kxxx schon bei der Vernehmung durch das Landgericht und damit, bevor die Kläger den Vorwurf erhoben, angegeben, dass er überhaupt nur einen Anteil am Fonds 32 „vermittelt“ habe.

103

(2) Letztlich kommt es darauf aber auch nicht an. Denn der Senat vermag bereits nicht zu erkennen, dass eine Offenbarungspflicht bestanden hätte, weshalb es auf die Zulässigkeit des erstmaligen Vorbringens in der Berufung auch nicht ankommt. Entgegen der Meinung der Klägervertreter genügt es für eine Offenbarungspflicht nämlich noch nicht allein, dass weiche Kosten im Grunderwerb verborgen werden. Solches folgt insb. nicht aus Rdnr. 16 des Urteil des BGH vom 10. Juli 2007 im Rechtsstreit XI ZR 243/05 (= ZIP 2007, 1852, 1854), denn das Verbergen stellt lediglich eine der für den erfolgreichen Vorwurf der Täuschung erforderlichen Voraussetzungen dar, wie schon der Verweis auf die Urteile des III. Zivilsenats des BGH vom 12. Februar 2004 zeigt. Dementsprechend reicht allein die Existenz einer Innenprovision von bis zu 15% - ebenfalls weiche Kosten - auch bei Ausweisung von Grunderwerbskosten nicht, um eine rechtlich relevante Täuschung zu begründen. Genau das und entgegen der Meinung der Klägervertreter nichts anderes ergibt sich aus dem Urteil des III. Zivilsenats des BGH vom 22. März 2007 (III ZR 218/06 Rdnr. 9 = ZIP 2007, 871, 872). Dieser Senat des BGH hat weiter, anders als die Klägervertreter meinen, in seinem Urteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 = WM 2008, 1205, 1208) nichts Abweichendes entschieden, da er dort die Grundsätze zur Innenprovision ausdrücklich noch einmal darstellt (Rdnr. 21) und betont, dass sich bei den Filmfonds nichts in harten Kosten verstecken lasse (Rdnr. 22). Die danach erforderlichen weiteren Voraussetzungen für eine Offenbarungspflicht liegen nicht vor:

104

(a) Da der Prospekt (unabhängig von einer Kenntnisnahme durch die Kläger) zu Kosten für diese Dienstleistungen im Gegensatz zu denen für den Vertrieb keinerlei Angaben enthält, kommt eine Haftung für explizite Falschangaben von vorne herein nicht in Betracht.

105

Das gilt auch für die Kosten für die Mietgarantie, selbst wenn es hierzu im Prospekt ausdrücklich heißt, dass hierfür eine Gebühr nicht erhoben werde. Das steht dem Ausweis einer bestimmten bezifferten Gebühr, die nur Teile der Kosten umfasst, nicht gleich. Vielmehr wird damit nur zum Ausdruck gebracht, dass der Anleger nicht noch zusätzlich zu seiner Einlage etwas bezahlen muss. Dass die WGS diese Leistung einkalkulieren muss, muss einem durchschnittlichen Anleger auch ohne besonderen Hinweis klar sein. Dementsprechend weiß jeder Reisende, der ein Allinclusive-Paket bucht, dass der Veranstalter auch dann Getränke in den Preis einkalkuliert hat, wenn ein ausdrücklicher Hinweis erfolgt, dass Getränke kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Daher geht auch der Hinweis der Klägervertreter fehl, dass mit dem Ausweis der Grunderwerbskosten von 28.161 DM/Anteil eine ausdrückliche, aber falsche Angaben zu harten Kosten vorhanden sei, an die angeknüpft werden könne. Auch hier gilt, dass die Zahlen im Prospekt zunächst stimmen und keine Investition entgegen den Angaben im Prospekt erfolgt ist, denn die Fondsgesellschaft hat an die WGS für den Erwerb der Immobilien tatsächlich 28.161 DM/Anteil gezahlt und was die WGS dann mit dem Geld macht, unterliegt nur eingeschränkt der Aufklärung.

106

(b) Genauso scheidet eine Haftung wegen einer Verletzung einer absoluten Offenbarungspflicht aus.

107

Ausgangspunkt ist auch insoweit, dass die Mitinitiatorin WGS nicht von vorneherein verpflichtet war, ihre Kalkulation offen zu legen, sondern dass diese zunächst einmal ihr Geschäftsgeheimnis ist. Es gilt nichts anderes als für Banken und deren Zinskalkulation (vgl. hierzu: BGH Urteil vom 3. Juni 2008 XI ZR 131/07 Rdnr. 26 a.E., bislang nur auf der Website des BGH verfügbar). Zwar gelten bei der hier vorliegenden engen Verbindung von Fondsmitinitiatorin und Fonds sowie einer Werbung mittels Prospekts Ausnahmen, wie sie der III. Zivilsenat des BGH in seinen Urteilen vom 12. Februar 2004 (III ZR 355/02 und III ZR 359/02 = BGHZ 158, 110, 116ff) für Vertriebskosten entwickelt hat. Die Anwendung dieser Grundsätze führt vorliegend aber gerade nicht zu einer Offenbarungspflicht. Denn die von den Klägern vorgetragenen Zahlen lassen nicht erkennen, dass die Kosten so hoch gewesen wären, dass ein durchschnittlicher Anleger mit dieser Größenordnung nicht zu rechnen gehabt hätte.

108

Das gilt zunächst für die Kosten der Mietgarantie, denn diese belaufen sich auf 6,15% der garantierten Mieten. Für die Mietbürgschaft der WGS sollen nach dem streitigen Klägervortrag nämlich Kosten in Höhe von 406 DM pro Anteil angefallen sein. Dafür übernahm die WGS eine Mietgarantie für 5 Jahre, also 60 Monate zu je 110 DM und damit 6.600 DM, wobei es sich um die sog. erweiterte Garantie handelt, bei der Zahlungen bereits vor Fertigstellung des Objekts erfolgen. Dass der dafür verlangte Prozentsatz über dem üblichen läge, vermag der Senat nicht zu erkennen und die Kläger haben trotz Hinweises auf S. 6 der Terminsverfügung auf diese Problematik (= Bl. 387 d.A.) hierzu nichts weiter vorgetragen. Daher kann i.Ü. auch offen bleiben, ob der bisher gehaltene wie auch weiterer Vortrag überhaupt nach § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig gewesen wäre.

109

Ähnliches gilt für die Kosten für die Bürgschaft, also die Übernahme einer Bürgschaft durch die WGS gegenüber der Bank, die den Anlegern das Darlehen für die Bezahlung der Einlage gewährte. Mangels anderen Vortrags der Kläger ist davon auszugehen, dass die Bürgschaft die gesamte mögliche Laufzeit des Darlehensvertrags über 35.240 DM/Anteil und somit 20 Jahre abdecken sollte. Dem stehen Kosten von 1.053 DM/Anteil gegenüber und damit von knapp 3% für die gesamte Laufzeit. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Bürgschaftsgebühr von ca. 0,15%/Jahr der Bürgschaftssumme übermäßig hoch wäre. Eigenen Vortrag haben die Kläger auch hierzu trotz Hinweises des Senats in der Terminsverfügung (mit etwas geringeren Zahlen) nicht gehalten.

110

Sollten Finanzierungsvermittlungskosten angesichts des Geschäftsmodells der WGS überhaupt angefallen sein, so wären die von den Klägern hierfür behaupteten Kosten von 702 DM/Anteil = 2% nach Kenntnisstandes des Senats ebenfalls nicht übermäßig hoch.

111

3. Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der initiatororientierten Haftung scheidet ebenfalls aus.

112

a. An sich haftet die Bank nach dem Grundsatzurteil des XI. Zivilsenats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 Rdnr. 51 = BGHZ 168, 1, 22) zwar nicht nur für den Initiator, sondern auch für Vermittler und Prospekt. In Verbundfällen kommt die Haftung des untersten Vermittlers indes nicht zum Tragen, weil sich diese Rechtsfigur zum einen nur auf Personen beziehen soll, die außerhalb des Verbundes stehen, und zum anderen bei Vorsatz des untersten Vermittlers eine Haftung über die vermittlerorientierte Haftung auch ohne Wissen der Bank greift. Mittlere und obere Vermittlerstufen werden kaum gegenüber dem Anleger tätig werden und wenn, dann dürfte eher der Initiator vorsätzlich handeln. Und der Prospekt kann nicht vorsätzlich handeln.

113

b. Die Haftung der Beklagten über diese Anspruchsgrundlage scheitert daran, dass schon objektiv keine Täuschung vorliegt oder sie jedenfalls nicht für den Beitritt der Kläger zum Fonds ursächlich wurde. Im Einzelnen:

114

aa. Die Beklagte haftet nicht im Wege der initiatororientierten Haftung dafür, dass im Wirtschaftsplan nicht vermietbare Flächen als vermietbar dargestellt und ein zu optimistischer Mietpreis angesetzt worden wäre.

115

(1) So trifft die Behauptung der Klägervertreter, Gemeinschaftsflächen im Umfang von 4.751 qm könnten nicht „gesondert vermietet werden“, bereits nicht den Kern, selbst wenn sie richtig wäre.

116

Denn in dem im Prospekt enthaltenen Wirtschaftsplan werden die Mieten für die Seniorenwohnanlage nicht mit DM/qm, sondern als Gesamtmieten pro Wohnung angegeben. Dazu heißt es im Wirtschaftsplan dann auch ausdrücklich: „166 Wohnungen incl. Umlage Gemeinschaftsflächen“. Er behauptet mithin schon nicht, dass die Gemeinschaftsflächen separat vermietet werden könnten.

117

Vor diesem Hintergrund kann aus der Flächenberechnung auf S. 233 des Prospekts, die einen solchen Hinweis nicht enthält, nichts abgeleitet werden, denn der Anleger hat den Prospekt insgesamt zur Kenntnis zu nehmen (BGH Urteil vom 14. Juni 2007 III ZR 300/05 Rdnr. 8 = WM 2007, 1507, 1508).

118

(2) Genauso wenig führt der Vorwurf zur Haftung, dass sich bei einer Berechnung des Quadratmeterpreises pro Seniorenwohnung 66,04 DM/qm ergeben würden, aber nur 42,47 DM/qm angemessen gewesen seien.

119

(a) Angesichts der aus dem Prospekt ersichtlichen Zahl von 300 Interessenten für 166 Wohnungen kommt es nicht auf eine abstrakte Quadratmetermiete an, sondern darauf, was diese Interessenten zu zahlen bereit waren.

120

(b) Selbst wenn man dem aber nicht folgen wollte, so wäre zu beachten, dass der Wirtschaftsplan ein prognostisches Element enthält, weil die Seniorenwohnanlage noch nicht fertig gestellt war, als der Prospekt herausgegeben wurde.

121

Zudem haben die Kläger zur entscheidenden Grundlage ihrer Berechnung der Quadratmetermiete von 66,04 DM keinen Beweis angeboten, nämlich dafür dass, entgegen dem Beklagtenvortrag und worauf auch schon das Landgericht zutreffend hingewiesen hatte, nicht wenigstens Teile der Gemeinschaftsflächen doch an den die Betreuung der Senioren übernehmenden ASB vermietet werden sollten, was zumindest bei den Räumen für die Pflegediensteinrichtungen denkbar und wirtschaftlich sinnvoll gewesen wäre. Dementsprechend enthält die nunmehr vorgelegte Mieterliste zum Wirtschaftsplan 2004 auch solche Mieteinnahmen und zwar vom ASB.

122

Aus dieser Mieterliste lässt sich i.Ü. ebenfalls nichts Zwingendes für die Behauptung der Kläger zu einer geringeren vermietbaren Fläche als im Prospekt angegeben entnehmen, da sie nur die vermieteten Einheiten aufführt und da der Wirtschaftsplan 2004 zudem nahe legt, dass zwischenzeitlich Umbaumaßnahmen stattgefunden haben („Finanzierung“ für die Pflegestationen 1 und 2), die zu Flächenverlusten geführt haben können. Dazuhin muss die Methode der Errechnung der vermietbaren Flächen im Wirtschaftsplan 2004 (100% = ca. 16.293 qm) nicht mit der im Prospekt gewählten Methode (100% = 23.020,5 qm) übereinstimmen, zumal der Wirtschaftsplan 2004 bei Nichtberücksichtigung der im Prospekt ausgewiesenen Gemeinschaftsflächen und Technikflächen des Appartementhauses (dazu noch unten (4) ) lt. Prospekt zu (13.311 qm - 4.751 qm + 9.709,5 qm - 222,7 qm=) 18.046,8 qm hätte kommen müssen.

123

Der von den Klägern zu führende Beweis zu den Grundlagen der Berechnung der Quadratmetermiete lässt sich weiter nicht mit dem Wirtschaftsplan im Prospekt selbst führen, da er eine sehr verkürzte Darstellung enthält und zusätzliche Mieteinnahmen aus der Vermietung der „Gemeinschaftsflächen“ unter den Begriff „Umlagen“ gefasst werden können, z.B. in dem Sinne, dass sich die Umlage aus dem Saldo von Aufwendungen für und Einnahmen aus diesen Flächen ergeben soll.

124

Schließlich fehlt eine Auseinandersetzung der Kläger mit dem Umfang der z.B. aus dem Flyer ersichtlichen Leistungen an die Senioren, die - wie auch die Kläger einräumen - einen höheren Mietpreis rechtfertigen als bei einfachen Mietwohnungen und womit der von den Klägern als angemessen angesehene Preis von 42,47 DM/qm gegriffen erscheint.

125

(3) Es kommt noch folgendes hinzu: Selbst wenn die Angaben zu den vermietbaren Flächen teilweise falsch sein sollten, so setzt - wie das Landgericht zu Recht betont hat - die Vermutung einer Kenntnis der Bank von einer (i.Ü. von den Klägern nachzuweisenden arglistigen) Täuschung eine objektive Evidenz voraus. Da die Kläger die Mietpreise pro Quadratmeter für angemessen halten (Schriftsatz vom 30. April 2007 S. 10 unten = Bl. 184 d.A.), die sich ergeben, wenn alle als vermietbar bezeichneten Flächen tatsächlich vermietbar sein sollten, muss sich diese Evidenz allein aus den Flächenabweichungen ergeben. Für die zweite Fondsimmobilie Appartementhaus soll die Abweichung schon nach dem Klägervortrag nur 2,5% der dortigen Flächen betragen (222,7 qm von 9.709 qm). Damit müsste ein wesentlicher Teil der von den Klägern als nicht vermietbar angesehenen 4.751 qm aus der Seniorenwohnanlage keinerlei Beitrag zum Mietertrag leisten, damit eine objektive Evidenz angenommen werden könnte.

126

(4) Der Vorwurf zu den angeblich nicht vermietbaren Technikflächen des Appartementhauses reicht angesichts der - bezogen auf die Gesamtflächen der Fondsimmobilien - marginalen und damit gerade nicht schwerwiegenden Abweichung nicht aus, um auch nur im Wege der Vermutung anzunehmen, dass eine solche Abweichung kausal geworden wäre. Daneben weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass bei einer Vermietung der Immobilie en bloc uU auch für solche Flächen etwas erzielt werden kann.

127

bb. Der Vortrag, dass die im Berechnungsbeispiel enthaltene Wertentwicklung des Fondsanteils von 5% p.a. bzw. für die Mieten von 4% p.a. unrealistisch und übertrieben gewesen sei, führt auch über die initiatororientierte Haftung nicht zu einem Schadensersatzanspruch der Beklagten, weil - wie oben unter 2. b. bb. ausgeführt - schon keine objektive Pflichtverletzung vorliegt. Es kommt daher nicht darauf an, dass in diesem Rechtsstreit unstreitig ist, dass die WGS mit den Einzelheiten des Berechnungsprogramms vertraut war.

128

cc. Auch der Vorwurf, dass der Fonds für den Erwerb der Fondsimmobilien von der WGS weniger aufwenden sollte als im Prospekt ausgewiesen, stimmt schon objektiv nicht und führt daher auch nicht zu einer initiatororientierten Haftung (siehe oben 2. b. cc.).

129

dd. Eine vorsätzliche Täuschung der Klägerin über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils lässt sich über eine initiatororientierte Haftung schon deshalb nicht begründen, weil der Prospekt ordnungsgemäß ist (siehe oben 2. b. dd.) und nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich ist, dass die für diese Haftung in Betracht kommenden Personen etwas von anderweitigen Aussagen der konkret tätig werdenden Vermittler gewusst hätten oder von einer verspäteten Übergabe der Prospekte.

130

Damit geht auch der Verweis auf die Meinung des Gerlach-Reports ins Leere und muss vom Senat nicht weiter kommentiert werden.

131

ee. Genauso wenig haftet die Beklagte für unzutreffende Angaben über die Gesamtprovisionen im Wege der initiatororientierten Haftung.

132

(1) Soweit die arglistige Täuschung darauf gestützt werden soll, dass die Kläger mit der falschen Angabe geworben worden seien, dass sich die Vertriebskosten insgesamt nur auf 6% belaufen würden, scheitert die Haftung daran, dass die Kläger schon nicht vortragen, geschweige denn beweisen können, dass sie diese Angabe zu den Vertriebskosten überhaupt zur Kenntnis genommen haben.

133

(a) Zwar enthält der Prospektteil II des Fonds ein abstraktes Berechnungsbeispiel, in dem Vertriebskosten von 1.839 DM/Anteil aufgeführt sind. Bei ihrer Anhörung durch den Senat haben die Kläger indes angegeben, dass dieser Prospektteil bei der Werbung nicht verwandt worden sei und sie ihn auch später nicht erhalten hätten. Soweit der Kläger bei seiner Anhörung durch das Landgericht erklärt hatte (S. 4 des Protokolls vom 23. August 2007, Bl. 282 d.A.), dass der Vermittler Mxxx „den Prospekt“ mitgebracht habe, ergab sich schon aus seinen dortigen weiteren Angaben, dass damit nicht der Prospektteil I gemeint sein konnte, weil dieser als der „dicke Prospekt“ erst später gekommen sei. Erst bei der Anhörung des Senats hat sich dann herausgestellt, dass der andere „Prospekt“ nicht der Prospektteil II war, sondern der sechsseitige Werbeflyer (Anlage zum Protokoll vom 1. Juli 2008, Bl. 587 d.A.), der Mieter für den Einzug in eines der Fondsobjekte werben sollte und daher kein solches Berechnungsbeispiel enthält. Dies geht der Unterschrift der Kläger unter die Anlage K 4 (Empfangsbestätigung für den Erhalt der Prospektteile) vor, zumal wenn die Kläger meinten, dass der Flyer der Prospektteil II sei.

134

An dieser Stelle muss der Senat vom Gegenteil dessen ausgehen, was unter 2. b. dd. für eine Haftung für eine mangelhafte Aufklärung über die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Anteile zugrunde gelegt wurde. Denn die Prüfung hat zunächst vom Klägervortrag auszugehen. Genügt dieser - wie hier bzgl. der Innenprovision - schon nicht für eine Haftung, kann der Klage mit diesem Vorwurf nicht statt gegeben werden. Genügt er - wie dort bei der eingeschränkten Veräußerbarkeit - dagegen, dann kommt es auf das Vorbringen des Beklagten an und wenn entscheidungserheblicher Klägervortrag streitig wird, dann müssen die Kläger ihn beweisen. Können sie das - wie dort - nicht, dann verlieren sie den Prozess bzgl. des dortigen Vorwurfs ebenfalls, auch wenn es bei jedem Vorwurf um denselben Sachverhalt geht und das Gericht bei beiden Vorwürfen jeweils das Gegenteil zugrunde zu legen hat.

135

(b) Schriftsätzlich hatten die Klägervertreter zwar behauptet, dass der Vermittler Mxxx mit den Klägern auch die Zahlungsanweisung an den Treuhänder auf S. 5 des Prospektteils I durchgegangen sei. Dieser Vortrag tritt aber hinter die Angaben der Kläger bei der Anhörung durch das Landgericht und den Senat zurück, denn es ist nicht ersichtlich, warum die Klägervertreter bessere Tatsachenkenntnisse über die Werbung der Kläger haben sollten, an der sie nicht beteiligt waren und für die sie ihre Informationen allein von den Klägern erhalten haben können (z.B. dazu z.B. Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 28. Auflage § 78 Rdnr. 7). So hatte der Kläger - wie schon erwähnt - beim Landgericht angegeben, dass der Prospektteil I erst später gekommen sei, womit er samt der darin abgedruckten Zahlungsanweisung bei der eigentlichen Werbung auch nicht durchgegangen worden sein konnte. Bei der Anhörung durch den Senat hat der Kläger dann das „später“ zwar dahingehend konkretisiert, dass der Vermittler Mxxx ihn beim zweiten Besuch mitgebracht habe. In diesem ging es aber schon nach dem Klägervortrag nur noch um die Unterzeichnung des Darlehensvertrags und die zugehörigen Sicherheiten, nicht mehr dagegen um die Anlage selbst und dementsprechend hat der Kläger dann auch bestätigt, dass er sich an die Zahlungsanweisung nicht erinnere. Das schließt es zugleich aus, dass die Kläger die Zahlungsanweisung wenigstens später in Abwesenheit der Vermittler im Rahmen einer eigenständigen Prospektlektüre zur Kenntnis genommen hätten oder dass sie - wie die Berufungsbegründung erstmals behauptet - die Zahlungsanweisung samt der darin enthaltenen Vertriebskosten als eigenständiges Formular durchgelesen hätten.

136

(c) Schließlich enthält zwar auch das konkrete Berechnungsbeispiel (Anlage K 1), das nach der Darstellung der Kläger Gegenstand der Beratung war, auf S. 2 und 3 neben vielen weiteren Zahlen auch „Vertriebskosten per Anteil“ von 1.839 DM. Der Kläger hat jedoch bei der Anhörung durch den Senat angegeben, dass die Daten auf S. 2 nur am Rande erwähnt wurden und von denen auf S. 3 nur das Gesamtergebnis interessiert habe. Was sie an Steuern im einzelnen absetzen könnten, hätten sie nicht mehr besprochen. Auch auf nähere Nachfrage konnte der Kläger nur pauschal von „Nebenkosten“ berichten, wobei der Zusatz, dass sie sich auf den Vermittler verlassen mussten, gegen eine Beschäftigung mit den Einzelheiten spricht. Selbst wenn man das Ergebnis der Anhörung der Kläger für einen schlüssigen Vortrag genügen lassen wollte, wäre er aber streitig und die Kläger könnten ihn nicht beweisen. Das Landgericht hat den Vermittler Kxxx als Zeuge vernommen und er konnte sich - was auch das übereinstimmende Ergebnis der Erörterung der Vernehmung dieses Zeugen durch den Senat zu einem anderen Vorwurf war - an nichts erinnern.

137

(2) Damit hätte eine arglistige Täuschung nur darauf gestützt werden können, dass eine absolute Offenbarungspflicht bestand, weil die Gesamtvertriebskosten über 15% lagen (vgl. hierzu z.B. BGH Urteile vom 12. Februar 2004 III ZR 359/02 = BGHZ 158, 110, 121 und vom 5. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 18 = ZIP 2007, 1401, 1403). Das war nach dem berücksichtigungsfähigen Vortrag der Kläger indes nicht der Fall.

138

(a) Der erstinstanzliche Vortrag der Klägervertreter nannte nebeneinander Gesamtvertriebskosten von bis zu 15%, genau 15% und mehr als 15% (so auch noch der letzte Schriftsatz in erster Instanz vom 8. August 2007 S. 4 und 6f = Bl. 258 und 260f d.A.). Damit war zu Lasten der Kläger als darlegungspflichtiger Partei davon auszugehen, dass die Gesamtprovision unter 15% lag und daher keine ungefragte Offenbarungspflicht bestand (so schon der Hinweis auf S. 3 der Terminsverfügung = Bl. 384 d.A.).

139

(b) Auch in der Berufung hat sich am Vortrag dieser Spanne möglicher Provisionen nichts geändert (vgl. nur die unterschiedlichen Zahlen auf S. 6 - 10 der Berufungsbegründung und S. 3f des Schriftsatzes vom 6. Juni 2008, Bl. 512f d.A.; in den Schriftsätzen vom 23. und 24. Juni 2008 ist einheitlich von 6 - 9% zusätzlicher Vertriebsunterstützung die Rede), so dass es nicht darauf ankommt, ob ein neuer, nunmehr einheitlicher Vortrag von mehr als 15% nach § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig wäre.

140

(3) Demgegenüber reicht es entgegen der Auffassung der Klägervertreter für eine Aufklärungspflicht auch nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH noch nicht, dass die „harten Kosten geschmälert“ werden. Es muss nochmals darauf hingewiesen werden, dass es grundsätzlich Sache eines jeden Verkäufers ist, wie er den Kaufpreis kalkuliert. Nur unter besonderen Umständen muss er Teile der Kalkulation offen legen. Für Innenprovisionen hat der III. Zivilsenat des BGH hierzu Grundsätze in seinen Urteilen vom 12. Februar 2004 entwickelt. Sein Urteil vom 29. Mai 2008 zu Verschiebungen innerhalb der weichen Kosten bei Filmfonds (III ZR 59/07 insb. Rdnr. 21ff = WM 2008, 1205, 1208) lässt nicht erkennen, dass er für die Innenprovision etwas ändern wollte (siehe schon oben 2. b. ff. (2) ). Dies hätte er allein auch nicht mehr können, da sich der XI. Zivilsenat des BGH inzwischen seiner Meinung angeschlossen hatte (§ 132 Abs. 2 GVG).

141

ff. Eine Haftung der Beklagten wegen einer arglistigen Täuschung über die Kosten für die Mietgarantie und Bürgschaft der WGS sowie die Kosten für die Finanzierungsvermittlung scheidet aus den oben genannten Gründen schon mangels objektiver Pflichtverletzung aus.

III.

142

Weiter können sich die Kläger, was sie auch nicht ausdrücklich tun, nicht mit Erfolg auf die vom II. Zivilsenat des BGH in seiner Entscheidungsserie vom 16. Juni 2004 (u.a. II ZR 395/01 = BGHZ 159, 280, 291f) entwickelten Grundsätze zum großen Rückforderungsdurchgriff stützen, also dass der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber auch Schadensersatzansprüche gegen u.a. Fondsinitiatoren entgegen halten kann.

143

Der XI. Zivilsenat des BGH hat die vom II. Zivilsenat des BGH entwickelten Grundsätze indes nicht übernommen, sondern meint, dass es für die Einbeziehung der Initiatoren in den Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff an einem dafür erforderlichen Finanzierungszusammenhang fehle (Urteil vom 11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 22 mwN, bislang nur auf der Website des BGH abrufbar). Zwar hält der erkennende Senat die Argumentation des XI. Zivilsenats des BGH insb. unter dem Gesichtspunkt der teleologischen Auslegung nach wie nicht für überzeugend (z.B. Urteil vom 14.11.2006 6 U 22/06 = WM 2007, 203, 205). Da die Gerichte außerhalb des OLG-Bezirks der neuen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH aber - soweit ersichtlich - einhellig gefolgt sind, gibt der Senat seine bisherige Rechtsprechung im Interesse einer bundesweit einheitlichen Rechtsprechung auf.

IV.

144

Den Klägern steht schließlich auch nach den Grundsätzen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs kein Anspruch auf Zahlung wenigstens eines Betrags in Höhe ihres Abfindungsguthabens gegen die Fondsgesellschaft zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche im Rahmen der vorliegenden Klage zu, den die Kläger ebenfalls nicht ausdrücklich geltend machen. Der Vortrag der Kläger reicht nicht einmal für eine fahrlässige Pflichtverletzung von einem solchem Gewicht, dass eine außerordentliche Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung aus wichtigem Grund möglich war (vgl. zu den rechtlichen Fragen das Urteil des Senats vom 15. Juli 2008 im Verfahren 6 U 8/06 unter B. I.).

145

So fehlt es beim Vorwurf der kreativen Flächenvermehrung schon an einer objektiven Pflichtwidrigkeit, zumindest aber an der Kausalität (siehe oben II. 3. b. aa). Die Prognosen zur Entwicklung des Wertes des Fondsanteils und der Mieten waren vom Prognosespielraum gedeckt (siehe oben II. 2. b. bb. (2) ) und stellten damit nicht einmal objektiv eine Täuschung dar. Der Prospekt ist nicht hinsichtlich der Verwendung der nach der Zahlungsanweisung auf den Erwerb des Grundstücksanteils von der WGS entfallenden Teils der Einlage falsch (oben II. 2. b. cc.). Die Kläger konnten weder beweisen, dass ihnen weiß gemacht worden wäre, dass sie ihre Anteile nach 12 - 14 Jahren ohne weiteres würden verkaufen können, noch dass sie nicht mittels Prospekts rechtzeitig über die eingeschränkte Veräußerlichkeit aufgeklärt worden wären (oben II. 2. b. dd.). Für eine außerordentliche Kündigung wegen der Gesamtvertriebskosten fehlt es an der Täuschung, denn sie konnten weder vortragen, dass (anders als im Verfahren 6 U 8/06) sie die ausgewiesenen 6% zur Kenntnis genommen hätten, noch hinreichend dazu, dass die Gesamtprovisionen die Grenze von 15% überschritten hätten (oben II. 3. b. ee). Und Mietgarantie- und Bürgschaftsgebühren sowie Kosten für eine Finanzierungsvermittlung waren nicht offen zu legen (oben II. 2. b. ff.).

146

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

147

Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen. Es fehlt eine grundlegende Entscheidung des BGH zur Anwendung des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG in Verbundfällen.

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 359/02 Verkündet am: 12. Februar 2004 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 675 Abs

bei uns veröffentlicht am 12.02.2004

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 355/02 Verkündet am: 12. Februar 2004 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche V

bei uns veröffentlicht am 21.03.2006

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 63/05 Verkündet am: 21. März 2006 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ______

bei uns veröffentlicht am 11.03.2008

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 68/07 Verkündet am: 11. März 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes ha

bei uns veröffentlicht am 25.04.2006

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 106/05 Verkündet am: 25. April 2006 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: j

bei uns veröffentlicht am 11.05.2006

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 205/05 Verkündet am: 11. Mai 2006 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 276 aF (F)

bei uns veröffentlicht am 16.05.2006

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 6/04 Verkündet am: 16. Mai 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: j

bei uns veröffentlicht am 05.05.2008

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 292/06 vom 5. Mai 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein FRIZI EWGRL 577/85 Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft werden f

bei uns veröffentlicht am 29.05.2008

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 59/07 Verkündet am: 29. Mai 2008 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 276 (Fa), 3

bei uns veröffentlicht am 03.06.2008

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 131/07 Verkündet am: 3. Juni 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ________

bei uns veröffentlicht am 08.07.2008

Oberlandesgericht Stuttgart

Tenor 1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 5. September 2006 – 8 O 407/05 – wird zurückgewiesen . 2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil ist vorläufig v

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

bei uns veröffentlicht am 11.04.2007

Oberlandesgericht Stuttgart

Tenor 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 12.10.2006 abgeändert : Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 59.876,92 Euro nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentp

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

Referenzen

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 9 Verzicht auf Steuerbefreiungen

(2) Der Verzicht auf Steuerbefreiung nach Absatz 1 ist bei der Bestellung und Übertragung von Erbbaurechten (§ 4 Nr. 9 Buchstabe a), bei der Vermietung oder Verpachtung von Grundstücken (§ 4 Nr. 12 Satz 1 Buchstabe a) und bei den in § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchstabe b und c bezeichneten Umsätzen nur zulässig, soweit der Leistungsempfänger das Grundstück ausschließlich für Umsätze verwendet oder zu verwenden beabsichtigt, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Der Unternehmer hat die Voraussetzungen nachzuweisen.

(3) Der Verzicht auf Steuerbefreiung nach Absatz 1 ist bei Lieferungen von Grundstücken (§ 4 Nr. 9 Buchstabe a) im Zwangsversteigerungsverfahren durch den Vollstreckungsschuldner an den Ersteher bis zur Aufforderung zur Abgabe von Geboten im Versteigerungstermin zulässig. Bei anderen Umsätzen im Sinne von § 4 Nummer 9 Buchstabe a kann der Verzicht auf Steuerbefreiung nach Absatz 1 nur in dem gemäß § 311b Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs notariell zu beurkundenden Vertrag erklärt werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 243/05 Verkündet am:

10. Juli 2007

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

HWiG § 1 Abs. 1 (Fassung 16. Januar 1986);

BGB §§ 123, 276 (Fb) (Fassung 1. Januar 1964)

a) Zur Kausalität einer Haustürsituation bei Vertragsverhandlungen des

Verbrauchers mit einem Angehörigen.

b) Die einen Fondserwerb finanzierende Bank ist unter dem rechtlichen

Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs von sich aus zur Aufklärung

über eine nicht im Prospekt ausgewiesene Provision grundsätzlich

nur dann verpflichtet, wenn eine versteckte Provision mitursächlich

dafür ist, dass der Erwerbspreis knapp doppelt so hoch ist wie der

Wert des Fondsanteils, so dass die Bank von einer sittenwidrigen

Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss

(vgl. Senatsurteil BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47). Eine Aufklärungspflicht

besteht unabhängig davon aber dann, wenn die Bank positive Kenntnis

davon hat, dass der Anleger von den Prospektverantwortlichen

über die Werthaltigkeit des Fondsanteils arglistig getäuscht wird, indem

aus seiner Einlage über die im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten

hinaus weitere Provisionen gezahlt werden.

BGH, Urteil vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den

Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger

und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 10. August 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Kläger Der begehrt die Rückzahlung sämtlicher aufgrund eines Darlehensvertrages an die beklagte Bank gezahlter Beträge sowie die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen ihn zustehen.

2: Sein Neffe, T. B. , der als Kapitalanlagevermittler für eine Vermittlungsgesellschaft tätig war, suchte den Kläger im Herbst 1994 in seiner Wohnung auf und bot ihm den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds an. In der Folgezeit unterzeichnete der Kläger eine Beitrittserklärung für zwei Fondsanteile des Fonds Nr. zum Preis von 31.716 DM pro Anteil, wovon nach dem Prospekt auf den Grunderwerb 28.161 DM, auf Vertriebskosten 1.839 DM, auf Grundbucheintragung etc. 650 DM, auf Beurkundung des Beitritts 364 DM und auf Treuhandgebühren 702 DM entfielen.

3: Finanzierung Zur seines Fondsbeitritts schloss der Kläger am 28. Oktober/9. Dezember 1994 einen Annuitätendarlehensvertrag über einen Nettokreditbetrag von 63.432 DM mit der Beklagten. Die Darlehensvaluta wurde weisungsgemäß zum Fondserwerb verwendet. Am 4. Juli 2002 widerrief der Kläger seine Erklärungen zum Abschluss des Darlehensvertrages sowie zum Fondsbeitritt unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz. Ferner macht er einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Information über den Fonds geltend.

4: Mit seiner Klage hat er die Rückzahlung sämtlicher auf den Darlehensvertrag geleisteter Zins- und Tilgungsbeträge sowie des einbehaltenen Disagios in Höhe von insgesamt 29.149 € zuzüglich Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen ihn hat. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 9.147,30 € zuzüglich 4% Zinsen seit dem 10. Juni 2003 wegen eines Verstoßes gegen §§ 4, 6 Abs. 2 VerbrKrG a.F. stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte bis auf die Feststellung, dass er aus dem Darlehensvertrag ab Mai 2003 nicht mehr als 4% Zinsen schuldet, keinen Erfolg. Mit seiner - vom Senat zugelas- senen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, soweit es erfolglos geblieben ist.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6: Berufungsgericht Das hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

7: Kläger Der habe keinen über den wegen Verstoßes des Darlehensvertrages gegen §§ 4, 6 Abs. 2 VerbrKrG a.F. zugesprochenen Rückzahlungsbetrages hinausgehenden Anspruch gegen die Beklagte. Ein Anspruch aus § 3 HWiG scheide aus, weil er den Darlehensvertrag nicht wirksam gemäß § 1 HWiG widerrufen habe. Es fehle bereits nach dem eigenen Vortrag des Klägers an einer Ursächlichkeit der von ihm behaupteten und zu seinen Gunsten unterstellten Haustürsituation für den Abschluss des Darlehensvertrages. Aufgrund der Aussage des Klägers sei davon auszugehen, dass der Hausbesuch des Neffen nicht ursächlich für den späteren Vertragsschluss gewesen sei. Allein ursächlich sei danach gewesen, dass der Neffe aufgrund seiner Verwandtschaft als Vertrauensperson zu dem Geschäft geraten habe. Dies habe mit dem Ort der Verhandlungsaufnahme nichts zu tun.

8: Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Zwar sei aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung von einem verbundenen Geschäft zwischen Fondsbeitritt und Darlehensvertrag auszugehen, so dass der Beklagten gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren und Prospektverantwortlichen entgegengehalten werden könnten. Jedoch sei der Vortrag des Klägers zur falschen Nutzflächenberechnung nach §§ 529, 531 ZPO nicht zu berücksichtigen. Soweit nach dem Vortrag des Klägers über die im Prospekt ausgewiesene Provision von 6,08% hinaus tatsächlich eine Provision von 15% bis 16% gezahlt worden sei, treffe die Beklagte keine Aufklärungspflicht. Auch hätten die Prospektverantwortlichen von sich aus nicht darauf hinweisen müssen, da nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine solche Hinweispflicht erst ab einer Größenordnung von mehr als 15% bestehe, was hier nicht der Fall sei. Außerdem sei der Kläger nicht getäuscht worden, da im Prospekt ein Hinweis enthalten sei, dass neben den Vertriebskosten von 1.839 DM noch weitere Kosten anfielen.

II.

9: Berufungsgericht Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

10: 1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss verneint hat.

11: a) Ein Widerrufsrecht im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz zu seiner Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei ist nicht erforderlich, dass die besonderen Umstände der ersten Kontaktaufnahme die entscheidende Ursache darstellen; es genügt vielmehr, dass er durch die Kontaktaufnahme in einer Privatwohnung in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den ihm angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt war (BGHZ 123, 380, 393; 131, 385, 392; Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522; vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1581 und vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244, Tz. 14 m.w.Nachw.). Ob die Haustürsituation für den Abschluss des Vertrages jedenfalls mitursächlich war, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244, Tz. 14 und vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, 1997, Tz. 15 m.w.Nachw.).

12: Gemessen b) an diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Abschluss des Darlehensvertrages der Parteien nicht unter dem Eindruck einer für Haustürgeschäfte typischen Überrumpelungssituation zustande gekommen ist. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aufgrund der Erklärung des persönlich gehörten Klägers, wenn es nicht sein Neffe gewesen wäre, hätte er die Fondsanteile nicht gekauft, zu der Feststellung gelangt ist, dass ursächlich für den Vertragsschluss allein die Tatsache war, dass der Neffe des Klägers sein Gesprächspartner war und dass der Ort, an dem das Gespräch stattfand, keinen Einfluss auf die Entscheidung hatte. Diese tatrichterliche Würdigung ist vertretbar, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und beruht nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung.

13: 2. Soweit das Berufungsgericht den von der Revision allein noch geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlung wegen fehlerhafter Angaben über die Vertriebskosten im Prospekt verneint hat, hält dies rechtlicher Überprüfung nicht stand.

14: a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen oder Immobilienfondsanteilen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft allerdings nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben, etwa wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr. BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20; 168, 1, 19, Tz. 41). Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (Senatsurteile vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 16 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260, Tz. 39).

15: Gemessen b) an diesen Grundsätzen ist das Berufungsurteil rechtsfehlerhaft. Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt , dass eine Bank von sich aus zur Aufklärung über eine nicht im Prospekt ausgewiesene Provision grundsätzlich nur dann verpflichtet ist, wenn eine versteckte Innenprovision mitursächlich dafür ist, dass der Erwerbspreis knapp doppelt so hoch ist wie die der Wert des Fondsanteils , so dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 168, 1, 21, Tz. 47; vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524; vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225). Davon zu unterscheiden ist der vorliegende Fall. Der Kläger hat unter Vorlage des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 12. September 2003 in der Sache des Oberlandesgerichts K. betreffend den Fonds Nr. vorgetragen und in das Wissen des Zeugen N. gestellt, anders als im Fondsprospekt ausgewiesen seien an Kosten für den Vertrieb der Fondsanteile nicht nur 6,08%, sondern, wie von vornherein vorgesehen, insgesamt 15 bis 16% aus den Einlagen der Gesellschafter des Fonds Nr. aufgewandt worden. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Damit hat der Kläger eine arglistige Täuschung der Anleger durch die Prospektverantwortlichen und positive Kenntnis der Beklagten davon behauptet. Da die Beklagte sowohl die Verwendung von 15 bis 16% der Fondseinlage für Provisionen als auch ihre Kenntnis davon bestritten und behauptet hat, eine neben der im Prospekt ausgewiesene an die Vermittler gezahlte Vertriebsunterstützung sei nicht aus den Einlagen der Anleger, sondern aus dem Vermögen der W. GmbH, einer der Gründungsgesellschafterinnen des Fonds, erfolgt, hätte das Berufungsgericht dazu Feststellungen treffen müssen. Dies war entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht etwa deshalb entbehrlich, weil in dem Fondsprospekt neben den Vertriebskosten weitere Aufwendungen für Dienstleistungen durch Notare und Treuhänder aufgeführt sind. Die aus der Einlage zu bestreitenden Vertriebskosten sind im Prospekt mit 1.839 DM je Fondsanteil abschließend angegeben.

III.

16: angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird nunmehr Feststellungen dazu zu treffen haben, ob für den Vertrieb der Anteile des Fonds Nr. über die im Fondsprospekt ausgewiesenen Vertriebskosten von 1.839 DM je Fondsanteil hinaus aus den Einlagen der Anleger weitere, etwa in die Grunderwerbskosten einkalkulierte, die Werthaltigkeit der Anlage berührende Provisionen (vgl. BGHZ 158, 110, 121; BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 355/02, Urteilsumdruck S. 12, juris Tz. 33) gezahlt worden sind. Sollte dies in dem vom Kläger behaupteten Umfang geschehen sein, so liegt eine objektiv evidente arglistige Täuschung des Klägers durch den Fondsprospekt vor, über die die Beklagte den Kläger aufzuklären hatte, wenn sie davon positive Kenntnis hatte.

17: Diese Kenntnis wird nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 - 55; Urteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345, Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen , vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 443, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) widerlegbar vermutet, wenn die Beklagte mit Fondsprospektverantwortlichen in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Die Voraussetzungen für ein derartiges Zusammenwirken hat der Senat in seinen Urteilen vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 f., Tz. 53, 54), vom 26. September 2006 (XI ZR 204/04, WM 2006, 2347, 2350, Tz. 29, 30), vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 f., Tz. 20, 21), vom 19. Dezember 2006 (XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 155, Tz. 36), vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 874, 882, Tz. 53, 56) und vom 24. April 2007 (XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 f., Tz. 39, 40) näher dargelegt. Für die Frage, ob ein institutionalisiertes Zusammenwirken vorliegt, können der vom Kläger vorgelegte Rahmenvertrag der Beklagten mit der W. GmbH und das ebenfalls von ihm vorgelegte Protokoll vom 12. September 2003 über die Vernehmung des Zeugen N. in dem Verfahren OLG K. bedeutsam sein.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.01.2004 - 8 O 315/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 10.08.2005 - 7 U 54/04 -

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 08. Juli 2008 - 6 U 274/06

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 5. September 2006 – 8 O 407/05 – wird

zurückgewiesen .

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 50.355,- EUR

Gründe

Die Kläger hatten bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der V., zur Finanzierung ihrer Beteiligung an einem Immobilienfonds im Dezember 1988 ein Darlehen aufgenommen, welches sie im Januar 1999 vollständig ablösten. Sie verlangen von der Beklagten aufgrund Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HausTWG) sowie als Schadenersatz aus culpa in contrahendo (c.i.c.) Rückzahlung der um die Fondsausschüttungen verminderten Darlehenszinsen sowie Zahlung des Ablösebetrags, zuzüglich einer Verzinsung der aus ihren Eigenmitteln geleisteten Zahlungen.

Die Kläger traten im Dezember 1988 dem geschlossenen Immobilienfonds G. (W-Fonds Nr. X) als Gesellschafter bei und nahmen zur Finanzierung ihrer aus zwei Anteilen bestehenden Fondsbeteiligung ein endfälliges Darlehen in Höhe von nominal 68.696,- DM bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf. Dabei unterschrieben sie mit Datum 13.12.1988 den Eintrittsantrag für zwei Fondsanteile im Nennwert von jeweils 30.650,- DM sowie mit Datum 15.12.1988 den Darlehensvertrag, welchen die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Datum 29.12.1988 gegenzeichnete. Dem Darlehensvertrag war keine Widerrufsbelehrung beigefügt. Ihren Beitritt zur Fondsgesellschaft ließen die Kläger am 15.12.1988 notariell beurkunden. Darlehensvertrag und Fondsbeitritt sind verbundene Geschäfte.

Im Januar 1999 zahlten die Kläger das Darlehen mit Hilfe eines anderweitig aufgenommenen Darlehens vorzeitig zurück, worauf die Beklagte die von den Klägern gestellten Sicherheiten freigab.

In der Anspruchsbegründung vom 3.4.2006 erklärten die Kläger unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz den Widerruf ihrer auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen.

Wegen weiterer Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, wegen des streitigen Parteivortrags in erster Instanz sowie wegen der dort gestellten Anträge der Parteien wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat entschieden, dass ein Rückgewähranspruch der Kläger aus § 3 HausTWG nicht bestehe, weil das Widerrufsrecht der Kläger gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG erloschen sei, und ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus c.i.c. wegen unterlassener Widerrufsbelehrung nicht gegeben sei, weil jedenfalls die von den Klägern darzulegende und zu beweisende Kausalität der Pflichtverletzung für den Schadenseintritt nicht festgestellt werden könne.

Die Kläger haben gegen das Urteil des Landgerichts form- und fristgerecht Berufung eingelegt und begründet. Sie rügen die Verletzung materiellen Rechts und vertreten unter Erweiterung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterhin die Auffassung, dass ihr Widerrufsrecht nicht gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG erloschen sei, weil die vollständige Leistungserbringung im Sinne des Gesetzes frühestens dann vorliege, wenn der Darlehensnehmer wieder aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden sei. Die Entscheidung des Landgerichts, dass ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo nicht bestehe, greifen die Kläger in der Berufung nicht mehr ausdrücklich an.

Die Kläger stellen in der Berufung den Antrag,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Beklagte zur verurteilen, an die Kläger 50.354,73 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich seit Zustellung des Mahnbescheids (19.1.2005) zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die G. (W.-Fonds Nr. X).

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Bekräftigung und Vertiefung ihres bereits in erster Instanz gehaltenen Sachvortrags und nimmt dabei auch auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 10.4.2008 (C-412/06) Bezug, welche auf den Vorlagebeschluss des Senats vom 2.10.2006 (6 U 8/06) ergangen ist.

Wegen der Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien in der Berufung wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Kläger ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Die Kläger haben weder ein Anspruch auf Rückgewähr ihrer Leistungen aufgrund Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz (1.) noch einen Anspruch auf Schadensersatz aus culpa in contrahendo (2.) Intertemporal anzuwenden ist gemäß Art. 229 § 9 EGBGB das Haustürwiderrufsgesetz in der bis zum 30.9.2000 geltenden Fassung (Art. 229 § 9 EGBGB ist lex specialis zu Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB; vgl. BGH XI ZR 94/05 v. 13.06.2006).

1. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass den Klägern kein Rückgewähranspruch aus § 3 HausTWG zusteht, weil ihr - etwaiges - Widerrufsrecht gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG erloschen ist, so dass sie ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nicht mehr wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen konnten. Dabei kann offen bleiben, ob die - von der Beklagten bestrittenen - tatsächlichen Voraussetzungen einer für den Abschluss des Darlehensvertrags kausalen Haustürsituation vorlagen.

a) Die Kläger haben - unstreitig - das Darlehen im Januar 1999 vollständig zurückgezahlt, worauf - ebenfalls unstreitig - die Rechtsvorgängerin der Beklagten die von den Klägern gestellten Sicherheiten (Abtretung Lebensversicherung, Abtretung Lohn- und Gehaltsansprüche, Verpfändung Fondsbeteiligung) vollständig freigegeben hat.

Dass auch die darlehensfinanzierte Fondsbeteiligung der Kläger vollständig beendet und abgewickelt ist, kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Darlegungs- und beweispflichtig für eine Vollbeendigung der Gesellschaftsbeteiligung ist - weil dies im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG günstig für sie wäre - die Beklagte. Sie hat unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag der Kläger, sie hätten ihre Fondsmitgliedschaft außerordentlich gekündigt, in der Berufung lediglich vorgetragen, sie wisse nicht, ob die Beteiligung beendet sei. Es fehlt somit an einem hinreichenden Tatsachenvortrag der Beklagten, so dass es auch nicht darauf ankommt, ob die Kläger mit ihrem in der Berufung neuen Vorbringen, die Fondsbeteiligung sei in Wahrheit ungekündigt und bestehe bis heute fort, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert sind. Die Vollbeendigung der Gesellschaftsbeteiligung ist in erster Instanz nicht etwa unstreitig gewesen, denn die Kläger hatten über die Behauptung, sie hätten ihre Fondsbeteiligung gekündigt, hinaus nicht vorgetragen, dass sie aus der Gesellschaft ausgeschieden seien und ihr Abfindungsguthaben ausgezahlt worden sei.

b) Ist - wie vorliegend - die Widerrufsbelehrung unterblieben, so erlischt das Widerrufsrecht gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung. Nach dieser Regelung ging ein zunächst bestehendes Widerrufsrecht der Kläger bereits Anfang 1999 unter, nachdem die Kläger das Darlehen im Januar 1999 vollständig getilgt hatten und die Rechtsvorgängerin der Beklagten anschließend die von den Klägern gestellten Sicherheiten vollständig freigegeben hatte, so dass die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag restlos erfüllt waren.

Das Tatbestandsmerkmal der Leistungserbringung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG bezieht sich allein auf den Vertrag, der widerrufen werden soll, vorliegend also den Darlehensvertrag. Steht der Darlehensvertrag im geschäftlichen Verbund mit einem anderen Vertrag, vorliegend der Fondsbeteiligung, ist § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG nicht dahingehend auszulegen, dass es auch auf die vollständige Erbringung der Leistungen in dem verbundenen anderen Geschäft ankommt.

Dass die zur Tilgung des endfälligen Darlehens bestimmte und als Sicherheit an die Beklagte abgetretene Lebensversicherung der Kläger nicht im geschäftlichen Verbund stand, hat das Landgericht zutreffend entschieden. Die Feststellung des Landgerichts, dass die Versicherung bereits bestand, als die Kläger ihren Fondsbeitritt finanzierten, haben die Kläger in der Berufung nicht angegriffen. Damit fehlt es an dem für den Verbund erforderlich Finanzierungszusammenhang, wonach das Darlehen der Finanzierung des anderen Vertrags dienen muss (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG).

aa) Die Rechtsfigur des verbundenen Geschäfts wurde zwar erst mit Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG) zum 1.1.1991 in § 9 VerbrKrG gesetzlich geregelt. Gerade im Falle des Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz hat der Bundesgerichtshof den geschäftlichen Verbund jedoch auch auf Sachverhalte aus der Zeit vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes angewandt (vgl. BGH XI ZR 164/95 v. 17.9.1996 Rn 13 ff, zitiert nach juris; BGH XI ZR 197/95 v. 17.9.1996 Rn 13 ff, zitiert nach juris), so dass er auch vorliegend in Betracht gezogen werden könnte.

Auch waren hinsichtlich der Fondsbeteiligung als verbundenem Geschäft die beiderseitigen Leistungen - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht bereits mit dem Vollzug des Gesellschaftsbeitritts (Abschluss des Beitrittsvertrags und Zahlung der Einlage) vollständig erbracht, weil zu den im Beitrittsvertrag versprochenen Leistungen auch die mit der Beteiligung angestrebten wirtschaftlichen Vorteile gehören, insbesondere die Auszahlung von Gewinnanteilen oder die Zuweisung von steuerlich abzugsfähigen Verlusten (vgl. BGH II ZR 352/02 v. 18.10.2004 Rn 19, zitiert nach juris, für den Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft).

bb) Das Erlöschen des Widerrufsrechts gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG wird aber bereits durch Erbringung der Leistungen in demjenigen Vertrag bewirkt, der widerrufen werden soll, vorliegend also dem Darlehensvertrag. Eine Auslegung dahingehend, dass es auch auf die vollständige Erbringung der Leistungen in einem verbundenen anderen Geschäft ankommt, ist nicht geboten.

(1) Der Bundesgerichtshof hat die Frage bisher nicht entschieden. Allein für den Fall des Widerrufs einer Fondsbeteiligung hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs festgestellt, dass zu den im Beitrittsvertrag versprochenen Leistungen auch die mit der Beteiligung angestrebten wirtschaftlichen Vorteile gehörten, so dass die beiderseitigen Leistungen nicht bereits mit dem Vollzug des Gesellschaftsbeitritts vollständig erbracht seien (vgl. BGH II ZR 352/02 v. 18.10.2004, a.a.O.). Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in drei Fällen, in denen es entweder um kein verbundenes Geschäft ging (BGH XI ZR 134/02 v. 14.10.2003 Rn 19, zitiert nach juris) oder der Verbund infolge grundpfandrechtlicher Sicherung ausgeschlossen war (BGH XI ZR 54/04 sowie 66/04, jeweils v. 18.1.2005), entschieden, dass der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG eindeutig und einer richtlinienkonformen Auslegung nicht zugänglich sei. Der XI. Zivilsenat geht außerdem in ständiger Rechtsprechung (vgl. zuletzt BGH XI ZR 17/06 v. 24.4.2007, zitiert nach juris) davon aus, dass der Darlehensnehmer auch in Verbundfällen als Leistung das Darlehen erhält und nicht den Fondsanteil, und berücksichtigt - um die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers zu schützen - den Verbund erst bei der Bestimmung der Rechtsfolgen des Widerrufs.

(2) Der Gesetzeswortlaut von § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG ist eindeutig (so schon BGH XI ZR 134/02 v. 14.10.2003 a.a.O. und BGH XI ZR 54/04 sowie 66/04 v. 18.1.2005 a.a.O.). Er bezieht sich mit der Formulierung „beiderseits“ auf ein nur zweitseitiges Vertragsverhältnis. Den geschäftlichen Verbund kennt das Haustürwiderrufsgesetz nicht.

(3) Bei rechtssystematischer Betrachtung ergibt sich folgender Befund: Das Haustürwiderrufsgesetz enthielt keine Vorschriften über die Einbeziehung Dritter und geht durchgehend von einem rein zweiseitigen Verhältnis aus (§ 1 Abs. 1 HausTWG: „eines Vertrages“; § 3 Abs. 1 HausTWG: „jeder Teildem anderen Teil“; § 3 Abs. 4 HausTWG: „Der Kunde kann... von der anderen Vertragspartei verlangen“). Im übrigen sollte nach dem in § 5 Abs. 2 HausTWG zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers das Haustürwiderrufsgesetz neben dem zum Zeitpunkt der Fondsbeteiligung der Kläger geltenden Abzahlungsgesetzes (AbzG) und neben dem später in Kraft getretenen Verbraucherkreditgesetz gar nicht zur Anwendung kommen. Die Rechtsfigur des verbundenen Geschäfts war - wie bereits ausgeführt - von der Rechtsprechung zwar bereits während der Geltung des Abzahlungsgesetzes entwickelt (vgl. BGH XI ZR 164/95 v. 17.9.1996, a.a.O.; BGH XI ZR 197/95 v. 17.9.1999, a.a.O.) und vom Gesetzgeber sodann in das Verbraucherkreditgesetz als § 9 übernommen worden. Jedoch ergibt sich weder aus dem Abzahlungsgesetz noch aus dem Verbraucherkreditgesetz ein Hinweis darauf, dass § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG über seinen Wortlaut hinaus auf das im Verbund stehende andere Geschäft bezogen werden sollte. Es ist im Gegenteil so, dass die gesetzliche Regelung in § 9 des Verbraucherkreditgesetzes in Anwendung des Trennungsmodells (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, Bearbeitung 2001, § 9 VerbrKrG Rn 3) davon ausgeht, dass die verbundenen Rechtsgeschäfte im Ausgangspunkt selbständig nebeneinander stehen und dem Risiko der Aufspaltung der Geschäfte dadurch begegnet werden soll, dass der Widerruf nach dem Verbraucherkreditgesetz auch den verbundenen anderen Vertrag erfasst, § 9 Abs. 2 VerbrKrG, sowie die in einem der Geschäfte entstandenen Einwendungen im Wege des Einwendungsdurchgriffs auch im anderen Rechtsverhältnis geltend gemacht werden können, § 9 Abs. 3 VerbrKrG. Mit der grundsätzlichen Trennung der verbundenen Geschäfte steht es nicht in Einklang, die Leistungen in dem einen erst dann als vollständig erbracht anzusehen, wenn sie es auch im anderen sind; der in der Literatur vertretenen gegenteiligen Auffassung (vgl. MüKo/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rz. 54 für die Widerrufsfrist nach § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG, m.w.N.) tritt der Senat nicht bei. Hinzu kommt, dass das Verbraucherkreditgesetz, welches das Abzahlungsgesetz ablöste, für das in seinem § 7 geregelte Widerrufsrecht eindeutig davon ausging, dass dieses nur im Darlehensverhältnis bestand: Gemäß § 7 Abs. 2 VerbrKrG erlosch das Widerrufsrecht bei fehlerhafter Widerrufsbelehrung erst nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung, spätestens jedoch ein Jahr nach Abgabe der auf den Abschluss des Kreditvertrags gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers. Aus der Bezugnahme auf die Willenserklärung, die „auf den Abschluss des Kreditvertrags “ gerichtet war, einerseits und der Tatsache, dass die den Verbund regelnde Vorschrift des § 9 VerbrKrG die Regelung des Widerrufsrechts nicht modifizierte, andererseits, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber für das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz auch im Verbundfall nur auf das Darlehensverhältnis abstellen wollte.

(4) Auch die Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Gesetzes führt nicht weiter: Aus Gründen des Verbraucherschutzes besteht keine Notwendigkeit, § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG erweiternd auszulegen. Im Falle der Überrumpelung in einer Haustürsituation schützt das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz den Verbraucher bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen in jedem einzelnen der im Verbund stehenden Vertragsverhältnisse. Nach Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes hatte der Gesetzgeber im Darlehensverhältnis außerdem das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz zum Schutze des Verbrauchers vorgesehen. Ein anerkennenswertes Bedürfnis, den so geschaffenen Verbraucherschutz noch auszudehnen, besteht nicht.

(5) Das Gebot der europarechtskonformen Auslegung erfordert ebenfalls nicht, § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG so zu verstehen, dass mit "Leistung" sowohl diejenige im widerrufenen als auch diejenige im verbundenen Vertrag gemeint ist. Die europäische Richtlinie 85/577/EWG ('Haustürgeschäfterichtlinie' v.20.12.1985) steht einer nationalen Regelung, wie der des § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG, wonach für den Fall einer fehlerhaften Belehrung des Verbrauchers über die Modalitäten der Ausübung des Widerrufsrechtes vorgesehen ist, dass dieses Recht nicht später als einen Monat nach vollständiger Erbringung der Leistung aus einem langfristigen Darlehensvertrag ausgeübt werden kann, nicht entgegen (vgl. EuGH C-412/06 v. 10.04.2008, zitiert nach juris).

(6) Schließlich führt auch die Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Gesetzes nicht weiter. Die amtliche Begründung zum Gesetzentwurf des Bundesrates zu § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG (BT-Drucksache 10/2876, Bl. 12f ) befasst sich allein damit, dass dem Verbraucher durch Einräumung der Monatsfrist auch bei Bargeschäften ausreichend Gelegenheit gegeben werden soll, den in oder aufgrund einer Haustürsituation zustande gekommenen Vertragsabschluss zu überdenken. Damit war Gegenstand der gesetzgeberischen Erwägungen der Gesichtspunkt der Überrumpelung. Drittfinanzierung oder Verbund sind nicht erwähnt. Im übrigen sollte - wie schon ausgeführt - das Haustürwiderrufsgesetz neben dem Abzahlungsgesetz bzw. Verbraucherkreditgesetz nach dem in § 5 Abs. 2 HausTWG zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers gar nicht zur Anwendung kommen.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der der Senat beitritt und die er zur Vermeidung von Wiederholungen in Bezug nimmt, hat das Landgericht entschieden, dass den Klägern wegen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung kein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo zusteht.

Zu ergänzen bleibt, dass der Bundesgerichtshof inzwischen entschieden hat (BGH XI ZR 204/04 v. 19.9.2006 Rn 40 ff, zitiert nach juris), dass das Unterlassen der gemäß § 2 HausTWG vorgeschriebenen Widerrufsbelehrung nicht als bloße Obliegenheitsverletzung, sondern als echte Pflichtverletzung anzusehen ist, die zu einem Schadensersatzanspruch des Verbrauchers führen kann, wenn sie auf einem Verschulden des Unternehmers beruht und für den Schaden des Verbrauchers ursächlich geworden ist (zur Kausalität vgl. bereits BGH XI ZR 6/04 v. 16.5.2006 Rn 38, zitiert nach juris).

Die Ursächlichkeit des Fehlens der Widerrufsbelehrung für das Unterlassen des Widerrufs und die Entstehung des Schadens ist von den Klägern darzulegen und mangels Bestehens einer Kausalitätsvermutung voll zu beweisen. Hierzu haben die Kläger bereits in erster Instanz weder hinreichenden Vortrag gehalten noch Beweis angetreten; es ist nicht vorgetragen, dass und gegebenenfalls warum sie sich bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich für einen Widerruf entschieden hätten. In der Berufungsbegründung haben die Kläger keinerlei Ausführungen zu einem Schadensersatzanspruch mehr gemacht. Im übrigen hat sich der Kläger bei seiner Anhörung in der Verhandlung vor dem Senat dahingehend geäußert, dass seine Frau und er aufgrund der Empfehlung des Vermittlers von der Fondsbeteiligung überzeugt gewesen seien und keinen Zweifel daran gehabt hätten, die Anlage zu tätigen zu wollen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

IV.

Der Senat lässt gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO die Revision zum Bundesgerichtshof zu. Die Rechtsfrage, wie das Tatbestandsmerkmal der beiderseits vollständigen Leistungserbringung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HausTWG bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts zu verstehen ist, hat grundsätzliche Bedeutung, weil sie sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und höchstrichterlich nicht beantwortet ist. Außerdem wird diese Rechtsfrage in der Fachliteratur kontrovers diskutiert, so dass eine Revisionsentscheidung auch zur Fortbildung des Rechts erforderlich erscheint.

Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Mai 2008 - II ZR 292/06

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

II ZR 292/06

vom

5. Mai 2008

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: nein

FRIZI

EWGRL 577/85 Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Art. 5 Abs. 2, Art. 7

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft werden folgende Fragen zur Auslegung

des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt:

a) Ist die Bestimmung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom

20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen

geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass davon der Beitritt eines

Verbrauchers zu einer Personen-, einer Personenhandelsgesellschaft, einem Verein oder

einer Genossenschaft umfasst ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin besteht

, Mitglied der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossenschaft zu werden, sondern

- was vor allem bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds häufig

zutrifft - die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage oder

der Erlangung von Leistungen ist, die typischerweise Gegenstand von Austauschverträgen

sind?

b) Ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom

20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen

geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass sie einer nationalen

(richterrechtlichen) Rechtsfolge im Sinne des Art. 7 der Richtlinie entgegensteht, die besagt

, dass ein solcher in einer Haustürsituation erklärter Beitritt eines Verbrauchers im

Falle des Widerrufs des Beitritts dazu führt, dass der widerrufende Verbraucher einen auf

den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs berechneten Anspruch gegen die Gesellschaft

, den Verein oder die Genossenschaft auf sein Auseinandersetzungsguthaben,

d.h. einen dem Wert seines Gesellschafts-, Vereins- oder Genossenschaftsanteils im

Zeitpunkt des Ausscheidens entsprechenden Betrag erhält, mit der (möglichen) Folge,

dass er wegen der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft, des Vereins oder der

Genossenschaft entweder weniger als den Wert seiner Einlage zurückerhält oder sich ihnen

gegenüber sogar noch über den Verlust der geleisteten Einlage hinausgehenden

Zahlungspflichten ausgesetzt sieht, weil das Auseinandersetzungsguthaben negativ ist?

BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06 - OLG München

LG München I

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

beschlossen:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist die Bestimmung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass davon der Beitritt eines Verbrauchers zu einer Personen-, einer Personenhandelsgesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft umfasst ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin besteht, Mitglied der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossenschaft zu werden, sondern - was vor allem bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds häufig zutrifft - die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage oder der Erlangung von Leistungen ist, die typischerweise Gegenstand von Austauschverträgen sind? 2. Ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass sie einer nationalen (richterrechtlichen) Rechtsfolge im Sinne des Art. 7 der Richtlinie entgegensteht , die besagt, dass ein solcher in einer Haustürsituation erklärter Beitritt eines Verbrauchers im Falle des Widerrufs des Beitritts dazu führt, dass der widerrufende Verbraucher einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs berechneten Anspruch gegen die Gesellschaft, den Verein oder die Genossenschaft auf sein Auseinanderset- zungsguthaben, d.h. einen dem Wert seines Gesellschafts-, Vereins- oder Genossenschaftsanteils im Zeitpunkt des Ausscheidens entsprechenden Betrag erhält, mit der (möglichen ) Folge, dass er wegen der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossenschaft entweder weniger als den Wert seiner Einlage zurückerhält oder sich ihnen gegenüber sogar noch über den Verlust der geleisteten Einlage hinausgehenden Zahlungspflichten ausgesetzt sieht, weil das Auseinandersetzungsguthaben negativ ist?

Gründe:

1: I. Der Beklagte hat am 23. Juli 1991 aufgrund von Verhandlungen, die in seiner Privatwohnung geführt worden sind, seinen Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) erklärt. Gegenstand dieser aus 46 Gesellschaftern bestehenden Publikumsgesellschaft ist die Instandsetzung, Modernisierung und Verwaltung des Grundstücks B. straße 9 in B. .

2: In einem Vorprozess forderte die Klägerin als Geschäftsführerin der GbR vom Beklagten die Zahlung von Nachschüssen, die die Gesellschafterversammlung der GbR zur Beseitigung von Unterdeckungen beschlossen hatte. Im Laufe des Verfahrens hat der Beklagte seine Mitgliedschaft in der GbR fristlos gekündigt und die Beitrittserklärung nach § 3 HWiG (jetzt § 312 BGB) widerrufen. Die Klage ist im Vorprozess mit der Begründung abgewiesen worden, nach wirksamer Kündigung des Gesellschaftsbeitritts durch den Beklagten bestünden zwischen den Parteien lediglich noch Ansprüche nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Die Nachschussforderung sei daher nicht mehr selbständig einklagbar, sondern sie sei als unselbständiger Rechnungsposten in die infolge des Ausscheidens des Beklagten auf den Tag des Wirksamwerdens des Ausscheidens zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung einzustellen.

3: Die Klägerin hat dieser Rechtsansicht des Berufungsgerichts im Vorprozess Rechnung getragen und zum Stichtag 6. August 2002 eine Auseinandersetzungsrechnung erstellt, die ein negatives Auseinandersetzungsguthaben des Beklagten in Höhe von 16.319,00 € ausweist.

4: Der Beklagte betreibt gegen die Klägerin die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Vorprozesses. Die Klägerin hat mit ihrer Forderung gegen den Beklagten auf Zahlung des negativen Auseinandersetzungsguthabens die Aufrechnung gegen die Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss erklärt und im vorliegenden Rechtsstreit Vollstreckungsgegenklage erhoben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

5: II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6: Der zwischen den Parteien unstreitig erklärte und wirksame Widerruf der Beitrittserklärung des Beklagten zu der GbR nach § 3 HWiG führe zwar grundsätzlich zu einer Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft mit der Folge, dass der widerrufende Gesellschafter lediglich Anspruch auf sein Auseinandersetzungsguthaben habe. Dies gelte jedoch nicht, wenn die Auseinandersetzung zu einer Zahlungspflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft führe. Diese Folge verstoße gegen die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (HaustürgeschäfteRL ), da aus dieser klar hervorgehe, dass den Verbraucher infolge des Wider- rufs keine Verpflichtungen aus dem widerrufenen Vertrag mehr treffen dürften und empfangene Leistungen zurückzugewähren seien.

7: III. Die Entscheidung über die Begründetheit der Klage hängt davon ab, ob der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Ausgleich des negativen Auseinandersetzungsguthabens zusteht, nachdem dieser seinen Beitritt zu dem geschlossenen Immobilienfonds wirksam nach § 3 HWiG widerrufen hat.

8: 1. Nach nationalem deutschen (Richter-)Recht finden auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Personengesellschaft, zu dem ein Verbraucher durch mündliche Verhandlungen im Bereich seiner Privatwohnung bestimmt worden ist, die Vorschriften des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (jetzt: §§ 312, 355 ff. BGB) Anwendung (BGHZ 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, ZIP 2004, 2319, 2320; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255; v. 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 756; v. 18. April 2005 - II ZR 224/04, ZIP 2005, 1124, 1126). Dieser Rechtsprechung wird in der nationalen deutschen Rechtsliteratur weitgehend zugestimmt (siehe nur Althammer, BKR 2003, 280, 281; Louven, BB 2001, 1806, 1807; Armbrüster, ZIP 2006, 406, 407 ff. ; Renner, DStR 2001, 1988; Staudinger/Thüsing, BGB [2005] § 312 Rdn. 22; MünchKommBGB/Masuch, 5. Aufl. § 312 Rdn. 30; Erman/I. Saenger, BGB 12. Aufl. § 312 Rdn. 24; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 312 Rdn. 7; Bamberger/Roth/Ann, BGB 2. Aufl. § 312 Rdn. 8; a.A. Habersack, ZIP 2001, 327, 328; ders. ZIP 2001, 353, 356; Wagner, NZG 2000, 169, 171; kritisch auch Edelmann in Assmann/ Schütze, HdB d. Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 3 Rdn. 13; ders. DB 2001, 2434, 2435 f.; Krohn/C. Schäfer, WM 2000, 112, 122 f.). Die h.M. erkennt an, dass § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB) eine auf den Abschluss eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklärung voraussetze - was in der richtlinienkonformen weiten Auslegung des Begriffs der Entgeltlichkeit bedeutet , dass irgendeine Leistung des Verbrauchers vorliegt (BGH, Urt. v. 9. März 1993 - XI ZR 179/92, NJW 1993, 1594, 1595; Beschl. v. 7. Januar 2003 - X ARZ 362/02, NJW 2003, 1190, 1191) - und diese Voraussetzung bei dem Beitritt zu einer Gesellschaft grundsätzlich nicht erfüllt sei, da darin ein auf die Begründung der Mitgliedschaft gerichtetes organisationsrechtliches Geschäft liege. Sie begründet die Anwendbarkeit der genannten Regelung aber mit der Erwägung, dass der Zweck des Gesellschaftsbeitritts - vor allem trifft dies bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu - vorrangig in der Anlage von Kapital und nicht darin bestehe, Mitglied der Gesellschaft zu werden. Deswegen sei der Beitrittsvertrag einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung zumindest gleichzustellen (siehe nur BGHZ 133, 254, 261 f.; BGHZ 148, 201, 203; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 aaO S. 2320 m.w.Nachw.); ähnlich hat der Senat zur entgeltlichen Gewährung von Ferienwohnrechten im "Genossenschaftsmodell" unter Heranziehung des Umgehungsgedankens (§ 5 HWiG) argumentiert (BGH, Urt. v. 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, ZIP 1997, 511, 512).

9: 2. a) Widerruft der in einer sog. Haustürsituation beigetretene Gesellschafter seine Beitrittserklärung zu einem geschlossenen Immobilienfonds der hier vorliegenden Art (dasselbe Problem kann sich auch bei Immobilienfonds in Gestalt von Kommanditgesellschaften oder bei einem Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft stellen), sieht die nationale Rechtsprechung darin keinen ex tunc wirkenden Rücktritt von dem Gesellschaftsbeitritt, sondern behandelt die Erklärung als außerordentliche Kündigung, die folgerichtig nicht zu einer rückwirkenden Beseitigung der Gesellschafterstellung im Sinne einer grundsätzlich in § 3 HWiG für den Fall des Widerrufs vorgesehenen Rückabwicklung des Vertrages führt. Dementsprechend wird der widerrufende Gesellschafter bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung wie ein Gesell- schafter mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten behandelt, er ist zur Leistung seiner Einlage, soweit sie noch nicht vollständig erbracht ist, verpflichtet und nimmt bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens an den Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft teil (BGHZ 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.; 54; Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491). Mit dem Wirksamwerden des Ausscheidens tritt an die Stelle der Mitgliedschaft der Anspruch auf Zahlung des dem Verkehrswert des Anteils im Zeitpunkt des Ausscheidens entsprechenden Auseinandersetzungsguthabens. Dem ist die Literatur weitgehend gefolgt (Armbrüster, Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz - Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen S. 1, 17 ff.; Schubert, WM 2006, 1328, 1332 ff.; Lenenbach, WM 2004, 501, 503; Louven, BB 2001, 1807, 1808; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 892; Wallner, BKR 2003, 799, 800; a.A. Rolfing, NZG 2003, 854, 858; Renner, DStR 2001, 1988, 1989; N. Fischer, DB 2003, 83, 86; Strube, BKR 2003, 802, 803 f.; kritisch auch Hammen, WM 2008, 233 ff.).

10: b) Die Anwendung der Grundsätze über den fehlerhaften Beitritt kann daher für den nach § 3 HWiG widerrufenden Gesellschafter zum einen dazu führen, dass sein Abfindungsguthaben wegen während seiner Mitgliedschaft eingetretener, von ihm mitzutragender Verluste der Gesellschaft geringer ist als seine Einlageleistung; ihre Anwendung kann sogar, wie im vorliegenden Fall, dazu führen, dass wegen der von der Gesellschaft während der Dauer der Mitgliedschaft des Widerrufenden erwirtschafteten Verluste das Abfindungsguthaben negativ ist, der widerrufende Gesellschafter also nicht nur seine Einlage nicht zurückerhält, sondern seinerseits zu Zahlungen an die Gesellschaft verpflichtet ist.

11: 3. Diese Form der Abwicklung eines sog. fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts geht auf die Rechtsprechung bereits des Reichsgerichts (RGZ 57, 292, 297 f.) zurück. Sie trägt der Besonderheit des Gesellschaftsrechts Rechnung, dass - nachdem die Organisationseinheit erst einmal, wenn auch auf fehlerhafter Grundlage in Vollzug gesetzt worden ist - die Ergebnisse dieses Vorgangs, der regelmäßig mit dem Entstehen von Verbindlichkeiten verbunden ist, nicht ohne weiteres rückgängig gemacht werden können. Diese Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, der der fehlerhafte Gesellschaftsbeitritt gleichsteht (BGHZ 26, 330, 334 ff.; BGHZ 153, 214, 221; Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; v. 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, ZIP 2001, 1364, 1366), gehört zum "gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts" (BGHZ 55, 5, 8). Danach kommt bei vorhandener, aber fehlerhafter rechtsgeschäftlicher Grundlage der Gesellschaftsgründung oder des Gesellschaftsbeitritts nur eine Auflösung für die Zukunft, nicht aber die Rückabwicklung in Betracht. Die Wirksamkeitsdefizite bei der rechtsgeschäftlichen Grundlage, die nach den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts (z.B. §§ 119, 123 BGB) zur Unwirksamkeit führen, wirken nur vom Zeitpunkt ihrer Geltendmachung an. Hierin ist grundsätzlich ein gerechter Ausgleich zu sehen zwischen einerseits den Interessen der (anderen) Mitglieder am Bestand der Gesellschaft und der Gläubiger an der Erhaltung der Haftungsmasse, andererseits den Interessen ausscheidungswilliger Gesellschafter, sich auf die Fehlerhaftigkeit des Beitritts berufen zu können. Die gegenläufigen Interessen des Beitretenden, der Mitgesellschafter und der Gläubiger der Gesellschaft werden gleichmäßig berücksichtigt. Darin liegt die Eigenheit der gesellschaftsrechtlichen Konstellation. Die vermögensmäßigen Grundlagen der in Vollzug gesetzten, am Wirtschaftsleben teilnehmenden Gesellschaft würden beeinträchtigt, wenn fehlerhafte Gesellschaftsbeitritte entsprechend den bürgerlich-rechtlichen Folgen rückabgewickelt würden. Das erscheint nicht nur im Interesse der Gläubiger, sondern gerade auch der Mitgesellschafter unvertretbar, weil der Ausfall eines Gesellschafters zu einer höheren finanziellen Belastung der verbleibenden führen kann, mit der diese weder gerechnet haben, noch rechnen mussten. Hinzu kommt, dass die rückwirkende Vernichtung der Mitgliedschaft im Hinblick auf die zwischenzeitlich geschaffenen Rechtstatsachen, etwa aufgrund der unter Mitwirkung des widerrufenden Gesellschafters gefassten Beschlüsse, zu Schwierigkeiten führt, auf die die schuldrechtlichen Rückabwicklungsvorschriften nicht zugeschnitten sind (Sen.Urt. v. 11. März 1976 - II ZR 127/74, WM 1976, 475, 476; BGHZ 148, 201, 207; Goette, DStR 1996, 266, 267).

12: 4. a) Die Gründe, die grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrages bzw. des Gesellschafterbeitritts führen können, ergeben sich aus den allgemein bürgerlich-rechtlichen Regeln. Dazu gehören vor allen Dingen die Anfechtungstatbestände wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder Drohung (§§ 119, 123 BGB), Dissens (§ 154 BGB), die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung, die Mitwirkung Minderjähriger oder Geschäftsunfähiger sowie der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder gegen die guten Sitten (§ 138 BGB). Mit Ausnahme des Beitritts Minderjähriger oder Geschäftsunfähiger sowie des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten geht die Rechtsprechung stets davon aus, dass der Vollzug der Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zur Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts führt, das nur für die Zukunft durch Kündigung aufgelöst werden kann.

13: b) In den genannten Ausnahmefällen (Mitwirkung Minderjähriger oder Geschäftsunfähiger und Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB) hat die Rechtsprechung die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Beitritt deshalb abgelehnt, weil die Nichtanwendung der allgemeinen Regeln über Anfechtung und Nichtigkeit zu Ergebnissen führen würde, die mit höherrangigen rechtlich geschützten Interessen der Allgemeinheit nicht vereinbar sind bzw. den nach der Rechtsordnung gebotenen Schutz bestimmter Personengruppen verfehlen (vgl. nur BGHZ 62, 234, 241; 75, 214, 217 f.; 97, 243, 250). Die Grenze für die Anerkennung der in Vollzug gesetzten fehlerhaften Gesellschaft ist dort erreicht, wo die Beteiligten mit ihrer gemeinsamen Tätigkeit gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Die Rechtsordnung führte sich ad absurdum, würde sie das von ihr verbotene Geschäft nur deswegen als gültig behandeln, weil es von einer gesellschaftsrechtlich verbundenen Gruppe betrieben wird. Entsprechendes gilt für die Gesellschaften, deren Zweck gegen die guten Sitten verstößt (BGHZ 55, 5, 9 f.). Gleichermaßen überwiegendes Gewicht kommt dem Schutz geschäftsunfähiger oder nicht voll geschäftsfähiger Personen vor den Folgen ihrer ohne Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter geschlossenen Rechtsgeschäfte zu, was es rechtfertigt, deren Beitritt den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Unwirksamkeitsfolgen zu unterstellen.

14: c) Hingegen wird ein derart höherrangiger Schutzzweck in ständiger Rechtsprechung selbst dann verneint, wenn der Gesellschafter aufgrund einer arglistigen Täuschung zu dem Gesellschaftsbeitritt veranlasst worden ist (BGHZ 26, 330, 335; 63, 338, 344; 148, 201, 207; 159, 280, 291). Auch der arglistig getäuschte Gesellschafter kann die Unwirksamkeit seines Beitritts nur mit Wirkung ex nunc geltend machen. Eine andere Sichtweise, d.h. ein Abstellen auf die bürgerlich-rechtlichen Nichtigkeitsfolgen, würde nicht allein die Gläubigerinteressen vernachlässigen, sondern auch diejenigen der übrigen Gesellschafter ; gerade bei Publikumsgesellschaften findet sich die Erscheinung, dass diese Personen unter ähnlichen Bedingungen beigetreten und daher im Ausgangspunkt nicht weniger schutzwürdig sind, als der anfechtende Gesellschafter. Soweit diese nach den einschlägigen Regelungen den Widerruf nicht mehr erklären können, müssten sie nicht nur die Folgen ihres eigenen, von einer fehlerhaften Willensbildung getragenen Beitritts tragen, sondern auch noch die auf den widerrufenden Gesellschafter entfallenden Lasten mittragen. Sie sind ferner dem sog. "Windhundrennen" ausgesetzt, wie unten noch auszuführen ist. Denn durch den rückwirkenden Wegfall einiger Gesellschafter erhöhen sich die von den Einlagen der verbleibenden Gesellschafter abzuschreibenden Verluste und ebenso der Umfang evtl. zu leistender Nachschüsse im Falle der Überschuldung. Diese gegenüber einem schuldrechtlichen Austauschverhältnis bei weitem vielschichtigere Interessenlage rechtfertigt auch bei einem durch arglistige Täuschung veranlassten Gesellschaftsbeitritt die Anwendung der Grundsätze über den fehlerhaften Beitritt. In der Literatur hat diese Beurteilung im Wesentlichen uneingeschränkte Zustimmung erfahren (Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts I/1 S. 23 ff.; Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. § 105 Rdn. 353; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 705 Rdn. 340; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB 5. Aufl. § 105 Rdn. 212; Wiedemann, WM 1990, Beilage 8 S. 26 f.; Soergel/Hadding, BGB 12. Aufl. § 705 Rdn. 83).

15: Wenn aber selbst die Interessen des betrogenen Gesellschafters nicht als gewichtiger einzustufen sind als diejenigen des Rechtsverkehrs und der übrigen Gesellschafter, kann zugunsten desjenigen, der in der Haustürsituation - gesetzestypisch überrumpelt, also in der freien Willensbildung beeinträchtigt - seine Beitrittserklärung abgegeben hat, nach der von der überwiegenden Meinung im Schrifttum geteilten langjährigen Rechtsprechung des Senats schwerlich anderes gelten.

16: 5. Der Senat hat unter Beachtung - insbesondere - des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005 (Rs C-350/03 Schulte, ZIP 2005, 1959 ff.) und der sich hieran anschließenden Diskussion im Schrifttum inzwischen Zweifel, ob die aufgezeigten, nach deutschem Recht mit dem Widerruf der Beitrittserklärung zu einer Gesellschaft nach § 3 HWiG für den Verbraucher verbundenen Rechtsfolgen mit der Richtlinie 85/577/EWG in Einklang stehen, nach deren Art. 5 Abs. 2 die Anzeige des Rücktritts von den eingegangenen Verpflichtungen bewirkt, dass der Verbraucher aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen ist.

17: a) In der Rechtssache Rs C-350/03 hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass es nach Art. 7 der Richtlinie Sache der Mitgliedstaaten ist, die Rechtsfolgen des Widerrufs zu regeln, dass diese Befugnis aber unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts und insbesondere der Vorschriften der Richtlinie 85/577/EWG ausgeübt werden muss, die im Licht der Zielsetzung der Richtlinie und in einer Weise, die ihre praktische Wirksamkeit gewährleistet, auszulegen sind ("effet utile"). Die Mitgliedstaaten müssen zur Erfüllung ihrer Verpflichtung aus einer Richtlinie alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um die vollständige Wirksamkeit der Richtlinie gemäß ihrer Zielsetzung zu gewährleisten (Tz. 67, 69). In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie dahin zu verstehen ist, dass der Wegfall der Verpflichtungen des Verbrauchers sowohl für ihn als auch für seinen Vertragspartner eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands bedeutet (Tz. 88, 92).

18: b) Eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands erfolgt bei Anwendung der Grundsätze über den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt, wie unter III. 2. dargestellt, nicht.

19: Der Senat hält gleichwohl die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft im Falle des Widerrufs nach dem HWiG für geboten. Die Ursache für den Konflikt zwischen Verbraucherschutz und Gesellschaftsrecht liegt in den unterschiedlichen Ausrichtungen beider Rechtsgebiete. Das HWiG orientiert seine Regelungen an auf Gegenseitigkeit beruhenden Rechtsverhältnissen, d.h. an klassischen Austauschverträgen wie Kauf-, Werk- und Dienstverträgen, die der Verbraucher als Konsument abschließt. Dabei sind die Regelungen des HWiG von der Vorstellung geprägt, dass sich ein strukturell unterlegener Verbraucher und ein Unternehmer gegenüberstehen. Angesichts dessen hat die Anwendung des HWiG auf einen Gesellschaftsbeitritt Ausnahmecharakter. Sie führt zu einem Konflikt zwischen den Interessen des Anlegers und der Mit- gesellschafter bzw. der Drittgläubiger, der in der gesetzlichen Regelung keine Berücksichtigung, geschweige denn eine Lösung gefunden hat. Auf diesen Interessenkonflikt ist hingegen das Gesellschaftsrecht zugeschnitten. Die Interessen der Drittgläubiger finden Berücksichtigung. Die gesellschaftsrechtliche Sichtweise kann indessen den besonderen Schutz des Verbrauchers, soweit es nicht um die Lösung der Verbindung für die Zukunft geht, nicht gewährleisten. Der so beschriebene Konflikt zwischen dem HWiG und der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft beruht darauf, dass beide das Zusammentreffen von Verbraucherschutz und Gesellschaftsrecht nicht in den Blick nehmen.

20: Für die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft spricht nach Ansicht des Senats vor allem die Spezialität des Gesellschaftsrechts. Gesellschaften , die tatsächlich im Rechtsgeschäftsverkehr aufgetreten sind, begründen eine soziale Wirklichkeit, an der das Vertragsrecht nicht durch den schlichten Verweis auf die Nichtigkeit des Vertrages vorbeikommt (Flume, Allgemeiner Teil des BGB, I/1 S. 15 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. S. 136 f.). Gerade bei dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds zeigt sich, dass diese Berücksichtigung der sozialen Wirklichkeit ihrerseits verbraucherschützenden Charakter hat. Geschützt werden durch die Regelung über die fehlerhafte Gesellschaft gerade auch die Mitgesellschafter (BGHZ 148, 201, 207; Sen.Urt. v. 11. März 1976 - II ZR 127/74, WM 1976, 475, 476), bei denen es sich insbesondere im Bereich der geschlossenen Immobilienfonds regelmäßig ebenfalls um Verbraucher handelt. Deren Interessen wären durch die verbraucherschutzrechtlichen Widerrufsregeln gleich in mehrfacher Hinsicht - nachteilig - betroffen. Die Mitgesellschafter haben ein schützenswertes Interesse daran, dass die Beteiligungsbasis (der Gesellschafterkreis) sich nicht schmälert. Dasselbe gilt hinsichtlich der Liquiditäts- und der Kapitalbasis (das gesamte Gesellschaftsvermögen), die zum Nachteil der verbleibenden Gesellschafter verringert würden, erhielte der ausscheidende Gesellschafter einen höheren Betrag ausbezahlt als das auf seine Beteiligung entfallende Auseinandersetzungsguthaben. Vor allem haben aber Gesellschafter, die ihrerseits gleichfalls nach den einschlägigen Regeln zur Lösung des Gesellschaftsverhältnisses durch Rückgängigmachung ihrer Beteiligung berechtigt wären, ein Interesse daran, nicht einem Wettlauf ("Windhundrennen") um das Gesellschaftsvermögen ausgesetzt zu sein: Der Gesellschafter, der schnell handelt, erlangte die volle Einlage zurück; die übrigen widerrufenden Anleger hätten die Folgen zu tragen; dies wirkt in besonderem Maße dann nachteilig, wenn die Gesellschaft aufgrund der Erfüllung der zuerst geltend gemachten Rückzahlungsverlangen in die Insolvenz getrieben wird. Derartige rechtliche und vor allem wirtschaftliche/finanzielle Folgen sind unvereinbar mit dem gesellschaftsrechtlichen Gebot einer gleichmäßigen Behandlung aller (betroffenen) Gesellschafter.

21: Die Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft führt hingegen zu einem gerechten Interessenausgleich: Die übrigen Mitgesellschafter müssen zwar das Ausscheiden des Anlegers mit den mit jeder Kündigung verbundenen finanziellen Folgen hinnehmen, obwohl sie für die Fehlerhaftigkeit der Beteiligung, soweit sie nicht die Initiatoren der Gesellschaft sind, nicht verantwortlich sind. Das finanzielle Risiko der Fondsbeteiligung wird ihnen jedoch nicht einseitig in der Weise aufgebürdet, dass der widerrufende Gesellschafter seine Einlage ungeschmälert zurückerlangt wegen eines Fehlers, der den Mitgesellschaftern nicht anzulasten ist (in diesem Sinne auch Lenenbach, WM 2004, 501, 503; Krohn/C. Schäfer, WM 2000, 112, 118; Louven, BB 2001, 1807, 1809; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 862; Armbrüster, Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz - Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen S. 1, 26 ff.).

22: 6. Die Entscheidung darüber, ob Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass davon der Beitritt zu einer Personen-, Personenhandels- gesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft umfasst ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig die in der ersten Frage formulierten Ziele verfolgt und nicht darin besteht, Mitglied der Gesellschaft oder Vereinigung zu werden, was vor allem bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zutrifft, und ob die Bestimmungen der Art. 5 Abs. 2 und Art. 7 der Richtlinie dahin auszulegen sind, dass sie der Behandlung des widerrufenden Verbrauchers als (zunächst) wirksam beigetretenen Gesellschafter mit allen daraus folgenden Rechten und Pflichten bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs entgegenstehen, ist gemäß § Art. 234 EG dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft vorbehalten. Der Rechtsstreit ist daher auszusetzen und die vorbezeichneten Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts sind dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 25.04.2006 - 34 O 16095/05 -
OLG München, Entscheidung vom 23.11.2006 - 8 U 3479/06 -

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Feb. 2008 - XI ZR 74/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 74/06 Verkündet am:

26. Februar 2008

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 171, 172, 276 Abs. 1 Cc, § 311 Abs. 2

HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Ist die Vollmacht des Treuhänders eines Steuersparmodells wegen Verstoßes

gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, kann sich der Verkäufer des

Modells auch dann gegenüber dem Käufer auf den Gutglaubensschutz nach

§§ 171, 172 BGB berufen, wenn er das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert

sowie den Treuhänder ausgesucht hat.

b) Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen

unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG kommt auch dann in

Betracht, wenn die Haustürsituation nicht bei Vertragsabschluss, sondern

nur bei dessen Anbahnung vorgelegen hat.

BGH, Urteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06 - OLG Bremen

LG Bremen

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,

Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 2. März 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appartements.

2: Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steu- erersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) errichteten Objekt handelt es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte.

3: Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb eines 26,12 qm großen Appartements nebst Tiefgaragen -Stellplatz. Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Stellplatz zu einem Kaufpreis von 160.784,39 DM, von dem auf das Appartement ein Kaufpreisanteil von 140.264,38 DM entfiel. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 237.327,35 DM schloss der Beklagte - neben einem weiteren mit einer anderen Bank zustande gekommenen Darlehensvertrag - persönlich unter dem 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Vertrag enthielt eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Nettokreditbetrag von 129.327,39 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.

4: Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits nach fünf Monaten die Pachtzahlungen einstellte und Anfang 1994 insolvent wurde. Im Herbst 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.

5: Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 den Darlehensvertrag und das Kontokorrentkonto. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz.

6: Die Klägerin begehrt mit der Klage, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung des Darlehens und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto des Beklagten in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages, verlangt sie die Zahlung von 109.804,75 € nebst Zinsen seit dem 1. Oktober 2001 und von weiteren 3.867,12 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998.

7: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Nach Aufhebung http://www.juris.de/jportal/portal/t/ewx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-385L0577&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache durch Urteil des erkennenden Senats vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) hat das Berufungsgericht dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) mehrere Fragen hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") zur Vorabentscheidung vorgelegt (OLG Bremen WM 2004, 1628) und nach deren Beantwortung (EuGH WM 2005, 2086) die Klage erneut abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9: Das Berufungsgericht (WM 2006, 758) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach § 607 BGB a.F., weil der Beklagte den Darlehensvertrag wirksam widerrufen habe; er sei zu dessen Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden, die erteilte Widerrufsbelehrung habe nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) entsprochen.

11: Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG a.F. zu. Zwar könne der Beklagte diesem Anspruch weder einen Schadensersatzanspruch aus einer eigenen Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin wegen einer Fehlinformation über die Mittelverwendungskontrolle oder aus Prospekthaftung noch - mangels Zurechenbarkeit nach § 278 BGB - einen Schadensersatzanspruch aus einer Pflichtverletzung des Vermittlers entgegenhalten. Auch sei die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nicht nach § 9 VerbrKrG a.F. erloschen, weil diese Vorschrift auf einen Realkredit weder direkt noch analog anwendbar sei. Der Beklagte habe aber gegen die Klägerin wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. einen Anspruch auf Befreiung von den mit dem finanzierten Geschäft verbundenen Risiken aus Verschulden bei Vertragsschluss. Dabei könne dahinstehen, ob die Klägerin insoweit ein Verschulden treffe oder ob sie bei Vertragsschluss im Jahr 1992 im Hinblick auf den Wortlaut von § 5 Abs. 2 HWiG a.F. und das Fehlen höchstrichterlicher Entscheidungen einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen sei; wegen der vom EuGH verlangten Risikoverlagerung sei ein echtes Verschulden nicht zu verlangen, zumal auch § 276 Abs. 1 BGB a.F. eine Haftung für nur objektiv pflichtwidriges Verhalten nicht ausschließe. Im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung hätte der Beklagte die Möglichkeit gehabt, sowohl den Kreditvertrag zu widerrufen als auch von dem - zeitlich früher vereinbarten - finanzierten Immobilienkauf wieder Abstand zu nehmen; bei Abschluss des Kaufvertrages sei der Beklagte nicht wirksam vertreten worden, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig seien und der Bauträgerin als Verkäuferin eine Berufung auf den Rechtsscheintatbestand der §§ 171, 172 BGB verwehrt sei. Der Beklagte müsse nicht konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung fristgerecht widerrufen hätte; hierfür spreche vielmehr eine widerlegliche, hier jedoch nicht widerlegte Vermutung, weil der kreditfinanzierte Erwerb des Appartements für den Beklagten unvernünftig gewesen sei.

II.

12: Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. nicht bejahen.

13: 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, ist allerdings rechtsfehlerfrei und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

14: 2. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte infolge des Widerrufs an sich gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet ist (vgl. hierzu Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.) und die Klägerin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 17; jeweils m.w.Nachw.).

15: § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 18; jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie der Senat bereits mit Urteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622) entschieden hat - der Fall.

16: Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennen- den Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen, die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 117 Tz. 22).

17: 3. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist allerdings die Bejahung eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten wegen unterlassener Widerrufsbelehrung.

18: a) Das Berufungsgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079, 2085 f. Tz. 94 ff. - Schulte und WM 2005, 2086, 2089 Tz. 48 f. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht ein Schadensersatzanspruch des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. gegeben sein kann, weil diese Vorschrift eine Rechtspflicht des Unternehmers begründet (Senat BGHZ 169, 109, 120 Tz. 41) und die hier in dem Darlehensvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG a.F.

den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. nicht genügte (st.Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 25). Dies setzt aber - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und näher begründet hat - voraus, dass der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank, insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum , beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55).

19: b) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kommt ein solcher Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn die Haustürsituation - was das Berufungsgericht hier offen gelassen hat - nicht beim Vertragsabschluss, sondern nur bei dessen Anbahnung vorlag (ebenso OLG Frankfurt/Main OLGR 2007, 185, 186; Hofmann WM 2006, 1847, 1851; Kulke NJW 2007, 360, 361; Staudinger NJW 2005, 3521, 3522; a.A. Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 486; krit. auch Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Roth WuB IV D. § 3 HWiG 2.06). Der gegenüber dem Haustürwiderrufsgesetz engere Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie rechtfertigt es nicht, die Haftung nach nationalem Recht wegen fehlender Belehrung auf solche Fälle zu beschränken (vgl. Senat BGHZ 150, 248, 260 ff.; BGHZ 159, 280, 284 f.; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 m.w.Nachw.).

20: c) Unzutreffend ist hingegen die Ansicht des Berufungsgerichts, es könne dahinstehen, ob der Belehrungsverstoß auf einem Verschulden der Klägerin beruhe, weil die vom EuGH verlangte Risikoverlagerung ohne Feststellung eines echten Verschuldens zu erfolgen habe.

21: Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begründet hat, setzt ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Belehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. zwingend ein Verschulden der finanzierenden Bank voraus (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 Tz. 25 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 19). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts enthält § 276 Abs. 1 BGB a.F. gerade den allgemeinen Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Für eine eine verschuldensunabhängige Haftung begründende andere Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jeder Anhalt (Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42); eine solche - hier einschlägige - Vorschrift wird auch vom Berufungsgericht nicht genannt.

22: Das Berufungsgericht hätte daher dem Vorbringen der Klägerin nachgehen müssen, dass sie einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen gewesen sei, weil sie bei der damaligen Vertragsgestaltung nicht habe davon ausgehen können und müssen, zu einer Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz verpflichtet zu sein. Ob hier allerdings - wie die Revision meint - ein Verschulden bereits deshalb zu verneinen ist, weil die Klägerin im Oktober 1992 im Hinblick auf den Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG a.F. eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz für entbehrlich halten durfte, ist nicht unzweifelhaft. Immerhin bejahte bereits damals ein im Deutschen Sparkassenverlag verlegter Leitfaden (Steppeler, Vordruck-Leitfaden Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1991 S. 104) das Nebeneinander-Bestehen von zwei gleichgerichteten Widerrufsrechten nach dem Haustürwiderrufsgesetz und dem Verbraucherkreditgesetz. Von anderer Seite wurde ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bei Realkrediten i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dagegen verneint (Bruchner, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1992 Art. 3 Rdn. 2; wohl auch Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. 1992 Rdn. 310; uneinheitlich: Münstermann/ Hannes, Verbraucherkreditgesetz 1991 § 3 Rdn. 159 einerseits und Art. 3 Rdn. 887 andererseits), wobei zum Teil "als sichere Lösung" eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz empfohlen wurde (Scholz aaO). Aufgrund dessen kann für das Jahr 1992 eine uneingeschränkt herrschende Rechtsauffassung, nach welcher weder eine Widerrufsmöglichkeit noch eine Belehrungspflicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bestand , nicht angenommen werden (anders - allerdings ohne jeden Nachweis - OLG Stuttgart WM 2007, 1121, 1122 f.; vgl. hierzu auch für Darlehensverträge aus dem Jahr 1994: OLG Karlsruhe WM 2007, 16, 19; aus dem Jahr 1997: OLG Celle NJW 2006, 1817, 1818; aus dem Jahr 1999: OLG München NJW 2006, 1811, 1815).

23: d) Die Revision beanstandet ferner zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte hätte sich im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung auch von dem bereits abgeschlossenen Kaufvertrag wieder lösen können.

24: aa) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung mangels Kausalität zwischen unterlassener Belehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen ist, wenn der Verbraucher vor Abschluss des Darlehensvertrages bereits an den Kaufvertrag gebunden war und deshalb auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages es nicht hätte vermeiden können, sich den mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken auszusetzen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 18 f. Tz. 38; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 f. Tz. 24 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.).

25: bb) Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen des Berufungsgerichts , dass der Beklagte nicht an den zeitlich vor dem Darlehensvertrag abgeschlossenen Kaufvertrag gebunden gewesen sei.

26: (1) Allerdings sind - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat und auch die Revision nicht in Abrede stellt - sowohl der von dem Beklagten mit der Treuhänderin geschlossene Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag als auch die gleichzeitig erteilte Vollmacht im Hinblick auf die umfassenden Befugnisse der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig (st.Rspr.; vgl. zuletzt Se- nat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 15 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649 Tz. 17, jeweils m.w.Nachw.).

27: (2) Dennoch ist der Kaufvertrag nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Vorbringen der Klägerin zwischen der Bauträgerin und dem Beklagten wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Bauträgerin zur Vertretung des Beklagten befugt war.

28: (a) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 232 f. Tz. 24 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 Tz. 18 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 f. Tz. 16 f.; jeweils m.w.Nachw.). Insbesondere steht dem der Zweck des Rechtsberatungsgesetzes nicht entgegen.

29: (b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Bauträgerin unabhängig davon, dass sie die Initiatorin des Steuersparmodells war und die Einschaltung der Treuhänderin veranlasst hatte, auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171 f. BGB berufen, weil die Vollmachtserteilung notariell beurkundet worden war (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f. und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 173 BGB vorliegen, die Regeln über den Miss- http://www.juris.de/jportal/portal/t/fla/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/fla/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - brauch der Vertretungsmacht eingreifen oder die Verkäuferin an der unerlaubten Rechtsbesorgung beteiligt war. Nur in diesen Fällen findet der im Interesse des Geschäftsverkehrs von §§ 171, 172 BGB bezweckte Vertrauensschutz seine Grenzen, nicht jedoch in der allgemeinen Erwägung, derjenige, der Teil des Vertriebskonzepts sei und die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers initiiert habe, unterfalle nicht dem geschützten Personenkreis (BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO S. 2353 und vom 17. Juni 2005 aaO S. 1767).

30: (aa) Der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende Rechtsschein war hier nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände, sondern des Mangels der Vertretungsmacht selbst an (Senat BGHZ 167, 223, 233 Tz. 28 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Bauträgerin im September 1992 wusste oder wissen musste, dass die Vollmacht unwirksam war, weil der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen , die Vollmacht notariell beurkundet war und vor den im Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen weder ein Notar noch eine Bank Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 233 f. Tz. 29 f.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451, 452 Tz. 17 f. und vom 20. März 2007 - XI ZR 362/06, Umdruck S. 8 Tz. 13; jeweils m.w.Nachw.).

31: (bb) Die Bauträgerin hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der Treuhänderin beteiligt, indem sie das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert sowie die Treuhänderin ausgesucht hat. Denn das Rechtsberatungsgesetz verbietet nicht Erwerbsmodelle der von der Bauträgerin entwickelten Art, sondern will lediglich sicherstellen, dass die in einem derartigen Erwerbsmodell vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353). Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich jedoch nicht, dass die Bauträgerin über die Auswahl der Treuhänderin und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich gefördert hat. Dagegen spielt es - anders als die Revisionserwiderung unter Hinweis auf das im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Verwender zu tragende Wirksamkeitsrisiko meint - keine Rolle, dass die Vertragskonzeption von der Bauträgerin entwickelt wurde.

32: (c) Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Bauträgerin als Verkäuferin bei Abschluss des Kaufvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (zu diesem Erfordernis siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f. Tz. 23 f., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 f. Tz. 25 und vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, NJOZ 2007, 4234, 4236 Tz. 14), wird es dies - soweit es darauf ankommen sollte - nachzuholen haben.

33: e) Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch die Auffassung des Berufungsgerichts , es sei widerleglich zu vermuten, dass der Darlehensnehmer im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung den Darlehensvertrag auch tatsächlich widerrufen hätte. Vielmehr hätte das Berufungsgericht konkrete Feststellungen zur Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes treffen müssen.

34: Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begründet hat, genügt es nicht, dass der Kapitalanleger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäfts zu vermeiden. Vielmehr muss er konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann er sich nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte. Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.

III.

35: Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

36: 1. Anders als die Revisionserwiderung meint, kann der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. nicht entgegenhalten, er habe die Darlehensvaluta nicht empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des Berufungsurteils ist die Darlehensvaluta auf das bei der Klägerin für den Beklagten geführte Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob die in dem Darlehensvertrag enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).

37: 2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist eine Bindung des Beklagten an den Kaufvertrag auch nicht wegen der von ihm behaupteten sittenwidrigen Überteuerung des erworbenen Appartements und der daraus folgenden Nichtigkeit des Kaufvertrages zu verneinen.

38: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist bei Grundstücksgeschäften von einem die Sittenwidrigkeit begründenden besonders groben Missverhältnis auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur BGHZ 146, 298, 301 ff.; Senatsurteile vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1457 Tz. 13 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15; BGH, Urteil vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 f. Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).

39: Der Beklagte hat eine solche Überteuerung des erworbenen Appartements nicht substantiiert dargelegt. Seine schlichten Behauptungen, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.000 DM - insgesamt also 52.240 DM - angemessen gewesen, sind nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem für ein 23,90 qm großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das flächenmäßig etwa 9,3% größere Appartement des Beklagten von 140.264,38 DM bzw. anteilig etwa 128.340 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.

40: 3. Weiterhin kann die Klageabweisung nicht mit dem von der Revisionserwiderung geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung aufgrund der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf evident falsche Angaben des Verkäufers oder Vermittlers zur Höhe des erzielbaren Mietzinses (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 f. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Senatsurteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 f. und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24 f.) begründet werden.

41: Entgegen der Ansicht der Revision ist die Prüfung eines solchen Anspruchs allerdings nicht schon gemäß § 563 Abs. 2 ZPO durch das Senatsurteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) ausgeschlossen. Zwar hat das Berufungsgericht in seinem ersten Urteil vom 16. Januar 2003 eine Aufklärungspflicht über die erzielbaren Miet- und Pachteinnahmen mangels eines Wissensvorsprungs der Klägerin verneint. Der Senat hat hierzu in seinem ersten Revisionsurteil aber nicht Stellung genommen, sondern sich nur insoweit mit dem Berufungsurteil auseinandergesetzt , als dieses eine Schadensersatzpflicht der Klägerin bejaht hatte. Damit liegt hinsichtlich eines Wissensvorsprungs der Klägerin in Bezug auf den erzielbaren Mietzins keine rechtliche Beurteilung des Revisions- gerichts vor, die zur Aufhebung des Berufungsurteils geführt hat. Das Berufungsgericht ist deshalb nach der erneuten Aufhebung seiner Entscheidung nicht an seine frühere, in dem zweiten Berufungsurteil bestätigte Ablehnung einer entsprechenden Aufklärungspflicht gebunden (vgl. BGHZ 3, 321, 325 f.; 51, 131, 135; BGH, Urteile vom 7. Februar 1969 - V ZR 115/65, NJW 1969, 661 f. und vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 126/94, WM 1995, 986, 987; BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 97/02, FamRZ 2005, 1667, 1669).

42: Jedoch fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob der Beklagte durch evident unrichtige Angaben der Vermittler oder der Bauträgerin zur Höhe des erzielbaren Mietzinses arglistig getäuscht wurde (vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 46 ff.) und ein institutionalisiertes Zusammenwirken von Klägerin und Verkäuferin bzw. Vertreiberin der Appartements vorlag.

43: 4. Schließlich besteht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ein Schadensersatzanspruch des Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle, weil - in Erweiterung dieser Fallgruppe - die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs , indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.

IV.

44: Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 04.12.2001 - 8 O 2272/00 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 02.03.2006 - 2 U 20/02 -

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 11. Apr. 2007 - 9 U 224/06

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 12.10.2006 abgeändert :

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 59.876,92 Euro nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 48.823,60 Euro seit 26.05.2006 zu bezahlen.

2. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der vollstreckbaren Summe, sofern nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 48.823,60 Euro,

Beschwer der Beklagten: über 20.000,00 Euro.

Gründe

Die klagende Sparkasse verlangt von den Beklagten die Rückzahlung zweier am 26.07.2002 gekündigter Darlehen (Endnr.: ... und ...), die sie zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung in B. im Rahmen eines Steuer sparenden Anlagemodells gewährt hatte.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen, § 540 Abs. 1 ZPO.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 59.876,92 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 48.823,60 Euro seit 26.05.2006 zu bezahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen K. zu der Frage, wann und in welcher Form der Klägerin die von den Beklagten der Treuhänderin mit notariell beurkundetem Angebot eines Geschäftsbesorgungsvertrags vom 20.02.1992 erteilte Vollmacht und die Annahmeerklärung der Treuhänderin vorlagen. Danach hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen, weil die Darlehensverträge mangels wirksamer Bevollmächtigung der Treuhänderin nicht wirksam geschlossen wurden und auch eine ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten durch die Auszahlung der Darlehensvaluta auf ein Treuhandkonto gemäß Anweisung der Treuhänderin nicht eingetreten sei, so dass dahingestellt bleiben könne, ob die Beklagten der Darlehensforderung Schadensersatzansprüche wegen einer Aufklärungspflichtverletzung entgegenhalten könnten.

Gegen dieses der Klägerin am 16.10.2006 zugestellte Urteil richtet sich die am 06.11.2006 bei Gericht eingegangene und am 15.12.2006 mit einer Begründung versehene Berufung der Klägerin.

Die Klägerin meint,

die Darlehensverträge seien trotz nichtiger Bevollmächtigung der Treuhänderin unter Rechtscheinsgesichtspunkten gem. §§ 171, 172 BGB als wirksam zu behandeln, weil nach dem Ergebnis der Beweiserhebung bei Vertragsschluss eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde und der Nachweis vorlag, dass die Treuhänderin das Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags formwirksam angenommen hatte und somit die in der Vollmachtsurkunde aufgeführte aufschiebende Bedingung eingetreten war. Zumindest bestehe ein Bereicherungsanspruch, da die Darlehenssumme auf ein Konto der Beklagten bei der Landesbank Rheinland Pfalz überwiesen wurde. Auch sei von diesem Konto die Tilgung der Kaufpreisschuld und anderer Verbindlichkeiten bewirkt worden.

Die Klägerin beantragt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 12.10.2006 aufgehoben.

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 59.876,92 Euro nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 48.823,60 Euro seit 26.05.2006 zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten vertreten die Auffassung, die Vollmacht sei der Treuhänderin erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung, somit mit Annahme des Angebots durch die Treuhänderin, wirksam erteilt, so dass eine Rechtsscheinshaftung eine rechtzeitige Vorlage auch der Annahmeerklärung der Treuhänderin in notariell beurkundeter Ausfertigung erfordert hätte. Die Klägerin habe aber allenfalls eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunde erhalten.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien im zweiten Rechtszug Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin erweist sich auch in der Sache als begründet.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die Darlehensverträge zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen. Die Beklagten sind deshalb verpflichtet, den aufgrund wirksamer Kündigung vom 26.07.2002 fälligen Rückzahlungsanspruch der Klägerin zu erfüllen.

1. Die Darlehensverträge, die im vorliegenden Fall für die Beklagten durch die R. GmbH geschlossen wurden, sind unter Rechtsscheinsgesichtspunkten als wirksam anzusehen. Der Klägerin lag bei Vertragsschluss eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 20.2.1992 vor. Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB scheitert nicht daran, dass die auf das notariell beurkundete Angebot der Beklagten vom 20.02.1992 bezogene und ihrerseits notariell beurkundete Annahmeerklärung der R. GmbH vom 22.04.1992 durch den Urkundsnotar der Klägerin nur in beglaubigter Abschrift und nicht ebenfalls in notarieller Ausfertigung vor Abschluss der Darlehensverträge überlassen worden war.

Ausweislich der vorliegenden Korrespondenz wurden von dem Urkundsnotar R. an die Klägerin übersandt zunächst am 06.05.1992 eine Ausfertigung der Grundschuldbestellung, eine beglaubigte Abschrift des Kaufvertrags, eine beglaubigte Abschrift der Annahmeerklärung der R. GmbH, die alle vom 22.04.1992 datieren (K 8, K 7, K6, K 5), ferner am 13.05.1992 eine vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellung und das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Treuhandvertrags samt Vollmacht vom 20.02.1992. Von letztgenannter Urkunde hat die Klägerin eine notarielle Ausfertigung in Händen (K 4). Der Zeuge K. hat hierzu bekundet, er habe anlässlich einer Kontrolle der Unterlagen am 22.05.1992, somit noch vor Unterzeichnung des Darlehensvertrags, festgestellt, dass das genannte notarielle Angebot samt Vollmacht in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe und dass die Annahmeerklärung in notariell beglaubigter Abschrift vorlag. Dieser Bekundung des Zeugen ist zu folgen, nachdem dieser das Kontrollblatt vom 22.05.1992 samt der von ihm angebrachten Kontrollhäkchen im Termin dem Landgericht vorweisen konnte. Entsprechende Urkunden liegen der Klägerin bis heute vor.

Durch die Aussage des Zeugen ist auch belegt, dass die Unterzeichnung der beiden Darlehensverträge seitens der Klägerin keineswegs bereits am 05.03.1992 erfolgt war, sondern frühestens am 22.05.1992 vorgenommen wurde. Dies korrespondiert mit der urkundlich belegten Übersendung der unterzeichneten Darlehensverträge in Kopie an die Beklagten am 27.05.1992 (K 3).

Sachvortrag der Parteien und Beweisergebnis geben keine Veranlassung, auf den gegenbeweislichen Antrag der Beklagten einzugehen. Die Beklagten hatten aus Feststellungen des Senats zu einer anderen Finanzierung der Klägerin in einem Vorprozess die Schlussfolgerung ziehen wollen, dass der Notar R. entgegen der Bekundung des Zeugen K. nur beglaubigte Abschriften von Vollmachtsurkunden an Banken zu übersenden pflegte. Die Schlussfolgerung der Beklagten erscheint weder in sich folgerichtig noch handelt es sich um ein konkretes auf den Einzelfall bezogenes Vorbringen, so dass eine Vernehmung des als Zeugen benannten Notars weder im ersten Rechtszug noch im Berufungsverfahren geboten war.

Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, dass die Anwendung der §§ 171, 172 BGB voraussetzt, dass neben der Vollmachtsurkunde selbst auch die auf den zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrag bezogene Annahmeerklärung der Treuhandgesellschaft spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge in notarieller Ausfertigung der Klägerin hätte vorliegen müssen.

Zutreffend ist allerdings, dass im vorliegenden Fall die in notarieller Urkunde vom 20.02.1992 erklärte Vollmacht aufschiebend bedingt durch die Annahme des Angebots auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags in notarieller Form war.

Diese Annahmeerklärung datiert vom 22.04.1992 und wurde unbestreitbar notariell beurkundet (K 5). Damit lag eine wirksame Bevollmächtigung vor (sieht man von der streitgegenständlichen Unwirksamkeit wegen eines Verstoßes von Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht gegen Art. 1 § 1 I RBerG ab).

Der Umstand, dass die Wirksamkeit der Vollmacht - unmittelbar aus der Urkunde selbst ersichtlich - durch die Annahmeerklärung der Treuhandgesellschaft aufschiebend bedingt war, bedeutet nicht, dass jene Annahmeerklärung Teil einer Gesamtvollmachtsurkunde gewesen oder als solche zu behandeln wäre und dass deshalb beide Bestandteile der Vollmacht zur Erzielung der Rechtsfolgen aus §§ 171, 172 BGB in notarieller Ausfertigung der Klägerin spätestens bei Vertragsschluss hätten vorliegen müssen. Der Klägerin ist darin beizupflichten, dass die formwirksame Abgabe der Annahmeerklärung als Bedingung der Wirksamkeit der Vollmacht in jeder geeigneten Form nachgewiesen werden kann. Die Annahme des Angebots auf Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrags ist kein Vertretergeschäft, auf welches die Vorschrift des § 172 BGB Anwendung finden könnte. Insoweit kann nur festgestellt werden, ob die auf das Vertragsangebot der Beklagten hin noch abzugebende Annahmeerklärung in der vertraglich vorausgesetzten Form abgegeben wurde oder nicht. Dass die Treuhandgesellschaft die Annahmeerklärung abgab und dass dies ordnungsgemäß notariell beurkundet wurde, steht außer Streit und wird durch die vorgelegten Urkunden zudem ausreichend belegt. Insoweit stellen sich Fragen einer Rechtsscheinshaftung nicht.

Die §§ 171, 172 BGB beziehen sich ausschließlich auf die Vollmachtsurkunde selbst, im vorliegenden Fall somit auf die notariell beurkundete Erklärung der Beklagten vom 20.02.1992. Insoweit hängt das Erfordernis der Vorlage entweder in Urschrift oder in notarieller Ausfertigung ausschließlich damit zusammen, dass nur bei der begrenzten Anzahl erteilter notarieller Ausfertigungen eine realistische Möglichkeit besteht, im Falle eines Widerrufs der Vollmacht die Rückgabe der Vollmachtsurkunden gem. § 175 BGB durchzusetzen. Auch wenn angenommen wird, die einfache Abschrift unterliege ebenso einer Rückgabeverpflichtung im Widerrufsfalle, kann wegen der Möglichkeit unbegrenzter Vervielfältigung eine Rückgabe nicht gewährleistet werden. Allein die notarielle Ausfertigung bietet deshalb eine gewisse Garantie dafür, dass die Vollmacht zum Zeitpunkt ihrer Vorlage unverändert Bestand hat. Derartige Fragestellungen tauchen für die Annahmeerklärung nicht auf. Ist diese einmal erklärt, kommt ein Widerruf nicht in Betracht. Es gibt deshalb keinerlei Notwendigkeit, für den Nachweis der Abgabe der Annahmeerklärung und den Nachweis der Form der Annahmeerklärung besondere Formen wahren zu müssen. Soweit es für die Wirksamkeit der Darlehensverträge unter Rechtsscheinsgesichtspunkten auf Form und Zeitpunkt der Vorlage der Vollmachtsurkunde selbst bei der Klägerin ankommt, war somit ausschließlich auf die uneingeschränkt glaubhafte Bekundung des Zeugen K. abzustellen.

Dass vor Abschluss der Darlehensverträge, nämlich vor deren Unterzeichnung durch die Klägerin, die für die Wirksamkeit der Vollmacht vereinbarte und aus der Vollmachtsurkunde selbst ersichtliche Bedingung eingetreten war, ist lückenlos durch die Bekundungen des Zeugen K. einerseits, und durch die vorliegenden Urkunden andererseits belegt. Die Annahmeerklärung der Treuhandgesellschaft, der Kaufvertrag zwischen Beklagten und Bauträgerin und die Grundschuldbestellung wurden jeweils am 22.04.1992 von dem Notar R. in fortlaufender Reihenfolge unter Zuteilung aufeinanderfolgender Urkundsnummern beurkundet. Insoweit lag der Klägerin ausweislich der Aussage des Zeugen Küffner nicht nur eine notariell beglaubigte Abschrift der Annahmeerklärung vor Vertragsschluss vor, der Urkundsnotar hatte das Vorliegen dieser Urkunde im Rahmen des Kaufvertrags als sonstige Tatsache im Sinne von § 36 BeurkG beurkundet, wobei auf die Kaufvertragsurkunde wiederum die Grundschuldbestellung Bezug nimmt, die der Klägerin in einfacher und vollstreckbarer Ausfertigung bei Vertragsschluss bereits vorlag.

2. Auf den am 16.02.2002 erklärten Haustürwiderruf können die Beklagten nicht abstellen. Bei dem hier vorliegenden Vertretergeschäft kommt es allein darauf an, ob eine Haustürsituation in der Person des Vertreters vorlag und ob dieser dadurch zum Vertragsschluss bestimmt wurde. Derartiges ist hier nicht ersichtlich oder vorgetragen.

Schadensersatzansprüche wegen unterlassener oder unrichtiger Widerrufsbelehrung scheiden aus, weil ein solcher Ersatzanspruch ein Haustürgeschäft voraussetzt, welches hier nicht vorliegt. Es ist deshalb unerheblich, dass im vorliegenden Fall die Darlehensvertragserklärungen für die Beklagten bereits am 12.03.1992 und damit vor Abschluss des Kaufvertrags vom 22.04.1992 abgegeben worden waren. Ohnehin würde eine unterstellte Ursächlichkeit einer mit Unterlassung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verbundenen objektiven Pflichtwidrigkeit für die Übernahme der mit dem finanzierten Anlagegeschäft verbundenen Risiken allein eine Haftung nicht begründen können. Die Voraussetzung einer Garantiehaftung der Klägerin sind nicht ersichtlich. Für ein Verschulden der Klägerin spricht nichts in Anbetracht der im Jahre 1992 uneingeschränkt herrschenden Rechtsauffassung, nach welcher weder eine Widerrufsmöglichkeit bei dem hier gegebenen Realkredit noch eine Belehrungsverpflichtung bestanden.

3. Auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen einer angeblichen Aufklärungspflichtverletzung sind nicht gegeben. Die Beklagten haben ihr erstinstanzliches Vorbringen hierzu im Berufungsverfahren auch nicht mehr aufgegriffen.

Es kann insbesondere nicht von einer sittenwidrigen Überteuerung der Kaufimmobilie und davon ausgegangen werden, dass die Klägerin insoweit über einen aufklärungspflichtigen Informationsvorsprung verfügt hätte. Die Feststellungen des im Zwangsversteigerungsverfahren beauftragten Sachverständigen in dessen Gutachten vom 31.07.2003 erlauben keinerlei Rückschlüsse auf den Verkehrswert der Wohnung am 22.04.1992. Den Berechnungen der Beklagten hierzu kann nicht gefolgt werden. Soweit diese für 1992 den Ertragswert auf der Grundlage der seither durchschnittlich erzielten Mietzinsen errechnen wollen, geschieht dies auf einer gänzlich zufälligen und ex post gewonnenen Grundlage, der keinerlei Aussagewert beigemessen werden kann. Die effektiv erzielten Mietzinsen sind insbesondere deshalb nicht aussagekräftig, weil in die Bemessung des erzielbaren Mietentgelts die Leerstandszeiten einkalkuliert wurden, in denen keinerlei Mieteinnahmen zu verzeichnen waren.

Nicht gefolgt werden kann auch der Auffassung der Beklagten, dass bei einem in der Rechtsprechung definierten groben Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kaufsache nicht nur das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen einer sittenwidrigen Preisübervorteilung gem. § 138 BGB im Verhältnis der Kaufvertragsparteien zueinander zu vermuten sei, sondern auch ein die Haftung begründender Wissensvorsprung der finanzierenden Bank. Die von den Beklagten zitierte Entscheidung des OLG München beruft sich ihrerseits lediglich auf die Entscheidung des BGH vom 20.01.2004 (XI ZR 460/02), die aber derartige rechtliche Ausführungen nicht enthält. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatten die Anleger unter Beweisantritt und Vorlage von Unterlagen behauptet, dass der Verkehrswert bei einem Kaufpreis von 237.530,00 DM nur 105.000,00 DM betragen habe, sie hatten ferner im Einzelnen vorgetragen unter Hinweis auf Erkenntnisse in einem anderen Verfahren und unter Vorlage von Unterlagen und eines Gutachtens, welches lediglich 2 ½ Jahre später gefertigt worden war, dass die finanzierende Bank von diesen Umständen auch Kenntnis gehabt habe. Dass generell das erforderliche positive Wissen der finanzierenden Bank von einer sittenwidrigen Preisüberhöhung zu vermuten und diese tatsächliche Vermutung von der Bank zu widerlegen sei, entbehrt jeder Grundlage.

Die Beklagten können einen Schadensersatzanspruch auch nicht im Lichte der mit dem Urteil des BGH vom 16.05.2006 (XI ZR 6/04) einsetzenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Fällen institutionellen Zusammenwirkens begründen. Soweit danach unter weiteren Voraussetzungen eine tatsächliche Vermutung für ein überlegenes und aufklärungspflichtiges Wissen einer finanzierenden Bank sprechen kann, sind vorliegend die tatsächlichen Voraussetzungen nicht ersichtlich.

Für eine institutionalisierte Zusammenarbeit der Klägerin mit der Bauträgerin oder dem Vertrieb vermögen die Beklagten konkret wenig vorzutragen. Sie weisen lediglich darauf hin, dass die Klägerin insgesamt drei Erwerber finanziert habe und dass im konkreten Fall die Initiative zur Darlehensaufnahme nicht von den Beklagten ausgegangen sei. Ob damit eine ständige Zusammenarbeit der Klägerin mit der Bauträgergesellschaft oder mit der Vertriebsgesellschaft hinreichend belegt wäre, kann hier allerdings dahingestellt bleiben.

Denn unabhängig von Vorgesagtem vermögen die Beklagten auch nicht konkrete unrichtige Behauptungen oder Darstellungen der Bauträgerin oder der Vertriebsgesellschaft oder ihrer Untervermittler zu benennen, die die Voraussetzungen einer evidenten arglistigen Täuschung erfüllen würden und einer Beweiserhebung zugänglich wären. Soweit der Untervermittler H. erklärt haben soll, die Sache sei risikolos, es bestehe eine Mietgarantie, die Beklagten würden Steuervorteile erhalten, die Wohnung werde eine Wertsteigerung erfahren, sie könne nach fünf Jahren mit Gewinn verkauft werden, handelt es sich um allgemein anpreisende Floskeln und Werturteile, nicht um konkret unrichtige Behauptungen zur Werthaltigkeit oder zu erzielbaren Mietzinsen oder sonstigen objektiv nachprüfbaren für die Anlageentscheidung wesentlichen Umständen (dazu BGH, Urteil v. 19.09.2006 [XI ZR 204/04], WM 2006,2343).

4. Die Beklagten können dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin schließlich nicht entgegenhalten, sie hätten die Darlehensvaluta nicht empfangen. Sie berufen sich insoweit lediglich darauf, dass die Auszahlung auf ein Konto bei der Landesbank R. erfolgt sei, welches die Treuhänderin verwaltet habe. Sollte dies zutreffen, wäre nicht unmittelbar nach Maßgabe des Kaufvertrags auf das ebenfalls bei der Landesbank R. von der Verkäuferin unterhaltene Konto gezahlt worden, sondern offenbar nach Baufortschritt von diesem weiteren für die Beklagten eingerichteten Konto. Außer Streit steht, dass die Auszahlung von der Treuhandgesellschaft veranlasst wurde, deren Vorgehen sich die Beklagten im Verhältnis zur Klägerin aber aus den o.a. Rechtscheinsgesichtspunkten zurechnen lassen müssen. Rechtlich ist deshalb die von den Beklagten beanstandete Auszahlung als Leistung der Klägerin an die Beklagten zu werten.

5. Die weiteren Ausführungen der Beklagten in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 3.4.2007 rechtfertigen - soweit es sich nicht nur um rechtliche Erörterungen handelt - eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen einer Zulassungen der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Apr. 2006 - XI ZR 106/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 106/05 Verkündet am:

25. April 2006

Herrwerth

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

BGB § 123

VerbrKrG § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 2, § 9 Abs. 1 und 3 (in der bis zum

30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ist ein Kreditvertrag nur dann nichtig, wenn die in § 4

Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b VerbrKrG vorgeschriebene Gesamtbetragsangabe völlig

fehlt, nicht jedoch, wenn sie falsch ist.

b) Ein wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtiger Darlehensvertrag wird

gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig, wenn dem Kreditnehmer die Darlehensvaluta

nicht direkt zugeflossen, sondern vertragsgemäß unmittelbar an einen

Treuhänder zwecks Erwerbs eines Fondsanteils ausgezahlt worden ist.

Das gilt auch dann, wenn Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes

Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen (Abweichung von BGHZ 159,

294 ff., BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff. und

vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.).

c) Ist ein Darlehensnehmer durch falsche Angaben zum Erwerb einer Fondsbeteiligung

bewogen worden, kann er bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts

im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG auch der die Fondsbeteiligung finanzierenden

Bank seine Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft entgegenhalten und

gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Rückzahlung des Kredits verweigern, soweit

ihm gegen die Fondsgesellschaft ein Abfindungsanspruch zusteht (Bestätigung

von BGHZ 156, 46 ff. und Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR

135/02, WM 2003, 2232 f.).

d) Ansprüche gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgebliche

Betreiber, Manager und Prospektherausgeber kann der Kreditnehmer nicht gemäß

§ 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Rückzahlungsverlangen der Bank entgegensetzen

(Abweichung von BGHZ 159, 280, 291 f.; 159, 294, 312 f.; BGH, Urteile

vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518 ff. und II ZR 374/02,

WM 2004, 1525, 1526, vom 25. Oktober 2004 - II ZR 373/01, BKR 2005, 73, 74,

vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 297, vom 31. Januar

2005 - II ZR 200/03, WM 2005, 547 und vom 21. März 2005 - II ZR 411/02,

WM 2005, 843, 845).

e) Ist ein Darlehensnehmer durch falsche Angaben zum Erwerb einer Fondsbeteiligung

bewogen worden, kann er auch den mit dem Anlagevertrag gemäß § 9

Abs. 1 VerbrKrG verbundenen Darlehensvertrag nach § 123 BGB anfechten,

wenn die Täuschung auch für dessen Abschluss kausal war. Den daneben bestehenden

Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen den Vermittler

kann der Darlehensnehmer ebenfalls gegen die kreditgebende Bank geltend

machen, da der Vermittler bei einem verbundenen Geschäft nicht Dritter im

Sinne von § 123 Abs. 2 BGB ist.

BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 106/05 - OLG Karlsruhe

LG Mosbach

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter

Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. März 2005 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin begehrt Rückzahlung eines dem Beklagten gewährten Darlehens.

2: Der Beklagte, ein damals 23-jähriger lediger Kunststoffformgeber mit einem zu versteuernden Jahreseinkommen von 60.000 DM, der sich bereits im Jahre 1993 mit Hilfe eines Kredits an einem Fonds beteiligt hatte, wurde im Jahre 1994 von dem Vermittler B. geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds S. , (nachfolgend: Fonds) zu beteiligen. Nach einem Beratungsgespräch im Büro des Anlagevermittlers am 9. Februar 1994 erklärte der Beklagte am folgenden Tage mit notarieller Urkunde den Gesellschaftsbeitritt , beantragte den Abschluss eines Treuhandvertrages mit einem Rechtsanwalt und wies die finanzierende Bank unwiderruflich an, das zur Finanzierung des Gesellschaftsbeitritts und der Treuhandvergütung aufgenommene Darlehen auf das näher bezeichnete Treuhandkonto auszubezahlen. Ferner beantragte er den Abschluss einer Kapitallebensversicherung , welche am 1. März 2014 fällig sein sollte.

3: Zur Finanzierung des Fondsbeitritts schloss der Beklagte mit der Klägerin einen Darlehensvertrag. Nach Angaben des Beklagten hat er das ihm vom Vermittler B. vorgelegte, angeblich von der Klägerin stammende Darlehensformular bereits am 9. Februar 1994 blanko unterschrieben. Der auf den 11. Mai 1994 datierte, bis zum 30. April 2004 tilgungsfreie Darlehensvertrag über 83.333 DM mit einem für 10 Jahre festen Nominalzins von 6,75% sah die Auszahlung der Valuta zum 30. März 1994, die Tilgung mit 1% jährlich ab 30. April 2004 und die vollständige Rückzahlung bis spätestens zum "30.02.2014" vor. Der Gesamtbetrag gemäß Verbraucherkreditgesetz auf der Grundlage der bei Abschluss des Vertrages maßgeblichen Kreditbedingungen wurde mit 215.320,30 DM angegeben; die Prämien für die Kapitallebensversicherung sind darin - worauf hingewiesen wurde - nicht berücksichtigt. Als "Sicherheiten" sah der Kreditvertrag die Verpfändung der Immobilienfondsbeteiligung und die Abtretung der Ansprüche für den Todesfall aus der Lebensversicherung vor. In der "Widerrufsbelehrung gem. Verbraucherkreditgesetz" vom 11. Mai 1994 ist vermerkt, dass bei Ausübung des Widerrufsrechts auch das finanzierte Geschäft nicht wirksam zustande komme.

4: Nachdem der Beklagte nach vertragsgemäßer Auszahlung der Valuta an den von ihm beauftragten Treuhänder mit den fälligen Zinsleistungen in Rückstand geriet, kündigte die Klägerin das Darlehen mit Schreiben vom 13. Januar 2004. Mit der Klage begehrt sie Rückzahlung des Darlehenskapitals (42.607,49 €) sowie Zahlung von Zinsrückständen (1.715,69 €), insgesamt 44.323,18 €, hilfsweise ausgehend von gesetzlichen Zinsen 31.217,21 € zuzüglich Zinsen.

5: Der Beklagte ist der Ansicht, der Darlehensvertrag sei nichtig, weil die auf die Kapitallebensversicherung zu entrichtenden Prämien im Darlehensvertrag nicht angegeben seien. Eine Heilung des Vertrages sei nicht eingetreten, weil die Darlehensvaluta nicht an ihn, sondern an den Treuhänder ausgezahlt worden sei. Außerdem könne er, weil ein verbundenes Geschäft vorliege, seine Einwendungen aus dem Erwerbsgeschäft der Klägerin entgegenhalten. Er sei durch arglistige Täuschung bewogen worden, dem Fonds beizutreten, so dass ihm insofern ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen zustehe. Der Vermittler habe über die Rentabilität und die Wiederverkaufsmöglichkeit der Fondsbeteiligung vorsätzlich falsche Angaben gemacht und insbesondere über ein Totalausfallrisiko und etwaige Nachschusspflichten nicht aufgeklärt.

6: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8: Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9: Der Darlehensvertrag sei nichtig, weil in ihm nicht die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b Satz 2 VerbrKrG erforderliche Angabe des Gesamtbetrags aller von dem Beklagten zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilleistungen enthalten seien. Der von der Klägerin gewährte Festkredit mit Tilgungs- aussetzung sei in Teilzahlungen zu tilgen gewesen, weil der Kredit bei Fälligkeit mittels der in der Zwischenzeit angesparten Lebensversicherung habe abgelöst werden sollen und die Zahlungen an die Lebensversicherung aus der maßgeblichen Sicht des Verbrauchers wirtschaftlich regelmäßigen Tilgungsleistungen an den Kreditgeber selbst gleichstünden. Allein entscheidend hierfür sei, dass nach den getroffenen Vereinbarungen der Parteien der Festkredit mit dem Ansparvertrag zum Zwecke möglicher Tilgung bei Endfälligkeit verbunden gewesen sei. Nach dem Gesamtkonzept der Kapitalanlage habe von vornherein festgestanden , dass die am 10. Februar 1994 vom Beklagten beantragte Lebensversicherung bei planmäßigem Verlauf im Zeitpunkt der Endfälligkeit des Darlehens zur Tilgung habe herangezogen werden sollen. Diese enge Verbindung zwischen Kredit, Tilgungsaussetzung und gleichzeitig anzusparender Lebensversicherung ergebe sich ebenso wie deren Tilgungsfunktion unmittelbar aus dem Darlehensvertrag. Nach den dort getroffenen Vereinbarungen habe die Lebensversicherung der Darlehenstilgung dienen sollen. Die Klägerin habe in der Vertragsurkunde selbst darauf hingewiesen, dass entsprechende Ansparkosten anfielen. Daraus folge die Verpflichtung der Klägerin zur Angabe des Betrages der Gesamtbelastung unter Einschluss der Lebensversicherungsprämien.

10: Die durch den Verstoß gegen § 4 VerbrKrG begründete Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG sei auch nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG durch Empfang des Darlehens geheilt worden. Da es sich bei dem Fondsbeitritt und dem Kreditvertrag um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG gehandelt habe, habe der Beklagte nicht die Darlehensvaluta empfangen, sondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung. Deshalb schulde der Kreditnehmer, wenn der Darlehensvertrag rückabgewickelt werden müsse, nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern lediglich die Abtretung der Fondsbeteiligung.

II.

11: Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

12: 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag nicht wegen Fehlens der nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b Satz 2 VerbrKrG erforderlichen Gesamtbetragsangabe nichtig (§ 6 Abs. 1 VerbrKrG).

13: Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 149, 302, 306; Senatsurteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1543 f., vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2307 und vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2437 f.) auch bei endfälligen Krediten mit Tilgungsaussetzung, die bei Fälligkeit mittels einer in der Zwischenzeit angesparten Lebensversicherung abgelöst werden sollen, eine Angabe des Gesamtbetrages erforderlich ist. Um einen solchen Kredit handelt es sich hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Kapitallebensversicherung und der Kreditvertrag derart miteinander verbunden, dass die im Jahr 2014 auszuzahlende Lebensversicherungssumme am in etwa zeitgleichen Ende der Kreditlaufzeit zur Resttilgung eingesetzt werden sollte. Die von der Revision inso- weit erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

14: Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass im Kreditvertrag eine Gesamtbetragsangabe enthalten ist, in der die Gesamtkosten mit 215.320,30 DM beziffert sind. Diese Angabe ist zwar fehlerhaft, weil sie die Kosten für die Kapitallebensversicherung nicht berücksichtigt. Nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ist ein Kreditvertrag jedoch nur dann nichtig, wenn die in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b Satz 2 VerbrKrG vorgeschriebene Angabe des Gesamtbetrags aller vom Verbraucher zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilleistungen völlig fehlen. Angesichts des eindeutigen und auf das Fehlen von Angaben abstellenden Wortlauts dieser Bestimmung entspricht es der vom Berufungsgericht übersehenen ganz herrschenden vom erkennenden Senat geteilten Meinung, dass allein die Unrichtigkeit von Pflichtangaben nicht zur Nichtigkeit eines Kreditvertrages führt (Senat, Urteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 420; MünchKommBGB/ Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 12; Erman/Rebmann, BGB 10. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 10; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 494 Rdn. 9; v. Rottenburg, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 6 Rdn. 13; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 494 BGB Rdn. 38, 39; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 12).

15: 2.Rechtsfehlerhaftis t, wie die Revision zu Recht rügt, weiter, dass das Berufungsgericht die von ihm nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG angenommene Nichtigkeit des Darlehensvertrages nicht nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG als geheilt angesehen hat, weil der Beklagte die Darlehensva- luta durch weisungsgemäße Auszahlung an den von ihm beauftragten Treuhänder empfangen hat.

16: Ein a) Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers , sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 Abs. 2 BGB; Amtliche Begründung zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.; vgl. zum Empfang des Darlehens auch: EuGH WM 2005, 2079, 2085).

17: b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es insoweit nicht darauf an, ob der Darlehensvertrag und der finanzierte Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen. Die wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom 22. September 1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 8 und II ZR 461/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dresden (WM 2005, 1792, 1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218, 2222 f.) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.

18: Nach einhelliger Meinung der Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB) empfängt der Darlehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 494 BGB Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.; Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung noch aus der Systematik des Gesetzes und dessen Sinn ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu entnehmen , dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäften anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2 VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und -gebers erreicht und ersterer dadurch geschützt werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages. Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6 VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder überschneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsregelung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des Darlehensnehmers fließt.

19: vom Die II. Zivilsenat und vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die Darlehensverträge nicht formnichtig , sondern nach § 3 HWiG widerrufen worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Geschäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Widerrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen , ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will. Um diese seine freie Entscheidung nicht zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge des Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit nicht.

20: Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Art. 14 der Richtli- nie, sicherzustellen, dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie ergangenen und ihr entsprechende innerstaatliche Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 5).

21: 3. Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassung zum "Empfang" des Darlehens im Sinne von § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG bei verbundenen Geschäften nicht festhält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG.

III.

22: Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

23: 1. Der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag ist nicht deshalb nichtig, weil die vom Beklagten zu tragenden Kosten der Kapitallebensversicherung darin nicht beziffert sind. Die Prämien für eine Kapitallebensversicherung, mit deren Hilfe ein Verbraucherkredit getilgt werden soll, sind zwar nach herrschender, vom Senat geteilter Meinung als Kosten einer "sonstigen Versicherung" gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1f VerbrKrG im Darlehensvertrag anzugeben (Senat BGHZ 162, 20, 27 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 492 Rdn. 64; Münch- KommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 53; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 4 VerbrKrG Rdn. 54; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 492 Rdn. 39; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 492 BGB Rdn. 128; v. Rottenburg , in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 4 Rdn. 138; Gößmann, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 3/460). Die Nichtangabe führt nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG zur Nichtigkeit des Kreditvertrages (Senat BGHZ 162, 20, 28). Dieser ist hier aber nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden, weil der Beklagte die Darlehensvaluta, wie dargelegt, durch weisungsgemäße Auszahlung an den von ihm beauftragten Treuhänder empfangen hat.

24: 2. Der Kreditvertrag ist auch nicht deshalb nichtig, weil der Beklagte den formularmäßigen Vertragsantrag nach eigenen Angaben blanko unterzeichnet hat. Zwar genügt eine Blankounterschrift dem Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG nicht (BGHZ 132, 119, 126; BGH, Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 240/04, WM 2005, 1330, 1332). Der behauptete Formmangel ist aber ebenfalls nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden, weil der Beklagte die Darlehensvaluta, wie dargelegt, empfangen hat.

IV.

25: angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt ist und die Sache deshalb nicht zur Endentscheidung reif ist, muss sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

26: 1. Dieses wird nunmehr darüber Beweis zu erheben haben, ob die Behauptung des Beklagten zutrifft, der Vermittler B. habe über die steuerliche Förderung des Fonds sowie die Rentabilität und die Wiederverkaufsmöglichkeit des Fondsanteils vorsätzlich falsche Angaben gemacht. Mit der Behauptung des Beklagten, der Vermittler B. habe ihn fehlerhaft beraten, weil er weder auf ein Totalausfallrisiko der Anlage noch auf eventuelle Nachschusspflichten hingewiesen habe, wird sich das Berufungsgericht nicht zu befassen haben. Bei dem geschlossenen reinen Eigenkapital-Immobilienfonds über eine Wohnanlage, dem der Beklagte beigetreten ist, ist die Haftung jedes Gesellschafters auf seine Einlage beschränkt und ein Totalausfallrisiko so gut wie ausgeschlossen.

27: 2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass der Vermittler B. über die Fondsbeteiligung arglistig getäuscht hat, so ist der Beklagte, sofern er sein Recht nicht verwirkt hat (vgl. BGHZ 156, 46, 53), nach der Entscheidung des II. Zivilsenats vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46, 50, 51) zur jederzeitigen fristlosen Kündigung der Fondsbeteiligung berechtigt und kann die Auszahlung seines Abfindungsguthabens verlangen. Bei einem verbundenen Geschäft kann er dieses Recht auch der Klägerin entgegensetzen und die Rückzahlung des Kredits gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG verweigern, soweit ihm gegen die Fondsgesellschaft ein Abfindungsanspruch zusteht (BGHZ 156, 46, 50, 51).

28: 3. Einen ungeschmälerten Anspruch des Gesellschafters gegen die Fondsgesellschaft auf Rückerstattung seiner Einlage hat der II. Zivilsenat in dieser Entscheidung mit der Begründung verneint, einem solchen Anspruch stünden die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegen, nach denen eine Gesellschaftsbeteiligung auch im Falle einer arglistigen Täuschung nicht mit Rückwirkung angefochten werden und nur der Wert der Beteiligung im Kündigungszeitpunkt als Abfindungsguthaben verlangt werden könne (BGHZ 156, 46, 53). Soweit sie reicht, teilt der erkennende Senat diese Beurteilung. Weitergehende Rechte stehen dem Beklagten auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 (II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 291 f.; II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 312 f.; II ZR 392/01, WM 2004, 1518 ff.; II ZR 374/02, WM 2004, 1525, 1526), vom 25. Oktober 2004 (II ZR 373/01, BKR 2005, 73, 74), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 394/02, WM 2005, 295, 297), vom 31. Januar 2005 (II ZR 200/03, WM 2005, 547) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845), denen der erkennende Senat, insbesondere was die Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG bei Ansprüchen des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber angeht, nicht folgt (ablehnend auch Kindler ZGR 2006, 167, 172 f., 176) und an denen auch der II. Zivilsenat im Hinblick auf die nachfolgenden Ausführungen zu 4. und 5. nicht mehr festhält, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat, nicht zu.

29: Die 4. Rechte des Anlegers und Darlehensnehmers erschöpfen sich indes bei dessen arglistiger Täuschung durch einen Vermittler über die Fondsbeteiligung und einem verbundenen Geschäft nicht in den genannten Rechten gegen die Fondsgesellschaft, die gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG der kreditgebenden Bank entgegengehalten werden können. Der Kreditnehmer kann in einem solchen Fall vielmehr ohne weiteres auch den mit dem Anlagevertrag gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG verbundenen Darlehensvertrag als solchen nach § 123 BGB anfechten, wenn die Täuschung auch für dessen Abschluss kausal war, denn der Vermittler sowohl der Fondsbeteiligung als auch des Darlehensvertrages ist für die kreditgebende Bank nicht Dritter i.S. von § 123 Abs. 2 BGB (BGH, Urteile vom 6. Juli 1978 - III ZR 63/76, WM 1978, 1154, 1155 und vom 8. Februar 1979 - III ZR 2/77, WM 1979, 429, 431; Hopt, in Festschrift für Stimpel S. 265, 269 ff.). Von einer solchen Kausalität, die festzustellen allerdings Sache des Berufungsgerichts ist, wird wegen der wirtschaftlichen Einheit von Fondsbeitritt und Kreditvertrag regelmäßig auszugehen sein (Habersack, in: Ulmer/Habersack, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 84).

30: 5. Anstelle der Anfechtung auch des Darlehensvertrages kann der über die Fondsbeteiligung getäuschte Anleger und Kreditnehmer, etwa wenn die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB verstrichen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1979 - V ZR 75/78, WM 1979, 915) oder wenn es ausnahmsweise an der notwendigen Arglist fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2311), bei einem verbundenen Vertrag (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) im Falle eines Vermögensschadens einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen Geschäft das täuschende Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen, da dieser nicht Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB ist. Zur Vermeidung eines unvertretbaren Wertungswiderspruchs ist es deshalb geboten, bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) der kreditgebenden Bank nicht nur die arglistige Täuschung des Fonds- und Kreditvermittlers über die Fondsbeteiligung, sondern auch ein darin liegendes vorsätzliches Verschulden bei Vertragsschluss zuzurechnen. Ob die Bank auch bei einem nicht verbundenen Geschäft unter besonderen Voraussetzungen sich entgegenhalten lassen muss, dass sie Kenntnis von der Unrichtigkeit von Angaben von Initiatoren oder Vermittlern bzw. des Fondsprospekts gehabt hat, bedarf hier keiner Entscheidung.

31: Nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) ist der Anleger und Kreditnehmer so zu stellen, wie er ohne die Täuschung gestanden hätte. Nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen Sache der Bank ist, ist davon auszugehen, dass er dem Fonds dann nicht beigetreten wäre (vgl. Senatsurteil BGHZ 124, 151, 159 f. m.w.Nachw.) und deshalb auch den Kredit nicht aufgenommen hätte. Der Anleger muss den Kredit deshalb nicht zurückzahlen, sondern nur seinen Fondsanteil, nach dessen Kündigung seinen Abfindungsanspruch , an die kreditgebende Bank abtreten, die ihrerseits die Rückerstattung von Zins- und Tilgungsleistungen an den Kreditnehmer und An- leger - abzüglich der nach dem Prinzip der Vorteilsausgleichung anzurechnenden Fondsausschüttungen und etwaiger Steuerersparnisse - schuldet.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Ellenberger
Vorinstanzen:
LG Mosbach, Entscheidung vom 26.10.2004 - 2 O 155/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.03.2005 - 6 U 244/04 -

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Juni 2007 - XI ZR 348/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 348/05 Verkündet am:

5. Juni 2007

Herrwerth

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4 (Fassung: 17. Dezember 1990)

Die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9

VerbrKrG scheiden als Anknüpfungspunkt für einen sogenannten Rückforderungsdurchgriff

- wenn ein solcher überhaupt rechtlich begründbar wäre

(zweifelnd Senatsurteile vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S.

14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24) -

gegenüber der eine Kapitalanlage finanzierenden Bank in Bezug auf Schadensersatzansprüche

eines Anlegers und Kreditnehmers gegen Fondsinitiatoren

und/oder Gründungsgesellschafter von vornherein aus, weil es an

einem Finanzierungszusammenhang, wie ihn § 9 VerbrKrG voraussetzt, in

Bezug auf diese, außerhalb des finanzierten Geschäfts stehenden Personen

, fehlt (Fortführung Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28; vom 21.

November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24.

April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27).

BGH, Urteil vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den

Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger

und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. September 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Kläger Die begehren die Rückzahlung eines Teilbetrages von 40.000 € aus Zahlungen, die sie auf ein Darlehen an die Beklagte geleistet haben.

2: Im Sommer des Jahres 1991 beteiligten sich die Kläger, von einem Vermittler mittels eines Fondsprospekts geworben, mit einer Einlage von 91.950 DM an dem in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen W. -Immobilienfonds Nr. … (im Folgenden: Fonds). Gründungsgesellschafter dieses Fonds waren die W. -GmbH (im Weiteren : W. ) und deren Alleingesellschafter N. . Im Fondsprospekt sind die Vertriebskosten je Fondsanteil, die als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht werden können, mit 1.839 DM ausgewiesen.

3: Zur Finanzierung der Beteiligung schlossen die Kläger mit der Beklagten einen auf den 16. August/6. September 1991 datierten Darlehensvertrag über 105.384 DM ab. Im Vertragsformular wiesen die Kläger die Beklagte unwiderruflich an, den Nettokreditbetrag dem Konto der von ihnen eingeschalteten Treuhänderin gutzuschreiben. Der vereinbarte Zins in Höhe von 7,95% jährlich war bis zum 30. August 2001 festgeschrieben. Mit Ablauf der Zinsbindungsfrist zahlten die Kläger die noch offene Darlehensvaluta in Höhe von 105.384 DM an die Beklagte zurück. Das dafür erforderliche Kapital beschafften sie sich größtenteils durch Aufnahme eines Darlehens bei einer anderen Bank.

4: Schreiben Mit vom 25. Oktober 2004 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz und verlangten den abgelösten Betrag auch mit Rücksicht auf unrichtige Angaben über die Vertriebskosten von der Beklagten ohne Erfolg zurück.

5: Das Landgericht hat der Klage Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Fondsgesellschaft, gegen die Fondsinitiatoren , die Gründungsgesellschafter und gegen die Vermittlungsgesellschaft stattgegeben, die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7: Berufungsgericht, Das dessen Urteil in ZIP 2005, 2152 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

8: Kläger Die könnten von der Beklagten im Wege des Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG ihre Tilgungszahlung jedenfalls in der geltend gemachten Höhe zurückverlangen. Kreditvertrag und Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Geschäft. Die Beklagte habe es akzeptiert, dass die W. , die den Fondsvertrieb an der Spitze organisiert habe, die Darlehensverträge mit den Fondsanteilszeichnern vorbereitet habe, indem sie ein Darlehensformular des …-Verlags auf die Beklagte ausgefüllt habe, es von dem von ihr beauftragten Vertrieb den Kunden habe vorlegen sowie unterschreiben lassen und es erst nach einer Legitimationsprüfung der Beklagten präsentiert habe. Dass dies auf einer Absprache zwischen ihr und der W. beruht habe, habe die Beklagte nicht in Abrede gestellt und entspreche dem gerichtsbekannten üblichen Vorgehen der W. im Vorfeld der Auflage jedes neuen Fonds. Die zeitliche Grenze des § 9 Abs. 3 VerbrKrG hindere den Rückforderungsdurchgriff nicht.

9: Den Klägern stehe gegen die Fondsinitiatoren N. und W. , die nach § 278 BGB für die Tätigkeit des Vertriebs bis hinab zum konkret tätig gewordenen Vermittler hafteten, ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Freistellung u.a. von den Belastungen aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag zu, weil die Kläger jedenfalls über die Höhe der Vertriebskosten für die Fondsanteile getäuscht worden seien. Indem der Vermittler die Kläger unter Verwendung des Fondsprospekts geworben habe, habe er unzutreffende Angaben zur Höhe der Vertriebskosten gemacht. Die im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten von 1.839 DM pro Anteil seien zwar vordergründig insofern richtig, als die Fondsgesellschaft selbst tatsächlich nur diesen Betrag an den Vertrieb bezahlt habe. Trotzdem sei die Angabe unzutreffend, denn die Mitinitiatorin W. habe darüber hinaus weitere Beträge an den Vertrieb mindestens in gleicher Höhe gezahlt. Dabei könne dahinstehen, ob Provisionen von insgesamt mehr als 15% gezahlt worden seien. Wenn sich die Prospektherausgeber entschlössen, Angaben zu Provisionen zu ma- chen, hätten diese Angaben richtig zu sein. Allein in der Falschinformation liege die Pflichtverletzung.

10: Das Verschulden der Fondsinitiatoren werde nach § 282 BGB analog vermutet. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt. Für die von den Klägern behauptete Ursächlichkeit der Falschangabe für die Anlageentscheidung der Kläger spreche eine tatsächliche Vermutung. Ein Schaden liege auch dann vor, wenn der Fondsanteil im Zeitpunkt des Erwerbs seinen Preis wert gewesen sei. Der Schadensersatzanspruch sei unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm nicht auf den Betrag der verschwiegenen Vertriebskosten beschränkt. Was schließlich die Anrechnung von Steuervorteilen anbelange, so könne diese außer Betracht bleiben, da die Kläger nur einen Teil ihres Gesamtschadens eingeklagt hätten. Die Gesamtzahlungen der Beklagten beliefen sich auf 189.164,29 DM. Dem stünden Ausschüttungen des Fonds von 23.376 DM und maximale Steuerersparnisse von 35.653,41 DM gegenüber , so dass der eingeklagte Teilbetrag von 40.000 € zusammen mit diesen Positionen den Gesamtschaden nicht erreiche. Der Freistellungsanspruch gegenüber den Fondsinitiatoren sei weder verjährt noch verwirkt.

II.

11: Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung schon im Ausgangspunkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat einen Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG wegen eines Scha- densersatzanspruchs der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds rechtsfehlerhaft bejaht.

12: Einwendungs- Ein und auch ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff , wenn dieser überhaupt rechtlich begründbar wäre (offen gelassen in den Senatsurteilen vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24 m.w.Nachw.), scheidet vorliegend schon allein deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abweichung von der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, an der dieser nicht mehr festhält, entschieden hat (BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28), scheidet ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG bei Ansprüchen des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber aus. Ein Finanzierungszusammenhang , wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9 VerbrKrG voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Senatsurteile vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27 m.w.Nachw.). Es fehlt daher an jeglichem tragfähigen Anknüpfungspunkt für einen auf die Verbundregelung des § 9 VerbrKrG gestützten Rückforderungsdurchgriff.

III.

13: Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

14: 1. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30) kann der über die Fondsbeteiligung arglistig getäuschte Anleger und Kreditnehmer bei einem verbundenen Vertrag (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) im Falle eines Vermögensschadens einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen Geschäft das täuschende Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen, da dieser nicht Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB ist. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, einen Anspruch der Kläger nach diesen Grundsätzen wegen vorsätzlichen Verschweigens einer höheren als der ausgewiesenen Vertriebsprovision zu begründen.

15: a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass Darlehensvertrag und Fondsbeitritt hier ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden.

16: b) Im Ansatz zu Recht ist es auch davon ausgegangen, dass es keinen Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Vermittlers hat, dass die zusätzliche Provision nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft, geflossen ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die ebenfalls zu W. -Fonds ergan- gen ist (BGHZ 158, 110, 118 f.; Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9).

17: c) Rechtsfehlerhaft hat es jedoch zur Gesamthöhe der Provision keine Feststellungen getroffen. Zwar wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der W. eine nicht im Prospekt ausgewiesene weitere Provision von mindestens 1.839 DM gezahlt. Ob noch weitere Zahlungen erfolgten, die dazu führten, dass die Vertriebsprovision insgesamt mehr als 15% betrug, hat es jedoch offen gelassen.

18: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 121, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) ist der Vermittler einer mittels Prospekts vertriebenen Kapitalanlage nur dann verpflichtet, den Anleger ungefragt über die Gesamthöhe einer Innenprovision aufzuklären, wenn die Provision 15% des Erwerbspreises überschreitet, was bei der vom Berufungsgericht festgestellten Mindestgesamtprovision von 3.678 DM noch nicht der Fall war. Die Kläger haben aber unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Innenprovision zwischen 15 und 20% betragen hat. Dem wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nachzugehen haben.

19: d) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht seine Annahme, der Vermittler habe eine Aufklärungspflichtverletzung unabhängig von der Höhe der Gesamtprovision begangen, weil er die im Prospekt zu niedrig angegebenen Vertriebskosten bei seinem Gespräch mit den Klägern nicht korrigiert habe.

20: Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Angaben in einem Prospekt, die zu Provisionen gemacht werden, nicht irreführend sein dürfen (BGHZ 158, 110, 121 f.). Ein Anlagevermittler hat deshalb unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovision Aufklärung zu leisten, wenn im Prospekt die Angaben über die Vertriebskosten unzutreffend sind und er das ohne weiteres daran erkennen kann, dass er selbst eine Provision erhält, die die ausgewiesenen Vertriebskosten übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 8). Zur Höhe der an den Vermittler geflossenen Provision hat das Berufungsgericht indes keine Feststellungen getroffen.

21: Festgestellt e) hat das Berufungsgericht bisher außerdem nicht, dass dem Vermittler bei der etwaigen Aufklärungspflichtverletzung vorsätzliches Verhalten zur Last fällt. Zuzurechnen ist der Beklagten als kreditgebender Bank nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats nur eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler. Nur dann können die Kläger nicht nur ihre Fondsbeteiligung fristlos kündigen, sondern auch den mit dem Fondsbeitritt verbundenen Darlehensvertrag als solchen nach § 123 BGB anfechten, wenn die Täuschung auch für den Abschluss kausal war, oder, etwa wenn die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB verstrichen ist, einen Schadensersatzanspruch aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Beklagte geltend machen (Senatsurteile BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 28). Bei der Beurteilung der Frage, ob dem Vermittler Vorsatz zur Last fällt, wird das Berufungsgericht neben dem Stand der Rechtsprechung im Jahre 1991 zur verborgenen Innenprovision zu berücksichtigen haben, dass ein Rechts- irrtum nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz ausschließt (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208; Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490 Tz. 25, für BGHZ vorgesehen).

22: 2. Die Klage kann entgegen der Ansicht der Revision aufgrund des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes nicht wegen fehlender Kausalität oder eines fehlenden Schadens abgewiesen werden.

23: Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Kläger sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen können (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 11 m.w.Nachw.) und der Schadensersatzanspruch bei arglistiger Täuschung über die Vertriebsprovision darauf gerichtet ist, den Anleger so zu stellen, als sei er dem Immobilienfonds nicht beigetreten und hätte den Darlehensvertrag zur Finanzierung des Beitritts nicht geschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, WM 2006, 668, 670).

IV.

24: angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 29.04.2005 - 8 O 640/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.09.2005 - 6 U 92/05 -

Bundesgerichtshof Urteil, 11. März 2008 - XI ZR 68/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 68/07 Verkündet am:

11. März 2008

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg

und Maihold

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. Januar 2007 aufgehoben und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 11. Mai 2006 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihm die beklagte Bank zur Finanzierung der wirtschaftlichen Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2: Der Kläger, ein damals 38 Jahre alter Schlosser, wurde am 18. Dezember 1998 von einem für die H. Firmengruppe tätigen Anlagevermittler geworben, sich zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital an der P. KG (im Folgenden: P. ) zu beteiligen. Er unterzeichnete am selben Tag einen Zeichnungsschein für die Beteiligung über eine Treuhänderin an der P. mit einer Anteilssumme von 30.000 DM zuzüglich eines Agios von 1.500 DM. Gleichzeitig beauftragte er die H. GmbH mit der Vermittlung der Endfinanzierung der wirtschaftlichen Beteiligung. Am 1./9. April 1999 schloss der Kläger einen Darlehensvertrag über 38.253 DM mit der Beklagten und erteilte dieser die unwiderrufliche Anweisung, das Darlehen an die Treuhänderin auszuzahlen. Als Sicherheit verpfändete er der Beklagten seinen treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil und trat ihr die Ansprüche aus zwei Lebensversicherungen und den pfändbaren Teil seines laufenden Arbeitseinkommens ab. Dem Darlehensvertrag beigefügt war eine von dem Kläger unterzeichnete Widerrufsbelehrung mit folgendem Zusatz: "Der Kreditnehmer wird darauf hingewiesen, dass im Fall des Widerrufs des Kreditvertrages auch der verbundene Kaufvertrag nicht wirksam zustande kommt."

3: Der Nettokreditbetrag wurde von der Beklagten weisungsgemäß an die Treuhänderin ausgezahlt. Die P. ist insolvent. Die Pflegeresidenz wurde von ihr nicht errichtet.

4: Im August 2004 widerrief der Kläger seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages vom 1./9. April 1999 gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Vor allem unter Berufung darauf nimmt er die Beklagte auf Rückzahlung der von 1999 bis 2004 auf das Darlehen geleisteten Zinsraten von 5.191,91 € zuzüglich Zinsen und auf Rückübertragung der gestellten Sicherheiten Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der wirtschaftlichen Kommanditbeteiligung in Anspruch. Außerdem begehrt er die Feststellung, dass er aus dem Darlehensvertrag nicht verpflichtet ist, weitere Leistungen an die Beklagte zu erbringen.

5: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage.

I.

7: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8: Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Er sei aufgrund einer Haustürsituation zum Abschluss des Vertrages bestimmt worden.

9: Das Widerrufsrecht des Klägers sei bei Abgabe der Widerrufserklärung im August 2004 nicht durch Fristablauf erloschen gewesen. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. habe mit Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung nicht zu laufen begonnen, weil diese nicht den strengen Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG genüge. Der Zusatz, dass im Fall des Widerrufs des Kreditvertrages auch der verbundene Kaufvertrag nicht zustande komme, entspreche zwar den Vorgaben des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Er trage aber - anders als etwa die Formulierung "Erwerb des GdbR-Anteils" - nicht zur Verdeutlichung des nach dem Haustürwiderrufgesetz gebotenen Inhalts der Widerrufsbelehrung bei. Vielmehr werde sich für den rechtsunkundigen Verbraucher die Frage stellen, ob die in der Belehrung genannte Wirkung auch eintrete, wenn er keinen Kaufvertrag geschlossen, sondern einen Zeichnungsschein unterschrieben habe und Gesellschafter einer Beteiligungsgesellschaft geworden sei. Die Belehrung erwecke außerdem den Eindruck, der Fondsbeitritt ("Kaufvertrag") bleibe infolge des Widerrufs des Darlehensvertrages ohne irgendwelche Rechtswirkungen. Dies sei jedoch nicht zutreffend, weil die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätze auch für den fehlerhaften Beitritt des Anlegers zu einem Immobilienfonds gälten.

10: Infolge des wirksamen Widerrufs habe die Beklagte dem Kläger die aufgrund des Darlehensvertrages geleisteten Zinsraten zurückzuzahlen und die gestellten Sicherheiten zurückzugewähren. Im Gegenzug müsse der Kläger nicht die Darlehensvaluta erstatten, sondern nur sämtliche Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft, die Treuhänderin, die Fondsinitiatoren sowie den Vermittler an die Beklagte abtreten. Denn der finanzierte Fondsbeitritt bilde ein mit dem Darlehensvertrag verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG.

II.

11: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

12: 1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund des Darlehensvertrages geleisteten Zinsraten gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG a.F. gegen die Beklagte zu. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts entspricht die dem Vertrag beigefügte Widerrufsbelehrung trotz des Zusatzes, dass im Falle des Widerrufs des Darlehens "auch der verbundene Kaufvertrag nicht wirksam zustande kommt", den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG a.F. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. ist daher mit Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung seitens des Klägers in Gang gesetzt worden, so dass ein etwaiges Widerrufsrecht bei Abgabe seiner Widerrufserklärung im August 2004 erloschen war.

13: a) Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, ist der Zusatz, dass im Falle des Widerrufs einer Darlehensvertragserklärung auch der "Beitritt in eine Fondsgesellschaft" nicht wirksam zustande kommt, keine unzulässige andere Erklärung i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F., wenn - was nach den jedenfalls im Ergebnis zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier zutrifft - der Fondsbeitritt mit dem seiner Finanzierung dienenden Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG a.F. bildet (Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 191/06, WM 2007, 1117, 1118 Tz. 11 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 172, 157 vorgesehen, unter Aufgabe von BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1528).

14: aa) Das Zusatzverbot des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. bedarf der teleologischen Reduktion. Dem Gesetzeszweck - die Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen - entsprechend sind inhaltlich zutreffende Erläuterungen zulässig, die dem Verbraucher die Rechtslage nach einem Widerruf seiner Vertragserklärung verdeutlichen und die Belehrung nicht unübersichtlich machen. Nicht zulässig sind Erklärungen , die einen eigenen Inhalt aufweisen und weder für das Verständnis noch für die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung von Bedeutung sind, sondern von ihr ablenken oder gemessen am Haustürwiderrufsgesetz einen unrichtigen Inhalt haben, wie etwa der Zusatz, der Widerruf gelte als nicht erfolgt, wenn das Darlehen nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt werde (Senatsurteil vom 24. April 2007 aaO Tz. 13 m.w.Nachw.).

15: bb) Gemessen daran ist der Hinweis, dass im Falle des Widerrufs des Darlehens auch der finanzierte Beitritt in die Fondsgesellschaft nicht wirksam zustande kommt, zulässig. Der Hinweis ist bei einem verbundenen Geschäft eine sinnvolle Ergänzung der Widerrufsbelehrung, weil er den rechtsunkundigen Verbraucher auf die weiteren Rechtsfolgen seines Widerrufs nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. hinweist und somit dessen besondere Tragweite und Bedeutung verdeutlicht. Wollte man dies anders sehen , müsste der Verbraucher bei einem kreditfinanzierten verbundenen Haustürgeschäft stets zwei Widerrufsbelehrungen erhalten, und zwar eine nach § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F. mit dem Hinweis auf die Folgen des Widerrufs für das verbundene Geschäft und eine nach § 2 Abs. 1 HWiG a.F. ohne diesen Zusatz, was für den rechtsunkundigen Verbraucher verwirrend wäre. Die Neuregelung des § 358 Abs. 5 BGB schreibt deshalb einen entsprechenden Hinweis nunmehr sogar für alle Widerrufsbelehrungen vor (Senatsurteil vom 24. April 2007 aaO S. 1118 f. Tz. 15 f.).

16: cc) Der streitige Zusatz ist - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - auch dann nicht unrichtig oder irreführend, wenn man die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch auf den Widerruf einer Beitrittserklärung zu einer Fondsgesellschaft (so BGH, Beschluss vom 10. April 2006 - II ZR 218/04, WM 2006, 1523 m.w.Nachw.) sowie einer durch einen Treuhänder vermittelten mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung (so BGHZ 148, 201, 207 f.) anwendet. Denn der Anleger ist bei einem verbundenen Geschäft von der kreditgebenden Bank im Fall des Widerrufs des Darlehensvertrages nach dem Schutzzweck des § 3 HWiG a.F. grundsätzlich so zu stellen, als ob er dem Fonds nicht beigetreten wäre, d.h. als ob der eigene Beitritt oder der des Treuhänders nie wirksam gewesen wäre (st.Rspr. des Senats, siehe nur BGHZ 133, 254, 259 ff.; 167, 252, 260 Tz. 19; Senatsurteil vom 24. April 2007 aaO S. 1119 Tz. 18 m.w.Nachw.).

17: b) Die vorliegende Widerrufsbelehrung ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb unzureichend, weil das mit dem Darlehensvertrag verbundene Geschäft - wie in § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F. - als "Kaufvertrag" bezeichnet ist, während der Kläger in dem Zeichnungsschein den wirtschaftlichen Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft erklärt hat (so auch OLG Celle OLGR 2007, 143, 144 f. zu § 361a BGB a.F.; a.A. OLG Koblenz BKR 2007, 205, 207 f.).

18: Auf die genaue rechtliche Qualifikation des verbundenen Anlagegeschäfts kommt es, worauf die Revision zutreffend hinweist, im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend an. Da die Parteien den Darlehensvertrag ausweislich des klaren Wortlauts zur Finanzierung der Anlageentscheidung des Klägers geschlossen haben und die Belehrung ausdrücklich von dem verbundenen Kaufvertrag spricht, kommt deutlich zum Ausdruck, dass damit nur der Erwerb der treuhänderischen Kommanditbeteiligung gemeint sein kann. Abgesehen davon ist einem juristisch nicht geschulten Verbraucher der genaue rechtliche Unterschied zwischen dem Kauf eines Geschäftsanteils von einem Fondsgesellschafter und dem unmittelbaren oder mittelbaren (wirtschaftlichen) Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft gewöhnlich nicht geläufig, sondern auch letzterer wird in der Laiensphäre häufig als "Kauf" oder allgemein als "Erwerb" eines Fondsanteils eingeordnet (vgl. auch die Belehrung in dem Fall des OLG Stuttgart OLGR 2004, 202, 204: "Erwerb des GdbRAnteils" ). Ob im konkreten Einzelfall der Kunde die Belehrung tatsächlich richtig verstanden hat, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - I ZR 202/91, WM 1993, 1840, 1841).

19: 2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Rückübertragung der gestellten Sicherheiten gegen die Beklagte zu. Da der streitgegenständliche Darlehensvertrag nicht wirksam widerrufen worden ist, ist der Besicherungsvereinbarung der Parteien nicht die Grundlage entzogen.

III.

20: Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

21: 1. Der Kläger kann eine schadensersatzrechtliche Rückabwicklung des Darlehensvertrages nach den allgemeinen Regeln des Verschuldens bei Vertragsschluss in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) nicht mit der Begründung verlangen, der Vermittler habe ihm gegenüber falsche oder unvollständige Angaben über das Anlageobjekt gemacht und damit zum wirtschaftlichen Fondsbeitritt und zum Vertragsschluss mit der Beklagten bewogen. Zwar muss sich die Bank im Rahmen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG a.F. die das Anlagegeschäft betreffende arglistige Täuschung des Vermittlers nach der Wertung des § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen (Senat BGHZ 167, 239, 249 ff. Tz. 26 ff.; Senatsurteile vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 28, vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368 Tz. 14, 1369 Tz. 21 und vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1459 Tz. 24 ff.). Dazu hat der Kläger aber nicht ausreichend vorgetragen. Seine Behauptung , der Vermittler habe die Fondsbeteiligung als sichere Anlageform dargestellt, die sich problemlos fremdfinanzieren lasse, genügt nicht für die substantiierte und schlüssige Darlegung einer arglistigen Täuschung i.S. des § 123 BGB. Denn abgesehen davon, dass es sich hierbei um eine bloße Anpreisung handelt, hat der Vermittler dem Kläger den Fondsprospekt ausgehändigt, in dem die Risiken einer Beteiligung an der P. in verständlicher Form dargestellt sind. Ferner ist auf der für den Kläger erstellten Beispielrechnung vermerkt, dass diese unverbindlich ist, die prognostizierten Wertsteigerungen der Kapitalanlage nicht garantiert werden können und die zugrunde gelegten Gewinnanteile auf reinen Vermutungen beruhen. Abgesehen davon fehlt für unrichtige Angaben des Vermittlers ein Beweisantrag.

22: 2. a) Soweit der Kläger sein Rückzahlungsbegehren auch auf Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter und Prospektherausgeber wegen unzutreffender Angaben über das Anlageobjekt oder auf eine bestimmungswidrige Verwendung der Bareinlagen stützt, bieten diese Ansprüche von vornherein keine Grundlage für einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff entsprechend § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F., weil für diese Personen der nach dieser Vorschrift notwendige Finanzierungszusammenhang nicht besteht (siehe Senatsurteile vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22, vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1259 Tz. 27 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368 Tz. 12). Folgerichtig müsste sich die Beklagte auch eine arglistige Täuschung oder ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsschluss dieser Personen nicht zurechnen lassen.

23: b) Die Beklagte trifft auch kein die Haftung begründendes Eigenverschulden. Zwar kommt im Fall einer arglistigen Täuschung des Anle- gers durch die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter bzw. Prospektherausgeber nach den in den Senatsurteilen vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.) und vom 6. November 2007 (XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 45 f.) entwickelten Grundsätzen eine Eigenhaftung der finanzierenden Bank aus Verschulden bei Vertragsschluss in Betracht. Es fehlt aber an ausreichendem, beweisbewehrtem Vorbringen des Klägers für eine arglistige Täuschung. Für seine Behauptung , die Fondsplanung habe sich schon unmittelbar nach Gründung der P. als unrealistisch erwiesen, was den Fondsinitiatoren und/oder Gesellschaftsgründern bekannt gewesen sei, hat der insoweit darlegungs - und beweispflichtige Kläger keinen geeigneten Beweis angeboten. Ein Sachverständigengutachten ist, worauf der Kläger bereits durch die Beklagte hingewiesen worden ist, nicht geeignet, um eine entsprechende Kenntnis der Fondsinitiatoren zuverlässig feststellen zu können. Auch die Angaben zur Höhe der Liquiditätsreserve lassen nicht auf eine arglistige Täuschung des Klägers schließen, zumal sich die Liquiditätsreserve ohne weiteres aus dem Fondsprospekt ergibt.

24: 3. Die Beklagte ist dem Kläger auch nicht wegen mangelhafter Aufklärung über die Konditionen des streitgegenständlichen Darlehensvertrages zu dessen Rückabwicklung verpflichtet.

25: a) Entgegen der Ansicht des Klägers musste die Beklagte ihn nicht ungefragt über die besonderen Nachteile und Risiken eines erst am Ende der Laufzeit zu tilgenden Festkredits aufklären (Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524).

26: b) Auch aus Ziffer 4 des streitgegenständlichen Darlehensvertrages ("Einzugsermächtigung") ist eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten nicht herzuleiten. Die Beklagte musste nicht darauf hinweisen, dass die dort zur Zahlung der Zinsen vorgesehene Ausschüttung von der jeweiligen Ertragslage des Fonds abhängig ist. Dies ist selbstverständlich und bedurfte keines besonderen Hinweises.

27: 4. Dem Kläger steht schließlich auch kein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen fehlender Angaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) in dem Darlehensvertrag zu.

28: a) Der Umstand, dass der Darlehensvertrag entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG a.F. nicht die Kosten der an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherungen angibt, stellt kein Wirksamkeitshindernis dar. Denn der wegen der Nichtangabe gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtige Darlehensvertrag ist nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden. Der Kläger hat das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der wirtschaftlichen Fondsbeteiligung im Sinne dieser Vorschrift empfangen, indem es von der Beklagten weisungsgemäß an die Treuhänderin ausgezahlt worden ist (vgl. Senat BGHZ 167, 239, 244 ff. Tz. 15 ff., 248 Tz. 23; 167, 252, 263 ff. Tz. 30 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 f. Tz. 36 ff. und vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1245 Tz. 19 ff.).

29: b) Der Darlehensvertrag verstößt auch nicht gegen die Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrages nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F.

30: aa) Da nicht allein die Unrichtigkeit der Gesamtangabe, sondern nur ihr völliges Fehlen zur Nichtigkeit eines Kreditvertrages gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG führt, kommt es nicht darauf an, dass die Gesamtangabe in Ziffer 3.2 des vorliegenden Vertragswerks die Kosten für die in Ziffer 2.2 genannte Lebensversicherung nicht berücksichtigt (vgl. Senat BGHZ 167, 239, 244 Tz. 14 m.w.Nachw.).

31: bb) Ein Formmangel ergibt sich ferner nicht daraus, dass der genannte Betrag nur die für die Zeit der Zinsfestschreibung (bis zum 30. April 2004 = 5 Jahre nach Auszahlung des Kredits) zu erbringenden Zahlungen sowie den danach noch bestehenden Restkredit, nicht aber die für die Gesamtlaufzeit des Vertrages (maximal 15 Jahre) zu erbringenden Zahlungen berücksichtigt. Denn der Kläger hat nicht vorgetragen , dass es sich nach dem übereinstimmenden Parteiwillen bei dem Darlehen trotz der vertraglich vorgesehenen Tilgungsaussetzungen für längstens 15 Jahre um einen in Teilzahlungen zu tilgenden Kredit im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG handelt.

32: Hierfür ist bei einem endfälligen Festkredit notwendig, dass dieser nach dem Vertragsinhalt mit einer anzusparenden Kapitallebensversicherung derart verbunden ist, dass die Tilgung des Kredits für die Laufzeit ganz oder teilweise ausgesetzt wird und dafür parallel Zahlungen auf die Lebensversicherung geleistet werden, die nach der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien bei Abschluss des Darlehensvertrages bei planmäßigem Verlauf mindestens zur teilweisen Rückzahlung des Kredits verwendet werden sollen (Senat BGHZ 149, 302, 307 f.; 159, 270, 276 ff.; 167, 239, 243 f. Tz. 13; 167, 252, 262 Tz. 25 f.). Ein solcher Par- teiwille ist hier nicht ersichtlich. In dem Kreditvertrag ist die Tilgung durch die Lebensversicherungen nicht näher bezeichnet oder beschrieben , beispielsweise durch Angabe der Vertragsnummer, der Laufzeit oder der Beiträge (siehe dazu BGHZ 167, 252, 262 Tz. 26). Vielmehr ist in Bezug auf die Versicherung nur vorgesehen, dass die Tilgung nach 15 Jahren unabhängig von der Laufzeit der an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherungen zu erfolgen hat und der Beklagten das Recht zusteht , eine andere Tilgungsvereinbarung herbeizuführen, wenn die laufenden Versicherungsbeiträge nicht gemäß den Tarifen der Versicherung gezahlt werden. Da die abgetretenen Lebensversicherungen eine Laufzeit von 20 Jahren haben, das von der Beklagten gewährte Darlehen aber eine solche von maximal 15 Jahren, fehlt es einer Vereinbarung, nach der die Kapitallebensversicherungen nicht nur als Sicherheit, sondern darüber hinaus auch als Tilgungsersatz dienen sollten.

IV.

33: Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abweisen.

Nobbe Müller Ellenberger
Grüneberg Maihold
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 11.05.2006 - 3 O 10/05 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 18.01.2007 - 5 U 827/06 -

Bundesgerichtshof Urteil, 21. März 2006 - XI ZR 63/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 63/05 Verkündet am:

21. März 2006

Weber,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB § 276 Cc

Die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts durch ein Kreditinstitut

muss ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund

anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung

im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde.

BGH, Urteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05 - OLG Frankfurt am Main

LG Darmstadt

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20. Januar 2005 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 9. Dezember 2003 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes, eines Elektrotechnikers, auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

2: Die Klägerin erbte von ihren Eltern ein Vermögen in Höhe von ca. 4 Millionen DM. 1,2 bis 1,3 Millionen DM wollte sie für drei bis fünf Jahre anlegen. Sie und der Zedent eröffneten 1998 zu gleichen Teilen ein Wertpapierdepot bei der Beklagten und erwarben zu 50% des Anlagebetrages Aktienfonds- und zu 30% Immobilienfondsanteile, die sämtlich von einer Fondsgesellschaft des D.-verbandes emittiert worden waren. Der Rest wurde bei niedriger Verzinsung liquide angelegt. Zunächst stiegen die Kurse und führten zu erheblichen Gewinnen. Im Frühjahr 2000 setzte ein Kursverfall ein. Deshalb erkundigte sich der Zedent am 30. Mai 2000, als die Anlage insgesamt noch in der Gewinnzone lag, bei der Beklagten, ob ein Verkauf ratsam sei. Der Leiter der Wertpapierabteilung der Beklagten äußerte die Erwartung, dass die Börse sich wieder nach oben entwickeln werde, und riet von einem Verkauf ab. Da der Kursverfall sich fortsetzte, fanden am 17. August 2000, 23. Oktober 2000, 9. Januar 2001 und 8. Februar 2001 Gespräche mit ähnlichem Inhalt statt. Am 21. März 2001 verkauften die Klägerin und der Zedent alle Fondsanteile.

3: Die Klägerin meint, die Empfehlung der Beklagten, die Fondsanteile nicht zu verkaufen, sei eine Beratungspflichtverletzung gewesen, und verlangt den Ersatz der Differenz zwischen dem Wert der Papiere am 30. Mai 2000 und dem am 21. März 2001. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 164.734 € nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4: Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

5: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6: Klägerin Die habe gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch die fehlerhafte Beratung am 30. Mai 2000 entstanden sei. Die Parteien hätten einen Anlageberatungsvertrag geschlossen, der nicht mit der Einrichtung des Depots geendet habe. Der Rat, die Papiere nicht zu verkaufen, sei objektiv falsch und aus damaliger Sicht nicht vertretbar gewesen. Da nach dem Vortrag der Beklagten am 30. Mai 2000 nicht absehbar gewesen sei, ob das Sinken der Kurse eine Regulierung aufgeblähter Kurse oder eine beginnende Talfahrt gewesen sei, sei es allein richtig gewesen, zum Verkauf zu raten. Die Papiere zu halten, wäre nur dann vertretbar gewesen, wenn zu erwarten gewesen wäre, dass die Kurse innerhalb des geplanten Anlagezeitraums von noch höchstens drei Jahren zumindest das Niveau vom 30. Mai 2000 überschreiten würden. Da aber nach dem Vortrag der Beklagten nicht absehbar gewesen sei, ob die Talfahrt beendet gewesen sei, habe die Gefahr weiterer Verluste bestanden. Dass auch ein Fachmann die Börsenentwicklung nicht mit Sicherheit voraussagen könne, verstehe sich von selbst. Er müsse den Anleger aber über Risiken aufklären und darauf hinweisen, dass nicht absehbar sei, ob die Talfahrt beendet sei. Außerdem habe es damals ernst zu nehmende Stimmen gegeben, die vor einem Kurseinbruch gewarnt hätten. Selbst wenn es auch andere Auffassungen gegeben haben sollte, hätte die Beklagte die Klägerin über diese unterschiedlichen Meinungen informieren müssen.

II.

7: Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im wesentlichen Punkt nicht stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, zu.

8: 1.Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen.

9: Dabei kommt es nicht auf den vor dem Erwerb der Fondsanteile geschlossenen Beratungsvertrag an. Daraus ergaben sich über die Anlageentscheidung der Klägerin hinaus keine fortdauernden Überwachungsund Beratungspflichten der Beklagten hinsichtlich der erworbenen Wertpapiere (vgl. OLG Karlsruhe WM 1992, 577; OLG Düsseldorf WM 1994, 1468, 1469; OLG Düsseldorf ZIP 2003, 471, 473; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.80; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1278). Derartige Pflichten resultierten auch nicht aus dem Depotvertrag (vgl. Senat, Urteil vom 23. November 2004 - XI ZR 137/03, WM 2005, 270, 271 m.w.Nachw.).

10: Zwischen den Parteien ist aber ein neuer Beratungsvertrag geschlossen worden, als der Zedent sich am 30. Mai 2000 bei der Beklagten erkundigte, ob ein Verkauf der Anteile ratsam sei, und die Beklagte ihm riet, die Papiere zu halten. Tritt ein Anleger an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686). Dasselbe gilt, wenn ein Kunde sich - wie hier - nach getroffener Anlageentscheidung bei der Bank erkundigt, wie er sich angesichts fallender Kurse verhalten soll (vgl. LG Essen NJW-RR 1993, 1392, 1394; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.80).

11: 2. Rechtlich nicht haltbar ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagte habe ihre Pflichten aufgrund des Beratungsvertrages verletzt.

12: a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (Senat BGHZ 123, 126, 128). Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und voll- ständig zu sein hat (Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442), muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein (Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998 S. 235, 248). Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 134/85, WM 1987, 531, 532). Auch Börsentipps liegen nicht im Rahmen der vertraglichen Haftung einer Bank für Rat und Auskunft (BGH, Urteil vom 18. Juni 1971 - I ZR 83/70, WM 1971, 987, 989).

13: b) Gemessen hieran hat die Beklagte ihre Beratungspflichten nicht verletzt.

14: Sie hat der Klägerin keine unrichtigen oder unvollständigen Informationen über die Anlageobjekte erteilt. Da die Klägerin ihre Anlageentscheidung bereits getroffen und in bestimmte Fondsanteile investiert hatte , war eine erneute Aufklärung über die damit verbundenen, von der Klägerin zu tragenden Risiken nicht erforderlich. Die Klägerin erwartete eine solche Aufklärung auch nicht, sondern wollte von der Beklagten wissen, ob angesichts der von ihr erkannten sinkenden Kurse ein Verkauf der Anteile ratsam sei.

15: Die auf diese Frage erteilte Empfehlung der Beklagten, die Anteile nicht zu verkaufen, war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ex ante betrachtet nicht unvertretbar. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass im Zeitpunkt der Raterteilung am 30. Mai 2000 objektiv nicht vorhersehbar war, ob die Kurse weiter fallen oder innerhalb des Anlagezeitraums von noch höchstens drei Jahren das Niveau vom 30. Mai 2000 überschreiten würden. In dieser Situation handelte die Beklagte nicht pflichtwidrig, indem sie aufgrund ihrer Erfahrung und langjährigen Beobachtung der Kursentwicklung von einem entsprechenden Wiederanstieg der Kurse innerhalb der nächsten drei Jahre ausging und diese Entwicklung ihrer Empfehlung gegenüber der Klägerin zugrunde legte. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien sind keine Umstände zu entnehmen, die diese Erwartung grundsätzlich oder jedenfalls angesichts der vom Berufungsgericht angenommenen Aufblähung oder Überhitzung der Börse ex ante betrachtet als unvertretbar erscheinen lassen könnten.

16: Die Beklagte musste der Klägerin, anders als das Berufungsgericht meint, auch nicht mitteilen, dass nicht absehbar sei, ob der Kursverfall beendet sei. Das Berufungsgericht geht selbst - rechtsfehlerfrei - davon aus, es verstehe sich von selbst, dass auch ein Fachmann die Börsenentwicklung nicht mit Sicherheit voraussehen könne. Auf eine Selbstverständlichkeit muss eine beratende Bank aber nicht ausdrücklich hinweisen.

17: Es bestand auch keine Pflicht der Beklagten, die Klägerin auf unterschiedliche Meinungen über die künftige Kursentwicklung, insbesondere auf ernst zu nehmende Stimmen, die vor einem Kurseinbruch warnten , hinzuweisen. Aus der Unsicherheit der künftigen Kursentwicklung folgt zwangsläufig, dass hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können. Auch dies musste die Beklagte deshalb nicht besonders erwähnen. Dass eine Bank, die für eine Anlageempfehlung das Vertrauen ihres Kunden in Anspruch nimmt, diesen über kritische Stimmen in der Wirtschaftspresse unterrichten muss (Senat, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 ff. nicht abgedruckt), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Beklagte hat der Klägerin zwar empfohlen, bestimmte Fondsanteile nicht zu verkaufen. Bei dieser Empfehlung ging es aber, ebenso wie bei der zugrunde liegenden Anfrage der Klägerin, nicht um die Einschätzung der Fondsanteile als solcher, sondern allein um eine ersichtlich unsichere Prognose der künftigen Kursentwicklung.

III.

18: Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa- che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wieder herstellen.

Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 09.12.2003 - 4 O 179/03 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 20.01.2005 - 12 U 11/04 -

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2007 - III ZR 44/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

III ZR 44/06 Verkündet am:

18. Januar 2007

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Einspruch eingegangen

am 14.02.2007

Kiefer

Justizangestellter

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 676

Der Anlageberater ist grundsätzlich gehalten, den Anlageinteressenten, dem

er zur Eingehung einer Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds

rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen

Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Marktes nur eingeschränkt

möglich ist.

BGH, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - OLG München

LG München I

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. Januar 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger nimmt aus abgetretenem Recht seines Bruders den Beklagten als Anlageberater auf Schadensersatz in Anspruch.

2: Im November 1993 nahm der Beklagte auf Empfehlung eines Bekannten des Zedenten mit diesem telefonisch Kontakt wegen einer zusätzlichen Altersvorsorge auf. Aufgrund der anschließend geführten Gespräche empfahl der Be- klagte eine Beteiligung an der "N. Fonds Nr. …, N. L. , W. , H. , KG", einem geschlossenen Immobilienfonds. Der Zedent entschloss sich daraufhin zu einer Kommanditeinlage von 120.000 DM, die er neben Zahlung eines Agios absprachegemäß in Höhe von 60.000 DM erbrachte. 30.000 DM zahlte er aus Eigenmitteln. Die verbleibenden 30.000 DM finanzierte er durch ein Darlehen.

3: Ab Ende 1997 reduzierten sich die Einnahmen aus dem Fonds, da der Hauptpächter der Immobilie nicht mehr regelmäßig zahlte. Seit 1998 erfolgen keine Ausschüttungen mehr. Im Sommer 2004 forderte die Immobilienverwaltungsgesellschaft den Zedenten zu weiteren Zahlungen auf die Kommanditeinlage auf.

4: Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe den Zedenten falsch beraten. Hierzu hat er unter anderem behauptet, der Beklagte habe dem Zedenten auf entsprechende Nachfrage versichert, die Anteile an dem geschlossenen Immobilienfonds könnten jederzeit wie Aktien verkauft werden. Der Beklagte hat demgegenüber behauptet, die Frage der Handelbarkeit der Anteile an der Immobilien -KG sei überhaupt nicht erörtert worden.

5: Der Kläger hat mit seiner Klage verlangt, den Beklagten zur Leistung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 29.905,93 € Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils des Zedenten an der Kommanditgesellschaft zu verurteilen und festzustellen, dass der Beklagte - ebenfalls Zug um Zug gegen Übertragung des Kommanditgesellschaftsanteils - verpflichtet ist, weitere Schäden zu ersetzen, und dass er sich mit der Annahme des Anteils in Verzug befindet. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

6: Die Revision ist begründet. Über sie ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis des Beklagten, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff).

I.

7: Berufungsgericht Das hat ausgeführt, Beratungsfehler des Beklagten ließen sich nicht feststellen. Insbesondere habe sich nicht bestätigt, dass der Zedent nachgefragt habe, ob und wie sich die KG-Beteiligung wieder veräußern lasse. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass dieser Punkt in den Beratungsgesprächen berührt worden sei. Zu einem unerfragten Hinweis auf die eingeschränkte Handelbarkeit von KG-Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds sei ein Anlageberater jedoch nicht verpflichtet. Dies sei allenfalls anzunehmen , wenn die Verfügbarkeit des investierten Geldes in einem absehbaren Zeitraum von Bedeutung gewesen wäre. Dies sei hier jedoch nicht der Fall, da der Zedent eine Altersvorsorge habe erwerben wollen und er beim Eintritt in die Kommanditgesellschaft noch nicht 40 Jahre alt gewesen sei. Die Beteiligten hätten deshalb von einer noch jahrzehntelangen Berufstätigkeit des Zedenten ausgehen können.

II.

8: Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auch auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein Schadensersatzanspruch des Klägers nicht auszuschließen.

9: 1. Die Vorinstanzen haben den Beklagten nicht als bloßen Anlagevermittler, sondern als Anlageberater angesehen. Diese Würdigung nimmt die Revision als ihr günstig hin. Sie ist auch - auf der Grundlage eines zwischen den Parteien zumindest stillschweigend geschlossenen Vertrags - von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

10: 2. Ein Anlageberater unterliegt grundsätzlich weiterreichenden Pflichten als ein Anlagevermittler (vgl. z.B.: Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114 f, ferner auch Senatsurteil vom 27. Oktober 2005 - III ZR 71/05 - NJW-RR 2006, 109, Rn. 14). Von einem Anlageberater kann der Interessent nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung erwarten. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitgehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger individueller Berater, dem weitreichendes persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 aaO S. 1114 m.w.N.; s. ferner BGHZ 123, 126, 128 f), wobei die konkrete Ausgestaltung der Pflicht entscheidend von den Umständen des Einzelfalls abhängt (Senat aaO; BGHZ aaO S. 128). In Bezug auf das Anlageobjekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaf- ten und Risiken unterrichten, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGHZ aaO S. 129, vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1869). Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffendes aktuelles Bild der empfohlenen Anlage bieten, kann der Interessent eine sachgerechte Anlageentscheidung treffen (BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 aaO).

11: a) Die Frage, ob die begrenzte Möglichkeit, "gebrauchte" Kommanditanteile an geschlossenen Immobilienfonds weiterzuverkaufen, eine Eigenschaft ist, über die der Anlageberater auch ohne entsprechende Anfrage des Interessenten aufzuklären hat, wird in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet.

12: Oberlandesgericht Das Düsseldorf (Urteil vom 30. März 2006 - I-6 U 84/05 - juris Rn. 25) hält wohl einen unerfragten Hinweis des Anlageberaters auf die "geringe Fungibilität" des Kommanditanteils gerade auch dann für notwendig , wenn die Anlage der Altersversorgung dienen soll. Die Urteile des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (OLGR 2006, 780, 782) und des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. August 2005 (17 U 7/05 - juris Rn. 112 f = OLGR 2005, 886 ff insoweit dort nicht abgedruckt), die sich gleichfalls mit Hinweispflichten gegenüber Anlageinteressenten im Zusammenhang mit der Handelbarkeit solcher Kommanditanteile befassen, sind insoweit nicht eindeutig, da sie nicht ganz vergleichbare Sachverhalte betreffen.

13: Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Naumburg (Beschluss vom 30. August 2005 - 2 W 21/04 - juris Rn. 39), ebenso wie das Berufungsgericht in der vorliegenden Sache, eine solche Hinweispflicht verneint. Allerdings bezieht sich die Entscheidung auf einen Anlagevermittler, so dass sie nicht ohne weiteres auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar ist.

14: b) In der Literatur (z.B.: Thiel, Die Haftung der Anlageberater und Versicherungsvermittler , § 2 S. 36 f; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, 8. Aufl., Rn. 381c) gibt es Stimmen, die die grundsätzliche Pflicht des Anlageberaters zu einer ungefragten Aufklärung über die eingeschränkte Handelbarkeit von KG-Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds bejahen.

15: c) Der Bundesgerichtshof hat die Frage der Pflicht zur Aufklärung über diesen Umstand noch nicht entschieden. Das Urteil des II. Zivilsenats vom 9. Oktober 1989 (II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229 f) betraf einen Fall, in dem der Berater wusste, dass der Anleger nicht an einer langfristigen Kapitalanlage interessiert war, und gleichwohl den unzutreffenden Eindruck einer leichten Wiederverkäuflichkeit aktiv förderte (ähnlich der Sachverhalt in BGHZ 167, 239 249, Rn. 26).

16: 3. Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass jedenfalls der Anlageberater grundsätzlich gehalten ist, den Anlageinteressenten, dem er zur Eingehung einer Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Marktes nur eingeschränkt möglich ist. Die praktisch fehlende Aussicht, eine KG-Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, ist ein Umstand, der für den durchschnittlichen Anleger für seine Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung ist. Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig festgelegtes Geld vorzeitig zurückgreifen kann, sind typischerweise ein wesentliches Element seiner Investitionsentscheidung. Dies gilt auch für Anlagen, die der Alterssicherung dienen sollen. Auch in diesen Fällen kann ein vorzeitiges Bedürfnis entstehen, die festgelegten Vermögenswerte liquide zu machen, wie etwa bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, krankheitsbedingtem Verlust der Erwerbsfähigkeit oder auch nur einer Änderung der Anlageziele.

17: Die Pflicht zur ungefragten Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität von KG-Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds kann allerdings entfallen , wenn unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls die Weiterveräußerung für den Anleger erkennbar ohne Belang ist. Im vorliegenden Fall sind aber, abgesehen von dem allein nicht durchgreifenden Aspekt des Altersvorsorgezwecks der Anlage, Umstände, die hierfür sprechen könnten, bislang nicht vorgetragen, so dass nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand von einer Pflichtverletzung des Beklagten auszugehen ist. Die persönliche Aufklärungspflicht des Anlageberaters kann ferner entfallen, wenn, was hier aber nicht der Fall ist, die entsprechende Belehrung in einem Prospekt enthalten ist und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat und gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt.

18: 4. Das Verschulden des Auskunftsverpflichteten wird vermutet (§ 282 BGB a.F.; jetzt: § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

19: 5. Es ist weiter davon auszugehen, dass der Zedent, dessen berufliche und finanzielle Zukunft, wie die Revision geltend macht, im Zeitpunkt der Anlageentscheidung ungewiss war, bei Aufklärung über die mangelnde Handelbarkeit des Kommanditanteils sich nicht zu dieser Investition entschlossen hätte.

20: 6. Der Senat kann die Sache selbst noch nicht abschließend entscheiden, so dass sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 24.06.2005 - 15 O 25147/04 -
OLG München, Entscheidung vom 12.01.2006 - 23 U 4115/05 -

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2007 - III ZR 145/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 145/06

Verkündet am:

12. Juli 2007

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 675 Abs. 2

Zur (im konkreten Fall verneinten) Pflicht des Anlagevermittlers, den Anlageinteressenten

über die Risiken der Beteiligung an einem in der Rechtsform

einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds

hinzuweisen, wenn der Vermittler dem Interessenten rechtzeitig

einen Prospekt über die Kapitalanlage überreicht hat, der nach Form und

Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich

zu vermitteln (im Anschluss an BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR

140/03 = WM 2005, 833).

BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - OLG Hamm

LG Bielefeld

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter

Dr. Wurm, Dörr, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. Mai 2006 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 20. Mai 2005 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und die weiteren Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger trat im Jahre 1987 auf Empfehlung des Beklagten dem geschlossenen Immobilienfonds Berlin-Spandau, B. Straße 17-19, A. Straße 6/8, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei. Er zeichnete einen Anteil von 100.000 DM zuzüglich eines Agios von 5 % (5.000 DM) und zahlte den gesamten Betrag ein. Das Bauvorhaben wurde durchgeführt und im Jahre 1989 fertig gestellt.

2: Der Kläger lastet dem Beklagten an, dieser habe ihn seinerzeit nicht hinreichend über die Risiken der Beteiligung an dem Fonds aufgeklärt. Dies betreffe insbesondere die persönliche Haftung gegenüber Außengläubigern, hinsichtlich deren er, der Kläger, sich teilweise sogar der sofortigen Zwangsvollstreckung habe unterwerfen müssen; ferner das Risiko etwaiger Nachschusspflichten ; sowie den Umstand, dass die Beteiligung zumindest aus tatsächlichen Gründen nicht veräußerbar sei. Außerdem seien die erzielbaren Mieten unrichtig prospektiert worden.

3: Im ersten Rechtszug hat der Kläger den Beklagten auf Rückzahlung der gesamten Einlage zuzüglich des Agios (53.685,55 €) nebst Zinsen in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm alle weiteren Schäden aus der Beteiligung an dem Fonds zu ersetzen.

4: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Abweisung des im Berufungsrechtszug auf 24.041,95 € nebst Zinsen reduzierten Zahlungsanspruchs bestätigt, jedoch den Beklagten verurteilt, die Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers durch diesen anzunehmen, und die Feststellung getroffen, dass der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger allen weiteren Schaden aus der Beteiligung zu ersetzen.

5: Mit ihren vom Senat zugunsten des Beklagten in vollem Umfang, zugunsten des Klägers überwiegend zugelassenen Revisionen verfolgen der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag, der Kläger einen im Berufungsrechtszug gestellten Hilfsantrag auf Freistellung von sämtlichen gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten aus der Gesellschaftsbeteiligung weiter.

Entscheidungsgründe

6: Die Revision des Beklagten ist begründet, die des Klägers dagegen unbegründet.

I.

7: Die Revision des Beklagten:

8: 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass der Beklagte hier als Anlagevermittler tätig geworden ist. Als solcher schuldete er dem Kläger nach Maßgabe der in der Senatsrechtsprechung entwickelten Grundsätze eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung waren (vgl. z.B. Senatsurteile vom 13. Juni 2002 - III ZR 166/01 = NJW 2002, 2641, 2642; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 = NJW-RR 2007, 348, 349 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 = ZIP 2007, 871 Rn. 4; jeweils m.w.N.). Dies sieht - im Ansatz zutreffend - auch das Berufungsgericht so.

9: 2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 = WM 2005, 833, 837 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts, die auch von dem Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen werden, dem Kläger zwei Wochen vor dessen Zeichnungserklärung den Prospekt , betreffend den Immobilienfonds, mit der Erklärung ausgehändigt, dass dieser die Unterlagen in Ruhe durchlesen solle und sich später noch entscheiden könne, ob er damit einverstanden sei. Nach etwa zwei Wochen hatte der Beklagte den Kläger gemäß vorangegangener Abstimmung erneut in dessen Haus aufgesucht und mit diesem weitere sich aus der Beteiligung ergebende Fragen besprochen, wobei der Inhalt des Gesprächs zwischen den Parteien zum Teil streitig ist.

10: 3. Mit eingehender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass der vorliegende Prospekt keine Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten enthielt, durch die dem Kläger nötige Informationen vorenthalten worden wären. Dies gilt insbesondere für die persönliche Haftung im Außenverhältnis, einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung; ferner für etwaige Nachschusspflichten im Innenverhältnis. Hinsichtlich der in dem Prospekt enthalte- nen Angabe, der Gesellschaftsanteil sei jederzeit veräußerlich, hat das Landgericht ausgeführt, diese suggeriere bei verständiger Würdigung nicht die Vorstellung , dass für die Veräußerung der Fondsbeteiligung ein offizieller oder zumindest ein inoffizieller Markt zur Verfügung stehe. Dass ein Gesellschaftsanteil bei ungünstiger wirtschaftlicher Entwicklung der Fondsgesellschaft nur schwer und mit finanziellen Nachteilen zu veräußern sein dürfte, liege auf der Hand und bedürfe keiner ausdrücklichen Erwähnung im Prospekt. Eine Fehlerhaftigkeit des Fondskonzepts ergebe sich auch nicht aus einer Differenz zwischen den prospektierten und den tatsächlich erwirtschafteten Mieten. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, dass die prospektierte Miete von vornherein nicht den marktüblichen Verhältnissen entsprochen hätte, zumal der Fonds bis zum Jahre 1995 zum Teil deutlich höhere Mietüberschüsse erzielt habe als prospektiert.

11: 4. Die Berufungsangriffe des Klägers waren nicht geeignet, diese Feststellungen in ihrem wesentlichen Kern zu erschüttern. Diese Angriffe beruhten weitgehend auf Wertungen, mit denen der Kläger lediglich seine eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Landgerichts gesetzt hatte. Auch das Berufungsgericht , das sich mit dem Prospekt nicht näher auseinandersetzt, erhebt gegen dessen Inhalt keine Beanstandungen. Die Feststellungen des Landgerichts halten auch der revisionsgerichtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt auch dann, wenn der Prospekt hinsichtlich der Veräußerbarkeit der Gesellschaftsbeteiligung einen Mangel aufgewiesen haben sollte. Der Senat hat inzwischen entschieden, dass der Anlageberater grundsätzlich gehalten ist, den Anlageinteressenten , dem er zur Eingehung einer Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Markts nur eingeschränkt möglich ist (Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 = NJW-RR 2007, 621). In gleicher Weise muss an einen Prospekt die Anforde- rung gestellt werden, dass dieser Umstand mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehoben wird. Jedoch ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht angenommen hat, die Veräußerbarkeit der Gesellschaftsbeteiligung sei für die Anlageentscheidung des Klägers nicht von Bedeutung gewesen , da eine solche Veräußerung bei der hier vorliegenden steuerrechtlichen Konzeption des Fonds einen Ausnahmetatbestand dargestellt habe; auch sei bereits fraglich, ob dem Beklagten als bloßem Anlagevermittler etwaige Unvollständigkeiten bei der Beschreibung von Sachverhalten, die nicht zum Kernbereich des Anlagekonzepts zählten, überhaupt als eigenes schuldhaftes Fehlverhalten angelastet werden könnten. In zusammenfassender Würdigung hält der Senat daher das vom Landgericht gefundene Ergebnis für richtig, wonach der Prospekt zutreffende und im Wesentlichen hinreichende Informationen vermittelt hat, welche für die Anlageentscheidung von Bedeutung waren.

12: 5. a) Das Berufungsgericht bejaht gleichwohl eine Pflichtverletzung des Beklagten gegenüber dem Kläger. Es lastet dem Beklagten an, er habe es nicht bei dem Überreichen des Prospekts bewenden lassen, sondern nach eigenen Angaben den Kläger über die Risiken, insbesondere auch über die Gesellschafterhaftung bzw. die Beteiligungsquote informiert. Dann aber hätte er den Kläger eingehend über die Haftung - begrenzt auf die Quote als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts -, seine Nachschusspflicht, seine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung und über Probleme mit dem Ausfall einzelner Gesellschafter umfassend aufklären müssen. Dieser in seiner Person geschuldeten Aufklärungspflicht sei der Beklagte nicht nachgekommen.

13: b) Darin kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden. Ein Anlagevermittler , der nicht nur - rechtzeitig - den Prospekt überreicht, der nach Form und Inhalt geeignet ist, selbst schon die erforderlichen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, sondern darüber hinaus zusätzlich noch mündlich auf bestimmte Risiken hinweist, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, eine eingehende, umfassende Aufklärung vorzunehmen. Zwar darf der Anlagevermittler nicht durch mündliche Erklärungen bei dem Interessenten den Eindruck erwecken, dieser erhalte hierdurch - mündlich - die allein maßgebliche, vollständige Aufklärung und brauche sich den Prospekt überhaupt nicht (mehr) anzusehen. Einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Im Gegenteil hatte der Beklagte dem Kläger erklärt, dieser solle sich die Unterlagen in Ruhe durchlesen und später entscheiden. In einem solchen Fall fällt es grundsätzlich in den eigenen Verantwortungsbereich des Interessenten , wenn er die für einen Durchschnittsleser verständlichen und ausreichenden Risikohinweise im Anlageprospekt nicht zur Kenntnis nimmt und nicht von sich aus bezüglich bestimmter Prospektangaben um weitere Hinweise nachsucht.

14: c) Auch das weitere Argument des Berufungsgerichts, der Beklagte habe es unterlassen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass er, der Beklagte, die Gesellschaftsbeteiligung nicht selbst auf Plausibilität zu überprüfen, greift nicht durch. Aus dem Berufungsurteil wird nicht hinreichend deutlich, welche Prüfung der Beklagte im Sinne einer "eigenen Plausibilitätsprüfung" unterlassen haben soll, etwa ob er die Richtigkeit der kalkulierten Mieten, die allgemeine Vermietbarkeit der in Rede stehenden Räumlichkeiten oder etwaige den Prospektannahmen entgegenstehende Gesichtspunkte hätte überprüfen sollen. Vor allem aber wäre hier der Schutzzweck einer (vermeintlich) verletzten Pflicht nicht tan- giert, weil der Prospekt einer Plausibilitätsprüfung in den für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkten ja gerade stand hält.

15: 6. Nach alledem ist eine für die Anlageentscheidung ursächliche Pflichtverletzung des Beklagten zu verneinen, ohne dass es weiterer Sachverhaltsaufklärung bedarf. Auf die weiteren Revisionsrügen des Beklagten braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.

II.

16: Die Revision des Klägers:

17: Die Revision des Klägers erweist sich dementsprechend als unbegründet , obwohl die Rüge, das Berufungsgericht sei auf den Hilfsantrag auf Freistellung nicht eingegangen, der Sache nach berechtigt gewesen war. Auf diese Frage kommt es indessen nicht mehr an, da der Hilfsantrag ohnehin unbegründet ist.

III.

18: Nach alledem ist die im Berufungsrechtszug erweiterte Klage im noch anhängigen Umfang unter Zurückweisung der Berufung des Klägers in vollem Umfang abzuweisen, ohne dass es einer Zurückverweisung bedarf.

Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 20.05.2005 - 4 O 655/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 16.05.2006 - 4 U 103/05 -

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Mai 2006 - III ZR 205/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 205/05

Verkündet am:

11. Mai 2006

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 276 aF (F),(H), § 675

Nimmt der Zeichner einer Vermögensanlage den Anlagevermittler auf

Schadensersatz wegen unzureichender Risikoaufklärung in Anspruch,

so trägt er für die Behauptung, vom Vermittler keinen - Risikohinweise

enthaltenden - Anlageprospekt erhalten zu haben, die Beweislast.

BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05 - KG Berlin

LG Berlin

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 2. August 2005 wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die klagenden Eheleute beteiligten sich unter Vermittlung des Beklagten durch Beitrittserklärungen vom 28. April 2001 über eine Treuhandkommanditistin mit einem Betrag von 35.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der F. F. C. T. GmbH & Co. 1. Produktions KG (im folgenden: Filmfonds).

2: Sie nehmen den Beklagten mit dem Vorwurf, dieser habe sie nicht über die mit der Zeichnung des - nach ihrer Behauptung wirtschaftlich notleidenden - Filmfonds verbundenen Risiken aufgeklärt, auf Schadensersatz in Anspruch. Landgericht und Oberlandesgericht haben die auf Zahlung von 21.090,79 € (ab der Berufungsinstanz: hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus dem Treuhandvertrag der Kläger) gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Klaganspruch weiter.

Entscheidungsgründe

3: Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4: Das Berufungsgericht hat sich - wie schon das Landgericht - nicht imstande gesehen, einen Verstoß des Beklagten gegen seine Verpflichtung als Anlagevermittler festzustellen, die Kläger richtig und vollständig über alle für die vorliegende Vermögensanlage wichtigen Umstände zu informieren. Der Beklagte habe seiner (sekundären) Darlegungslast insoweit durch die Behauptung Genüge getan, den Klägern einen umfassenden Anlageprospekt mit Hinweisen auf die Risiken des Anlagenfonds übergeben zu haben, und zwar so rechtzeitig, dass sie den Prospekt ausreichend hätten prüfen können. Dieser Vortrag des Beklagten sei durch die Beweisaufnahme nicht widerlegt worden, was infolge der Beweislast der Kläger für eine Pflichtverletzung des Beklagten zu Lasten der Kläger gehe. Eine andere Verteilung der Beweislast komme nur in Betracht, wenn die Verletzung einer vertraglichen Hauptpflicht, etwa die Erfüllung einer Auskunftspflicht nach § 666 BGB, im Streit wäre. Zu diesen Pflichten könne die Übergabe des Verkaufsprospekts nicht gezählt werden, sie bleibe eine Nebenpflicht im Rahmen der Informations- und Auskunftspflicht.

II.

5: Die hiergegen von der Revision erhobenen Beanstandungen sind unbegründet.

6: 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht die Beweislast dafür, ob der Beklagte im Zusammenhang mit der Vermittlung des Filmfonds den Klägern rechtzeitig vor deren Anlageentscheidung einen Prospekt der Anlage übergeben hat, den Klägern auferlegt.

7: a) Nach den allgemeinen Regeln über die Beweislastverteilung trifft denjenigen , der einen Anspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen. Macht - wie hier - der Kapitalanleger gegen den Vermittler Schadensersatz mit der Behauptung geltend, die ihm vom Vermittler erteilten Informationen seien unrichtig bzw. unvollständig gewesen, so trägt er für die von ihm behauptete Schlechterfüllung des Auskunftsvertrages - unbeschadet der insoweit bestehenden sekundären Behauptungslast der Gegenseite - die Darlegungs- und Beweislast (Palandt/Sprau, BGB 65. Aufl. § 675 Rn. 38; vgl. auch Palandt/Heinrichs aaO § 280 Rn. 36 m.w.N.; MünchKomm-BGB/Wenzel 4. Aufl. § 363 Rn. 1). Auf dieser Linie liegt auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffend die Beweislast bei Schadensersatzansprüchen wegen unzureichender Beratung durch einen Rechtsanwalt (vgl. BGH, Urteile vom 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86 - NJW 1987, 1322, 1323 und vom 22. September 1987 - IX ZR 126/86 - NJW 1988, 706) oder durch einen Steuerberater (BGH, Urteile vom 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92 - NJW 1993, 1139, 1140; 11. Mai 1995 - IX ZR 130/94 - NJW 1995, 2842, 2843 und 4. Juni 1996 - IXZR 246/95 - NJW 1996, 2571, 2572). Die jedenfalls teilweise abweichende Rechtsprechung des früheren IVa-Zivil- senats hinsichtlich der Beweislast bei Steuerberatungsverträgen (in dem von der Revision herangezogenen Urteil vom 24. März 1982 - IVa ZR 303/80 - BGHZ 83, 260, 267 = NJW 1982, 1516, 1517), die bereits in dem Urteil vom 22. Januar 1986 desselben Senats (IVa ZR 105/84, NJW 1986, 2570) eingeschränkt wurde, hat der jetzt für Ansprüche aus steuerlicher Beratung zuständige IX. Zivilsenat aufgegeben (Urteile vom 4. Juni 1996 aaO und vom 3. Dezember 1992 aaO; vgl. auch Urteil vom 11. Mai 1995 aaO).

8: b) Dagegen betrifft das von der Revision und in dem Urteil des OLG Hamm (OLG-Report 2003, 238) für die gegenteilige Auffassung zur Beweislast zitierte Senatsurteil vom 11. Dezember 1992 (III ZR 133/91, NJW 1993, 1704, 1706) eine andere Fallkonstellation: Es ging dort nicht um die Frage einer Schlechterfüllung durch den in Anspruch Genommenen oder um die Verletzung von Verhaltens- und Schutzpflichten wie bei der positiven Vertragsverletzung, sondern um die Erfüllung von vertraglichen Haupt- oder Nebenleistungspflichten , d.h. darum, ob eine vertragliche Leistungspflicht (dort Mitteilungspflicht nach § 666 BGB) überhaupt (rechtzeitig) erfüllt worden war. Das betrifft den vorrangigen Grundsatz, dass der Schuldner, auch dann, wenn gegen ihn ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, die Erfüllung als solche beweisen muss (Palandt/Heinrichs aaO § 280 Rn. 35; Palandt/Grüneberg aaO § 363 Rn. 1; MünchKomm/Wenzel aaO Rn. 1).

9: Hier geht es dagegen - auch wenn im Urteil des Berufungsgerichts möglicherweise Gegenteiliges anklingt - nicht um eine isoliert geschuldete Leistungspflicht des Vermittlers auf Aushändigung eines Anlageprospekts an den Anlageinteressenten. Vielmehr ist die Aushändigung des Anlageprospekts im Zusammenhang mit der Vermittlung einer Vermögensanlage nur ein Element im Rahmen der geschuldeten Unterrichtung des Interessenten. Sie ist eines von mehreren Mitteln, die dem Aufklärungspflichtigen (hier: Anlagevermittler) helfen, sich seiner Pflicht zur Information zu entledigen (vgl. Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl. § 7 Rn. 62; Schödermeier/Baltzer in: Brinkhaus /Scherer KAGG § 19 Rn. 9, 17).

10: c) Bei dieser grundsätzlichen Ausgangslage zur Darlegungs- und Beweislast für den Fall einer vom Anspruchsteller behaupteten Schlechterfüllung lässt sich die gegenteilige Auffassung des OLG Hamm (aaO S. 239) für den Fall des Streits über die Übergabe des Prospekts einer in Betracht gezogenen Kapitalanlage auch nicht allein mit dem Argument (OLG Hamm aaO) halten, der Beweis, einen körperlichen Gegenstand übergeben zu haben, lasse sich unschwer dadurch führen, dass der Anlagevermittler sich diese Tatsache quittieren lasse. Diesem Umstand mag eine Indizwirkung zukommen. Zu einer Beweislastumkehr führt er de lege lata nicht. Soweit keine andere spezialgesetzliche Regelung vorliegt (s. etwa § 37d Abs. 4 Satz 2 WpHG), hat es also bei der herkömmlichen Beweisregel sein Bewenden.

11: 2. Die Vorinstanzen haben daher den Schadensersatzanspruch der - nach der unangegriffenen Beweiswürdigung des Berufungsgerichts beweisfälligen - Kläger gegen den Beklagten mit Recht abgewiesen.

Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 20.02.2004 - 28 O 563/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 02.08.2005 - 21 U 77/04 -

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2007 - III ZR 145/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 145/06

Verkündet am:

12. Juli 2007

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 675 Abs. 2

Zur (im konkreten Fall verneinten) Pflicht des Anlagevermittlers, den Anlageinteressenten

über die Risiken der Beteiligung an einem in der Rechtsform

einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds

hinzuweisen, wenn der Vermittler dem Interessenten rechtzeitig

einen Prospekt über die Kapitalanlage überreicht hat, der nach Form und

Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich

zu vermitteln (im Anschluss an BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR

140/03 = WM 2005, 833).

BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - OLG Hamm

LG Bielefeld

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter

Dr. Wurm, Dörr, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:

Tatbestand

1: Der Kläger trat im Jahre 1987 auf Empfehlung des Beklagten dem geschlossenen Immobilienfonds Berlin-Spandau, B. Straße 17-19, A. Straße 6/8, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei. Er zeichnete einen Anteil von 100.000 DM zuzüglich eines Agios von 5 % (5.000 DM) und zahlte den gesamten Betrag ein. Das Bauvorhaben wurde durchgeführt und im Jahre 1989 fertig gestellt.

2: Der Kläger lastet dem Beklagten an, dieser habe ihn seinerzeit nicht hinreichend über die Risiken der Beteiligung an dem Fonds aufgeklärt. Dies betreffe insbesondere die persönliche Haftung gegenüber Außengläubigern, hinsichtlich deren er, der Kläger, sich teilweise sogar der sofortigen Zwangsvollstreckung habe unterwerfen müssen; ferner das Risiko etwaiger Nachschusspflichten ; sowie den Umstand, dass die Beteiligung zumindest aus tatsächlichen Gründen nicht veräußerbar sei. Außerdem seien die erzielbaren Mieten unrichtig prospektiert worden.

3: Im ersten Rechtszug hat der Kläger den Beklagten auf Rückzahlung der gesamten Einlage zuzüglich des Agios (53.685,55 €) nebst Zinsen in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm alle weiteren Schäden aus der Beteiligung an dem Fonds zu ersetzen.

4: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Abweisung des im Berufungsrechtszug auf 24.041,95 € nebst Zinsen reduzierten Zahlungsanspruchs bestätigt, jedoch den Beklagten verurteilt, die Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers durch diesen anzunehmen, und die Feststellung getroffen, dass der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger allen weiteren Schaden aus der Beteiligung zu ersetzen.

5: Mit ihren vom Senat zugunsten des Beklagten in vollem Umfang, zugunsten des Klägers überwiegend zugelassenen Revisionen verfolgen der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag, der Kläger einen im Berufungsrechtszug gestellten Hilfsantrag auf Freistellung von sämtlichen gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten aus der Gesellschaftsbeteiligung weiter.

Entscheidungsgründe

6: Die Revision des Beklagten ist begründet, die des Klägers dagegen unbegründet.

I.

7: Die Revision des Beklagten:

8: 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass der Beklagte hier als Anlagevermittler tätig geworden ist. Als solcher schuldete er dem Kläger nach Maßgabe der in der Senatsrechtsprechung entwickelten Grundsätze eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung waren (vgl. z.B. Senatsurteile vom 13. Juni 2002 - III ZR 166/01 = NJW 2002, 2641, 2642; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 = NJW-RR 2007, 348, 349 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 = ZIP 2007, 871 Rn. 4; jeweils m.w.N.). Dies sieht - im Ansatz zutreffend - auch das Berufungsgericht so.

9: 2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 = WM 2005, 833, 837 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts, die auch von dem Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen werden, dem Kläger zwei Wochen vor dessen Zeichnungserklärung den Prospekt , betreffend den Immobilienfonds, mit der Erklärung ausgehändigt, dass dieser die Unterlagen in Ruhe durchlesen solle und sich später noch entscheiden könne, ob er damit einverstanden sei. Nach etwa zwei Wochen hatte der Beklagte den Kläger gemäß vorangegangener Abstimmung erneut in dessen Haus aufgesucht und mit diesem weitere sich aus der Beteiligung ergebende Fragen besprochen, wobei der Inhalt des Gesprächs zwischen den Parteien zum Teil streitig ist.

10: 3. Mit eingehender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass der vorliegende Prospekt keine Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten enthielt, durch die dem Kläger nötige Informationen vorenthalten worden wären. Dies gilt insbesondere für die persönliche Haftung im Außenverhältnis, einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung; ferner für etwaige Nachschusspflichten im Innenverhältnis. Hinsichtlich der in dem Prospekt enthalte- nen Angabe, der Gesellschaftsanteil sei jederzeit veräußerlich, hat das Landgericht ausgeführt, diese suggeriere bei verständiger Würdigung nicht die Vorstellung , dass für die Veräußerung der Fondsbeteiligung ein offizieller oder zumindest ein inoffizieller Markt zur Verfügung stehe. Dass ein Gesellschaftsanteil bei ungünstiger wirtschaftlicher Entwicklung der Fondsgesellschaft nur schwer und mit finanziellen Nachteilen zu veräußern sein dürfte, liege auf der Hand und bedürfe keiner ausdrücklichen Erwähnung im Prospekt. Eine Fehlerhaftigkeit des Fondskonzepts ergebe sich auch nicht aus einer Differenz zwischen den prospektierten und den tatsächlich erwirtschafteten Mieten. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, dass die prospektierte Miete von vornherein nicht den marktüblichen Verhältnissen entsprochen hätte, zumal der Fonds bis zum Jahre 1995 zum Teil deutlich höhere Mietüberschüsse erzielt habe als prospektiert.

11: 4. Die Berufungsangriffe des Klägers waren nicht geeignet, diese Feststellungen in ihrem wesentlichen Kern zu erschüttern. Diese Angriffe beruhten weitgehend auf Wertungen, mit denen der Kläger lediglich seine eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Landgerichts gesetzt hatte. Auch das Berufungsgericht , das sich mit dem Prospekt nicht näher auseinandersetzt, erhebt gegen dessen Inhalt keine Beanstandungen. Die Feststellungen des Landgerichts halten auch der revisionsgerichtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt auch dann, wenn der Prospekt hinsichtlich der Veräußerbarkeit der Gesellschaftsbeteiligung einen Mangel aufgewiesen haben sollte. Der Senat hat inzwischen entschieden, dass der Anlageberater grundsätzlich gehalten ist, den Anlageinteressenten , dem er zur Eingehung einer Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Markts nur eingeschränkt möglich ist (Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 = NJW-RR 2007, 621). In gleicher Weise muss an einen Prospekt die Anforde- rung gestellt werden, dass dieser Umstand mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehoben wird. Jedoch ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht angenommen hat, die Veräußerbarkeit der Gesellschaftsbeteiligung sei für die Anlageentscheidung des Klägers nicht von Bedeutung gewesen , da eine solche Veräußerung bei der hier vorliegenden steuerrechtlichen Konzeption des Fonds einen Ausnahmetatbestand dargestellt habe; auch sei bereits fraglich, ob dem Beklagten als bloßem Anlagevermittler etwaige Unvollständigkeiten bei der Beschreibung von Sachverhalten, die nicht zum Kernbereich des Anlagekonzepts zählten, überhaupt als eigenes schuldhaftes Fehlverhalten angelastet werden könnten. In zusammenfassender Würdigung hält der Senat daher das vom Landgericht gefundene Ergebnis für richtig, wonach der Prospekt zutreffende und im Wesentlichen hinreichende Informationen vermittelt hat, welche für die Anlageentscheidung von Bedeutung waren.

12: 5. a) Das Berufungsgericht bejaht gleichwohl eine Pflichtverletzung des Beklagten gegenüber dem Kläger. Es lastet dem Beklagten an, er habe es nicht bei dem Überreichen des Prospekts bewenden lassen, sondern nach eigenen Angaben den Kläger über die Risiken, insbesondere auch über die Gesellschafterhaftung bzw. die Beteiligungsquote informiert. Dann aber hätte er den Kläger eingehend über die Haftung - begrenzt auf die Quote als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts -, seine Nachschusspflicht, seine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung und über Probleme mit dem Ausfall einzelner Gesellschafter umfassend aufklären müssen. Dieser in seiner Person geschuldeten Aufklärungspflicht sei der Beklagte nicht nachgekommen.

13: b) Darin kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden. Ein Anlagevermittler , der nicht nur - rechtzeitig - den Prospekt überreicht, der nach Form und Inhalt geeignet ist, selbst schon die erforderlichen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, sondern darüber hinaus zusätzlich noch mündlich auf bestimmte Risiken hinweist, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, eine eingehende, umfassende Aufklärung vorzunehmen. Zwar darf der Anlagevermittler nicht durch mündliche Erklärungen bei dem Interessenten den Eindruck erwecken, dieser erhalte hierdurch - mündlich - die allein maßgebliche, vollständige Aufklärung und brauche sich den Prospekt überhaupt nicht (mehr) anzusehen. Einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Im Gegenteil hatte der Beklagte dem Kläger erklärt, dieser solle sich die Unterlagen in Ruhe durchlesen und später entscheiden. In einem solchen Fall fällt es grundsätzlich in den eigenen Verantwortungsbereich des Interessenten , wenn er die für einen Durchschnittsleser verständlichen und ausreichenden Risikohinweise im Anlageprospekt nicht zur Kenntnis nimmt und nicht von sich aus bezüglich bestimmter Prospektangaben um weitere Hinweise nachsucht.

14: c) Auch das weitere Argument des Berufungsgerichts, der Beklagte habe es unterlassen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass er, der Beklagte, die Gesellschaftsbeteiligung nicht selbst auf Plausibilität zu überprüfen, greift nicht durch. Aus dem Berufungsurteil wird nicht hinreichend deutlich, welche Prüfung der Beklagte im Sinne einer "eigenen Plausibilitätsprüfung" unterlassen haben soll, etwa ob er die Richtigkeit der kalkulierten Mieten, die allgemeine Vermietbarkeit der in Rede stehenden Räumlichkeiten oder etwaige den Prospektannahmen entgegenstehende Gesichtspunkte hätte überprüfen sollen. Vor allem aber wäre hier der Schutzzweck einer (vermeintlich) verletzten Pflicht nicht tan- giert, weil der Prospekt einer Plausibilitätsprüfung in den für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkten ja gerade stand hält.

15: 6. Nach alledem ist eine für die Anlageentscheidung ursächliche Pflichtverletzung des Beklagten zu verneinen, ohne dass es weiterer Sachverhaltsaufklärung bedarf. Auf die weiteren Revisionsrügen des Beklagten braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.

II.

16: Die Revision des Klägers:

17: Die Revision des Klägers erweist sich dementsprechend als unbegründet , obwohl die Rüge, das Berufungsgericht sei auf den Hilfsantrag auf Freistellung nicht eingegangen, der Sache nach berechtigt gewesen war. Auf diese Frage kommt es indessen nicht mehr an, da der Hilfsantrag ohnehin unbegründet ist.

III.

18: Nach alledem ist die im Berufungsrechtszug erweiterte Klage im noch anhängigen Umfang unter Zurückweisung der Berufung des Klägers in vollem Umfang abzuweisen, ohne dass es einer Zurückverweisung bedarf.

Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 20.05.2005 - 4 O 655/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 16.05.2006 - 4 U 103/05 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2007 - III ZR 218/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 218/06

Verkündet am:

22. März 2007

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 675 Abs. 2

Zur Pflicht des Anlagevermittlers, eine für den Vertrieb gezahlte Innenprovision

offen zu legen, die im Prospekt für den Beitritt zu einem Immobilienfonds nicht

aufgeführt war.

BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 - OLG Stuttgart

LG Heilbronn

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau von dem Beklagten Schadensersatz wegen einer behaupteten Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vermittlung von drei Anteilen an dem W. Immobilien-Fonds Nr. ... Der Beklagte, nebenberuflicher Mitarbeiter des B. , hatte mit dem Kläger und seiner Ehefrau vor deren notarieller Beitrittserklärung vom 22. Oktober 1993 mehrere Gespräche geführt und die Prospektteile I und II des Immobilienfonds besprochen. Im Mittelpunkt des Streites steht jetzt noch die Frage, welche Pflichten sich für den Beklagten aus dem Umstand ergaben, dass im Prospektteil II auf S. 13 im Rahmen der Liquiditätsberechnung bei der steuerlichen Betrachtung als Werbungskosten je Anteil Vertriebskosten von 1.839 DM aufgeführt sind, was 6 % der Einlage entspricht, während der Provisionsanteil der dem Beklagten übergeordneten Vertriebsorganisation von behaupteten 10 bis 15 %, aus dem der Beklagte eine Vermittlungsprovision von 8 % erhielt, in den Prospektteilen nicht aufgeführt ist.

2: Die im Hauptantrag auf Zahlung von 85.907,43 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilienfondsanteile und Abtretung der Ansprüche wegen nicht gezahlter Mietausschüttungen und auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

3: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

4: 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande kommt, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114; vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998; vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - NJW-RR 2003, 1690; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 - VersR 2007, 63, 64 Rn. 9). Danach war der Beklagte dem Kläger und dessen Ehefrau zu richtiger und vollständiger Information über alle tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für deren Anlageentschluss von besonderer Bedeutung waren. Vertrieb er - wie hier - die Anlage anhand eines Prospekts, musste er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen , ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 116 m.w.N.).

5: 2. a) Was die Frage der Provisionen angeht, verneint das Berufungsgericht eine Pflicht des Beklagten, auf nicht ausgewiesene Provisionen hinzuweisen. Im Prospekt seien Provisionen im Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises nicht erwähnt, so dass für eine Richtigstellungsverpflichtung aufgrund eigener besserer Erkenntnisse oder aufgrund einer Plausibilitätskontrolle die Grundlage fehle. Dass Vertriebskosten von 1.839 DM im Rahmen der Liquiditätsberechnung als Werbungskosten bezeichnet seien, bedeute nur eine Angabe zur steuerlichen Absetzbarkeit, nicht aber, dass der Kaufpreis keine weiteren Provisionen enthalte. Eine Aufklärungspflicht habe der Beklagte auch nicht im Hinblick auf die Gesamthöhe der gezahlten Provisionen gehabt. Denn soweit der Kläger vortrage, im Kaufpreis seien 10 bis 15 % an Innenprovisionen enthalten , sei der Wert, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil BGHZ 158, 110, 121; vgl. auch Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3210) eine Aufklärung auch ohne Nachfrage auslöse, noch nicht erreicht.

6: b) Diese Beurteilung hält, was die Auswertung der Angaben im Prospekt angeht, den Rügen der Revision nicht stand. Denn Vertriebskosten von 1.839 DM je Anteil sind nicht nur - wie das Berufungsgericht meint - auf S. 13 im Prospektteil II im Rahmen einer steuerlichen Betrachtung absetzbarer Werbungskosten erwähnt, sondern auch in einen hinreichend engen Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises gestellt worden, so dass der Anleger annehmen muss, die eigentlichen Vertriebskosten erschöpften sich in diesem Betrag. Zu dieser Auslegung des Prospekts, der über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendet worden ist, ist der Senat befugt.

7: aa) Im Prospektteil II S. 10 heißt es unter der Überschrift "Finanzierung": "Vorgesehen ist eine Fremdfinanzierung, wenn gewünscht mit 100 % des jeweiligen Anteils von DM 30.650,- zzgl. der Beurkundungskosten , der Treuhandgebühren und der Geldbeschaffungskosten (10 % Disagio), so dass sich ein Gesamtaufwand von DM 35.240,- ergibt - siehe S. 12, Prospektteil II -. Im Anteil enthalten sind alle anteiligen Kosten für Grunderwerb, Grunderwerbsteuer , Kaufvertragskosten, Kosten des Gesellschaftsvertrages , Grundbucheintragungskosten, Vertriebskosten und Dienstleistungskosten - siehe S. 13, Prospektteil II - und Pos. 1 Prospektteil

I.

Der ermittelte Gesamtaufwand von DM 35.240 beinhaltet damit sämtliche Kosten. Eine zusätzliche Berechnung eines Agios oder einer Maklergebühr von Vertriebsbeauftragten ist nicht vorgesehen …."

8: Nähere Aufgliederungen der angesprochenen Beträge ergeben sich aus den in Bezug genommenen Textstellen. Auf S. 12 des Prospektteils II werden der Aufwand für den Anteil incl. Dienstleistungen und Agio/Vertr.-Kosten mit 30.650 DM, die Beurkundungskosten Notar mit 364 DM und die Treuhandge- bühren (rund 2 %) mit 702 DM angegeben, so dass sich die Gesamtanschaffungskosten auf 31.716 DM belaufen. Pos. 1 des Prospektteils I (S. 3) betrifft den Treuhandvertrag und die in ihm enthaltene Zahlungsanweisung an den Treuhänder. In ihr wird der Anteil von 30.650 DM weiter aufgegliedert in die Positionen Grunderwerb (28.161 DM), Vertriebskosten (1.839 DM) und Grundbucheintragung , Grunderwerbsteuer, Kaufvertragskosten, Gesellschaftsvertrag, Raum-, Sach- und Personalkosten der Gesellschaft (650 DM). Angesichts dieser Aufgliederung geht der Anleger davon aus, dass die Vertriebskosten auf 1.839 DM je Anteil, das sind 6 %, beschränkt sind, wobei er in dieser Auffassung durch die ertragssteuerlichen Angaben auf S. 226 f des Prospektteils I bestärkt wird. Denn dort heißt es: "Der steuerliche Verlust in der Investitionsphase setzt sich zusammen aus den Finanzierungskosten (Bankzinsen und Disagio ) im Sonderwerbungskostenbereich sowie den anteiligen Werbungskosten auf Gesellschaftsebene. In diesen Werbungskosten ist unter anderem die Eigenkapitalbeschaffungsprovision in Höhe von 6 % des vermittelten Eigenkapitals enthalten. In dieser Höhe sind nach der im Zeitpunkt der Prospekterstellung geltenden Verwaltungsmeinung (veröffentlicht im Bauherrenerlass vom 31.08.1990) die sog. 'Vertriebskosten' als Werbungskosten anzuerkennen." Damit muss der Anleger die Vertriebskosten als Vergütung der mit dem Vertrieb betrauten Organisation für die Zuführung von Gesellschaftern zur Fondsgesellschaft ansehen und er hat keinen Anhaltspunkt dafür, dass weitere Teile der Vergütung für den Vertrieb in anderen Positionen, etwa dem Grunderwerb, stecken oder von Dritten erbracht werden. Vor diesem Hintergrund war die sich auf 6 % des Anteils belaufende Angabe über die Vertriebskosten, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, unrichtig, was für den Beklagten, der als Untervertreter für seine Leistung allein schon 8 % erhielt, ohne weiteres erkennbar war. Hierauf musste er daher - unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovision - den Kläger und dessen Ehefrau hinweisen, um der Irreführungsgefahr, die sich aus den Angaben des Prospekts ergab, zu begegnen (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118; ebenfalls zu einem W. -Fonds OLG Stuttgart, 6. Zivilsenat , ZIP 2005, 2152, 2154 f).

9: bb) Ob der Beklagte weitergehend verpflichtet war, dem Kläger und dessen Ehefrau die Gesamthöhe der Innenprovisionen zu nennen, lässt sich nach den gegenwärtigen Feststellungen noch nicht sicher beurteilen. Ohne Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Beklagten wäre es allerdings grundsätzlich, wenn die Provisionen nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern - wovon der 6. Zivilsenat des OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 26. September 2005 (ZIP 2005, 2152, 2155) ausgegangen ist - aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gründungsgesellschafterinnen der Fondsgesellschaft, geflossen wären (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118 f). Sollte der Vortrag des Klägers so zu verstehen sein, es seien für die Akquisition von Anlegern Provisionen (insgesamt nur) in der Größenordnung von 10 bis 15 % gezahlt worden, wäre die kritische Grenze, ab der der Senat eine Aufklärung - hier abgesehen von der Richtigstellung der unrichtigen Prospektangaben - für generell erforderlich hält (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 110, 121; vom 25. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3210), noch nicht überschritten. Sollten sich hingegen Innenprovisionen Dritter von 10 bis 15 % mit den Vertriebskosten der Fondsgesellschaft von 6 % kumulieren, bestünde nach Maßgabe der zitierten Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht.

10: 3. Soweit der Beklagte eine Aufklärungspflicht verletzt hat, wird sein Verschulden vermutet (§ 282 BGB a.F.; vgl. jetzt § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Er hat jedoch die Möglichkeit, sich zu entlasten. Hierbei kann der Stand der Rechtsprechung im Jahr 1993 zur verborgenen Innenprovision von Bedeutung sein (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3211).

11: 4. Nähere Feststellungen sind nicht deshalb entbehrlich, weil das Berufungsgericht gemeint hat, die Höhe der Provision sei für den Kläger und seine Ehefrau nicht von besonderer Bedeutung gewesen. Zwar wäre die Würdigung der Aussage der Ehefrau des Klägers, ihr sei klar, dass der Beklagte an der Sache verdiene, dahin, dass die genaue Höhe der Provision ohne Bedeutung sei, revisionsrechtlich wohl nicht zu beanstanden, soweit sie im Zusammenhang mit der Überlegung des Berufungsgerichts stünde, der Kläger habe nicht behauptet , dass er und seine Ehefrau das Geschäft nicht gemacht hätten, hätten sie gewusst, dass der Beklagte nicht 6, sondern 8 % Provision erhalte. Das Berufungsgericht versteht den Vortrag des Klägers aber weitergehend dahin, die Fondsbeteiligung sei niemals gezeichnet worden, wenn die Gesamthöhe der Provision eröffnet worden wäre. Die Verletzung jener Pflicht ist - anders als das Berufungsgericht meint - nach dem derzeitigen Stand nicht auszuschließen. Dann spricht aber eine auf die Lebenserfahrung gegründete tatsächliche Vermutung dafür, dass sich der Kläger und seine Ehefrau bei einer Aufdeckung der Gesamthöhe der Provisionen gegen einen Beitritt entschieden hätten (vgl.

Senatsurteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 688 Rn. 24, 28). Diese Vermutung müsste der Beklagte durch konkreten Vortrag entkräften.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 21.11.2005 - 1 O 197/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 10.08.2006 - 13 U 237/05 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.