Bundesgerichtshof Urteil, 05. Juni 2007 - XI ZR 348/05

Tatbestand:

1

Die Kläger begehren nach rechtskräftiger Abweisung ihrer Klage durch den erkennenden Senat im Jahre 2000 erneut die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, den sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Aufgrund eines in ihrer Wohnung geführten Werbegesprächs mit der Anlagevermittlerin De. unterschrieben die Kläger am 27. Mai 1992 eine Erklärung, durch die sie sich mit einer Einlage von 70.000 DM zuzüglich 5% Agio zum Beitritt zur Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts S. in D. (nachfolgend: GbR) ver- pflichteten und ein auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages gerichtetes Angebot abgaben. Dem Geschäftsbesorger/Treuhänder erteilten sie, wie im Anlagekonzept der Fondsinitiatoren vorgesehen, die zur Vertragsdurchführung erforderliche Vollmacht. Die Kläger unterzeichneten einen ihnen von der Vermittlerin De. vorgelegten vollständig ausgefüllten formularmäßigen Darlehensvertrag der Beklagten über 82.585 DM, der als Verwendungszweck für die Darlehenssumme den Erwerb von Anteilen an dem Fonds bezeichnete und eine Widerrufsbelehrung nach § 7 VerbrKrG enthielt. Diesen Vertrag unterschrieb die Beklagte am 12. August 1992.

3

Ab August 1995 schüttete die GbR keine Erträge mehr an die Kläger aus. Mit Schreiben ihrer Anwälte vom 15. August 1997 widerriefen die Kläger den Darlehensvertrag nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes (HWiG) und fochten ihn außerdem wegen arglistiger Täuschung an. Um Zinsen zu sparen, zahlten die Kläger nach Ablauf der Zinsbindungsfrist zum 30. August 1997 die vereinbarte Darlehenssumme unter dem Vorbehalt ihrer Rechte an die Beklagte zurück.

4

Die Kläger haben im ersten Prozess beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen von 108.362,80 DM und auf das Darlehen verrechneter Ausschüttungen des Fonds über 6.003,55 DM zuzüglich Zinsen zu verurteilen. Sie haben behauptet , sie seien über den Wert des Fondsanteils arglistig getäuscht worden. Für die schlüsselfertige Erstellung des Bauobjektes sei ein Betrag von 9,241 Millionen DM angegeben, dabei aber verschwiegen worden , dass davon rund 3,8 Millionen DM für den Initiator des Fonds bestimmt gewesen seien. Deshalb hätten die im Emissionsprospekt ausge- wiesenen Erträge von der GbR nicht einmal annähernd erzielt werden können. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Rahmenbedingungen des Fonds hätten sie weder den Darlehensvertrag abgeschlossen noch die Fondsbeteiligung gezeichnet. Dies müsse sich die Beklagte entgegenhalten lassen, weil Fondsbeitritts- und Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft gewesen seien.

5

Die Klage hatte im Vorprozess in allen Instanzen keinen Erfolg. Die Revision der Kläger wurde im Urteil des erkennenden Senats vom 27. Juni 2000 (WM 2000, 1687 ff.) mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund des Darlehensvertrages geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes mangels eines innerhalb der Wochenfrist des § 1 Nr. 1 HWiG erklärten Widerrufs nicht bestehe. Der Darlehensvertrag sei auch nicht nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo rückabzuwickeln. Eine von den Fondsverantwortlichen begangene arglistige Täuschung darüber, dass der Fondsinitiator 3,8 Millionen DM erhalten habe, müsse sich die Beklagte als reine Kreditgeberin nicht zurechnen lassen. Eine eigene Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten sei nicht festzustellen.

6

Auch ein etwaiger gegen die GbR bestehender Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluss könne jedenfalls derzeit einen bei einem verbundenen Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG in Betracht zu ziehenden Rückforderungsdurchgriff entsprechend § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht begründen. Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft seien die Kläger an den angeblich fehlerhaften Fondsbeitritt gebunden und damit an der Durchsetzung eines auf Rückgewähr der Einlage gerichteten Schadensersatzanspruchs gehindert. Ein Rückforderungsdurchgriff setze infolgedessen eine wirksame außerordentliche Kündigung des Gesellschaftsbeitritts gegenüber der GbR voraus. Eine solche sei aber bisher nicht erfolgt. In dem Widerruf und der Anfechtung des Darlehensvertrages gegenüber der Beklagten liege schon deshalb keine konkludente Kündigung der Fondsbeteiligung, weil nicht dargetan sei, dass die Beklagte Empfangsvertreterin oder -botin der GbR gewesen sei.

7

Nach Veröffentlichung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 280; 159, 294; WM 2004, 1518 und WM 2004, 1536) zu ähnlichen Fällen forderten die Anwälte der Kläger von der Beklagten unter Hinweis auf die Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung einen Betrag von 58.474,59 € zuzüglich Zinsen zurück. Da die Beklagte hierauf nicht reagierte, reichten sie am 30. Dezember 2004 einen Mahnbescheidsantrag in gleicher Höhe ein, wobei die geltend gemachte Forderung mit "ungerechtfertigter Bereicherung gem. WIDERRUF DARLEHEN - 1... vom 15.8.97" bezeichnet wurde.

8

Die Beklagte hält eine Rückzahlungspflicht nach wie vor nicht für gegeben. Zudem hat sie sich auf Verjährung berufen.

9

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Die Berufung , mit der die Kläger erstmals beantragt haben, die Beklagte nur Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsbeteiligung zur Zahlung von 58.474,59 € zuzüglich Zinsen zu verurteilen, ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren im zweiten Rechtszug geringfügig ermäßigten Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision ist nicht begründet.

I.

11

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

erneuten Der Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der aufgrund des Darlehensvertrages vom 12. August 1992 geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes stehe bereits die materielle Rechtskraft des im ersten Prozess ergangenen Urteils des Bundesgerichtshofes vom 27. Juni 2000 entgegen. Ausweislich der Entscheidungsgründe sei die damalige Klage der Kläger mangels rechtzeitigen Widerrufs des in einer Haustürsituation abgeschlossenen Darlehensvertrages endgültig abgewiesen worden. Da der alte und neue Klageantrag sowie der zugrunde liegende Lebenssachverhalt bis auf die geringfügige Klagerücknahme vollkommen identisch seien, sei die jetzige Klage insoweit unzulässig.

13

Dagegen könnten die Kläger ihr Klagebegehren noch einmal auf die Rechtsfigur des Rückforderungsdurchgriffs stützen, da die Klagefor- derung im Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27. Juni 2000 insoweit nicht endgültig, sondern nur deshalb verneint worden sei, weil es jedenfalls derzeit an der dazu notwendigen außerordentlichen Kündigung des Gesellschaftsbeitritts gegenüber der GbR fehle. Dieses Anspruchshindernis sei indes in der Folgezeit entfallen. Nach der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46, 50) könne der Gesellschafter die Fondsbeteiligung im Rahmen eines Verbundgeschäfts ausnahmsweise auch gegenüber der kreditgebenden Bank fristlos kündigen. Dabei reiche es für eine konkludente Kündigung aus wichtigem Grund regelmäßig aus, dass der Betroffene ihr den finanzierten Geschäftsanteil unter Hinweis auf die arglistige Täuschung des Anlagevermittlers oder andere Beitrittsmängel zur Übernahme anbiete. Ein derartiges Angebot sei der Beklagten von den Klägern spätestens dadurch unterbreitet worden, dass sie im zweiten Berufungsverfahren angekündigt hätten, die Beklagte nur noch Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung auf Rückzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen in Anspruch nehmen zu wollen.

14

Indessen sei die Klage hinsichtlich des Rückforderungsdurchgriffs nicht begründet, weil die der Beklagten entgegengehaltenen Schadensersatzforderungen gegen die Fondsverantwortlichen bzw. der Rückforderungsanspruch als solcher wegen Ablaufs der neuen dreijährigen Regelverjährung (§ 195 BGB n.F.) verjährt seien. Auch bei Berücksichtigung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. im Rahmen des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB ergebe sich dies daraus, dass die betreffenden Schadensersatzansprüche schon im Jahre 1992 entstanden und den Klägern sowohl die anspruchsbegründenden Umstände als auch die haftenden Personen bereits vor Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Januar 2002 bekannt gewesen seien. Der Mahnbescheid vom 20. Januar 2005 habe den Lauf der Verjährung hinsichtlich des streitigen Rückforderungsdurchgriffs nicht gehemmt. Selbst wenn man diesen in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofes aus dem Jahre 2000 aus einer entsprechenden Anwendung des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB herleite, also von einer "Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung" im Sinne des Mahnbescheides gesprochen werden könne, so zeigten aber die Worte "gem. WIDERRUF DARLEHEN - 1... vom 15.8.97" deutlich, dass die Beklagte ausschließlich nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf Rückzahlung der darlehensvertraglichen Zins- und Tilgungsraten habe in Anspruch genommen werden sollen.

15

Dasselbe gelte auch für einen Rückforderungsdurchgriff, der sich auf einen gegen die Fondsgesellschaft gerichteten Anspruch auf ein etwaiges Auseinandersetzungsguthaben stütze. Wenn in dem durchgeführten Vorprozess noch keine Kündigung der Fondsbeteiligung gesehen werde, scheitere ein Durchgriffsanspruch der Kläger jedenfalls daran, dass eine im vorliegenden Prozess erklärte Kündigung aus wichtigem Grund verspätet sei.

II.

16

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Den Klägern steht gegen die Beklagte nach wie vor kein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund des streitgegenständlichen Darlehensvertrages geleisteten Zins- und Tilgungsraten zu. Der Grund hierfür liegt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts jedoch nicht erst darin, dass ein etwaiger Durchgriffsanspruch der Kläger entsprechend § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG oder analog § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB inzwischen verjährt ist und daher aufgrund der von der Beklagten im zweiten Berufungsverfahren erhobenen Verjährungseinrede nicht mehr durchgesetzt werden kann. Vielmehr steht der jetzigen Klage auch insoweit die materielle Rechtskraft des Senatsurteils vom 27. Juni 2000 (aaO) entgegen, weil es immer noch an der für einen Rückforderungsdurchgriff notwendigen außerordentlichen Kündigung des möglicherweise fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts aus dem Jahre 1992 fehlt.

17

Zutreffend 1. ist allerdings die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Rückzahlungsanspruch der Kläger nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes schon im Hinblick auf die materielle Rechtskraft der Senatsentscheidung vom 27. Juni 2000 verneint hat (§ 325 ZPO). Insoweit werden von der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts auch keine Einwendungen erhoben.

18

2. Die Kläger können von der Beklagten - anders als die Revision meint - auch nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo keine schadensersatzrechtliche Aufhebung des Darlehensvertrages und Rückzahlung der darauf erbrachten Leistungen verlangen. Zwar hat der erkennende Senat in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts erlassenen Urteil vom 25. April 2006 (XI ZR 106/05, WM 2006, 1066, 1070 Tz. 30 f. zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 239 vorgesehen) erstmals die Ansicht vertreten, dass sich die den Fondsbeitritt des Verbrauchers finanzierende Bank die arglistige Täuschung des Vermittlers über die Fondsbeteiligung bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG nach der Wertung des § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen muss. Der Verbraucher kann daher den Darlehensvertrag im Regelfall entweder gemäß § 123 BGB anfechten oder eine Rückabwicklung wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo (jetzt § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 Satz 1 BGB verlangen. Der Annahme einer unmittelbaren vorvertraglichen Haftung der Beklagten aufgrund eines zurechenbaren Fremdverschuldens, die eine Kündigung der Fondsbeteiligung nicht erfordert, steht aber die materielle Rechtskraft der Entscheidung des Senats vom 27. Juni 2000 entgegen. In ihr hat der Senat den Standpunkt vertreten, die Vermittlerin sei bei den behaupteten unrichtigen Angaben über die Werthaltigkeit des Objekts nicht im Pflichtenkreis der Beklagten als reine Kreditgeberin und damit nicht als ihre Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 BGB tätig geworden. Der Senat hat die damalige Schadensersatzklage der Kläger deshalb insoweit endgültig abgewiesen (siehe Senatsurteil aaO S. 1688 m.w.Nachw.). Ob er die Rechtslage heute anders beurteilen und einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo bejahen würde, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang. Ein bloßer Wandel der Rechtsauffassung ändert bei unveränderten tatsächlichen Verhältnissen am Einwand der materiellen Rechtskraft nichts (vgl. BGHZ 89, 114, 121). Hingewiesen sei außerdem darauf, dass die Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Vorprozess von der Vermittlerin auf die Schwierigkeiten der Weiterveräußerung ihres Fondsanteils hingewiesen worden sind, was in Widerspruch steht zur Behauptung der Kläger im vorliegenden Verfahren.

19

3. In Bezug auf die Rechtsfigur des Rückforderungsdurchgriffs ergibt sich im Ergebnis keine andere rechtliche Beurteilung.

20

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die eingeschränkte Rechtskraft des Senatsurteils nicht dadurch entfallen, dass nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 156, 46, 53) die außerordentliche Kündigung des fehlerhaften Fondsbeitritts bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts grundsätzlich auch gegenüber der kreditgebenden Bank wirksam erklärt werden kann und die Kläger von dieser Möglichkeit spätestens im zweiten Berufungsverfahren mit der Ankündigung eines Zug um Zug-Antrags auch Gebrauch gemacht haben sollen.

21

Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , dass das Gericht des Vorprozesses die Rechtskraftwirkung des eigenen Urteils begrenzt, wenn es die Klage nur als zurzeit unbegründet abweist (BGHZ 140, 365, 368; 143, 169, 172 f.; 144, 242, 244). Richtig ist auch, dass der Senat einen Rückforderungsdurchgriff in seiner Entscheidung vom 27. Juni 2000 nicht endgültig, sondern wegen Fehlens einer wirksamen außerordentlichen Kündigung des Fondsbeitritts gegenüber der werbenden GbR verneint hat. Auch kann das Kündigungsrecht nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 156, 46, 53; BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 298 m.w.Nachw.; siehe dazu auch Senatsurteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, Umdruck S. 9) im Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG auch gegenüber dem Kreditinstitut ausgeübt werden, wobei es für die Abgabe einer konkludenten Kündigungserklärung normalerweise ausreicht, dass ihr die finanzierte Fondsbeteiligung unter Hinweis auf den Beitrittsmangel zur Übernahme angeboten wird. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger, den sich die Beklagte ausdrücklich zu eigen gemacht hat, wollten die Kläger, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Vorprozess erklärt haben, die Immobilienfondsbeteiligung und die damit verbundenen Steuervorteile behalten zu wollen und die auch in den folgenden Jahren nichts getan haben, um sich von der Beteiligung zu trennen, auch weiterhin nicht auf diese Art und Weise aus der Gesellschaft ausscheiden. Ihnen fehlte daher das für die Abgabe einer stillschweigenden Kündigungserklärung notwendige Erklärungsbewusstsein. Da weder festgestellt noch vorgetragen ist, dass die Beklagte das prozessuale oder sonstige Verhalten der Kläger aus der maßgebenden Sicht eines verständigen Vertragspartners für eine konkludente Kündigung halten durfte und auch tatsächlich gehalten hat, kann das fehlende Erklärungsbewusstsein auch nicht durch den äußeren Schein einer rechtlich verbindlichen Willenserklärung ersetzt werden. Darauf, dass sich das im Vorprozess für einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff als fehlend festgestellte Tatbestandsmerkmal einer außerordentlichen Kündigung des Gesellschaftsbeitritts nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung inzwischen verwirklicht hat, lässt sich deshalb die neue Klage nicht stützen. Zumindest stellt der erstmals in der Berufungsbegründung vom 11. August 2005 enthaltene Antrag, die Beklagte nur Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsbeteiligung zur Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Leistungen zu verurteilen, keine wirksame Kündigung dar. Ein etwaiges Kündigungsrecht war, da den anwaltlich vertretenen Klägern die behauptete arglistige Täuschung und das damit verbundene Recht zur fristlosen Kündigung der fehlerhaften Gesellschaft bereits seit vielen Jahren bekannt war, im August 2005, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, längst entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1999 - II ZR 193/98, WM 1999, 1564, 1565). Das gilt besonders, da die Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Vorprozess erklärt haben, ihre Immobilienfondsbeteiligung und die damit verbundenen Steuervorteile behalten zu wollen.

22

b) Entgegen der Auffassung der Revision kann die eingeschränkte materielle Rechtskraft des Senatsurteils vom 27. Juni 2000 auch nicht etwa mit der Begründung überwunden werden, der erkennende Senat verlange für einen Rückforderungsdurchgriff gegen die den Anteilserwerb finanzierende Bank eine Kündigung der Fondsbeteiligung nicht mehr. Die Revision missversteht die zitierte Entscheidung des erkennenden Senats vom 25. April 2006 (XI ZR 106/05, WM 2006, 1066, 1070 Tz. 27-31). Der Umstand, dass der Anleger danach von der Bank wegen des zurechenbaren vorsätzlichen Fremdverschuldens die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung des verbundenen Darlehensvertrages verlangen kann und hierbei den finanzierten Fondsanteil, nach dessen fristloser Kündigung seinen Abfindungsanspruch, abzutreten hat (siehe Senatsurteil aaO S. 1070 Tz. 31), betrifft ausschließlich das zwischen den Darlehensvertragsparteien bestehende Rechtsverhältnis und die damit verbundene unmittelbare Haftung der kreditgebenden Bank für eine vorvertragliche arglistige Täuschung durch den Vermittler. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Voraussetzungen eines Durchgriffs von Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft gegen Ansprüche aus dem Darlehensvertrag (siehe dazu BGHZ 156, 46, 51 ff.; Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 106/05, WM 2006, 1066, 1070 Tz. 27) und zur Anwendung der Rechtssätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf Fondsgesellschaften (siehe dazu jüngst BGH, Beschluss vom 27. Juni 2006 - II ZR 218/04, WM 2006, 1523) wird hiervon nicht berührt.

23

4.Darüberhinaus können die Kläger einen Rückforderungsdurchgriff nicht mit Erfolg geltend machen.

24

Fraglichistbereits, ob das Verbraucherkreditgesetz überhaupt einen Rückforderungsdurchgriff nach Kündigung der Fondsbeteiligung aufgrund eines Fehlverhaltens des Vermittlers erlaubt oder die Grenzen einer zulässigen Wortauslegung überschritten werden, wenn aus der Formulierung "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. im Wege eines Analogieschlusses ein "kann zurückfordern" gemacht wird (zum Meinungsstreit siehe etwa Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 252 ff.). Darauf und auf die weitere Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungsdurchgriff begründen können, kommt es im vorliegenden Streitfall nicht entscheidend an. Jedenfalls ist der Beklagten - wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 25. April 2006 (aaO) für den Einwendungsdurchgriff im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher ausgeführt hat - eine vorsätzliche culpa in contrahendo der Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager und Prospektherausgeber entgegen der Ansicht des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes nicht zuzurechnen. Ein Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (siehe auch Kindler ZGR 2006, 172 f., 176). Seine gegenteilige Auffassung hat der II. Zivilsenat inzwischen aufgegeben.

III.

25

Die Revision der Kläger konnte demnach keinen Erfolg haben und war deshalb zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Die Kläger begehren die Rückabwicklung von Darlehensverträgen, die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Mit notariellem Vertrag vom 2. Juni 1993 gründeten Gr. und die D. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war, den in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten geschlossenen Immobilienfonds Nr. … "G. GbR, D. (nachfolgend: GbR). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb, die Sanierung und die Verwaltung des dort gelegenen unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes. Zum Geschäftsführer der GbR wurde Gr. bestellt. Die D. GmbH hatte die Liegenschaft im Mai 1993 für 10.537.128 DM (brutto) erworben, wobei die Verkäuferin die Sanierung übernahm. Durch notariellen Vertrag vom 4. Juni 1993 veräußerte die D. GmbH den Grundbesitz unter Übernahme der Sanierungspflicht für insgesamt 17.712.875 DM (brutto) an die GbR weiter.

3

Im Emissionsprospekt der GbR wurde der Preis des von der GbR erworbenen Grundstücks und für die Bauarbeiten mit 15.250.000 DM (netto) angegeben, davon 3.698.125 DM für das Grundstück, 2.353.075 DM für den Altbau und 9.198.800 DM für Sanierungskosten. Ferner war vorgesehen, dass die D. GmbH für das errichtete Bürogebäude Mieter sucht und gegenüber der GbR eine fünfjährige Mietgarantie von jährlich 586.800 DM übernimmt.

4

In der Folgezeit beauftragte die D. GmbH mehrere Strukturvertriebe mit der Werbung interessierter Kapitalanleger. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) hatte sich zuvor gegenüber den Fondsinitiatoren bereit erklärt, die künftigen Gesellschafts- beitritte zu finanzieren und den Strukturvertrieben bzw. den von ihnen beauftragten Vermittlern über die D. GmbH Kreditunterlagen zur Vorbereitung unterschriftsreifer Darlehensverträge zu überlassen.

5

von Die einem Anlagevermittler geworbenen Kläger gaben am 20. März 1994 eine Erklärung ab, in der sie sich mit einer Bareinlage von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio zum Beitritt zur GbR verpflichteten. Zugleich erteilten sie, wie im Anlagekonzept vorgesehen, einer Treuhänderin den Auftrag und die Vollmacht, sie bei Abschluss der für den Anteilserwerb notwendigen Verträge zu vertreten sowie die geleistete Einlage treuhänderisch zu verwalten. Ferner unterzeichneten die Kläger die vom Vermittler vorgelegten Vertragsformulare der Beklagten über einen Festkredit von 42.134,83 DM, rückzahlbar mit Auszahlung der an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Kapitallebensversicherung, und einen Tilgungskredit über 5.617,98 DM zur Finanzierung der Fondsbeteiligung. In beiden Darlehensverträgen war formularmäßig vorgesehen, dass die Kredite durch Grundschulden gesichert werden sollen. Die in der notariellen Urkunde vom 4. August 1994 enthaltene Bestellung einer Eigentümergrundschuld an dem gesellschaftseigenen Grundstück ist jedoch mangels Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt. Die Nettokreditbeträge wurden vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesen, der Beitritt der Kläger zur Fondsgesellschaft von ihr erklärt.

6

im Die Emissionsprospekt angegebenen Mieteinnahmen konnten von Anfang an nicht erzielt werden. Die Mietgarantie der D. GmbH erwies sich wegen deren Zahlungsunfähigkeit als wertlos. Die GbR geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Das Fondsgrundstück wurde inzwischen zwangsversteigert.

7

Die Kläger, die ihre Fondsbeteiligung fristlos gekündigt haben, haben vor allem vorgetragen, sie seien über den Wert der Gesellschaftsbeteiligung arglistig getäuscht worden. Der Emissionsprospekt sei in wesentlichen Teilen unrichtig. Sie seien dadurch unter anderem darüber getäuscht worden, dass die D. GmbH als Fondsinitiatorin und Gründungsgesellschafterin das Grundstück nur angekauft und mit einem versteckten Gewinn von mehr als 7 Millionen DM weiterverkauft habe und die ausgewiesenen Sanierungskosten von 9.198.000 DM nicht angefallen seien. Ohne die arglistige Täuschung hätten sie, die Kläger, weder die Fondsbeteiligung gezeichnet noch einen Kredit aufgenommen. Das Wissen und Handeln der D. GmbH müsse sich die Beklagte zurechnen lassen, weil es sich bei dem Gesellschaftsbeitritt und den Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft handele.

8

Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der darlehensvertraglichen Zins- und Tilgungsraten zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsguthabens sowie die von der Beklagten wegen der noch ausstehenden Darlehensbeträge erhobene Widerklage über 11.116,46 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Rückzahlung von 20.884,57 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Gesellschaftsanteils der Kläger und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter der GbR verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund der streitgegenständlichen Darlehensverträge geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Regeln über das verbundene Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG zu. Die Anwendung dieser Vorschrift werde durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht ausgeschlossen, weil die gewährten Darlehen nicht durch ein Grundpfandrecht gesichert worden seien. Zudem hätten die Kläger des Schutzes des Verbraucherkreditgesetzes nur dann nicht bedurft, wenn sie nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen hinreichend geschützt worden wären, also ein Notartermin unter ihrer Beteiligung oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte. Da die Beklagte sich bei der Vorbereitung der Darlehensverträge der Hilfe der Fondsinitiatoren bzw. des Anlagevermittlers bedient und der D. GmbH ihre Vertragsformulare überlassen habe, werde die wirtschaftliche Einheit zwischen Anlage- und Kreditgeschäft unwiderleglich vermutet (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG).

12

Die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter seien den Klägern wegen falscher Angaben im Prospekt schadensersatzpflichtig. Ein Emissionsprospekt müsse den interessierten Anleger über alle Umstände unterrichten, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung seien. Dazu gehöre vor allem auch die Information über Sonderzuwendungen , die einem Gründungsgesellschafter der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages gewährt würden. Diesen Anforderungen genüge der vorliegende Emissionsprospekt, der bei dem Werbegespräch vorgelegen habe, nicht. Die Anleger hätten darin darüber informiert werden müssen, dass die D. GmbH für Grundstück und Gebäudesanierung nur 9.162.700 DM netto bezahlt habe, bei ihr also ein Gewinn von mehreren Millionen DM innerhalb weniger Wochen angefallen sei.

13

Nachschadensersatzrechtlichen Grundsätzen seien die Kläger so zu stellen, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wären und dementsprechend mit der Beklagten keinen Darlehensvertrag geschlossen hätten. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ergebe sich hieraus, dass die Kläger die vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesene Darlehensvaluta nicht zurückzahlen müssten, sondern ihrerseits gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch auf Zahlung dessen hätten, was ihnen die Fondsverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schuldeten. Die Beklagte könne im Gegenzug von den Klägern nur die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Fonds verlangen. Dagegen komme eine Vorteilsausgleichung wegen etwaiger durch die Fondsbeteiligung erworbener Steuervorteile mangels substantiierten Vortrags der Beklagten nicht in Betracht.

II.

14

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand.

15

1. Das Berufungsgericht hat allerdings entgegen der Ansicht der Revision zu Recht eine Schadensersatzhaftung der Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter der GbR nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo bejaht.

16

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss einem Anleger für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er ist über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 837 und vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, WM 2005, 2228, 2230 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Dazu gehört auch eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Gründungsgesellschaftern eines geschlossenen Immobilienfonds außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193 m.w.Nachw.). Ei- ne schuldhafte Verletzung dieser Verpflichtung begründet einen Schadensersatzanspruch gegen die Initiatoren und/oder Gründungsgesellschafter des Fonds.

17

b) Gemessen an diesen Grundsätzen haben sich die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter wegen eines vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsschluss durch arglistige Täuschung gegenüber den Klägern schadensersatzpflichtig gemacht.

18

aa) Die Angaben im den Klägern vorgelegten Emissionsprospekt waren vorsätzlich objektiv evident falsch.

19

(1)DerGesamtkaufprei s für das Grundstück einschließlich der Sanierung des aufstehenden Gebäudes ist darin mit 15.250.000 DM netto ausgewiesen. Davon entfallen ausweislich Seite 40 des Prospekts angeblich 9.198.800 DM auf Sanierungskosten. Diese Angaben entbehren jeder Grundlage. Die D. GmbH hat das am 4. Juni 1993 an die Fondsgesellschaft weiterverkaufte Grundstück am 17. Mai 1993 für 9.162.720 DM netto gekauft. Der Kaufvertrag enthält in § 4 die Verpflichtung der Verkäuferin, das Gebäude für insgesamt 4.562.720 DM netto zu sanieren. Eine eigene weitergehende Sanierungspflicht hat die D. GmbH im Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 nicht übernommen. Die Angabe der Sanierungskosten mit 9.198.800 DM im Emissionsprospekt ist danach objektiv evident falsch und dazu bestimmt, die Anleger über die Sondervorteile der D. GmbH sowie den Wert des Gesellschaftsvermögens und damit des Fondsanteils zu täuschen.

20

(2) Objektiv evident falsch ist auch die Angabe auf Seite 44 des Prospekts, die Verkäuferin habe das Eigentum an dem Grundstück lastenfrei zu verschaffen. Tatsächlich hatte sich die D. GmbH als Verkäuferin in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags vom 4. Juni 1993 das Recht vorbehalten, das Grundstück mit Grundpfandrechten bis zu einem Betrag von 8.000.000 DM nebst 20% Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 10% zu belasten.

21

(3) Keine arglistige Täuschung enthält der Emissionsprospekt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung über die Auflassungsvormerkung und die Denkmalseigenschaft des zu sanierenden Gebäudes. Der Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 beinhaltet in § 11 ebenso wie der Vertrag vom 17. Mai 1993 die Bewilligung einer Eigentumsübertragungsvormerkung durch die jeweilige Verkäuferin. Dass das Gebäude ein Baudenkmal ist, ergibt sich aus der Mitteilung auf Seite 20 des Prospekts, dass die Außenfassade in Übereinstimmung mit den Auflagen des Amtes für Denkmalspflege zu überarbeiten ist.

22

bb) Das Berufungsgericht hat auch den für die Schadensersatzhaftung notwendigen Kausalzusammenhang zwischen den evident falschen Prospektangaben, dem Fondsbeitritt der Kläger und den Darlehensverträgen rechtsfehlerfrei bejaht. Insoweit werden von der Revision auch keine Einwendungen erhoben.

23

2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht unter der Annahme eines verbundenen Geschäfts ein Recht der Kläger, die Zahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge zu verweigern (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) sowie einen auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten gerichteten Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat, den Angriffen der Revision in mehreren Punkten nicht stand.

24

a) Fraglich ist bereits, ob das Verbraucherkreditgesetz überhaupt einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers nach fristloser Kündigung der Fondsbeteiligung aufgrund eines vorsätzlichen Fehlverhaltens der Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter erlaubt oder die Grenzen zulässiger Wortauslegung überschritten werden, wenn aus der Formulierung "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege eines Analogieschlusses ein "kann zurückfordern" gemacht wird (zum Meinungsstreit siehe etwa Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 252 ff. m.w.Nachw.). Diese und die weitere Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers begründen können (offen gelassen im Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14), bedürfen hier schon deshalb keiner Entscheidung, weil das Verbraucherkreditgesetz entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Anwendung findet.

25

Nach b) ständiger langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen. Dem hat der Gesetzgeber durch die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Rechnung getragen, indem er die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite für unanwendbar erklärt hat. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 338; 161, 15, 25; 168, 1, 12 Tz. 29; Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743) und zwar auch dann, wenn sie nach dem maßgebenden Willen der Vertragsschließenden der Finanzierung eines Immobilienfondsbeitritts dienten (Senat, BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 Tz. 46 und vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1677 Tz. 39). Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Schutzzweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind sowohl die Person des Sicherungsgebers als auch der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang. Die Ansicht des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur dann ein, wenn zur Bestellung eines Grundpfandrechts ein Notartermin unter Beteiligung der Kläger oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte, ist von vornherein verfehlt, zumal die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung bedarf (§ 873 Abs. 1 BGB) und für die nach § 19 GBO erforderliche Eintragungsbewilligung eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers genügt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senat, BGHZ 161, 15, 27; 167, 223, 230 Tz. 21). Seine gegenteilige Auffassung (BGHZ 159, 294, 308), die sich das Berufungsgericht zueigen gemacht hat, hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes inzwischen aufgegeben (siehe Senat, BGHZ 167, 223, 238 Tz. 41). Folgerichtig kommt es auch nicht darauf an, ob das als Sicherungsmittel vorgesehene Grundpfandrecht überhaupt bestellt worden ist. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG reicht es aus, dass die Kreditvergabe von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden ist.

26

Danach sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier erfüllt. Die Darlehensverträge der Anleger enthalten jeweils den formularmäßigen Hinweis, dass eine Absicherung der Kredite durch eine Grundschuld gemäß Zweckerklärung vom 8. November 1993 erfolgen soll. Der Umstand, dass die Beklagte nach Abschluss der Verträge auf die Bestellung der Grundschuld verzichtet hat, steht der Qualifizierung der Verträge als Realkreditverträge nicht entgegen. Da die Darlehen mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wurden, entfaltet § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegenüber den Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG seine Ausschlusswirkung, so dass sich die Kläger von vornherein nicht mit Erfolg auf einen Einwendungs - und einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff berufen können.

27

c) Abgesehen davon scheidet ein Einwendungs- und ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen Urteil vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f. Tz. 28 f.; vgl. ferner Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14) für den Einwendungsdurchgriff im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher ausgeführt hat, muss sich die kreditgebende Bank eine vorsätzliche culpa in contrahendo der Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager und Prospektherausgeber wegen bewusst falscher oder irreführender Angaben über die Ertragskraft der GbR oder vergleichbare wesentliche Eigenschaften nicht zurechnen lassen. Ein Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Kindler ZGR 2006, 172 f., 176). Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 291 f.; 159, 296, 312 f.) auch in dieser Frage einen anderen Standpunkt vertreten hat, hält er daran ebenfalls nicht mehr fest (Senatsurteil BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28).

28

d) Rechtsfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - schließlich auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht es abgelehnt hat, von den Klägern durch die Fondsbeteiligung erlangte Steuervorteile, denen kein gleich hoher Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht , auf den schadensersatzrechtlichen Rückzahlungsanspruch der Kläger anspruchsmindernd anzurechnen. Eine solche Anrechnung ist nicht nur bei Schadensersatzansprüchen, sondern auch bei im Rahmen eines Verbundgeschäfts bestehenden Rückforderungsansprüchen des Darlehensnehmers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG notwendig (Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, Umdruck S. 10 ff., für BGHZ vorgesehen ). Die Darlegungs- und Beweislast für solche Vorteile trifft zwar die Beklagte. An ihr Vorbringen dürfen insoweit aber keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil sie zu mit dem Anteilserwerb zusammenhängenden Steuervorteilen der Kläger aus eigener Kenntnis keine näheren Angaben machen kann. Das gilt in besonderem Maße für etwaige eine Vorteilsausgleichung ausschließende Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden. Dem hat das Berufungsgericht bei der Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zu Steuervorteilen der Kläger nicht hinreichend Rechnung getragen.

III.

29

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

30

Entgegen 1. der Ansicht der Revisionserwiderung fehlt für eine Haftung der Beklagten für vorsätzliches Fehlverhalten der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter analog § 31 BGB jede Grundlage. Die D. GmbH war weder Organ noch Repräsentantin noch eine Zweigniederlassung der Beklagten.

31

2. Diese hat, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa nach den Grundsätzen über verbundene Geschäfte für ein Fehlverhalten der Treuhänderin einzustehen. Abgesehen davon, dass § 9 VerbrKrG, wie dargelegt, nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier keine Anwendung findet, bilden Darlehens- und Treuhandvertrag keine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Die Kläger haben den Darlehensvertrag ohne Beteiligung der Treuhänderin abgeschlossen und die Beklagte lediglich angewiesen, die Darlehensvaluta an die Treuhänderin auszuzahlen. Der Treuhandvertrag diente der Abwicklung des Darlehensvertrages sowie des Fondsbeitritts. Ob der Treuhandvertrag mit den Klägern wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig ist, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für die Haftung der Beklagten ohne Belang.

32

3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat sich die Beklagte auch nicht der Verletzung einer unter dem Gesichtspunkt der Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands bestehenden Pflicht zur Aufklärung der Kläger schuldig gemacht. Durch den Abschluss der Freistellungsvereinbarung vom 11. November 1993, nach der die D. GmbH der Beklagten Schäden aufgrund von Ansprüchen oder aus Einwendungen der Anleger aus der Fondsbeteiligung zu ersetzen hatte, ist im Hinblick auf die Bonität der D. GmbH als Mietgarantin kein Gefährdungstatbestand geschaffen worden. Die D. GmbH war nach den eigenen Angaben der Klägerin bereits vor Abschluss dieser Vereinbarung überschuldet, die von ihr übernommene Mietgarantie daher ohnehin wertlos.

33

Gefährdungstatbestand, Ein der eine Aufklärungspflicht der Beklagten ausgelöst haben könnte, ist entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht durch die erst nach Abschluss der Darlehensverträge im April 1994 am 4. August 1994 erfolgte Bewilligung einer Eigentümergrundschuld über 8.000.000 DM durch die D. GmbH an dem Fondsgrundstück geschaffen worden. Die angeblich für die Beklagte vorgesehene Grundschuld ist mangels Eintragung im Grundbuch nie zur Entstehung gelangt.

34

Der 4. von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa daraus, dass die Beklagte sie nicht über Risiken und Nachteile des mit Hilfe einer anzusparenden Kapitallebensversicherung zu tilgenden Festkredits über 42.134,83 DM aufgeklärt sowie nicht über etwaige steu- erliche Nachteile aus der Verwendung der Kapitallebensversicherung beraten hat.

35

Ungeachtet a) der Frage, ob die Beklagte über Risiken und Nachteile der Finanzierung der Fondseinlage durch einen Festkredit in Kombination mit einer Kapitallebensversicherung überhaupt ungefragt aufzuklären hat, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung nicht die von den Klägern begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts, sondern führt nur zu einem Ersatz der durch die gewählte Finanzierung im Vergleich zu einem herkömmlichen Annuitätendarlehen entstandenen Mehrkosten (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 168, 1, 21 f., Tz. 49; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 17 f.). Solche Mehrkosten haben die Kläger indes nicht dargelegt.

36

b) Ein Schadensersatzanspruch aus einer unterlassenen Beratung über steuerliche Nachteile der Verwendung der Kapitallebensversicherung scheidet schon deshalb aus, weil es an einem Beratungsvertrag zwischen den Parteien fehlt. Zwischen ihnen hat nie ein persönlicher Kontakt bestanden. Die gegenüber den Klägern tätig gewordenen, der Beklagten unbekannten Vermittler waren nicht bevollmächtigt, für die Beklagte einen Vertrag über die Beratung in steuerlichen Fragen zu schließen. Abgesehen davon würde ein Beratungsverschulden der Beklagten die Kläger entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht etwa berechtigen, die Rückgängigmachung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts zu verlangen, sondern nur zu einem Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten gegenüber einer Finanzierung der Fondseinlage durch ein herkömmliches Annuitätendarlehen führen.

IV.

37

angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif.

38

Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob den Klägern nach den allgemeinen Regeln der vorsätzlichen culpa in contrahendo ein Schadensersatzanspruch wegen eines eigenen Aufklärungsverschuldens der Beklagten zusteht.

39

Nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; Urteile vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 21, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 28 ff., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 443 Tz. 28 ff., vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 13 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finan- zierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Kunden durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. Gesellschaftsgründer oder des Emissionsprospekts berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn der Verkäufer oder die Fondsverantwortlichen , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer bzw. Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des konkreten Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung geradezu aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

40

Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist es nicht ausreichend, dass die Bank dem Vertrieb oder Fondsinitiator eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Erforderlich ist vielmehr , dass zwischen Verkäufer und/oder Fondsinitiator sowie der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien ergeben, etwa daraus, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, Umdruck S. 14 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21).

41

Voraussetzungen Die für die genannte widerlegliche Vermutung der Beklagten von der Kenntnis der arglistigen Täuschung der Kläger durch die Fondsinitiatoren liegen vor. Die Fondsinitiatoren haben die Kläger, wie dargelegt, durch den Fondsprospekt über die Höhe der Sanierungskosten sowie über die lastenfreie Übertragung des Fondsgrundstücks arglistig getäuscht. Die Täuschung war objektiv evident.

42

Die Beklagte hat mit den Fondsinitiatoren auch in institutionalisierter Weise zusammengewirkt. Die Beklagte, eine kleine Bezirkssparkasse, hat sich den Fondsinitiatoren gegenüber zur Finanzierung der Fondseinlagen der durch Strukturvertriebe bundesweit angeworbenen Anleger bereiterklärt. Zur planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit überließ die Beklagte den Fondsinitiatoren die Kreditunterlagen, einschließlich der Kreditvertragsformulare. Die absprachegemäß gleichförmigen Kreditverträge über einen höheren Festkredit, der mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung zu tilgen war, und über ein kleineres Annuitätendarlehen sowie alle erforderlichen Abtretungserklärungen wurden von den Fondsinitiatoren und den von ihnen eingeschalteten Strukturvermittlern zusammen mit den Fondsbeitrittsunterlagen unterschriftsreif vorbereitet und der Beklagten alsdann mit den Unterschriften der Anleger zugeleitet. Auf diese Weise hat die ganz überwiegende Mehrzahl der über 600 Gesellschafter des Immobilienfonds die Fondseinlage mit Hilfe von Krediten der Beklagten finanziert. Die Zusammenarbeit der Beklagten mit den Fondsinitiatoren war dabei so eng, dass sich die Beklagte veranlasst sah, von der D. GmbH im Hinblick auf § 9 VerbrKrG und Ansprüche und Einwendungen der Kreditnehmer im Zusammenhang mit den Kreditverträgen und der finanzierten Fondseinlage eine Freistellung zu verlangen. Auch den Klägern wurde die Finanzierung der Fondseinlage durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätten oder von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten.

43

Die Beklagte muss danach widerlegen, dass sie von der objektiv evidenten Täuschung der Kläger durch den Fondsprospekt Kenntnis hatte. Insoweit ist ihr Gelegenheit zu geben, darzulegen und zu beweisen, dass ihr die Grundstückskaufverträge vom 17. Mai und 4. Juni 1993, aus denen sich die Unrichtigkeit der Angaben im Fondsprospekt über die lastenfreie Eigentumsverschaffung und die Höhe der Sanierungskosten ergibt , bei Abschluss der Darlehensverträge nicht bekannt waren.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau von dem Beklagten Schadensersatz wegen einer behaupteten Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vermittlung von drei Anteilen an dem W. Immobilien-Fonds Nr. ... Der Beklagte, nebenberuflicher Mitarbeiter des B. , hatte mit dem Kläger und seiner Ehefrau vor deren notarieller Beitrittserklärung vom 22. Oktober 1993 mehrere Gespräche geführt und die Prospektteile I und II des Immobilienfonds besprochen. Im Mittelpunkt des Streites steht jetzt noch die Frage, welche Pflichten sich für den Beklagten aus dem Umstand ergaben, dass im Prospektteil II auf S. 13 im Rahmen der Liquiditätsberechnung bei der steuerlichen Betrachtung als Werbungskosten je Anteil Vertriebskosten von 1.839 DM aufgeführt sind, was 6 % der Einlage entspricht, während der Provisionsanteil der dem Beklagten übergeordneten Vertriebsorganisation von behaupteten 10 bis 15 %, aus dem der Beklagte eine Vermittlungsprovision von 8 % erhielt, in den Prospektteilen nicht aufgeführt ist.

2

Die im Hauptantrag auf Zahlung von 85.907,43 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilienfondsanteile und Abtretung der Ansprüche wegen nicht gezahlter Mietausschüttungen und auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

4

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande kommt, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114; vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998; vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - NJW-RR 2003, 1690; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 - VersR 2007, 63, 64 Rn. 9). Danach war der Beklagte dem Kläger und dessen Ehefrau zu richtiger und vollständiger Information über alle tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für deren Anlageentschluss von besonderer Bedeutung waren. Vertrieb er - wie hier - die Anlage anhand eines Prospekts, musste er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen , ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 116 m.w.N.).

5

2. a) Was die Frage der Provisionen angeht, verneint das Berufungsgericht eine Pflicht des Beklagten, auf nicht ausgewiesene Provisionen hinzuweisen. Im Prospekt seien Provisionen im Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises nicht erwähnt, so dass für eine Richtigstellungsverpflichtung aufgrund eigener besserer Erkenntnisse oder aufgrund einer Plausibilitätskontrolle die Grundlage fehle. Dass Vertriebskosten von 1.839 DM im Rahmen der Liquiditätsberechnung als Werbungskosten bezeichnet seien, bedeute nur eine Angabe zur steuerlichen Absetzbarkeit, nicht aber, dass der Kaufpreis keine weiteren Provisionen enthalte. Eine Aufklärungspflicht habe der Beklagte auch nicht im Hinblick auf die Gesamthöhe der gezahlten Provisionen gehabt. Denn soweit der Kläger vortrage, im Kaufpreis seien 10 bis 15 % an Innenprovisionen enthalten , sei der Wert, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil BGHZ 158, 110, 121; vgl. auch Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3210) eine Aufklärung auch ohne Nachfrage auslöse, noch nicht erreicht.

6

b) Diese Beurteilung hält, was die Auswertung der Angaben im Prospekt angeht, den Rügen der Revision nicht stand. Denn Vertriebskosten von 1.839 DM je Anteil sind nicht nur - wie das Berufungsgericht meint - auf S. 13 im Prospektteil II im Rahmen einer steuerlichen Betrachtung absetzbarer Werbungskosten erwähnt, sondern auch in einen hinreichend engen Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises gestellt worden, so dass der Anleger annehmen muss, die eigentlichen Vertriebskosten erschöpften sich in diesem Betrag. Zu dieser Auslegung des Prospekts, der über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendet worden ist, ist der Senat befugt.

7

aa) Im Prospektteil II S. 10 heißt es unter der Überschrift "Finanzierung": "Vorgesehen ist eine Fremdfinanzierung, wenn gewünscht mit 100 % des jeweiligen Anteils von DM 30.650,- zzgl. der Beurkundungskosten , der Treuhandgebühren und der Geldbeschaffungskosten (10 % Disagio), so dass sich ein Gesamtaufwand von DM 35.240,- ergibt - siehe S. 12, Prospektteil II -. Im Anteil enthalten sind alle anteiligen Kosten für Grunderwerb, Grunderwerbsteuer , Kaufvertragskosten, Kosten des Gesellschaftsvertrages , Grundbucheintragungskosten, Vertriebskosten und Dienstleistungskosten - siehe S. 13, Prospektteil II - und Pos. 1 Prospektteil

I.

8

Nähere Aufgliederungen der angesprochenen Beträge ergeben sich aus den in Bezug genommenen Textstellen. Auf S. 12 des Prospektteils II werden der Aufwand für den Anteil incl. Dienstleistungen und Agio/Vertr.-Kosten mit 30.650 DM, die Beurkundungskosten Notar mit 364 DM und die Treuhandge- bühren (rund 2 %) mit 702 DM angegeben, so dass sich die Gesamtanschaffungskosten auf 31.716 DM belaufen. Pos. 1 des Prospektteils I (S. 3) betrifft den Treuhandvertrag und die in ihm enthaltene Zahlungsanweisung an den Treuhänder. In ihr wird der Anteil von 30.650 DM weiter aufgegliedert in die Positionen Grunderwerb (28.161 DM), Vertriebskosten (1.839 DM) und Grundbucheintragung , Grunderwerbsteuer, Kaufvertragskosten, Gesellschaftsvertrag, Raum-, Sach- und Personalkosten der Gesellschaft (650 DM). Angesichts dieser Aufgliederung geht der Anleger davon aus, dass die Vertriebskosten auf 1.839 DM je Anteil, das sind 6 %, beschränkt sind, wobei er in dieser Auffassung durch die ertragssteuerlichen Angaben auf S. 226 f des Prospektteils I bestärkt wird. Denn dort heißt es: "Der steuerliche Verlust in der Investitionsphase setzt sich zusammen aus den Finanzierungskosten (Bankzinsen und Disagio ) im Sonderwerbungskostenbereich sowie den anteiligen Werbungskosten auf Gesellschaftsebene. In diesen Werbungskosten ist unter anderem die Eigenkapitalbeschaffungsprovision in Höhe von 6 % des vermittelten Eigenkapitals enthalten. In dieser Höhe sind nach der im Zeitpunkt der Prospekterstellung geltenden Verwaltungsmeinung (veröffentlicht im Bauherrenerlass vom 31.08.1990) die sog. 'Vertriebskosten' als Werbungskosten anzuerkennen." Damit muss der Anleger die Vertriebskosten als Vergütung der mit dem Vertrieb betrauten Organisation für die Zuführung von Gesellschaftern zur Fondsgesellschaft ansehen und er hat keinen Anhaltspunkt dafür, dass weitere Teile der Vergütung für den Vertrieb in anderen Positionen, etwa dem Grunderwerb, stecken oder von Dritten erbracht werden. Vor diesem Hintergrund war die sich auf 6 % des Anteils belaufende Angabe über die Vertriebskosten, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, unrichtig, was für den Beklagten, der als Untervertreter für seine Leistung allein schon 8 % erhielt, ohne weiteres erkennbar war. Hierauf musste er daher - unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovision - den Kläger und dessen Ehefrau hinweisen, um der Irreführungsgefahr, die sich aus den Angaben des Prospekts ergab, zu begegnen (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118; ebenfalls zu einem W. -Fonds OLG Stuttgart, 6. Zivilsenat , ZIP 2005, 2152, 2154 f).

9

bb) Ob der Beklagte weitergehend verpflichtet war, dem Kläger und dessen Ehefrau die Gesamthöhe der Innenprovisionen zu nennen, lässt sich nach den gegenwärtigen Feststellungen noch nicht sicher beurteilen. Ohne Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Beklagten wäre es allerdings grundsätzlich, wenn die Provisionen nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern - wovon der 6. Zivilsenat des OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 26. September 2005 (ZIP 2005, 2152, 2155) ausgegangen ist - aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gründungsgesellschafterinnen der Fondsgesellschaft, geflossen wären (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118 f). Sollte der Vortrag des Klägers so zu verstehen sein, es seien für die Akquisition von Anlegern Provisionen (insgesamt nur) in der Größenordnung von 10 bis 15 % gezahlt worden, wäre die kritische Grenze, ab der der Senat eine Aufklärung - hier abgesehen von der Richtigstellung der unrichtigen Prospektangaben - für generell erforderlich hält (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 110, 121; vom 25. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3210), noch nicht überschritten. Sollten sich hingegen Innenprovisionen Dritter von 10 bis 15 % mit den Vertriebskosten der Fondsgesellschaft von 6 % kumulieren, bestünde nach Maßgabe der zitierten Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht.

10

3. Soweit der Beklagte eine Aufklärungspflicht verletzt hat, wird sein Verschulden vermutet (§ 282 BGB a.F.; vgl. jetzt § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Er hat jedoch die Möglichkeit, sich zu entlasten. Hierbei kann der Stand der Rechtsprechung im Jahr 1993 zur verborgenen Innenprovision von Bedeutung sein (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3211).

11

4. Nähere Feststellungen sind nicht deshalb entbehrlich, weil das Berufungsgericht gemeint hat, die Höhe der Provision sei für den Kläger und seine Ehefrau nicht von besonderer Bedeutung gewesen. Zwar wäre die Würdigung der Aussage der Ehefrau des Klägers, ihr sei klar, dass der Beklagte an der Sache verdiene, dahin, dass die genaue Höhe der Provision ohne Bedeutung sei, revisionsrechtlich wohl nicht zu beanstanden, soweit sie im Zusammenhang mit der Überlegung des Berufungsgerichts stünde, der Kläger habe nicht behauptet , dass er und seine Ehefrau das Geschäft nicht gemacht hätten, hätten sie gewusst, dass der Beklagte nicht 6, sondern 8 % Provision erhalte. Das Berufungsgericht versteht den Vortrag des Klägers aber weitergehend dahin, die Fondsbeteiligung sei niemals gezeichnet worden, wenn die Gesamthöhe der Provision eröffnet worden wäre. Die Verletzung jener Pflicht ist - anders als das Berufungsgericht meint - nach dem derzeitigen Stand nicht auszuschließen. Dann spricht aber eine auf die Lebenserfahrung gegründete tatsächliche Vermutung dafür, dass sich der Kläger und seine Ehefrau bei einer Aufdeckung der Gesamthöhe der Provisionen gegen einen Beitritt entschieden hätten (vgl.

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

2

Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

3

Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.

4

Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.

5

Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

6

Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9

Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10

Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.

11

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.

12

Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

13

Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.

14

Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.

15

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).

16

3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.

17

aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.

18

Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).

19

bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.

20

4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.

21

Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).

22

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.

23

aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.

24

Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.

25

cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.

26

angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.

27

Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau von dem Beklagten Schadensersatz wegen einer behaupteten Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vermittlung von drei Anteilen an dem W. Immobilien-Fonds Nr. ... Der Beklagte, nebenberuflicher Mitarbeiter des B. , hatte mit dem Kläger und seiner Ehefrau vor deren notarieller Beitrittserklärung vom 22. Oktober 1993 mehrere Gespräche geführt und die Prospektteile I und II des Immobilienfonds besprochen. Im Mittelpunkt des Streites steht jetzt noch die Frage, welche Pflichten sich für den Beklagten aus dem Umstand ergaben, dass im Prospektteil II auf S. 13 im Rahmen der Liquiditätsberechnung bei der steuerlichen Betrachtung als Werbungskosten je Anteil Vertriebskosten von 1.839 DM aufgeführt sind, was 6 % der Einlage entspricht, während der Provisionsanteil der dem Beklagten übergeordneten Vertriebsorganisation von behaupteten 10 bis 15 %, aus dem der Beklagte eine Vermittlungsprovision von 8 % erhielt, in den Prospektteilen nicht aufgeführt ist.

2

Die im Hauptantrag auf Zahlung von 85.907,43 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilienfondsanteile und Abtretung der Ansprüche wegen nicht gezahlter Mietausschüttungen und auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

4

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande kommt, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114; vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998; vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - NJW-RR 2003, 1690; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 - VersR 2007, 63, 64 Rn. 9). Danach war der Beklagte dem Kläger und dessen Ehefrau zu richtiger und vollständiger Information über alle tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für deren Anlageentschluss von besonderer Bedeutung waren. Vertrieb er - wie hier - die Anlage anhand eines Prospekts, musste er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen , ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 116 m.w.N.).

5

2. a) Was die Frage der Provisionen angeht, verneint das Berufungsgericht eine Pflicht des Beklagten, auf nicht ausgewiesene Provisionen hinzuweisen. Im Prospekt seien Provisionen im Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises nicht erwähnt, so dass für eine Richtigstellungsverpflichtung aufgrund eigener besserer Erkenntnisse oder aufgrund einer Plausibilitätskontrolle die Grundlage fehle. Dass Vertriebskosten von 1.839 DM im Rahmen der Liquiditätsberechnung als Werbungskosten bezeichnet seien, bedeute nur eine Angabe zur steuerlichen Absetzbarkeit, nicht aber, dass der Kaufpreis keine weiteren Provisionen enthalte. Eine Aufklärungspflicht habe der Beklagte auch nicht im Hinblick auf die Gesamthöhe der gezahlten Provisionen gehabt. Denn soweit der Kläger vortrage, im Kaufpreis seien 10 bis 15 % an Innenprovisionen enthalten , sei der Wert, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil BGHZ 158, 110, 121; vgl. auch Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3210) eine Aufklärung auch ohne Nachfrage auslöse, noch nicht erreicht.

6

b) Diese Beurteilung hält, was die Auswertung der Angaben im Prospekt angeht, den Rügen der Revision nicht stand. Denn Vertriebskosten von 1.839 DM je Anteil sind nicht nur - wie das Berufungsgericht meint - auf S. 13 im Prospektteil II im Rahmen einer steuerlichen Betrachtung absetzbarer Werbungskosten erwähnt, sondern auch in einen hinreichend engen Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises gestellt worden, so dass der Anleger annehmen muss, die eigentlichen Vertriebskosten erschöpften sich in diesem Betrag. Zu dieser Auslegung des Prospekts, der über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendet worden ist, ist der Senat befugt.

7

aa) Im Prospektteil II S. 10 heißt es unter der Überschrift "Finanzierung": "Vorgesehen ist eine Fremdfinanzierung, wenn gewünscht mit 100 % des jeweiligen Anteils von DM 30.650,- zzgl. der Beurkundungskosten , der Treuhandgebühren und der Geldbeschaffungskosten (10 % Disagio), so dass sich ein Gesamtaufwand von DM 35.240,- ergibt - siehe S. 12, Prospektteil II -. Im Anteil enthalten sind alle anteiligen Kosten für Grunderwerb, Grunderwerbsteuer , Kaufvertragskosten, Kosten des Gesellschaftsvertrages , Grundbucheintragungskosten, Vertriebskosten und Dienstleistungskosten - siehe S. 13, Prospektteil II - und Pos. 1 Prospektteil

I.

8

Nähere Aufgliederungen der angesprochenen Beträge ergeben sich aus den in Bezug genommenen Textstellen. Auf S. 12 des Prospektteils II werden der Aufwand für den Anteil incl. Dienstleistungen und Agio/Vertr.-Kosten mit 30.650 DM, die Beurkundungskosten Notar mit 364 DM und die Treuhandge- bühren (rund 2 %) mit 702 DM angegeben, so dass sich die Gesamtanschaffungskosten auf 31.716 DM belaufen. Pos. 1 des Prospektteils I (S. 3) betrifft den Treuhandvertrag und die in ihm enthaltene Zahlungsanweisung an den Treuhänder. In ihr wird der Anteil von 30.650 DM weiter aufgegliedert in die Positionen Grunderwerb (28.161 DM), Vertriebskosten (1.839 DM) und Grundbucheintragung , Grunderwerbsteuer, Kaufvertragskosten, Gesellschaftsvertrag, Raum-, Sach- und Personalkosten der Gesellschaft (650 DM). Angesichts dieser Aufgliederung geht der Anleger davon aus, dass die Vertriebskosten auf 1.839 DM je Anteil, das sind 6 %, beschränkt sind, wobei er in dieser Auffassung durch die ertragssteuerlichen Angaben auf S. 226 f des Prospektteils I bestärkt wird. Denn dort heißt es: "Der steuerliche Verlust in der Investitionsphase setzt sich zusammen aus den Finanzierungskosten (Bankzinsen und Disagio ) im Sonderwerbungskostenbereich sowie den anteiligen Werbungskosten auf Gesellschaftsebene. In diesen Werbungskosten ist unter anderem die Eigenkapitalbeschaffungsprovision in Höhe von 6 % des vermittelten Eigenkapitals enthalten. In dieser Höhe sind nach der im Zeitpunkt der Prospekterstellung geltenden Verwaltungsmeinung (veröffentlicht im Bauherrenerlass vom 31.08.1990) die sog. 'Vertriebskosten' als Werbungskosten anzuerkennen." Damit muss der Anleger die Vertriebskosten als Vergütung der mit dem Vertrieb betrauten Organisation für die Zuführung von Gesellschaftern zur Fondsgesellschaft ansehen und er hat keinen Anhaltspunkt dafür, dass weitere Teile der Vergütung für den Vertrieb in anderen Positionen, etwa dem Grunderwerb, stecken oder von Dritten erbracht werden. Vor diesem Hintergrund war die sich auf 6 % des Anteils belaufende Angabe über die Vertriebskosten, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, unrichtig, was für den Beklagten, der als Untervertreter für seine Leistung allein schon 8 % erhielt, ohne weiteres erkennbar war. Hierauf musste er daher - unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovision - den Kläger und dessen Ehefrau hinweisen, um der Irreführungsgefahr, die sich aus den Angaben des Prospekts ergab, zu begegnen (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118; ebenfalls zu einem W. -Fonds OLG Stuttgart, 6. Zivilsenat , ZIP 2005, 2152, 2154 f).

9

bb) Ob der Beklagte weitergehend verpflichtet war, dem Kläger und dessen Ehefrau die Gesamthöhe der Innenprovisionen zu nennen, lässt sich nach den gegenwärtigen Feststellungen noch nicht sicher beurteilen. Ohne Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Beklagten wäre es allerdings grundsätzlich, wenn die Provisionen nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern - wovon der 6. Zivilsenat des OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 26. September 2005 (ZIP 2005, 2152, 2155) ausgegangen ist - aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gründungsgesellschafterinnen der Fondsgesellschaft, geflossen wären (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118 f). Sollte der Vortrag des Klägers so zu verstehen sein, es seien für die Akquisition von Anlegern Provisionen (insgesamt nur) in der Größenordnung von 10 bis 15 % gezahlt worden, wäre die kritische Grenze, ab der der Senat eine Aufklärung - hier abgesehen von der Richtigstellung der unrichtigen Prospektangaben - für generell erforderlich hält (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 110, 121; vom 25. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3210), noch nicht überschritten. Sollten sich hingegen Innenprovisionen Dritter von 10 bis 15 % mit den Vertriebskosten der Fondsgesellschaft von 6 % kumulieren, bestünde nach Maßgabe der zitierten Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht.

10

3. Soweit der Beklagte eine Aufklärungspflicht verletzt hat, wird sein Verschulden vermutet (§ 282 BGB a.F.; vgl. jetzt § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Er hat jedoch die Möglichkeit, sich zu entlasten. Hierbei kann der Stand der Rechtsprechung im Jahr 1993 zur verborgenen Innenprovision von Bedeutung sein (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3211).

11

4. Nähere Feststellungen sind nicht deshalb entbehrlich, weil das Berufungsgericht gemeint hat, die Höhe der Provision sei für den Kläger und seine Ehefrau nicht von besonderer Bedeutung gewesen. Zwar wäre die Würdigung der Aussage der Ehefrau des Klägers, ihr sei klar, dass der Beklagte an der Sache verdiene, dahin, dass die genaue Höhe der Provision ohne Bedeutung sei, revisionsrechtlich wohl nicht zu beanstanden, soweit sie im Zusammenhang mit der Überlegung des Berufungsgerichts stünde, der Kläger habe nicht behauptet , dass er und seine Ehefrau das Geschäft nicht gemacht hätten, hätten sie gewusst, dass der Beklagte nicht 6, sondern 8 % Provision erhalte. Das Berufungsgericht versteht den Vortrag des Klägers aber weitergehend dahin, die Fondsbeteiligung sei niemals gezeichnet worden, wenn die Gesamthöhe der Provision eröffnet worden wäre. Die Verletzung jener Pflicht ist - anders als das Berufungsgericht meint - nach dem derzeitigen Stand nicht auszuschließen. Dann spricht aber eine auf die Lebenserfahrung gegründete tatsächliche Vermutung dafür, dass sich der Kläger und seine Ehefrau bei einer Aufdeckung der Gesamthöhe der Provisionen gegen einen Beitritt entschieden hätten (vgl.

Tatbestand

1

Der Kläger zeichnete mit Beitrittserklärungen vom 1. Dezember 1996 und vom 13. Juni 1997 Beteiligungen als Kommanditist mit Beträgen von jeweils 80.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der D. , Grundstücks- und Verwaltungs-GmbH & Co. P. /W. -G. 1 KG (im Folgenden: W. 1) und an der D. Grund- stücks-Entwicklungs-GmbH & Co. W. -G. 2 KG (im Folgenden: W. 2). Geschäftsgegenstand dieser Fonds war der Bau und der Betrieb verschiedener Ladenzentren. Diese Kapitalanlagen vertrieb die Beklagte zu 1 unter Verwendung der von den Objektgesellschaften herausgegebenen Prospekte.

2

Der Kläger, der seine Beteiligungen aufgrund der ihm von dem Vertriebsbeauftragten der Beklagten zu 1, E. , gegebenen Informationen zeichnete, hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - von der Beklagten zu 1 (im Folgenden: die Beklagte) Ersatz der ihm durch den Erwerb der Beteiligungen an den mittlerweile in wirtschaftliche Schwierigkeiten, in einem Fall (W. 2) in Insolvenz geratenen Gesellschaften entstandenen Aufwendungen , Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungen, verlangt. Wegen weiterer Einzelheiten bis zum Erlass des ersten Revisionsurteils des Senats wird auf das Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02 - BGHZ 158, 110 = NJW 2004, 1732 verwiesen. Aufgrund der neuen Berufungsverhandlung hat das Berufungsgericht erneut - unter Aufrechterhaltung eines entsprechenden Versäumnisurteils - die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat bezüglich des Klageanspruchs gegen die Beklagte zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt in dem Umfang, in dem sie vom Senat zugelassen worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4

1. a) Das Berufungsgericht geht aufgrund des ersten Revisionsurteils des Senats von einem objektiv pflichtwidrigen Verhalten der Beklagten aus, indem diese den Kläger nicht darüber aufklärte, dass bei W. 1 über die Eigenkapitalbeschaffungskosten in einer Größenordnung von 20 %, auf die es Hinweise im Prospekt gab, hinaus weitere Innenprovisionszahlungen in Höhe von 5 % erfolgt waren und bei W. 2 der bloße Hinweis im Prospekt, dass von Seiten der Verkäufer der Einkaufs- und Dienstleistungszentren noch eine "weitere Vergütung (Werbungskostenzuschuss)" gezahlt werde, den Umstand verschleierte, dass dieser "Werbungskostenzuschuss" mit 14 % betragsmäßig noch über die - ohnehin nicht unbeträchtlichen - bekannten Provisionszahlungen (insgesamt 11 %) hinausging, die die Beteiligungsgesellschaft selbst zu erbringen hatte (s. BGHZ 158, 110, 121 f).

5

Dabei sind die gezahlten Innenprovisionen (= für die Vermittlung des Eigenkapitals) richtigerweise jeweils ins Verhältnis gesetzt worden zu dem von den Anlegern als Gegenleistung (Preis) für ihre Beteiligung an den Kommanditgesellschaften einzubringenden Eigenkapital (bei W. 1: 27 Mio. DM, bei W. 2: 19,2 Mio. DM). Auf ein prozentuales Verhältnis dieser Provisionen zu dem prospektierten Gesamtaufwand der Anlagegesellschaften für ihre, aus Fremd- und Eigenkapital zu finanzierenden, (Bau-)Vorhaben als ganze (bei W. 1: 62.845.30 DM, bei W. 2: 37.920.000 DM) hat der Senat dagegen in BGHZ 158, 110, 121 f - unbeschadet der möglicherweise missverständlichen Verwendung des Begriffs "Gesamtaufwand" in unterschiedlichen Bedeutungszusammenhängen in diesem Urteil - nicht entscheidend abgestellt. An dieser Sicht ist entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der Revisionsverhandlung geäußerten Kritik festzuhalten. Dies folgt schon aus der Bindungswirkung des ersten Revisionsurteils; der Senat sieht aber auch unab- hängig von der Bindung keinen Grund für eine andere Beurteilung. Ein maßgeblicher Gesichtspunkt für die Rechtsprechung, wonach Innenprovisionen ab einer gewissen Größenordnung ausgewiesen werden müssen, jedenfalls diesbezügliche Angaben zutreffend sein müssen, liegt darin, dass sich aus der Existenz und Höhe solcher Provisionen Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben können (BGHZ 158, 110, 118 f). Dabei ist das "Objekt", um dessen Werthaltigkeit - gemessen am zu zahlenden Preis - es geht, nächstliegend danach zu bestimmen, was jeweils Gegenstand des Vertriebs ist. Das können beispielsweise rechtlich selbständige Hausgrundstücke und Eigentumswohnungen, aber auch Beteiligungen an Immobilienfonds der hier in Rede stehenden Art sein. Wenn, wie hier, "Kauf"-Gegenstand die Beteiligung an einem Immobilienfonds ist, deren Preis die Aufbringung (eines Teils) des für das Bauvorhaben erforderlichen Eigenkapitals darstellt, so kann für die Wertschätzung dieser Geldanlage allein schon der Umstand, in welchem Umfang dem vom Anleger dafür zu zahlenden Preis (Innen-)Provisionen eben für die Vermittlung des Eigenkapitals gegenüberstehen, von maßgeblicher Bedeutung sein. Würde man dies anders sehen, so hätte dies gegebenenfalls die merkwürdige Konsequenz, dass bei Anlageobjekten mit einem besonders großen Anteil "weicher Kosten" und einem hohen Fremdkapitalanteil (was zwangsläufig auch mit höheren Finanzierungskosten für die Fondsgesellschaft verbunden ist) selbst über - im Verhältnis zu dem vom Anleger aufzubringenden Geldbetrag - außergewöhnlich hohe Innenprovisionen für die Vermittlung des Eigenkapitals nur deshalb nicht aufgeklärt werden müsste, weil die insgesamt geflossenen Provisionen weniger als 15 % des Gesamtaufwands ausmachten. Somit könnten gerade bei Anlagen, deren Rentabilität ohnehin in Frage gestellt ist, folgenlos hohe Innenprovisionen vereinbart werden, wodurch die ohnehin geringen Renditechancen der Anleger weiter verschlechtert würden.

6

b) Das Berufungsgericht verneint jedoch - letztlich wohl vor allem im Hinblick auf die dem Kläger für die Anlagen in Aussicht gestellten steuerlichen Vorteile - die Ursächlichkeit dieser Pflichtverletzungen der Beklagten für den Beitritt des Klägers zu W. 1 und 2 und den damit verbundenen Schaden.

7

2. An weiteren Pflichtverletzungen der Beklagten erörtert das Berufungsgericht , soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse:

8

Die Werbung mit der Behauptung, dass zur Absicherung einer in den Anlagemodellen eingeschalteten Mietgarantin bereits eine Bankbürgschaft bereit stehe, was in Wirklichkeit nicht der Fall war, sieht das Berufungsgericht für W. 2 als pflichtwidrig an, für W. 1 lässt es dies offen, sieht aber auch insoweit keinen Kausalzusammenhang mit dem Anlageentschluss des Klägers.

9

Darüber, dass die Mietgarantin im Falle W. 1 nicht über das bei Zeichnung im Prospekt genannte Stammkapital von 2 Mio. DM verfügte, sondern dieses nur 50.000 DM betrug, bedurfte es nach Auffassung des Berufungsgerichts angesichts der Hinweise im Prospekt auf kapitalmäßige Verflechtungen keiner zusätzlichen Aufklärung durch die Beklagte; jedenfalls verneint das Berufungsgericht auch insoweit einen Kausalzusammenhang mit dem Anlageentschluss des Klägers.

10

Soweit der Kläger geltend gemacht hat, die in den Prospekten zugrunde gelegten Mieteinnahmen seien übersetzt gewesen, verneint das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten, die keinen Anlass gehabt habe, sich einzelne Mietverträge oder gar Flächenberechnungen vorlegen zu lassen. Darüber hinaus erscheine es im Hinblick auf den Verlauf der Beitritte des Klägers ausgeschlossen, dass derartige Angaben seine Beteiligungsentscheidungen auch nur mitbestimmt hätten. Der Kläger habe sich nur den Emissionsprospekt zu W. 1 vorlegen lassen, und dies auch erst nach Unterzeichnung der Beitrittserklärung. An W. 2 habe er sich beteiligt, ohne den Prospekt auch nur zu irgendeinem Zeitpunkt einzusehen. Aufgrund dieses Verlaufs könne nur angenommen werden, dass dem Kläger die einzelnen Zahlen zu den Flächengrößen und voraussichtlichen Mieten gleichgültig gewesen seien. Ihm sei es vor allen Dingen auf die Höhe der ihm von dem Vermittlungsbeauftragten der Beklagten , Erbach, vorgerechneten Steuervorteile angekommen. Welche Erwartungen er ansonsten aus den ihm vorgelegten Kurz-Exposés und dem Emissionsprospekt zu W. 1 abgeleitet habe und inwiefern diese Erwartungen der Wirklichkeit zuwidergelaufen seien, lege er nirgends konkret dar.

11

Dies hält in entscheidenden Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

12

Soweit das Berufungsgericht über die Aufklärungspflichtverstöße der Beklagten zu 1 zu den Innenprovisionen und zur - fehlenden - Existenz einer Bankbürgschaft für die Mietgarantin (bei W. 2 nicht abschließend geprüft) hinaus weitere objektive Pflichtverletzungen der Beklagten gegenüber dem Kläger (abschließend) verneint hat, rügt die Revision im Ansatz mit Recht, dass die Begründung des Berufungsgerichts hierzu in zwei Punkten rechtlichen Bedenken unterliegt.

13

1. In Bezug auf die unzutreffende Angabe des Stammkapitals der Mietgarantin für W. 1 (2 Mio. DM statt tatsächlicher 50.000 DM) wird es der Bedeutung des Einbaus eines Mietgaranten in das "Sicherheits-System" einer Vermögensanlage der vorliegenden Art - insbesondere aus der Sicht eines nicht besonders erfahrenen, durchschnittlichen Anlageinteressenten - nicht gerecht, wenn das Berufungsgericht ausführt, durch die weiteren Angaben im Prospekt über die kapitalmäßigen Verflechtungen der beteiligten Unternehmen und die weiteren Umstände sei die "scheinbare Sicherheit" der Mietgarantie "relativiert" worden, was dem nicht nur flüchtigen Leser des Prospekts nicht hätte verborgen bleiben können. Solche Erwägungen führen nicht daran vorbei, dass die Angaben über die Höhe des Stammkapitals des Mietgaranten im Prospekt darauf abzielten, Vertrauen beim Anleger zu begründen, dann aber auch unbedingt den Tatsachen entsprechen mussten. Es kann andererseits insoweit auch nicht der von der Beklagten in der Revisionsverhandlung vertretenen Ansicht gefolgt werden, der betreffende Prospektmangel sei durch die spätere Erhöhung des Stammkapitals der Mietgarantin geheilt worden.

14

2. Was die Prüfung der Plausibilität der (dauerhaften Erzielbarkeit der) in den Angeboten zugrunde gelegten Mieteinnahmen beider Anlagen angeht, setzt sich das Berufungsgericht, wie die Revision rügt, nicht mit dem Vorwurf des Klägers auseinander, die Beklagte hätte ebenso wie der Gerlach-Report erkennen müssen, dass die angesetzten Eingangsmieten "deutlich über den Werten des RDM-Preisspiegels" lagen. Andererseits musste die Beklagte angesichts dessen, dass die in Rede stehenden Mietverträge bei Zeichnung der Anlagen durch den Kläger schon überwiegend abgeschlossen waren, unbeschadet des allgemeinen Preisspiegels nicht unbedingt Probleme hinsichtlich der dauerhaften Erzielbarkeit der Mieten sehen.

15

3. Auf die beiden angesprochenen Punkte - vom Kläger weiter geltend gemachte objektive Pflichtverstöße der Beklagten - braucht allerdings im vorliegenden Revisionsverfahren nicht abschließend eingegangen zu werden. Das Berufungsgericht hat in einer neuen Berufungsverhandlung ohnehin Gelegenheit , sich mit dem betreffenden Vortrag des Klägers noch einmal auseinanderzusetzen. Sein Urteil unterliegt schon aus anderen Gründen der Aufhebung.

III.

16

Denn soweit das Berufungsgericht zutreffend objektive Pflichtverstöße der Beklagten zu 1 angenommen hat oder solche - ohne sie abschließend zu prüfen - in Betracht gezogen beziehungsweise bei seiner weiteren Prüfung in Hilfserwägungen unterstellt hat, trägt seine Begründung nicht die Annahme, es fehle am Ursachenzusammenhang zwischen diesen Pflichtverstößen und dem Anlageentschluss des Klägers.

17

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die in Betracht gezogenen Pflichtverletzungen der Beklagten seien für den dem Kläger entstandenen Schaden nicht ursächlich gewesen, entbehrt einer rechtlichen Grundlage, soweit es diese - so hinsichtlich des dem Kläger verschwiegenen Umstands, dass bei W. 1 das Stammkapital des Mietgaranten nicht 2 Mio. DM, sondern nur 50.000 DM betrug - wie folgt begründet: Der Schaden des Klägers bestehe letztlich darin, dass die Rendite nicht die vom Kläger erhoffte Höhe erreicht habe , sich die Anlagen nach seiner Darstellung vielmehr als wertlos entpuppt hätten. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass sich dieser Schaden dadurch vergrößert habe, dass die Erhöhung des Stammkapitals des Mietgaranten erst im September 1997 beschlossen worden sei; der Schaden wäre nicht geringer ausgefallen, wäre die Erhöhung des Stammkapitals schon vor dem Beitritt des Klägers zu W. 1 beschlossen worden. Bei dieser Argumentation übersieht das Berufungsgericht, dass bei Verletzung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht ein Vermögensschaden des Anlegers, der sich bei zutreffender Unterrichtung nicht an dem Anlagemodell beteiligt hätte, schon immer dann zu bejahen ist, wenn die Anlage - aus welchen Gründen auch immer - den gezahlten Preis nicht wert ist, und er nach § 249 BGB so zu stellen ist, wie wenn er sich daran nicht beteiligt hätte (vgl. nur Senatsurteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - ZIP 2000, 355, 357; BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1869). Um einen anderen Schaden geht es hier, anders als das Berufungsgericht erwägt, nicht.

18

2. Die Kausalitätsfrage stellt sich dahin, wie die Dinge sich entwickelt hätten , wenn der Kläger zu den betreffenden Punkten in der gebotenen Weise aufgeklärt worden wäre. Das heißt, der gebotene Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden ist hier gegeben, wenn der Kläger bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte.

19

a) Das Berufungsgericht, das von diesem Ansatz im sonstigen Zusammenhang seiner Ausführungen auch selbst ausgeht, verneint insoweit die Ursächlichkeit der erörterten Pflichtverletzungen der Beklagten unter anderem mit der verschiedentlich gemachten Aussage, es sei davon "überzeugt", dass die Pflichtverletzungen dafür, dass der Kläger W. 1 und W. 2 beigetreten sei, nicht ursächlich seien. An anderer Stelle bringt es seine "Überzeugung" zum Ausdruck, dass eine Richtigstellung - hier zur Höhe der Innenprovision - den Kläger nicht dazu bewogen hätte, von dem vereinbarten Widerrufsrecht Gebrauch zu machen.

20

b) Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher darauf bezogener Ausführungen des Berufungsgerichts kann darin jedoch keine eindeutige, auf lückenlose Indizien gestützte, auf tatrichterlicher Überzeugung (§ 286 ZPO) beruhende, (positive) Feststellung eines bestimmten - hypothetischen - Sachverhalts gesehen werden. Die betreffenden Schlussfolgerungen des Berufungsgerichts sind vielmehr mit einer Reihe - noch näher zu erörternder - normativer Erwägungen verbunden, aus denen es letztlich die Berechtigung herleitet, die Unklarheiten über die hypothetischen Abläufe, insbesondere zu den gegebenenfalls vom Kläger zu treffenden Willensentscheidungen, zu Lasten des von der Vorinstanz jedenfalls in erster Linie für vortragspflichtig gehaltenen Klägers - dem nach Auffassung des Berufungsgerichts "Erleichterungen der Darlegungslast … nicht zugute kommen" sollen - gehen zu lassen.

21

aa) Dabei ist, wie die Revision mit Recht rügt, der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, was die Darlegungs- und Beweislast angeht, unrichtig oder zumindest missverständlich, ohne dass sich revisionsrechtlich ausschließen lässt, dass sich dieses Missverständnis auf das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis ausgewirkt hat. Das Berufungsgericht führt nämlich am Schluss seiner allgemeinen Erwägungen über die Darlegungs- und Beweislast für die Kausalität aus, letztlich sei der Tatrichter in jedem Einzelfall dazu aufgerufen, die Kausalitätsfrage "anhand der grundsätzlich zunächst einmal vom Kläger vorzutragenden konkreten Umstände zu beurteilen". Das trifft für den vorliegenden Fragenkreis nicht zu.

22

(1) Das Berufungsgericht nimmt mit seiner Bemerkung Bezug auf zwei Urteile des Bundesgerichtshofs vom 19. Juli 2004 zur Haftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft für fehlerhafte Ad hoc-Mitteilungen (II ZR 217/03 - NJW 2004, 2668, 2671; vgl. auch BGHZ 160, 134, 144 ff, 147). Diese Urteile betreffen aber, wie die Revision mit Recht anführt, andere Sachverhalte als die hier in Rede stehenden Fälle der Prospekthaftung (im weiteren Sinne). In diesen Fällen entspricht es nach der ständigen, vom Berufungsgericht auch zitierten, Rechtsprechung der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02 - ZIP 2004, 1104, 1106). Entscheidend ist insoweit, dass durch unzutreffende oder unvollständige Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Objekt investieren will oder nicht. Anhaltspunkte dafür, dass der jeweilige Kläger bei vollständiger Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte, sind von dem jeweiligen Beklagten vorzutragen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - ZIP 2005, 1599, 1604).

23

(2) Ob der vorliegende Ansatz sogar zu einer echten Beweislastumkehr zu Lasten des wegen Aufklärungspflichtverletzung in Anspruch genommenen Beklagten führt oder sich nach dem hier vertretenen Standpunkt in der Möglichkeit einer erleichterten Beweisführung auf der Grundlage einer nur tatsächlichen Vermutung erschöpft, braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter vertieft zu werden. Ausgangspunkt für das vorliegende Verfahren muss jedenfalls sein, dass es grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtverletzers sein muss, die durch die Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten Vortrag zu entkräften.

24

bb) Diese (tatsächliche) Vermutung zugunsten des Klägers dafür, dass er die Anlagen nicht gezeichnet hätte, ist, anders als nach dem rechtlichen Ansatz des Berufungsgerichts, ausgehend von dem bisherigen Parteivorbringen auch nicht im Blick auf die Möglichkeit mehrerer "aufklärungsrichtiger" Verhaltensweisen des Klägers (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGHZ 160, 58, 66) ihrer Grundlage beraubt. Bei dauerhaften Vermögensanlagen wie bei einem Immobilienfonds , bei denen der Anleger - wie auch der Kläger im Streitfall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - "Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz" , also nachhaltige Werthaltigkeit, erwartet, verbietet sich im Regelfall (vorbehaltlich konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte im Einzelfall) die Annahme, eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage (objektiv) abträgliche Umstände - wie etwa auch die signifikante Überhöhung der prospektierten Innenprovisionen - hätte bei Anlageinteressenten allein schon deshalb , weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also nur einen "Entscheidungskonflikt" begründet (vgl. BGHZ 160, 58, 66 - jedoch für eine andere Fallgestaltung ). Auch hier greift vielmehr zunächst einmal die (tatsächliche) Vermutung ein, dass der Anlageinteressent wegen gewichtiger Bedenken hinsichtlich der Werthaltigkeit der Anlage diese nicht gezeichnet hätte. Die Erwartung von Steuervorteilen für eine begrenzte Zeit aus einer Immobilie kann zwar ausnahmsweise Selbstzweck der Anschaffung der Immobilie sein. In aller Regel wird diese aber als dauerhafte Wertanlage erworben.

25

c) Ein weiterer durchgreifender Mangel der Beurteilung des Berufungsgerichts liegt darin, dass es bei seinen Kausalitätserwägungen all diejenigen unrichtigen oder irreführenden und daher von der Beklagten richt zu stellenden Prospektangaben ausklammert, die der Kläger vor der Zeichnung der beiden Anlagen nicht zur Kenntnis genommen hatte (die Zeichnungen des Klägers er- folgten aufgrund der mündlichen Informationen des Vertriebsbeauftragten der Beklagten, bei W. 1 anhand eines Kurzexposés, ohne dass die eigentlichen Prospekte vorlagen; bei W. 1 wurde er nachgereicht, bei W. 2 nicht). Der Schluss, solche Prospektangaben hätten für den Anlageentschluss des Klägers keine Rolle spielen können, ist, jedenfalls bei Zugrundelegung des diesbezüglichen Vortrags des Klägers, rechtlich nicht haltbar.

26

aa) Nach den von der Rechtsprechung zur Prospekthaftung nach dem Börsengesetz alter Fassung entwickelten Grundsätzen wird ein Kausalzusammenhang zwischen einem prospektierten Unternehmensbericht und dem Kaufentschluss des Anlegers vermutet, wenn die Aktien nach Veröffentlichung des Unternehmensberichts erworben worden sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Anleger den Bericht gelesen oder gekannt hat. Ausschlaggebend ist, dass der Bericht die Einschätzung eines Wertpapiers in Fachkreisen mitbestimmt und damit eine Anlagestimmung erzeugt. Diese Stimmung kann der Erwerber für sich in Anspruch nehmen (BGHZ 139, 225, 233; vgl. auch BGHZ 160, 134, 144 f und BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03 - NJW 2004, 2668, 2671). Ob diese Grundsätze für den speziellen Bereich der Emissionsprospekthaftung nach dem Börsengesetz alter Fassung auch auf den Vertrieb von Kapitalanlagen in der Form geschlossener Immobilienfonds, für die die Initiatoren Prospekte herausgegeben hatten, übertragen werden könnten (vgl. auch zur Prospekthaftung im Bereich geschlossener Fonds nach § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 13a des Verkaufsprospektgesetzes in der Fassung des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes zum 28. Oktober 2004, BGBl. I S. 2630, Bohlken/ Lange, DB 2005, 1259, 1260), braucht nach dem derzeitigen Sachstand im Revisionsverfahren nicht abschließend beurteilt zu werden, zumal es bisher an Feststellungen beziehungsweise Parteivortrag zu einer "Anlagestimmung" aufgrund der Prospekte für W. 1 und 2 fehlt.

27

bb) Hierauf kommt es nicht an, denn nach dem jetzigen Sachstand können schon deshalb nicht einzelne (unrichtige) Prospektaussagen als vom Kläger überhaupt nicht zur Kenntnis genommen ganz ausgeschieden werden, weil bei W. 1 dem Kläger einen Tag nach der Erklärung seines Beitritts - aber vor Ablauf der Widerrufsfrist - der Prospekt ausgehändigt worden ist und der Beitritt zu W. 2, zwar ohne Aushändigung eines Prospekts, aber, wie die Revision zutreffend rügt, nach dem Klägervortrag auf der Grundlage der Erklärung des Vermittlungsbeauftragten E. erfolgt ist, die wirtschaftlichen Eckdaten bei W. 2 seien ähnlich wie bei W. 1.

28

cc) Darüber hinaus ist es rechtlich bedenklich, wenn das Berufungsgericht daraus, dass der Kläger sich über bestimmte Umstände - hier in erster Linie die Innenprovisionen - nicht informiert hat, ohne weiteres den Schluss zieht, diese Umstände hätten den Kläger überhaupt nicht interessiert und die unrichtigen Angaben im Prospekt könnten schon deshalb für seinen Anlageentschluss nicht ursächlich gewesen sein. Insbesondere, was den Komplex Innenprovisionen angeht, hat sich das Bewusstsein hierfür in den Anlegerkreisen erst nach und nach entwickelt (s. die Hinweise auf die in der Fachliteratur geführten Diskussion in dem Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118 und in BGHZ 145, 121, 129). Nach dem Klägervortrag ist davon auszugehen, dass auch ihm bei Zeichnung der Anlagen diese Problematik nicht bekannt war. Es kann aber nicht angehen, dass beim Vertrieb einer Kapitalanlage verwendete irreführende Beschreibungen von - für die Werthaltigkeit - (objektiv) wesentlicher Bedeutung schadensersatzrechtlich allein deshalb sanktionslos bleiben, weil der Anlageinteressent aufgrund mangelnder oder nur begrenzter Anlegererfahrung keinen Anlass gesehen hatte, sich zu dem betreffenden Punkt Informationen geben zu lassen. Das gilt auch, soweit - was nicht auszuschließen ist - mangelnde Information zu diesem Gesichtspunkt dazu geführt hat, dass dieser nicht von Anfang an vom Kläger als Pflichtverletzung der Beklagten in den vorliegenden Prozess eingeführt worden ist.

29

d) Die Schlussfolgerungen des Berufungsgerichts sind schließlich auch insoweit unzureichend, als es die Frage, wie der Kläger sich im Falle korrekter Informationen über die in Rede stehenden Kapitalanlagen verhalten hätte, erörtert , ohne darauf einzugehen, auf welche Art und Weise die "Richtigstellung" der zunächst einmal vorhandenen Unrichtigkeiten im Prospekt hätte erfolgen müssen. Insoweit trifft es zwar nicht zu, dass, wie die Revisionsbegründung geltend macht, Richtigstellung zwangsläufig bedeutet hätte, dass die bisherige Prospektierung als "unredlich" aufgedeckt worden wäre. Eine sachgerechte Richtigstellung hätte aber möglicherweise geeignet sein können - z.B. bezüglich der Innenprovisionen -, ein Problembewusstsein bei dem Kläger zu wecken oder ihn zu veranlassen, sich zu diesem Punkt vor der Anlageentscheidung fachkundigen Rat geben zu lassen.

30

3. Da, wie vorstehend erörtert, die tatrichterliche Prüfung des Ursachenzusammenhangs zwischen den Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten und den Anlageentschlüssen des Klägers in wesentlichen Punkten von unzutreffenden Ansätzen ausgeht, trägt die bisher vom Berufungsgericht gegebene Begründung die Abweisung der Klage gegen die Beklagte nicht. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht ohne die angesprochenen rechtlichen Mängel nicht zu der von ihm erklärten "Überzeugung" gelangt wäre. Auf die weiteren gegen die Würdigung des Berufungsgerichts gerichteten Rügen der Revision, insbesondere die, dass wesentliches Parteivorbringen des Klägers übergangen oder falsch verstanden worden sei, kommt es nicht mehr an.

IV.

31

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Die Auffassung der Revisionserwiderung, die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede sei begründet, hat im vorliegenden Prozessstoff keine Grundlage. Nach dem hier noch anwendbaren früheren Recht gilt für Schadensersatzansprüche des Anlegers gegen den Anlagevermittler grundsätzlich die 30-jährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. (BGHZ 83, 222, 227; BGH, Urteil vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - WM 1984, 1075, 1077; Senatsurteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03 - WM 2004, 278, 279). Dass diese Frist, was grundsätzlich nicht ausgeschlossen war, wirksam rechtsgeschäftlich verkürzt worden wäre, ergibt sich aus dem Vorbringen der Revisionserwiderung nicht. Eine diesbezügliche Absprache unmittelbar zwischen dem Kläger und der Beklagten (Anlagevermittlerin) wird nicht behauptet. Dem Parteivortrag ist auch nicht zu entnehmen, dass aufgrund der durch den Beitritt des Klägers zu den Fonds - in Verbindung mit den Anlageprospekten - begründeten Vertragsbeziehung zu den Anlagegesellschaften zugunsten der Beklagten als Dritter eine Verjährungsverkürzung wirksam vereinbart worden wäre. Der Prospekt W. 1 enthält zwar einen "Haftungsvorbehalt", der nach seinem Gesamtzusammenhang auch darauf abzielt, die Kapitalvermittlungsgesellschaft haftungsrechtlich mit zu entlasten. Als Teil der in den Beitrittsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beteiligungsgesellschaft wäre diese Bestimmung aber jedenfalls als überraschende Klausel gemäß § 3 AGBG ungültig (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2003 aaO). Der Überraschungscharakter wird auch - was die Verkürzung der Verjährung gerade gegenüber der Kapitalvermittlungsgesellschaft angeht - nicht durch hinreichende drucktechnische Hervorhebung der Klausel (vgl. Senatsurteil aaO S. 281) beseitigt; der auf die Verjährung bezogene, fettgedruckte Teil des "Haftungsvorbehalts" (S. 30 des Prospekts W. 1, rechte Spalte) spricht nur Schadensersatzansprüche "gegen die vorgenannten Personen oder Gesellschaften" an, ohne letztere in diesem optisch herausgestellten Teil konkret zu bezeichnen. Selbst wenn hierdurch ein hinreichend deutlicher Hinweis jedenfalls auch auf die "Kapitalvermittlungsgesellschaft" erfolgt wäre, war damit noch nicht ohne weiteres die Beklagte gemeint, denn nach dem Prospekt (S. 18) war die D. Planungs-, Entwicklungs- und Management AG mit der Eigenkapitalbeschaffung beauftragt.

32

Die Anwendung der von der Revisionserwiderung ebenfalls zur Sprache gebrachten Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG scheitert schon daran, dass die Beklagte weder als ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen tätig geworden ist, noch die ihm angelasteten Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen begangen hat (s. zu den Voraussetzungen dieser Vorschrift auch das zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmte Senatsurteil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05).

V.

33

Das Berufungsurteil kann daher in dem angefochtenen Umfang keinen Bestand haben. Mangels Entscheidungsreife im Revisionsverfahren ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die noch erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen treffen kann. Insbesondere hat das Be- rufungsgericht noch einmal umfassend zu prüfen - gegebenenfalls auch unter persönlicher Anhörung des Klägers -, ob und inwieweit die bestehende (tatsächliche ) Vermutung der Ursächlichkeit der Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten für die Anlageentscheidungen des Klägers entkräftet ist.