Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss, 21. Feb. 2011 - 4 U 174/10

ECLI:ECLI:DE:POLGZWE:2011:0221.4U174.10.0A
bei uns veröffentlicht am21.02.2011

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 ZPO).

Gründe

1

2

Die Berufung ist ohne Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts Frankenthal (Pfalz).

3

1. Die Klagebefugnis des Verfügungsklägers nach §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG ist gegeben. Die Berufung stellt das nicht in Frage.

4

2. Dem Verfügungskläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (§§ 1 UklaG, 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) zu.

5

a) Unstreitig enthält die dem Rechtsstreit zugrundeliegende Entgeltklausel eine formularmäßige Preisklausel (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), welche die Verfügungsbeklagte ständig gegenüber ihren Kunden im Privatkreditgeschäft benutzt.

6

b) Die Klausel ist unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Sie unterliegt der Inhaltskontrolle des Senats, weil es sich bei ihr nicht um eine vertraglich vereinbarte sogenannte Preishauptabrede, sondern eine Preisnebenabrede handelt.

7

Preishauptabreden, welche die Vertragsparteien nach dem im bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie als Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen können, unterliegen nicht der Kontrolle nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB (BGH Urteil vom 18. Mai 1999 – XI ZR 219/98 – bei juris; vgl. Nachweise bei Nobbe WM 2008, 185 ff.). Preisnebenabreden sind im Gegensatz dazu Entgeltregelungen für Leistungen, die der AGB–Verwender als Rechtsunterworfener für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten im eigenen Interesse erbringt, ohne dass dafür eine besondere Vergütung geschuldet wird. Entscheidendes Kriterium für eine Preisnebenabrede ist, dass an ihre Stelle bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung Rechtsvorschriften im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB treten, so dass eine Inhaltskontrolle möglich ist (BGH WM 2009, 1077; WM 1997, 2244; vgl. weitere Nachweise bei Nobbe aaO).

8

Ob eine Preis– oder aber eine Preisnebenabrede vorliegt, bestimmt sich nicht danach, ob ein Entgelt als Preis in ein Preisverzeichnis aufgenommen wird oder nicht (BGH Urteil vom 18. Mai 1999 – XI ZR 219/98 –). Der Senat vermag aus diesem Grunde der Auffassung des Oberlandesgerichts Celle (Beschluss vom 2. Februar 2010 – 3 W 109/09) nicht bei zu treten, dass für eine Hauptpreisabrede spreche, dass nach den Bestimmungen der PANgV (§ 6) vorgesehen sei, dass die Bearbeitungsgebühr in die Berechnung des effektiven Jahreszinses miteinzuziehen sei, mithin Teil der Gesamtkalkulation der Kreditkosten sei. Entscheidend ist allein, ob ein Entgelt für eine Leistung vorliegt, die auf vertraglicher Grundlage erbracht wird (vgl. BGH Urteil vom 18. Mai 1999 aaO; Nobbe aaO). Dass vom Kreditgeber ausbedungene Einmalzahlungen bei der Berechnung des effektiven Jahreszinssatzes einzubeziehen sind, besagt noch nichts darüber, ob das Kreditinstitut für das verlangte Entgelt tatsächlich im Interesse des Kunden eine Gegenleistung erbringt. Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut eine Vergütung für Tätigkeiten verlangt, zu denen es ohnehin gesetzlich oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist, oder die es vorwiegend im eigenen Interesse erbringt, sind mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar, da nach dem gesetzlichen Leitbild für solche Tätigkeiten ein Entgelt nicht geschuldet ist (BGH Urteil vom 21. April 2009 – XI ZR 78/08 –). Sie sind deshalb auch dann unzulässig, wenn sie als Teil des effektiven Jahreszinses ausgewiesen sind.

9

c) Der Senat geht davon aus, dass es sich bei der streitigen Klausel um eine Preisnebenabrede handelt. Das von der Verfügungsbeklagten im Privatkreditgeschäft verlangte „einmalige Bearbeitungsentgelt“ bepreist Leistungen, die entweder von dem Kreditinstitut ohnehin zu erbringen sind oder in seinem überwiegenden Interesse liegen.

10

aa) Die Verfügungsbeklagte rechtfertigt das Entgelt damit, dass sie bei einem Anschaffungsdarlehen mit dem Kreditsuchenden Kundengespräche führen, Kundenunterlagen prüfen, ihr Angebot an die persönlichen Verhältnisse des Kunden anpassen, Vertragsunterlagen erstellen und erläutern, den Darlehensvertrag abschließen, ein Konto anlegen, das Darlehen auszahlen und Folgearbeiten im Rahmen der Kundenbeziehung erbringen müsse.

11

Bei diesen Tätigkeiten handelt es sich entweder nicht um echte Gegenleistungen oder um solche, die im überwiegenden Interesse des Kreditinstitutes liegen. Die Bearbeitung eines Darlehensantrages, insbesondere die Prüfung der Bonität des Kreditsuchenden und des Wertes der von ihm angebotenen Sicherheiten stellen keine Dienstleistung für den Kunden dar, sondern dienen dem Vermögensinteresse der Bank. Die dabei anfallenden Kosten sind allgemeine Geschäftskosten. Auch die im Zuge von Kreditverhandlungen gegebenenfalls stattfindende Beratung des Kunden ist kein geeignetes Argument für die Zulässigkeit eines Bearbeitungsentgeltes. Nicht mit jedem Kreditvertrag ist auch eine Beratung des Kunden verbunden; zum anderen erfolgt die Beratung in der Akquisitionsphase im Vorfeld des Kreditvertrages. Bei Verbraucherdarlehen kommt hinzu, dass der Kunde ein Widerrufsrecht hat (§ 495 BGB). Dessen Ausübung darf nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass das Kreditinstitut von ihm ein Entgelt für die Bearbeitung seines Kreditantrages verlangt. Besprechungen mit dem Kunden, das Prüfen seiner Bonität, das damit verbundene Anpassen des Angebots an seine persönlichen Verhältnissen, das Erstellen von Vertragsunterlagen und deren Erläuterung und der Vertragsschluss selbst liegen in erster Linie im Interesse des Kreditinstituts (vgl. zu allem Nobbe aaO S. 193); die Anlage eines Darlehenskontos und die Auszahlung des Darlehens beinhalten die üblichen mit einem Darlehensvertrag und seiner Durchführung verbundenen, von der Bank zu erbringenden und mit der Zahlung der vereinbarten Darlehenszinsen abgegoltenen Annextätigkeiten der Darlehensgewährung und gehören zu den allgemeinen Geschäftsunkosten des Kreditinstituts. Die Bearbeitungsgebühr ist schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt von „Folgearbeiten im Rahmen der Kundenbeziehung“ zu rechtfertigen. Dabei handelt es sich entweder um von der Verfügungsbeklagten ohnehin zu erbringende Serviceleistungen, wie die Erteilung von Informationen zum Darlehen. Soweit es um die Bearbeitung von Sondertilgungen und vorzeitigen Rückzahlungen oder sonstige Ablösungen des Darlehens geht, liegen die damit verbundene Tätigkeiten vorrangig im Interesse des Kreditinstituts an der Rückzahlung der Darlehenssumme. Gleiches gilt für Tätigkeiten, welche die Verfügungsbeklagte bei entstehenden Zahlungsengpässen entwickelt, um die Rückzahlung des Darlehens zu gewährleisten. Das gilt ebenso, wenn es um die Inanspruchnahme von Versicherungen geht, die im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung abgeschlossen wurden, weil es auch hier vorrangig um das Interesse des Kreditinstitutes am Rückerhalt der Darlehenssumme geht.

12

bb) Die Verfügungsbeklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass das Bearbeitungsentgelt „nach Bonität, Kreditlaufzeit und Kredithöhe“ individuell mit dem Kunden vereinbart werde. Die „kundenfeindlichste“ Auslegung der beanstandeten Klausel (vgl. BGH Urteil vom 21. April 2009 – XI ZR 55/08 – m.w.N.) ergibt, dass die Verfügungsbeklagte das Bearbeitungsentgelt als Festbeträge bestimmt, deren Höhe sich (ansteigend) nach der Höhe des begehrten Kreditbetrages richtet (250,00 € bei einem Kreditbetrag von 10.000,00 €, 600,00 € bei einem Kreditbetrag von 30.000,00 €). Die Höhe des Kreditbetrages bedingt nicht ohne Weiteres einen erhöhten Arbeitsaufwand der Verfügungsbeklagten für den Abschluss und die Durchführung eines Darlehensvertrages. Ein Vertrag mit einem Kunden, der nur einen geringeren Darlehensbetrag wünscht, dessen Zahlungsfähigkeit aber zweifelhaft ist, wird von der Verfügungsbeklagte oft einen größeren Prüfungsaufwand (Bonität, Sicherheiten) erfordern, als ein Vertrag über eine höhere Darlehenssumme mit einem Kunden von unzweifelhafter Zahlungskraft. Wenn die Verfügungsbeklagte das laufzeitunabhängig erhobene Bearbeitungsentgelt dennoch pauschal mit der Höhe des Kreditbetrages verknüpft, spricht nichts dafür, dass es individuell von einem tatsächlichen Bearbeitungsaufwand abhängig gemacht wird.

13

d) Der Senat schließt sich deshalb der Auffassung des OLG Bamberg (Urteil vom 4. August 2010 – 3 U 78/10 –, BKR 2010, 436) sowie des OLG Dresden (Urteil vom 2. Dezember 2010 [Az: 8 U 461/10]) an, dass Entgeltklauseln in der auch von der Verfügungsbeklagten verwendeten Art nicht mit § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB in Einklang stehen und daher unwirksam sind.

14

e) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass vergleichbare Klauseln in Bausparverträgen für zulässig erachtet werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 – XI ZR 3/10 –; OLG Stuttgart Urteil vom 3. Dezember 2009 – 2 U 30/09 –; OLG Hamm Urteil vom 1. Februar 2010 – 31 U 130/09 –). Der Abschluss von Bausparverträgen ist nicht mit dem Abschluss sonstiger Kreditverträge vereinbar. Die von der Bausparkasse für die Abschlussgebühr gegebene Gegenleistung liegt nicht nur in dem Vertragsabschluss selbst und der Eröffnung des Bausparkontos, sondern zusätzlich und vornehmlich in der Aufnahme des Kunden in die Gemeinschaft der Bausparer und die Gewährung einer gesicherten Option auf ein Bauspardarlehen zu einem festen, marktunabhängigen Zinssatz bei bis zur Zuteilungsreife vertragsgerechtem Verhalten des Kunden. Die Abschlussgebühr wird deshalb auch häufig als Eintrittsgebühr oder Aufnahmeentgelt bezeichnet. Der Anspruch des Bausparers auf Zuteilung eines Baufinanzierungsdarlehens zu einem bereits bei Vertragsschluss feststehenden Zinssatz, mithin mit einer langfristigen Zinssicherheit, entsteht bereits mit dem Eintritt in die Bausparergemeinschaft und wird seitens des Bausparers durch einen gegenüber dem allgemeinen Kapitalmarkt deutlich niedrigeren Guthabenszinssatz einerseits und durch die Abschlussgebühren andererseits erkauft. Diesen Zinssatz kann die Bausparkasse nur aufgrund einer kontinuierlich bestehenden Solidargemeinschaft der Bausparer garantieren. Eine so geartete Solidargemeinschaft von Sparern oder Kontoinhabern einer bestimmten Bank gibt es aber nicht. Darüber hinaus stellen auch die stetigen Bemühungen der Bausparkasse um die Gewinnung neuer Bausparer im Rahmen des Vertriebs, der durch die Abschlussgebühren finanziert wird, eine Gegenleistung für jeden einzelnen Kunden dar. Die grundsätzliche Konzeption des Bausparens als ein geschlossenes, kapitalmarktunabhängiges Finanzierungssystem, in dem die Zuteilung von Bauspardarlehen allein aus den von derzeit sich noch in der Ansparphase befindenden Kunden zur Verfügung gestellten Geldern erfolgt, macht es für eine Erreichung der Zuteilungsreife der Darlehen innerhalb angemessener Zeiträume zwingend erforderlich, dass stetig neue Bausparverträge abgeschlossen werden, sprich neues Kapital in den Bestand der Kasse einfließt. Ein hoher Zufluss an Spareinlagen bedingt eine frühere Zuteilungsreife, ein niedriger Zufluss eine länger hinausgeschobene Zuteilungsreife. Aus diesem Grunde liegt es im Interesse eines jeden Bausparers, dass es zu einem stetigen Abschluss von Neuverträgen kommt, der wiederum nur durch einen effektiven Vertrieb durch die Bausparkasse sichergestellt werden kann. Die Gewinnung von Neukunden liegt deshalb auch im Interesse des Bausparers, der somit auch daran interessiert ist, dass die Bausparkasse einen effektiven Vertrieb unterhält (OLG Hamm aaO m.w.N.).

15

Einer etwa beabsichtigten Stellungnahme wird bis 14. März 2011 entgegengesehen.

Urteilsbesprechung zu Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss, 21. Feb. 2011 - 4 U 174/10

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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag


(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmung
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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:

1.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind,
2.
den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten werden. Stellen nach Satz 1 Nummer 1 und 2 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:

1.
Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden,
2.
Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Wer als Unternehmer Verbrauchern Waren oder Leistungen zum Abschluss eines Fernabsatzvertrages anbietet, hat zusätzlich zu den nach § 3 Absatz 1 und 2 und § 4 Absatz 1 und 2 verlangten Angaben anzugeben,

1.
dass die für Waren oder Leistungen geforderten Preise die Umsatzsteuer und sonstige Preisbestandteile enthalten und
2.
ob zusätzlich Fracht-, Liefer- oder Versandkosten oder sonstige Kosten anfallen.

(2) Fallen zusätzliche Fracht-, Liefer- oder Versandkosten oder sonstige Kosten an, so ist deren Höhe anzugeben, soweit diese Kosten vernünftigerweise im Voraus berechnet werden können.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf die in § 312 Absatz 2 Nummer 2, 3, 6, 9 und 10 und Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs genannten Verträge.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 78/08 Verkündet am:
21. April 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB § 307 Bl, Cb; AGB-Sparkassen Nr. 17 Abs. 2 Satz 1

a) Die dem Muster von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB-Sparkassen nachgebildete
Klausel einer Sparkasse
„Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im
Privat- und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter
Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen
Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des
Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen
festgelegt und geändert.“
ist im Bankverkehr mit Verbrauchern nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
unwirksam.

b) Die Klausel regelt nicht nur, wie die Entgelte der Sparkasse festgelegt werden
, sondern auch, ob Entgelte erhoben werden. Sie ermöglicht es der
Sparkasse, Entgelte für Tätigkeiten festzusetzen, zu deren Erbringung sie
schon von Gesetzes wegen oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht
verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Ein solches Entgeltfestsetzungsrecht
von Kreditinstituten ist nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung, von der sie abweicht, nicht vereinbar und benachteiligt die Kunden
unangemessen.

c) Das in der Klausel enthaltene einseitige Preisänderungsrecht benachteiligt
die Sparkassenkunden deswegen unangemessen, weil die Änderungsvoraussetzungen
unklar sind und die Klausel keine eindeutige Pflicht der Sparkasse
zur Herabsetzung der Entgelte bei sinkenden Kosten enthält und es
der Sparkasse damit ermöglicht, das ursprünglich vereinbarte vertragliche
Äquivalenzverhältnis zu ihren Gunsten zu verändern.

d) Das gilt ebenso für das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht. Auch
Zinsanpassungsklauseln im Kreditgeschäft von Kreditinstituten müssen den
allgemeinen Anforderungen an Preisanpassungsklauseln genügen (Aufgabe
von BGHZ 97, 212).
BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. Januar 2008 wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es in der im landgerichtlichen Urteilstenor wiedergegebenen Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten "nach gemäß § 315" heißt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet - wie alle öffentlich-rechtlichen Sparkassen - gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die nach dem Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (AGB-Sparkassen ) unter anderem folgende Klausel enthält: Nr. 17 – Entgelte, Kosten und Auslagen (1)Entgelt-Berechtigung Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im Auftrag oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit ihm erforderlich werden (z.B. bei der Verwaltung von Sicherheiten).
(2) Festsetzung und Ausweis der Entgelte Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im Privat - und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen festgelegt und geändert. Für typische, regelmäßig vorkommende Bankleistungen gelten die im Preisaushang, ergänzend im Preis- und Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Entgelte, und zwar die der jeweils geltenden Fassung. Für dort nicht aufgeführte Leistungen, die nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, werden angemessene Entgelte gemäß Satz 1 berechnet. Der Kunde kann die Vorlage einer Abrechnung verlangen.
Werden Zinsen oder sonstige Entgelte erhöht, kann der Kunde die davon betroffene Geschäftsbeziehung innerhalb von sechs Wochen seit Bekanntgabe mit sofortiger Wirkung kündigen. Im Falle
der Kündigung wird die Erhöhung nicht wirksam. Eine Kreditkündigung des Kunden gilt jedoch als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zweier Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt. (…)
2
Der Kläger wendet sich, soweit Bankgeschäfte betroffen sind, die mit privaten Kunden getätigt werden, mit der Unterlassungsklage aus § 1 UKlaG gegen Absatz 2 Satz 1 dieser Klausel. Das Landgericht hat der Klage unter Weglassung des Wortes "gemäß" vor § 315 BGB stattgegeben (LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 7. März 2007 - 13 O 370/06, juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (NJ 2008, 224 = BeckRS 2008, 13357). Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision ist unbegründet.

I.


4
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
5
Die beanstandete Allgemeine Geschäftsbedingung stelle sich nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts bei der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung als unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB dar und verstoße zugleich gegen das Transparenzgebot.
6
Entgegen der Ansicht der Beklagten sei durch den in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB und in dem vorausgehenden Abs. 1 verwendeten Begriff der Leistung nicht sichergestellt, dass eine Vergütung von Tätigkeiten, zu deren kostenloser Ausführung die Beklagte von Rechts wegen verpflichtet sei, nicht unter Bezugnahme auf diese Regelung verlangt werde. Eine entsprechende Einschränkung des Leistungsbegriffs ergebe sich keinesfalls zwingend aus den von der Beklagten herangezogenen gesetzlichen Bestimmungen in § 241 Abs. 1 BGB und § 354 Abs. 1 und 2 HGB. Auch aus Nr. 17 Abs. 1 Satz 2 AGB und einer Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Jahr 2002 folge nichts anderes. Das Landgericht habe ferner zu Recht auf die fehlende Differenzierung des mit der beanstandeten Klausel begründeten Entgeltanpassungsanspruchs der Beklagten hinsichtlich der Verbraucherkreditverträge nach § 492 BGB und des Überziehungskredits nach § 493 BGB hingewiesen. Nach § 506 BGB sei es zwar verboten, im Rahmen eines Verbraucherkreditvertrages Zinserhöhungen entgegen § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB vorzunehmen. Ein Bankkunde , der nicht in besonderem Maße rechtskundig sei, werde das Verhältnis der gesetzlichen Bestimmungen zu den für seinen Vertrag maßgeblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Regelfall aber nicht durchschauen.
7
Der Verstoß gegen das Transparenzgebot ergebe sich bereits aus der umfänglichen Auslegung der Regelung, die die Beklagte unter Heranziehung des § 241 Abs. 1 BGB, des § 354 Abs. 1 und 2 HGB und des Zusammenspiels der Regelungen in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB sowie der vor Jahren erfolgter Änderung unternehme.
8
Dem Landgericht sei auch insoweit zu folgen, als es ausreichend genaue Angaben zu den Umständen einer Anpassung der Entgelte und den zugrunde liegenden preisrelevanten Kostenelementen vermisse. Die Beklagte könne dem nicht durch den Hinweis entgegentreten, sie habe den Kunden unter Bezugnahme auf § 315 BGB eine gerichtliche Nachprüfung ihrer Ermessensentscheidung eröffnet. Das sei kein Korrektiv für ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Ebenso sei die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 5 AGB vorgesehene Möglichkeit zur Kündigung kein angemessenes Mittel zur Wahrung der Interessen der Kunden.

II.


9
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand. Dem Kläger steht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte zu, es zu unterlassen, im Bankgeschäft mit privaten Kunden, das heißt Verbrauchern (§ 13 BGB), die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB enthaltene Klausel zu verwenden, da diese nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.
10
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht, ohne dies allerdings auszuführen , davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel nicht nur bestimmt, wie die Entgelte von der Beklagten festgelegt und geändert werden, sondern dass sie auch regelt, ob Entgelte von der Beklagten erhoben werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte nach Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB berechtigt ist, Entgelte auch für solche Leistungen zu erheben, zu deren Erbringung sie schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt.
11
a) Der Senat kann die für die Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen , da die Klausel deutschlandweit von öffentlich-rechtlichen Sparkassen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, Tz. 14 m.w.N.). Die Auslegung hat dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., siehe nur BGHZ 106, 259, 264 f.; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (siehe nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; 152, 262, 265).
12
b) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Auslegung der streitigen Klausel durch das Berufungsgericht als richtig.
13
aa)Bei"kundenfeindlic hster" Auslegung wird die Frage, ob die Beklagte zur Erhebung von Entgelten berechtigt ist, entgegen der Ansicht der Revision nicht allein durch die - von dem Kläger nicht angegriffene - Klausel in Nr. 17 Abs. 1 AGB geregelt, sondern auch durch die hier streitige Klausel in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB. Der Revision ist zwar zuzugeben , dass die Abfolge und die Überschriften der ersten beiden Absätze von Nr. 17 AGB ("Entgelt-Berechtigung" bzw. "Festsetzung und Ausweis der Entgelte“) für ihre Ansicht sprechen könnten. Bei "kundenfeindlichster" Auslegung ist jedoch die Auslegung, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB eine eigenständige Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten enthält, keineswegs nur eine zwar theoretisch denkbare , praktisch aber fern liegende und nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Verständnismöglichkeit. Schon der einleitende Nebensatz ("Soweit nichts anderes vereinbart ist, …") kann den Eindruck hervorrufen, dass die Beklagte eben dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Entgelte festlegen darf. Dass dieses Verständnis nicht ganz fern liegt, zeigt der Vortrag der Beklagten selbst, wonach sich aus dem einleitenden Nebensatz ergeben soll, dass Verbraucherkreditverträge nicht von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB erfasst werden. Dies wird zudem durch den nachfolgenden Satz 3 noch erheb- lich verstärkt. Danach werden für Leistungen, die im Preisaushang und im Preis- und Leistungsverzeichnis nach Satz 2 nicht aufgeführt sind, angemessene Entgelte nach Satz 1 berechnet, wenn sie "nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind". Dieser Nebensatz enthält eindeutig eine Regelung der Frage, ob - und nicht wie - Entgelte von der Beklagten berechnet werden dürfen. Er ergibt daher nur Sinn, wenn der Satz 1, der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 3 AGB ausdrücklich in Bezug genommen wird, die Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten regelt.
14
Die bb) danach in der streitigen Klausel geregelte Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten erstreckt sich entgegen der Ansicht der Revision auch auf solche Tätigkeiten, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Eine Einschränkung, dass solche Tätigkeiten nicht erfasst werden, enthält die Klausel nicht. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Begriff der "Leistung" in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB, der weder in der Klausel selbst noch in den von der Beklagten angeführten gesetzlichen Bestimmungen des § 241 BGB und § 354 HGB definiert ist.
15
2. Weiter ist das Berufungsgericht, allerdings wiederum unausgesprochen , zu Recht davon ausgegangen, dass die streitige Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt.
16
a) Das gilt zunächst insoweit, als die Klausel, wie dargelegt, in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung die Beklagte berechtigt, Entgelte auch für solche Leistungen festzusetzen, zu deren Erbringung die Be- klagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 124, 254, 256 f.; 133, 10, 13; 137, 27, 29 f.). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für den Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; 161, 189, 190 f., jeweils m.w.N.; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 3. Aufl., § 17 Rn. 16; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 35; Nobbe, WM 2008, 185, 186; Steppeler, WM 2001, 1176, 1178). Solche (Preis-) Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen (BGHZ 114, 330, 333; 124, 254, 256 ff.; 133, 10, 12 ff.; 136, 261, 264).
17
b) Zum anderen unterliegt die Klausel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auch insoweit der Inhaltskontrolle, als sie ein Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht der Beklagten enthält (vgl. u.a. BGHZ 97, 212, 215; 158, 149, 153; 176, 244, Tz. 10; BGH, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12 und vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, WM 2009, 321, Tz. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
18
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist und dabei den Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
19
a) Dies gilt zunächst, soweit die Klausel eine Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten für Leistungen ermöglicht, für die die Sparkasse kein gesondertes Entgelt verlangen darf.
20
aa) Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich ein Kreditinstitut für Sonderleistungen, die nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen sind, aber im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung stehen, die Erhebung eines angemessenen Entgeltes vorbehält. Vielmehr muss ihm - auch im Interesse des Kunden - unbenommen bleiben, neue Leistungen anzubieten und hierfür ein Entgelt zu nehmen (vgl. Senat BGHZ 137, 27, 34).
21
bb) Indes entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund einer selbständigen vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelun- gen nicht vereinbar sind, da nach dem gesetzlichen Leitbild für solche Tätigkeiten ein Entgelt nicht beansprucht werden kann (BGHZ 114, 330, 335; 124, 254, 257; 136, 261, 265 f.; 137, 43, 46 f.; 146, 377, 383; 150, 269, 274; 161, 189, 191 und Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Um eine solche Klausel handelt es sich bei Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB der Beklagten (siehe bereits unter II 1 b bb). Durch diese Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders bereits indiziert (Senat BGHZ 141, 380, 390; 146, 377, 384; 150, 269, 276; 161, 189, 195 und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem die Klausel der Beklagten die Möglichkeit einräumt, von ihren Kunden eine Vergütung für Tätigkeiten abzuverlangen, die sie nach dispositivem Recht ohne besonderes Entgelt zu erbringen hätte (vgl. Senat BGHZ 146, 377, 384 f.). Gründe, die die Klausel insoweit gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.
22
Zu b) Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB in Bezug auf das der Beklagten eingeräumte Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht ebenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.
23
aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen wie Verträgen mit Kreditinstituten, zwar nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 176, 244, Tz. 14; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 20 und vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 19).
24
Aus diesem Grund ist auch ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute , ihre Kreditzinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen, sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, vom Bundesgerichtshof anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; 118, 126, 131; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181, vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005 und vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.; vgl. zum Passivgeschäft auch Senatsurteile BGHZ 158, 149, 156 und vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 11).
25
bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Schranke des § 307 BGB allerdings nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 176, 244, Tz. 18; BGH, Urteile vom 16. März 1988 - IV a ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819, 821, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 11, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 10 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, ZIP 2009, 323, Tz. 25). Eine den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligenden Inhalt haben sie weiterhin dann, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthalten, Erhöhungen ihrer eigenen Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken (BGHZ 176, 244, Tz. 17; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 51; Borges, DB 2006, 1199, 1203; von der Linden, WM 2008, 195, 197).
26
cc) Gemessen an diesen Grundsätzen benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.
27
(1) Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Klausel keine Bindung der Beklagten bei der Vornahme von Preisanpassungen an den Umfang ihres eigenen Kostenanstiegs enthält und ihr somit die Möglichkeit eröffnet, durch eine diese übersteigende Preiserhöhung nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern darüber hinaus zusätzliche Gewinne zu erzielen. Eine hinreichende Beschränkung ergibt sich insoweit insbesondere nicht durch die in der Klausel angegebenen Anknüpfungsmerkmale der Marktlage und des Aufwandes. Es ist schon unklar , auf welchen Markt bzw. welches Marktsegment oder welchen Auf- wand abgestellt werden soll. Gleiches gilt für die Frage, welcher Schwellenwert erreicht sein muss, bis eine Änderung der Marktlage oder des Aufwandes eine Preisänderung rechtfertigt. Diese Angaben sind nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie angesichts der Vielzahl der von der Beklagten angebotenen entgeltpflichtigen Dienstleistungen nur schwer formulierbar sein mögen. Ein Verzicht auf sie würde vielmehr zu einer einseitigen Begünstigung der Beklagten führen.
28
(2) Zum anderen folgt die unangemessene Benachteiligung auch daraus, dass der Klausel eine dem Preiserhöhungsrecht der Beklagten im Falle von Kostensteigerungen entsprechende spiegelbildliche Verpflichtung zur Weitergabe von Kostenminderungen an die Kunden nicht zu entnehmen ist. Eine solche ergibt sich nicht aus der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB verwendeten Formulierung "werden (…) geändert". Damit wird bei der gebotenen „kundenfeindlichsten“ Auslegung nur zum Ausdruck gebracht, dass etwas geschehen wird bzw. soll. Einer solchen Ankündigung kann eine bindende Verpflichtung der Beklagten, eine Preisänderung vorzunehmen, indes nicht entnommen werden, zumal auch dafür die Voraussetzungen nicht genannt werden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Preisanpassung "nach ... billigen Ermessen" erfolgen soll. Nach der im Verbandsprozess vorzunehmenden "kundenfeindlichsten" Auslegung ist indes dann, wenn eine Preisanpassungsklausel - wie hier - nicht deutlich auch als Pflicht des Verwenders zur Preisanpassung ausgestaltet ist, zu seinen Lasten davon auszugehen, dass sie eine solche Verpflichtung auch nicht beinhaltet (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
29
Diese dd) Ausführungen zum Preisanpassungsrecht gelten auch für das in der Klausel enthaltene Zinsanpassungsrecht, das lediglich eine spezielle Ausprägung des Preisanpassungsrechts darstellt.
30
Allerdings (1) hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 (BGHZ 97, 212, 217 f.; nachfolgend auch Senatsurteile BGHZ 118, 126, 131, vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005) eine inhaltlich unbeschränkte Zinsanpassungsklausel im Aktivgeschäft von Banken nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) für unwirksam erachtet, sondern diese im Wege ergänzender Vertragsauslegung einschränkend dahingehend ausgelegt, dass sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nicht schrankenlos , sondern nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten und die Bank bei sinkendem Zinsniveau auch zur Herabsetzung des dem Kunden berechneten Zinssatzes verpflichten. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur erhebliche Kritik erfahren (vgl. Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., AGBG § 9 Rn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rn. 305 ff.; ders., BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 f. und WM 2003, 1449, 1450; Derleder, WM 2001, 2029, 2031; v. Westphalen, BB 1993, 8, 11 und Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 21 III Rn. 31; zustimmend hingegen Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 184). Der erkennende Senat hat in einer nachfolgenden Entscheidung offen gelassen , ob an ihr festgehalten werden kann, und sie auf das Passivgeschäft der Banken nicht übertragen (BGHZ 158, 149, 156; auch Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12).

31
Nunmehr (2) gibt der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur diese Rechtsprechung auf. Sie berücksichtigt nicht, dass nach § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen und damit im Verbandsprozess stets von der "kundenfeindlichsten" Auslegung auszugehen ist (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 23). Es ist auch kein Grund ersichtlich, Zinsanpassungsklauseln insoweit anders als sonstige Preisänderungsklauseln auszulegen.
32
(3) Danach benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden auch insoweit unangemessen, als sie ein Zinsanpassungsrecht der Beklagten vorsieht. Auch ein solches benachteiligt die Kunden nur dann nicht unangemessen , wenn das Äquivalenzverhältnis gesichert ist, die Klausel mithin eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht und eine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an die Kunden weiter zu geben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hat (siehe schon BGHZ 97, 212, 217 f.; vgl. auch Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 30 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB nicht gerecht (siehe schon unter II 3 b cc).
33
Darüber (4) hinaus ist die streitige Klausel im Hinblick auf das Zinsänderungsrecht nach §§ 134, 506 BGB nichtig, weil ihr Verbraucherdarlehen unterfallen und sie insoweit von § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB und § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB abweicht. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGHZ 108, 1, 5; 118, 194, 198; 152, 121, 133).
34
Entgegen der Ansicht der Revision erfasst das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht nicht nur Verträge mit Unternehmern. Eine solche Einschränkung ergibt sich nicht hinreichend deutlich aus dem einleitenden Nebensatz "soweit nichts anderes vereinbart ist". Auch wenn die Beklagte, wie sie vorgetragen hat und wie mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu ihren Gunsten in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, stets gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB in ihren Verbraucherdarlehensverträgen angegeben haben sollte, unter welchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktoren geändert werden können, so ist nicht auszuschließen, dass dies in Zukunft - versehentlich - unterbleibt. Für den durchschnittlichen, rechtsunkundigen Verbraucher ist dann aber nicht erkennbar, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB wegen des Vorrangs der Sanktion des § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB nicht eingreift. Die Beklagte könnte daher unter Berufung auf ihre AGB ein ihr nicht zustehendes Zinsänderungsrecht gegenüber rechtlich nicht beratenen Verbrauchern durchsetzen. Diese Möglichkeit, dass Pflichtangaben in Verbraucherdarlehensverträgen unterlassen werden, ist, wie dem Senat aus zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fern liegende (vgl. dazu Senat BGHZ 150, 269, 275). Die Nichtanwendbarkeit der Nr. 17 AGB auf solche Verträge wird für den Verbraucher somit nur dann hinreichend deutlich, wenn diese ausdrücklich - wie etwa in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken - aus ihrem Anwendungsbereich herausgenommen sind. In Bezug auf Überziehungskredite fehlt es darüber hinaus an Vortrag der Beklagten, dass und wodurch insofern den Anforderungen des § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB Genüge getan wird.
35
(5) Da die Klausel die Kunden hinsichtlich des Zinsanpassungsrechts bereits aus den vorgenannten Gründen unangemessen benachteiligt , bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob dies auch deshalb der Fall ist, weil, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die in der Klausel aufgeführten Anpassungsparameter "der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes" dem Gebot nicht genügen , die Voraussetzungen für die Änderungsbefugnis bzw. -pflicht in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsanpassung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzinssatz) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) weitestmöglich zu präzisieren, damit der Kreditnehmer vorhersehen und kontrollieren kann, ob eine Zinsanpassung der Bank zu Recht erfolgt ist (so LG Dortmund, WM 2000, 2095, 2096 f.; LG Köln, WM 2001, 201, 202; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 58; Schimansky, WM 2001, 1169, 1173 und WM 2003, 1449 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 758; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 216 ff.).
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ee) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird entgegen der Ansicht der Revision weder hinsichtlich des Preisänderungs - noch bezüglich des Zinsanpassungsrechts durch das Recht zur Kündigung oder die Möglichkeit ausgeräumt, die Preis- bzw. Zinsanpassung einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.
37
(1) Stellt eine Preis- und Zinsänderungsklausel nicht die Wahrung des Äquivalenzverhältnisses sicher und ist deswegen nicht ausgeschlossen , dass der Verwender unangemessene Erhöhungen zur Steigerung seines Gewinns vornehmen kann, wirkt sich eine Kündigung seitens des Kunden nur zu Gunsten des Verwenders und nicht zum Vorteil des Kun- den aus. Der Verwender erhält damit die Möglichkeit, durch unangemessene Preis- oder Zinsänderungen und anschließende Kündigung des Kunden von einem zuvor für ihn ungünstigen, für den Kunden jedoch vorteilhaften Vertrag frei zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; Borges, DB 2006, 1199, 1204; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 49). Ferner stellt ein Kündigungsrecht bei Aktivgeschäften eines Kreditinstituts für einen Darlehensnehmer auch schon mit Blick auf die hohen Transaktionskosten einer häufig erforderlichen Umschuldung keine adäquate Kompensation für das Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts dar (Habersack, WM 2001, 753, 757; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 und WM 2003, 1449; Metz in Hadding/Nobbe, RWS Forum 17 - Bankrecht 2000 S. 183, 197).
38
(2) Lässt eine Preis- und Zinsänderungsklausel weiter den Kunden darüber im Unklaren, ob und in welchem Umfang das Kreditinstitut zu einer Anpassung berechtigt oder zu seinen Gunsten verpflichtet ist, läuft auch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend leer. Kommt es erst gar nicht zu einer gebotenen Herabsetzung des Preises oder Zinssatzes, versagt sie für gewöhnlich, weil der Kunde mangels hinreichenden Anhalts schon eine solche Verpflichtung des Verwenders zumeist nicht zu erkennen vermag. Erfolgt eine Preis- oder Zinsanpassung zu seinen Ungunsten, fehlt ihm die Beurteilungsgrundlage , ob sich die Anpassung im Rahmen des der Bank zustehenden Gestaltungsspielraumes bewegt oder ein Verfahren nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Erfolg betrieben werden kann (Habersack, WM 2001, 753, 757).

III.


39
Die Revision ist daher zurückzuweisen.
40
Soweit im Tenor des landgerichtlichen Urteils Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB ohne das Wort "gemäß" vor "§ 315" wiedergegeben ist, liegt eine offenbare Unrichtigkeit vor, die nach § 319 Abs. 1 ZPO jederzeit von Amts wegen - auch vom Rechtsmittelgericht (BGHZ 106, 370, 373; 133, 184, 191; BGH, Urteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 54/95, WM 1996, 1817, 1818; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 319 Rn. 22) - berichtigt werden kann. Nach den Gründen des landgerichtlichen Urteils und der ange- fochtenen Entscheidung sollte der Beklagten die Verwendung dieser Klausel ohne jede Einschränkung untersagt werden. Der Tenor ist deshalb wie geschehen zu berichtigen.
Wiechers Müller Ellenberger
RiBGH Maihold ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Wiechers Matthias
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 07.03.2007 - 13 O 370/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.01.2008 - 7 U 71/07 -

(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,

1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags,
2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder
3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.

(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 55/08 Verkündet am:
21. April 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. Januar 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet - wie alle öffentlich-rechtlichen Sparkassen - gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die nach dem Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (AGB-Sparkassen ) unter anderem folgende Klausel enthält: Nr. 17 – Entgelte, Kosten und Auslagen (1) Entgelt-Berechtigung Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im Auftrag oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit ihm erforderlich werden (z.B. bei der Verwaltung von Sicherheiten).
(2) Festsetzung und Ausweis der Entgelte Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im Privat - und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen festgelegt und geändert. Für typische, regelmäßig vorkommende Bankleistungen gelten die im Preisaushang, ergänzend im Preis- und Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Entgelte, und zwar die der jeweils geltenden Fassung. Für dort nicht aufgeführte Leistungen, die nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, werden angemessene Entgelte gemäß Satz 1 berechnet. Der Kunde kann die Vorlage einer Abrechnung verlangen.
Werden Zinsen oder sonstige Entgelte erhöht, kann der Kunde die davon betroffene Geschäftsbeziehung innerhalb von sechs Wochen seit Bekanntgabe mit sofortiger Wirkung kündigen. Im Falle der Kündigung wird die Erhöhung nicht wirksam. Eine Kreditkündi-
gung des Kunden gilt jedoch als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zweier Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt. (…)
2
Der Kläger wendet sich, soweit Bankgeschäfte betroffen sind, die mit privaten Kunden getätigt werden, mit der Unterlassungsklage aus § 1 UKlaG gegen Absatz 2 Satz 1 dieser Klausel. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision ist unbegründet.

I.


4
Das Berufungsgericht (OLG Nürnberg WM 2008, 1921 = ZIP 2008, 607 = OLGR Nürnberg 2008, 607) hat im Wesentlichen ausgeführt:
5
Die beanstandete Klausel sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu vereinbaren und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
6
Eine solche Unvereinbarkeit liege nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn Sparkassen oder Banken ihren Kunden Entgelte für solche Leistungen in Rechnung stellten, zu denen sie bereits kraft Gesetzes oder Vertrages ohne Gegenleistung verpflichtet seien. Die angegriffene Klausel erwecke unter Zugrundelegung des maßgeblichen Grundsatzes der "kundenfeindlichsten" Auslegung den Eindruck, die Sparkasse dürfe für jegliche Tätigkeit ein Entgelt verlangen. Gerade der Beginn des Satzes 1 der Nr. 17 Abs. 2 AGB, nämlich "soweit nichts anders vereinbart ist", bestärke das Verständnis, dass die Sparkasse dann eben für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Geld verlangen könne, außer sie habe mit ihrem Kunden eine Sondervereinbarung getroffen. Durch den nachfolgenden Satz 3, der ausdrücklich auf Satz 1 Bezug nehme, werde dieser Eindruck nicht beseitigt, sondern eher verstärkt, nämlich dass Satz 1 eine Auffangfunktion für solche Tätigkeiten erfülle, die nicht vom "Preis- und Leistungsverzeichnis" oder einer individuell getroffenen Vereinbarung erfasst seien. Dieser Eindruck werde auch nicht durch Nr. 17 Abs. 1 AGB oder die Überschriften der Absätze 1 und 2 beseitigt. Vielmehr erwecke auch Nr. 17 Abs. 1 AGB den Eindruck, die Sparkasse dürfe für alles und jedes ein Entgelt verlangen. Eine irgendwie geartete Einschränkung sei nicht ersichtlich. Eine solche könne sich auch nicht aus den Überschriften der Absätze 1 und 2 ergeben. Daraus könne nicht der Schluss gezogen werden, Nr. 17 Abs. 1 unterstelle stillschweigend , dass nur berechtigte Entgelte verlangt würden. Ein solches Verständnis werde sofort durch die Formulierung in Nr. 17 Abs. 1 AGB zunichte gemacht. Eine nach der Rechtsprechung erforderliche Differenzierung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Leistungen werde dort gerade nicht vorgenommen.
7
Es könne auch keineswegs davon ausgegangen werden, dass von Sparkassen selbstverständlich nur solche Kosten übergewälzt würden, die sie nicht kraft Gesetzes selbst tragen müssten. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, nur erlaubte Kosten verlangen zu dürfen, sei im Verbandsprozess nicht gestattet.
8
Eine weitere Überprüfung, ob die Klausel zusätzlich auch wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB oder wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des Verbraucherdarlehens nach §§ 492 ff. BGB unwirksam sei, müsse nicht erfolgen.

II.


9
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Dem Kläger steht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte zu, es zu unterlassen, im Bankgeschäft mit privaten Kunden, das heißt Verbrauchern (§ 13 BGB), die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB enthaltene Klausel zu verwenden, da diese nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.
10
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel nicht nur bestimmt, wie die Entgelte von der Beklagten festgelegt und geändert werden, sondern dass sie auch regelt, ob Entgelte von der Beklagten erhoben werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte nach Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB berechtigt ist, Entgelte auch für solche Leistungen zu erheben, zu deren Erbringung sie schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertragli- chen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt.
11
a) Der Senat kann die für die Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen , da die Klausel deutschlandweit von öffentlich-rechtlichen Sparkassen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, Tz. 14 m.w.N.). Die Auslegung hat dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., siehe nur BGHZ 106, 259, 264 f.; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (siehe nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; 152, 262, 265).
12
b) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Auslegung der streitigen Klausel durch das Berufungsgericht als richtig.
13
aa)Bei"kundenfeindlic hster" Auslegung wird die Frage, ob die Beklagte zur Erhebung von Entgelten berechtigt ist, entgegen der Ansicht der Revision nicht allein durch die - von dem Kläger nicht angegriffene - Klausel in Nr. 17 Abs. 1 AGB geregelt, sondern auch durch die hier streitige Klausel in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB. Der Revision ist zwar zuzugeben , dass die Abfolge und die Überschriften der ersten beiden Absätze von Nr. 17 AGB ("Entgelt-Berechtigung" bzw. "Festsetzung und Ausweis der Entgelte“) für ihre Ansicht sprechen könnten. Bei "kundenfeindlichster" Auslegung ist jedoch die Auslegung, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB eine eigenständige Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten enthält, keineswegs nur eine zwar theoretisch denkbare , praktisch aber fern liegende und nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Verständnismöglichkeit. Schon der einleitende Nebensatz ("Soweit nichts anderes vereinbart ist, …") kann den Eindruck hervorrufen, dass die Beklagte eben dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Entgelte festlegen darf. Dass dieses Verständnis nicht ganz fern liegt, zeigt der Vortrag der Beklagten selbst, wonach sich aus dem einleitenden Nebensatz ergeben soll, dass Verbraucherkreditverträge nicht von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB erfasst werden. Dies wird zudem durch den nachfolgenden Satz 3 noch erheblich verstärkt. Danach werden für Leistungen, die im Preisaushang und im Preis- und Leistungsverzeichnis nach Satz 2 nicht aufgeführt sind, angemessene Entgelte nach Satz 1 berechnet, wenn sie "nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind". Dieser Nebensatz enthält eindeutig eine Regelung der Frage, ob - und nicht wie - Entgelte von der Beklagten berechnet werden dürfen. Er ergibt daher nur Sinn, wenn der Satz 1, der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 3 AGB ausdrücklich in Bezug genommen wird, die Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten regelt.
14
Die bb) danach in der streitigen Klausel geregelte Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten erstreckt sich entgegen der Ansicht der Revision auch auf solche Tätigkeiten, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Eine Einschränkung, dass solche Tätigkeiten nicht erfasst werden, enthält die Klausel nicht. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Begriff der "Leistung" in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB, der weder in der Klausel selbst noch in den von der Beklagten angeführten gesetzlichen Bestimmungen des § 241 BGB und § 354 HGB definiert ist.
15
2. Weiter ist das Berufungsgericht, allerdings unausgesprochen, zu Recht davon ausgegangen, dass die streitige Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt.
16
a) Das gilt zunächst insoweit, als die Klausel, wie dargelegt, in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung die Beklagte berechtigt, Entgelte auch für solche Leistungen festzusetzen, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 124, 254, 256 f.; 133, 10, 13; 137, 27, 29 f.). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für den Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; 161, 189, 190 f., jeweils m.w.N.; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 3. Aufl., § 17 Rn. 16; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 35; Nobbe, WM 2008, 185, 186; Steppeler , WM 2001, 1176, 1178). Solche (Preis-) Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen (BGHZ 114, 330, 333; 124, 254, 256 ff.; 133, 10, 12 ff.; 136, 261, 264).
17
b) Zum anderen unterliegt die Klausel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auch insoweit der Inhaltskontrolle, als sie ein Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht der Beklagten enthält (vgl. u.a. BGHZ 97, 212, 215; 158, 149, 153; 176, 244, Tz. 10; BGH, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12 und vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, WM 2009, 321, Tz. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
18
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist und dabei den Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
19
a) Dies gilt zunächst, soweit die Klausel eine Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten für Leistungen ermöglicht, für die die Sparkasse kein gesondertes Entgelt verlangen darf.
20
aa) Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich ein Kreditinstitut für Sonderleistungen, die nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen sind, aber im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung stehen, die Erhebung eines angemessenen Entgeltes vorbehält. Vielmehr muss ihm - auch im Interesse des Kunden - unbenommen bleiben, neue Leistungen anzubieten und hierfür ein Entgelt zu nehmen (vgl. Senat BGHZ 137, 27, 34).
21
bb) Indes entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund einer selbständigen vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt , mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht vereinbar sind, da nach dem gesetzlichen Leitbild für solche Tätigkeiten ein Entgelt nicht beansprucht werden kann (BGHZ 114, 330, 335; 124, 254, 257; 136, 261, 265 f.; 137, 43, 46 f.; 146, 377, 383; 150, 269, 274; 161, 189, 191 und Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Um eine solche Klausel handelt es sich bei Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB der Beklagten (siehe bereits unter II 1 b bb). Durch diese Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders bereits indiziert (Senat BGHZ 141, 380, 390; 146, 377, 384; 150, 269, 276; 161, 189, 195 und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem die Klausel der Beklagten die Möglichkeit einräumt, von ihren Kunden eine Vergütung für Tätigkeiten abzuverlangen, die sie nach dispositivem Recht ohne besonderes Entgelt zu erbringen hätte (vgl. Senat BGHZ 146, 377, 384 f.). Gründe, die die Klausel insoweit gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.
22
Zu b) Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB in Bezug auf das der Beklagten eingeräumte Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht ebenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.
23
aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen wie Verträgen mit Kreditinstituten, zwar nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und ande- rerseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 176, 244, Tz. 14; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 20 und vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 19).
24
Aus diesem Grund ist auch ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute , ihre Kreditzinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen, sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, vom Bundesgerichtshof anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; 118, 126, 131; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181, vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005 und vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.; vgl. zum Passivgeschäft auch Senatsurteile BGHZ 158, 149, 156 und vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 11).
25
bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Schranke des § 307 BGB allerdings nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 176, 244, Tz. 18; BGH, Urteile vom 16. März 1988 - IVa ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819, 821, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 11, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 10 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, ZIP 2009, 323, Tz. 25). Eine den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligenden Inhalt haben sie weiterhin dann, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthalten, Erhöhungen ihrer eigenen Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken (BGHZ 176, 244, Tz. 17; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 51; Borges, DB 2006, 1199, 1203; von der Linden, WM 2008, 195, 197).
26
cc) Gemessen an diesen Grundsätzen benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.
27
(1) Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Klausel keine Bindung der Beklagten bei der Vornahme von Preisanpassungen an den Umfang ihres eigenen Kostenanstiegs enthält und ihr somit die Möglichkeit eröffnet, durch eine diese übersteigende Preiserhöhung nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern darüber hinaus zusätzliche Gewinne zu erzielen. Eine hinreichende Beschränkung ergibt sich insoweit insbesondere nicht durch die in der Klausel angegebenen Anknüpfungsmerkmale der Marktlage und des Aufwandes. Es ist schon unklar , auf welchen Markt bzw. welches Marktsegment oder welchen Aufwand abgestellt werden soll. Gleiches gilt für die Frage, welcher Schwellenwert erreicht sein muss, bis eine Änderung der Marktlage oder des Aufwandes eine Preisänderung rechtfertigt. Diese Angaben sind nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie angesichts der Vielzahl der von der Beklagten angebotenen entgeltpflichtigen Dienstleistungen nur schwer formulierbar sein mögen. Ein Verzicht auf sie würde vielmehr zu einer einseitigen Begünstigung der Beklagten führen.
28
(2) Zum anderen folgt die unangemessene Benachteiligung auch daraus, dass der Klausel eine dem Preiserhöhungsrecht der Beklagten im Falle von Kostensteigerungen entsprechende spiegelbildliche Verpflichtung zur Weitergabe von Kostenminderungen an die Kunden nicht zu entnehmen ist. Eine solche ergibt sich nicht aus der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB verwendeten Formulierung "werden (…) geändert". Damit wird bei der gebotenen "kundenfeindlichsten" Auslegung nur zum Ausdruck gebracht, dass etwas geschehen wird bzw. soll. Einer solchen Ankündigung kann eine bindende Verpflichtung der Beklagten, eine Preisänderung vorzunehmen, indes nicht entnommen werden, zumal auch dafür die Voraussetzungen nicht genannt werden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Preisanpassung "nach ... billigen Ermessen" erfolgen soll. Nach der im Verbandsprozess vorzunehmenden "kundenfeindlichsten" Auslegung ist indes dann, wenn eine Preisanpassungsklausel - wie hier - nicht deutlich auch als Pflicht des Verwenders zur Preisanpassung ausgestaltet ist, zu seinen Lasten davon auszugehen, dass sie eine solche Verpflichtung auch nicht beinhaltet (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
29
Diese dd) Ausführungen zum Preisanpassungsrecht gelten auch für das in der Klausel enthaltene Zinsanpassungsrecht, das lediglich eine spezielle Ausprägung des Preisanpassungsrechts darstellt.
30
Allerdings (1) hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 (BGHZ 97, 212, 217 f.; nachfolgend auch Senatsurteile BGHZ 118, 126, 131, vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005) eine inhaltlich unbeschränkte Zinsanpassungsklausel im Aktivgeschäft von Banken nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) für unwirksam erachtet, sondern diese im Wege ergänzender Vertragsauslegung einschränkend dahingehend ausgelegt, dass sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nicht schrankenlos , sondern nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten und die Bank bei sinkendem Zinsniveau auch zur Herabsetzung des dem Kunden berechneten Zinssatzes verpflichten. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur erhebliche Kritik erfahren (vgl. Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., AGBG § 9 Rn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rn. 305 ff.; ders., BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 f. und WM 2003, 1449, 1450; Derleder, WM 2001, 2029, 2031; v. Westphalen, BB 1993, 8, 11 und Vertragsrecht und AGBKlauselwerke , 21 III Rn. 31; zustimmend hingegen Fuchs in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 184). Der erkennende Senat hat in einer nachfolgenden Entscheidung offen gelassen , ob an ihr festgehalten werden kann, und sie auf das Passivgeschäft der Banken nicht übertragen (BGHZ 158, 149, 156; auch Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12).
31
Nunmehr (2) gibt der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur diese Rechtsprechung auf. Sie berücksichtigt nicht, dass nach § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Ausle- gung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen und damit im Verbandsprozess stets von der "kundenfeindlichsten" Auslegung auszugehen ist (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 23). Es ist auch kein Grund ersichtlich, Zinsanpassungsklauseln insoweit anders als sonstige Preisänderungsklauseln auszulegen.
32
(3) Danach benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden auch insoweit unangemessen, als sie ein Zinsanpassungsrecht der Beklagten vorsieht. Auch ein solches benachteiligt die Kunden nur dann nicht unangemessen , wenn das Äquivalenzverhältnis gesichert ist, die Klausel mithin eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht und eine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an die Kunden weiter zu geben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hat (siehe schon BGHZ 97, 212, 217 f.; vgl. auch Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 30 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB nicht gerecht (siehe schon unter II 3 b cc).
33
Darüber (4) hinaus ist die streitige Klausel im Hinblick auf das Zinsänderungsrecht nach §§ 134, 506 BGB nichtig, weil ihr Verbraucherdarlehen unterfallen und sie insoweit von § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB und § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB abweicht. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGHZ 108, 1, 5; 118, 194, 198; 152, 121, 133).
34
Entgegen der Ansicht der Revision erfasst das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht nicht nur Verträge mit Unternehmern. Eine solche Einschränkung ergibt sich nicht hinreichend deutlich aus dem einleitenden Nebensatz "soweit nichts anderes vereinbart ist". Auch wenn die Beklagte, wie sie vorgetragen hat und wie mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu ihren Gunsten in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, stets gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB in ihren Verbraucherdarlehensverträgen angegeben haben sollte, unter welchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktoren geändert werden können, so ist nicht auszuschließen, dass dies in Zukunft - versehentlich - unterbleibt. Für den durchschnittlichen, rechtsunkundigen Verbraucher ist dann aber nicht erkennbar, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB wegen des Vorrangs der Sanktion des § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB nicht eingreift. Die Beklagte könnte daher unter Berufung auf ihre AGB ein ihr nicht zustehendes Zinsänderungsrecht gegenüber rechtlich nicht beratenen Verbrauchern durchsetzen. Diese Möglichkeit, dass Pflichtangaben in Verbraucherdarlehensverträgen unterlassen werden, ist, wie dem Senat aus zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fern liegende (vgl. dazu Senat BGHZ 150, 269, 275). Die Nichtanwendbarkeit der Nr. 17 AGB auf solche Verträge wird für den Verbraucher somit nur dann hinreichend deutlich, wenn diese ausdrücklich - wie etwa in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken - aus ihrem Anwendungsbereich herausgenommen sind. In Bezug auf Überziehungskredite fehlt es darüber hinaus an Vortrag der Beklagten, dass und wodurch insofern den Anforderungen des § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB Genüge getan wird.
35
(5) Da die Klausel die Kunden hinsichtlich des Zinsanpassungsrechts bereits aus den vorgenannten Gründen unangemessen benachteiligt , bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob dies auch deshalb der Fall ist, weil, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die in der Klausel aufgeführten Anpassungsparameter "der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes" dem Gebot nicht genügen , die Voraussetzungen für die Änderungsbefugnis bzw. -pflicht in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsanpassung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzinssatz) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) weitestmöglich zu präzisieren, damit der Kreditnehmer vorhersehen und kontrollieren kann, ob eine Zinsanpassung der Bank zu Recht erfolgt ist (so LG Dortmund, WM 2000, 2095, 2096 f.; LG Köln, WM 2001, 201, 202; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 58; Schimansky, WM 2001, 1169, 1173 und WM 2003, 1449 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 758; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 216 ff.).
36
ee) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird entgegen der Ansicht der Revision weder hinsichtlich des Preisänderungs - noch bezüglich des Zinsanpassungsrechts durch das Recht zur Kündigung oder die Möglichkeit ausgeräumt, die Preis- bzw. Zinsanpassung einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.
37
(1) Stellt eine Preis- und Zinsänderungsklausel nicht die Wahrung des Äquivalenzverhältnisses sicher und ist deswegen nicht ausgeschlossen , dass der Verwender unangemessene Erhöhungen zur Steigerung seines Gewinns vornehmen kann, wirkt sich eine Kündigung seitens des Kunden nur zu Gunsten des Verwenders und nicht zum Vorteil des Kunden aus. Der Verwender erhält damit die Möglichkeit, durch unangemessene Preis- oder Zinsänderungen und anschließende Kündigung des Kunden von einem zuvor für ihn ungünstigen, für den Kunden jedoch vorteilhaften Vertrag frei zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; Borges, DB 2006, 1199, 1204; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 49). Ferner stellt ein Kündigungsrecht bei Aktivgeschäften eines Kreditinstituts für einen Darlehensnehmer auch schon mit Blick auf die hohen Transaktionskosten einer häufig erforderlichen Umschuldung keine adäquate Kompensation für das Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts dar (Habersack, WM 2001, 753, 757; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 und WM 2003, 1449; Metz in Hadding/Nobbe, RWS Forum 17 - Bankrecht 2000 S. 183, 197).
38
(2) Lässt eine Preis- und Zinsänderungsklausel weiter den Kunden darüber im Unklaren, ob und in welchem Umfang das Kreditinstitut zu einer Anpassung berechtigt oder zu seinen Gunsten verpflichtet ist, läuft auch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend leer. Kommt es erst gar nicht zu einer gebotenen Herabsetzung des Preises oder Zinssatzes, versagt sie für gewöhnlich, weil der Kunde mangels hinreichenden Anhalts schon eine solche Verpflichtung des Verwenders zumeist nicht zu erkennen vermag. Erfolgt eine Preis- oder Zinsanpassung zu seinen Ungunsten, fehlt ihm die Beurteilungsgrundlage , ob sich die Anpassung im Rahmen des der Bank zustehenden Gestaltungsspielraumes bewegt oder ein Verfahren nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Erfolg betrieben werden kann (Habersack, WM 2001, 753, 757).
Wiechers Müller Ellenberger
RiBGH Maihold ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Wiechers Matthias
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 28.08.2007 - 7 O 2244/07 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 29.01.2008 - 3 U 1887/07 -

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 3/10 Verkündet am:
7. Dezember 2010
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Bausparkasse enthaltene Klausel
"Mit Abschluss des Bausparvertrages wird eine Abschlussgebühr von 1% der
Bausparsumme fällig. Eingehende Zahlungen werden zunächst auf die Abschlussgebühr
angerechnet. Die Abschlussgebühr wird nicht - auch nicht anteilig
- zurückbezahlt oder herabgesetzt, wenn der Bausparvertrag gekündigt,
die Bausparsumme ermäßigt oder das Bauspardarlehen nicht voll in Anspruch
genommen wird."
hält der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand.
BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10 - OLG Stuttgart
LG Heilbronn
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 3. Dezember 2009 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger, ein eingetragener Verein, nimmt nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahr und ist als qualifizierte Einrichtung gemäß § 4 UKlaG eingetragen. Die beklagte Bausparkasse verwendet gegenüber ihren Kunden Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge (ABB), die unter anderem folgende Klausel enthalten: " § 1 Vertragsschluss/Abschlussgebühr/Wahl der Tarifvariante […] (3) Mit Abschluss des Bausparvertrages wird eine Abschlussgebühr von 1% der Bausparsumme fällig. Eingehende Zahlungen werden zunächst auf die Abschlussgebühr angerechnet. Die Abschlussgebühr wird nicht - auch nicht anteilig - zurückbezahlt oder herabgesetzt, wenn der Bausparvertrag gekündigt, die Bausparsumme ermäßigt oder das Bauspardarlehen nicht voll in Anspruch genommen wird."
2
Der Kläger ist der Ansicht, diese Klausel sei unwirksam, weil sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalte. Mit der Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG begehrt er die Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen, diese oder eine inhaltsgleiche Klausel gegenüber Privatkunden zu verwenden oder sich darauf zu berufen. Zudem verlangt er von der Beklagten die Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 200 € nebst Zinsen.
3
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2010, 705 ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Der erhobene Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG stehe dem Kläger nicht zu, da die angegriffene Klausel nicht nach §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sei.
7
1. Die Klausel unterliege nicht der Inhaltskontrolle. Dieser sei sie zwar nicht schon im Hinblick darauf entzogen, dass die BaFin das Tarifwerk der Beklagten im Ganzen geprüft und genehmigt habe. Sie enthalte jedoch eine Preisabrede, die nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen sei, und keine kontrollfähige Preisnebenabrede.
8
Die Abschlussgebühr sei Teil des Gefüges aus Leistungen und Gegenleistungen des Bausparvertrages. Mit ihr übernehme der Bausparer einen in Bezug auf die vertragliche Hauptleistung der Bausparkasse kalkulierten Teil seiner vertraglichen Hauptleistung. Sie gelte nicht eine von der Bausparkasse gesetzlich geschuldete Nebenleistung ab, sondern sei unstreitig in der internen Kalkulation der Beklagten dazu bestimmt, die Kosten für die Außendienstmitarbeiter zu decken, die mit der Kundenwerbung anfielen. Diese Kosten seien Teil der allgemeinen Betriebskosten und somit Gegenstand der Preiskalkulation. Dies trage letztlich auch der Kläger selbst vor, indem er ausführe, die Beklagte müsse ansonsten ihr kalkulatorisches Gefüge aus Guthabenzinsen, Zuteilungsverfahren und Darlehenszinsen neu ausrichten.
9
2. Darüber hinaus halte die Klausel einer Inhaltskontrolle aber auch stand. Sie sei weder intransparent, noch mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), noch benachteilige sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.
10
Die Klausel entspreche dem auch für Preisklauseln geltenden Transparenzgebot. Das Vorbringen des Klägers, dem Kunden werde vom Bausparbera- ter nicht offen gelegt, dass mit den Abschlussprämien der Vertrieb am Laufen gehalten werde, was der Bundesgerichtshof mehrfach beanstandet habe (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07), verkenne den Unterschied der diesem Urteil zugrunde liegenden Fallkonstellation. Zwischen der Beklagten und ihren Kunden bestehe kein Rechtsverhältnis, das einem Beratungsvertrag vergleichbar sei. Die Beklagte befinde sich auch nicht in einem ähnlichen Interessenkonflikt und weise zudem die zu zahlende Abschlussgebühr offen aus. Soweit der Kläger beanstande, dass Kosten in die Abschlussgebühr ausgelagert würden, befasse er sich mit einer Fernwirkung der angegriffenen Klausel, welche deren Transparenz nicht beeinträchtige. Der Umstand, dass die Abschlussgebühr nur anteilig in den Effektivzins des Bauspardarlehens eingerechnet werde, möge die Richtigkeit der Angabe dieses Zinssatzes betreffen. Diese greife die Klage aber nicht an; zumal auch eine falsche Zinsberechnung nicht dazu führe, dass der Kunde die aus der Klausel erwachsende Zahlungspflicht in Höhe von 1% der Bausparsumme nicht durchschauen könne.
11
Auch wenn man die Klausel als Preisnebenabrede qualifiziere, weiche sie in keiner zur Unwirksamkeit führenden Weise von einer gesetzlichen Bestimmung ab.
12
Zwar stelle jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Leistung beziehe, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder die Verfolgung eigener Zwecke abwälze, eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar. Die Beklagte versuche mit der streitgegenständlichen Klausel auch, Aufwendungen für ihre eigenen Zwecke abzuwälzen, weil sie neue Bausparverträge zur Förderung ihres eigenen Unternehmens abschließe und ihre Kunden hiervon nur mittelbar profitierten.
13
Dieser rein vertragsrechtlichen Betrachtung stehe aber gegenüber, dass der Gesetzgeber in mehreren Normen - § 6 Abs. 8 Satz 2 PAngV (seit Neufassung mit Gesetz vom 24. Juli 2010 nunmehr § 6 Abs. 7 Satz 2 PAngV), § 7 Abs. 2 Nr. 2 VVG, § 5 Abs. 3 Nr. 3 BSpkG, § 1 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1a, Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c AltZertG - die Abschlussgebühren, namentlich auch im Bausparwesen, als typische Vertragsgestaltung zumindest vorausgesetzt und so zu erkennen gegeben habe, dass er sie billige. Die Abschlussgebühr gleichwohl auf der vertraglichen Ebene als Abweichung von einem gesetzlichen Leitbild anzusehen, wäre mit dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung nicht vereinbar.
14
Eine unangemessene Benachteiligung des Kunden durch die angegriffene Vertragsklausel jenseits der Gesetzesabweichung sei im Hinblick auf das Gesamtgefüge des Bausparsystems ebenfalls zu verneinen.

II.

15
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
16
Das Berufungsgericht hat zwar gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen, die die Klausel irrtümlich ohne das Wort "nicht" vor der Parenthese wiedergibt. Es hat seiner Beurteilung aber, wie seinen Ausführungen eindeutig zu entnehmen ist, die richtige Fassung der Klausel zugrunde gelegt. In Bezug auf diese Fassung hat es einen Unterlassungsanspruch des Klägers gemäß § 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG zu Recht verneint, weil die Klausel in § 1 Abs. 3 der ABB der Beklagten nicht gemäß § 307 BGB unwirksam ist.
17
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der beanstandeten Klausel um eine vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB) handelt, die der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht bereits deshalb entzogen ist, weil die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) das gesamte Tarifwerk der Beklagten geprüft und genehmigt hat. Die Besonderheiten, die sich aus der Rechtsnatur des Bausparvertrages und den Vorschriften des Bausparkassengesetzes ergeben, können die materiellen Wertungen im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB beeinflussen. Die Spezialkontrolle der Allgemeinen Bausparbedingungen durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß §§ 3, 8, 9 Bausparkassengesetz (BSpkG), die auf die Berücksichtigung dieser Besonderheiten ausgerichtet ist, rechtfertigt aber keine Einschränkung der Kontrollfähigkeit nach § 307 Abs. 3 BGB (vgl. Senatsurteile vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90, WM 1991, 1452, 1454 und vom 5. November 1991 - XI ZR 246/90, WM 1991, 2055; Baums in Festschrift Nobbe, 2009, S. 815, 839 f.; Fuchs in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., Vorb. v. § 307 BGB Rn. 96; Haertlein/Thümmler, ZIP 2009, 1197, 1201; MünchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., Vorbemerkung § 307 Rn. 16; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., Überbl. v. § 305 Rn. 19; Staudinger/Coester, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem. zu §§ 307-309 Rn. 13).
18
Entgegen einer jüngst im Schrifttum vertretenen Ansicht (Edelmann in Münscher/Grziwotz/Lang/Krepold, Praktikerhandbuch Baufinanzierung, 3. Aufl., Rn. 48 f.; Hoeren in Festschrift Graf von Westphalen, 2010, S. 331, 347 ff.; Stoffels, BKR 2010, 359, 363 f.), auf die sich die Revisionserwiderung stützt, kann die Kontrollfreiheit der bausparrechtlichen Abschlussgebühr nicht damit begründet werden, dass die BaFin einen Bauspartarif nur dann genehmige, wenn dieser eine solche Abschlussgebühr vorsehe, so dass den Bausparkassen insoweit kein Gestaltungsspielraum verbleibe. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine behördlich genehmigte Entgeltklausel dann der Inhaltskontrolle entzogen, wenn Aufsicht und Genehmigung die abschließende und verbindliche Gestaltung der Rechtsbeziehungen der Vertragsbeteiligten bezwecken und somit der privatautonome Gestaltungsspielraum des Verwenders beseitigt ist (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - III ZR 467/04, WM 2007, 1623 Rn. 15). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Nach den Feststellungen des Landgerichts, die das Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO in Bezug genommen hat, kann aufgrund der im Verfahren eingeholten Stellungnahme der BaFin nicht mehr davon ausgegangen werden, dass diese auch heute noch die Genehmigung eines Bauspartarifs zwingend von der Erhebung einer Abschlussgebühr abhängig macht. Vielmehr verzichtet sie in Abweichung von der früheren Praxis darauf, von vornherein feststehende Tarifmerkmale - wie eine Abschlussgebühr - als Mindestbedingungen einzufordern, sondern stellt davon unabhängig eine Analyse an, ob sich der Tarif als dauerhaft tragfähig erweist. Auch sonst ist die Fallkonstellation des Urteils vom 24. Mai 2007 mit der hier vorliegenden nicht vergleichbar. Die dieser Entscheidung zugrunde liegende Genehmigung eines Tarifs für die Gewährung eines Netzzugangs durch die damalige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur) hebt den Gestaltungsspielraum der Vertragsschließenden in der Weise auf, dass die Vereinbarung abweichender Entgelte mit der Maßgabe unwirksam ist, dass an die Stelle des vereinbarten das genehmigte Entgelt tritt (BGH aaO). Eine solche Reichweite hat die Genehmigung eines Bauspartarifs seitens der BaFin nicht.
19
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht weiterhin angenommen, dass die Regelung des § 1 Abs. 3 der ABB der Beklagten nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ist, das unabhängig davon Anwendung findet, ob die Klausel auch in sonstiger Hinsicht einer Inhaltskontrolle zugänglich ist (§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB).
20
a) Danach ist der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehalten , Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen und dabei auch die wirtschaftlichen Nachteile einer Regelung für die Gegenseite so deutlich zu machen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Urteile vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02, BGHZ 153, 344, 352, vom 23. Februar 2005 - IV ZR 273/03, BGHZ 162, 210, 213 f. und vom 15. April 2010 - Xa ZR 89/09, WM 2010, 1237 Rn. 25). Diesen Anforderungen genügt die Klausel. Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, werden sowohl die Zahlungspflicht des Kunden als auch die Verrechnungsweise eingehender Zahlungen unmissverständlich dargestellt. Ferner wird dem Kunden klar vor Augen geführt, dass im Falle vorzeitiger Vertragsbeendigung keine (anteilige) Erstattung erfolgt.
21
b) Weitergehende Informationen können nicht verlangt werden. Anders als die Revision meint, ist eine Bausparkasse aus Gründen der Transparenz nicht verpflichtet, offen zu legen, dass sie mit der Abschlussgebühr intern die Kosten des Vertriebs deckt (Frey/Schindele, ZfIR 2010, 176, 177; Krepold, BKR 2010, 108, 109).
22
Der Regelungsgehalt der Klausel (Höhe des Entgelts, Verrechnungsweise , Ausschluss einer Rückerstattung) ist auch ohne diese Information aus sich heraus klar verständlich. Das Transparenzgebot führt nicht dazu, dass der Klauselverwender interne Kalkulationsgrundlagen offenbaren muss. Wer über seine Zahlungspflicht hinreichend deutlich informiert wird, braucht nicht auch darüber aufgeklärt zu werden, welche Tätigkeiten und Aufwendungen die Gegenseite der Bemessung ihrer Forderung zugrunde gelegt hat. Auch über die rechtliche Einordnung seiner Zahlungspflichten muss der Kunde, dem die Voraussetzungen und die Höhe der Zahlungspflicht verdeutlicht wurden, nicht unterrichtet werden (BGH, Urteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02, BGHZ 153, 344, 352 f.). Soweit die Revision meint, damit könne der Kunde nicht erkennen, dass die Beklagte für die vereinnahmte Abschlussgebühr keine vertraglich geschuldete Gegenleistung erbringe, vermag dies die Intransparenz der Klausel nicht zu begründen. Die kundenbelastenden Folgen der Entgeltregelung werden dadurch nicht verschleiert. Diese Frage ist vielmehr erst im Rahmen der Prüfung der inhaltlichen Kontrollfähigkeit (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) der Regelung von Bedeutung.
23
Zu Unrecht leitet die Revision eine entsprechende Offenlegungspflicht aus der Rechtsprechung des Senats zur Aufklärungspflicht von beratenden Banken über erhaltene Rückvergütungen beim Vertrieb von Fondsbeteiligungen (Urteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 ff., vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 18 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31; Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f.) ab. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Sach- und Interessenlage der diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Fallkonstellation mit der vorliegenden nicht vergleichbar.
24
c) Ohne Erfolg macht die Revision des Weiteren geltend, die Regelung sei deshalb intransparent, weil die Aufspaltung des Gesamtentgelts in eine Abschlussgebühr und Darlehenszinsen es dem Kunden unmöglich mache, die zu erwartenden Gesamtkosten einer Bausparfinanzierung zu ermitteln, was die Vergleichbarkeit mit anderen Spar- und Finanzierungsmodellen verhindere. Unabhängig davon, ob die Vergleichbarkeit durch die - alternativ mögliche - Einrechnung der Kosten in die Spar- und Darlehenszinsen verbessert würde, kann dies keinen Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB begründen. Das Transparenzgebot hat, wie die erstinstanzliche Entscheidung (LG Heilbronn, WM 2009, 603, 607) zutreffend ausgeführt hat, nur zum Ziel, dem Kunden des Verwenders die Pflichten und wirtschaftlichen Nachteile der entsprechenden Regelung zu verdeutlichen, bezweckt darüber hinaus jedoch nicht, eine höhere Markttransparenz im Sinne der besseren wirtschaftlichen Vergleichbarkeit zu anderen Finanzierungsmodellen herzustellen (OLG Hamm, WM 2010, 702, 704; Haertlein/ Thümmler, ZIP 2009, 1197, 1203; Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 1.10).
25
3. Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, bei der angegriffenen Klausel handele es sich um eine Preisabrede, die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen sei. Unter Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist davon auszugehen, dass die Bausparer mit der Abschlussgebühr keine vertraglich geschuldete Gegenleistung der Beklagten abgelten, so dass die Regelung einer Inhaltskontrolle unterworfen ist.
26
a) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB auf solche Bestimmungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Darunter fallen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder Klauseln, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung regeln, noch solche, die das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen (BGH, Urteile vom 14. Oktober 1997 - XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27, 30, vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 382 f., vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, 190 f., vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16 mwN). Hat die Regelung hingegen kein Entgelt für eine Leistung, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, zum Gegenstand, sondern wälzt der Verwender durch die Bestimmung allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten , die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden ab, so ist sie kontrollfä- hig (BGH, Urteile vom 30. November 1993 - XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254, 260, vom 15. Juli 1997 - XI ZR 269/96, BGHZ 136, 261, 264 und 266, vom 14. Oktober 1997 - XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27, 31, vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 382 f. und 388 f., vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, 190 f., vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16 und vom 17. September 2009 - Xa ZR 40/08, WM 2009, 2398 Rn. 15 mwN). Solche (Preis-)Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen.
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Entgegen einer von der Revisionserwiderung angeführten Literaturansicht (Bitter, ZIP 2008, 2155, 2158; Frey, ZfIR 2009, 424, 425; Frey/Schindele, ZfIR 2010, 176, 177; Habersack, WM 2008, 1857, 1860; Pieroth/Hartmann, WM 2009, 677, 681 f.; Stoffels, BKR 2010, 359, 365; ähnlich Hoeren, EWiR 2009, 261, 262) ist eine Entgeltklausel hingegen nicht bereits deshalb kontrollfrei, weil dem Kunden das Entgelt bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend klar vor Augen geführt wird, so dass davon ausgegangen werden kann, dass er es bei seiner Abschlussentscheidung berücksichtigt hat. Lässt eine Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen für den Kunden hinreichend deutlich erkennen, so wahrt sie damit - wie oben (unter II. 2. a) dargelegt - zwar die Anforderungen des Transparenzgebotes gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (BGH, Urteile vom 24. März 1999 - IV ZR 90/98, BGHZ 141, 137, 143 und vom 9. Mai 2001 - IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 f.). Dies allein lässt jedoch weder die Möglichkeit noch das Bedürfnis, die Klausel darüber hinaus einer inhaltlichen Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterziehen, entfallen. Dieses Bedürfnis besteht allein deshalb, weil der Kunde - auch wenn er eine Klausel zur Kenntnis genommen hat - bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die inhaltliche Ausgestaltung der Regelungen keinen Einfluss nehmen kann.
28
b) Nach diesen Maßstäben hält die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Abschlussgebühr handele es sich deshalb um eine kontrollfreie Preisabrede , weil sie in der internen Kalkulation der Beklagten dazu bestimmt sei, die Kosten der Außendienstmitarbeiter zu decken, die als allgemeine Betriebskosten Gegenstand der Preiskalkulation seien, revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Allein der Umstand, dass die Beklagte ohne Vereinnahmung der Abschlussgebühr das kalkulatorische Gefüge aus Guthabenzinsen, Zuteilungsverfahren und Darlehenszinsen neu ausrichten müsste, kann, wie die Revision zu Recht vorbringt, die Kontrollfreiheit einer Entgeltklausel nicht begründen. Dies macht die Abschlussgebühr entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts noch nicht zu einem Teil des Gefüges aus Leistungen und Gegenleistungen des Bausparvertrages (so auch Bülow, WuB IV C. § 307 BGB 3.10). Entscheidend hierfür ist allein, ob es sich bei der vereinnahmten Abschlussgebühr um die Festlegung des Preises für eine von der Beklagten angebotene vertragliche Leistung handelt. Hierzu hat das Berufungsgericht indes keine Feststellungen getroffen.
29
c) Ob die angegriffene Entgeltklausel eine solche Preisabrede beinhaltet, ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat wegen der offensichtlichen Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323 f., vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 20 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., siehe nur Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19, vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 und vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 21). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01, BGHZ 152, 262, 265 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 mwN).
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aa) Die Auslegung der Regelung zur Abschlussgebühr führt zu keinem eindeutigen Ergebnis.
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(1) Gemäß § 1 Abs. 1 und Abs. 2 BSpkG erwirbt der Bausparer nach Leistung seiner Spareinlagen in das zweckgebundene Vermögen einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines niedrig verzinslichen Bauspardarlehens aus dieser Zuteilungsmasse. Entsprechend diesem Vertragsinhalt kann die Klausel - wie die Revisionserwiderung im Anschluss an eine in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum vertretene Ansicht (OLG Hamm, WM 2010, 702, 703; LG Hamburg, WM 2009, 1315, 1316 f.; Batereau, WuB IV C. § 307 BGB 3.09; Edelmann in Münscher/Grziwotz/Lang/Krepold, Praktikerhandbuch Baufinanzierung, 3. Aufl., Rn. 52; Frey, ZfIR 2009, 424, 425; Bülow, WuB IV C. § 307 BGB 3.10; Frey/Schindele, ZfIR 2010, 176, 178; Haertlein/ Thümmler, ZIP 2009, 1197, 1199, 1202 und EWiR 2010, 71, 72; Krepold, BKR 2010, 108, 110; Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 1.10; Stoffels, BKR 2010, 359, 365; Wallner, BB 2009, 1152, 1153) meint - so verstanden werden, dass der Bausparer die Abschlussgebühr als "Eintrittgebühr" für seine Aufnahme in die "Bausparergemeinschaft" zahlt, mit der er bereits die Option erwirbt, später ein Darlehen ohne Rücksicht auf die Zinsentwicklung am Kapitalmarkt zu einem schon bei Abschluss des Bausparvertrages festgelegten, besonders günstigen Zinssatz zu erhalten. Dass für die Inanspruchnahme des Darlehens Zinsen zu entrichten sind, macht es nicht unmöglich, in der Abschlussgebühr ein zusätzliches (Teil-)Entgelt für die Kreditgewährung zu sehen (Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 1.10). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Klauselverwender in der konkreten Ausgestaltung seines Preisgefüges grundsätzlich frei ist, also das Entgelt für seine Leistung auch in mehrere Preisbestandteile aufteilen kann (BGH, Urteile vom 19. November 1991 - X ZR 63/90, BGHZ 116, 117, 120 f., vom 14. Oktober 1997 - XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27, 30 und vom 8. Oktober 1998 - III ZR 278/97, WM 1998, 2432, 2434).
32
Anders als die Revision meint, verbietet sich ein solches Verständnis nicht deshalb, weil die Abschlussgebühr unabhängig davon anfällt, ob der Bausparer im weiteren Verlauf des Vertragsverhältnisses die Zuteilungsvoraussetzungen des Bauspardarlehens überhaupt erfüllt. Nach dieser - möglichen - Auslegung zahlt der Bausparer die Abschlussgebühr nämlich dafür, dass die Beklagte sich bereits mit dem Vertragsabschluss endgültig gebunden hat, ihm - wenn auch im Hinblick auf einen zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestimmten Zuteilungstermin (vgl. § 4 Abs. 5 BSpkG) - ein Bauspardarlehen zu feststehenden Konditionen auszuzahlen. Unabhängig davon, ob man hinsichtlich der rechtlichen Konstruktion davon ausgeht, dass der Darlehensvertrag bereits mit dem Bausparvertrag aufschiebend bedingt geschlossen wird (Mülbert/Schmitz in FS Horn (2006), S. 777, 778 f.; MünchKommBGB/K. P. Berger, 5. Aufl., Vor § 488 Rn. 28; Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung , 5. Aufl., § 1 Anm. 13), oder ob man annimmt, dass der Bausparvertrag im Sinne eines Vorvertrages nur einen Anspruch auf Abschluss eines späteren Darlehensvertrages begründet (Haertlein/Thümmler, ZIP 2009, 1197, 1198 f.; Pfeiffer in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGBKlauselwerke , Allgemeine Bausparbedingungen (Stand: April 2001) Rn. 10), hat die Beklagte ihren Kunden jedenfalls bereits bei Abschluss des Bausparvertra- ges eine entsprechende Anwartschaft verschafft. Damit hat sie ihre vertraglich geschuldete Leistung, die nach diesem Klauselverständnis mit der Abschlussgebühr abgegolten werden soll, unabhängig davon erbracht, ob der Bausparkunde von dieser Option im weiteren Verlauf des Vertragsverhältnisses Gebrauch macht.
33
Diese Auslegung des § 1 Abs. 3 der ABB der Beklagten ist jedoch nicht zwingend. Auch wenn dem Bausparkunden mit der Einräumung der Darlehensoption bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Leistung erbracht wird, fehlen weitere Anhaltspunkte dafür, dass gerade diese Leistung mit der Abschlussgebühr gesondert abgegolten werden soll. In der - wenig aussagekräftigen - Bezeichnung als "Abschlussgebühr" kommt dies jedenfalls nicht zum Ausdruck.
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(2) Ebenso vertretbar ist die Auslegung der Revision, nach der die Abschlussgebühr nicht zur Abgeltung einer konkreten vertraglichen Gegenleistung der Beklagten erhoben wird (so auch noch Nobbe, WM 2008, 185, 193, anders nunmehr in WuB IV C. § 307 BGB 1.10; in dieser Richtung auch BFH, BStBl II 1998, 381 f.; Meyer/Brach, BB 1996, 2345, 2349 f.). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts deckt die Beklagte mit der Abschlussgebühr die Kosten der Außendienstmitarbeiter, die mit der Kundenwerbung anfallen. Die kontinuierliche Werbung von Neukunden stellt indes keine Gegenleistung der Beklagten dar, die diese auf rechtsgeschäftlicher Grundlage an den beitretenden Bausparer zu erbringen hätte (aA OLG Hamm, WM 2010, 702, 703; LG Hamburg WM 2009, 1315, 1317; Frey, ZfIR 2009, 424, 425; Frey/Schindele, ZfIR 2010, 176, 178). Richtig ist zwar, dass ein stetiges Neukundengeschäft auch im Interesse des Bausparers liegt, da das Bauspardarlehen nur aus den Mitteln zugeteilt werden kann, die durch die Spar- und Tilgungsleistungen der anderen Bausparer erwirtschaftet werden, so dass sich die Wartezeit bis zur Zuteilung des Darlehens bei entsprechend hohem Mittelzufluss durch Anwerbung neuer Bausparer verkürzt (Batereau, WuB IV C. § 307 BGB 3.09; Baums in Festschrift Nobbe, 2009, S. 815, 834 f.; Haertlein/Thümmler, ZIP 2009, 1197, 1199; Krepold, BKR 2010, 108, 110; Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung, 5. Aufl., Einleitung IV.). Diese Abhängigkeit macht aus der Neukundenwerbung jedoch keine vertragliche Leistung der Bausparkasse gegenüber ihren einzelnen Kunden, auf deren Erbringung diese dann folgerichtig auch einen rechtlichen Anspruch hätten. Eine entsprechende vertragliche Einigung lässt sich dem Bausparvertrag nicht entnehmen. Auch wenn der kontinuierliche Abschluss neuer Bausparverträge in diesem Sinne "Geschäftsgrundlage" des kollektiven Bausparmodells ist, ist er damit noch nicht in den vertraglichen Leistungsaustausch einbezogen (Lentz, BKR 2009, 214 und BB 2010, 598, 599).
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bb) Bei einer solchen Sachlage ist zugunsten des Bausparkunden die zuletzt genannte Auslegung des § 1 Abs. 3 der ABB, nach der die Gebühr ohne eine vertragliche Gegenleistung der Beklagten deren Vertriebskosten abgelten soll, maßgeblich. Sind zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, so kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung (BGH, Urteile vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 19, vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, WM 2010, 1161 Rn. 14, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen , und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 31, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Danach gehen die Zweifel, ob mit der Abschlussgebühr die mit dem Eintritt in die Bauspargemeinschaft verschaffte Darlehensoption abgegolten werden soll, zu Lasten der Beklagten als Verwenderin der Klausel. Für die Kunden ist ein Verständnis günstiger, dass die Klausel nicht als kontrollfreie Preisabrede erscheinen lässt, sondern den Weg zu einer inhaltlichen Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB eröffnet.
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4. Die angegriffene Klausel hält - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - mit dem Verständnis als Preisnebenabrede einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB allerdings stand. Dies entspricht auch der fast einhelligen Ansicht in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum (OLG Hamm, WM 2010, 702, 704 f.; LG Hamburg, WM 2009, 1315, 1317; Edelmann in Münscher/Grziwotz/Lang/Krepold, Praktikerhandbuch Baufinanzierung , 3. Aufl., Rn. 55 f.; Frey, ZfIR 2009, 424, 425; Frey/Schindele, ZfIR 2010, 176, 178; Habersack, WM 2008, 1857, 1861 f.; Haertlein/Thümmler, ZIP 2009, 1197, 1203; Hoeren in FS Graf von Westphalen, 2010, S. 331, 350 f.; Krepold, BKR 2010, 108, 110 f.; Lentz, BKR 2009, 214; aA wohl Strube, ZIP 2008, 2153 ff.). Die von der Revision dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch.
37
a) Die Klausel ist nicht mit wesentlichen gesetzlichen Grundprinzipien unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
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aa) Zweifelhaft ist allerdings, ob sich dies - wie das Berufungsgericht gemeint hat - bereits daraus ergibt, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber in verschiedenen Vorschriften zu erkennen gegeben habe, dass er eine Regelung der Abschlussgebühr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wie sie die angegriffene Klausel beinhalte, als typische Vertragsgestaltung voraussetze und damit auch sachlich billige.
39
Keine der angeführten Vorschriften - § 5 Abs. 3 Nr. 3 BSpkG, § 6 Abs. 7 Satz 2 Preisangabenverordnung (PAngV), § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8, Abs. 1a, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz (AltZertG), § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VVG - regelt das Recht zu einer Entgelterhebung. Die Vorschrift des § 5 Abs. 3 Nr. 3 BSpkG spricht nur allgemein von "Gebühren" und § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VVG bezieht sich nicht auf Bausparverträ- ge, sondern regelt Informationspflichten über Abschluss- und Vertriebskosten bei Lebensversicherungen. Die Vorschrift des § 6 Abs. 7 Satz 2 PAngV, nach der die Abschlussgebühren anteilig bei der Berechnung des effektiven Jahreszinses zu berücksichtigen sind, regelt - wie die Revision mit Recht geltend macht - als formelles Preisrecht gerade nicht die Zulässigkeit von bestimmten Preisen, sondern allein die Art und Weise der Preisangabe im Verkehr (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., PAngV Vorbemerkungen Rn. 1). In den effektiven Jahreszins sind diese Kosten schon deshalb einzubeziehen, weil sie - ob berechtigt oder unberechtigt - vom Kunden tatsächlich verlangt werden (Bülow, WuB IV C. § 307 BGB 3.10). Die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8, Abs. 1a, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c AltZertG, die sich damit befasst unter welchen Voraussetzungen Bauspartarife als staatlich geförderte Altersvorsorge zertifiziert werden können, sieht hierfür - anders als § 1 Abs. 3 der ABB der Beklagten - grundsätzlich eine Verteilung der Abschlusskosten über die ersten fünf Vertragsjahre vor.
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Auch aus der von der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang angeführten Vorschrift des § 46 Satz 2 Nr. 3 Prüfungsberichtsverordnung (PrüfbV) kann nicht ohne weiteres eine inhaltliche Billigung abgeleitet werden. Der Umstand, dass in einem Prüfbericht, der die geschäftliche Entwicklung einer Bausparkasse darstellen soll, bezogen auf das Neukundengeschäft die Verträge anzugeben sind, die bereits vor vollständiger Zahlung der Abschlussgebühr wieder storniert wurden, erklärt sich ebenfalls allein aus der wirtschaftlichen Bedeutung des Sachverhalts, die unabhängig davon gegeben ist, ob die Abschlussgebühr zu Recht oder zu Unrecht eingefordert worden ist.
41
Letztlich bedarf dies jedoch keiner Entscheidung, weil die streitgegenständliche Regelung aus anderen Gründen nicht in den Anwendungsbereich des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB fällt.
42
bb) Anders als die Revision meint - und offenbar auch das Berufungsgericht angenommen hat - ergibt sich bereits aus der besonderen Systematik des kollektiven Bausparens, dass die Umlegung der Vertriebskosten, wie sie § 1 Abs. 3 der ABB der Beklagten regelt, nicht von wesentlichen Grundprinzipien des dispositiven Rechts abweicht.
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(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Entgelte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, denen keine vertragliche Gegenleistung des Verwenders zugrunde liegt, dann mit wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts unvereinbar, wenn der Verwender damit Aufwand für Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, zu denen er gesetzlich oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die er vorwiegend in eigenem Interesse vornimmt, ohne dabei eine Dienstleistung an den Kunden zu erbringen. Hierfür anfallender Aufwand ist nach dem gesetzlichen Leitbild nicht gesondert zu entgelten (BGH, Urteile vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 5/97, BGHZ 137, 43, 46 f., vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 385 f., vom 13. Februar 2001 - XI ZR 197/00, BGHZ 146, 377, 380 f., vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, 193 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 21).
44
(2) Bei der angegriffenen Klausel handelt es sich - ausgehend davon, dass die Abschlussgebühr keine Eintrittsgebühr, sondern eine Vertriebsgebühr ist - nicht um eine solche - regelmäßig - unzulässige Entgeltregelung.
45
Gegenüber ihren Kunden sind Bausparkassen nicht rechtlich verpflichtet, andere Neukunden anzuwerben, ohne dafür eine besondere Vergütung verlangen zu können. Dies ergibt sich weder aus einer gesetzlichen Vorschrift, noch aus den geschlossenen Bausparverträgen. Vernachlässigt die Bausparkasse das Neukundengeschäft und verlängern sich die Wartezeiten bis zur Zuteilung unangemessen, so kann dies vielmehr Anlass für ein aufsichtsbehördliches Einschreiten nach § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BSpkG sein.
46
Soweit die Revision gestützt auf die Erwägungen des Berufungsgerichts meint, die Erhebung der Abschlussgebühr sei deshalb mit wesentlichen gesetzlichen Grundgedanken nicht zu vereinbaren, weil die gewinnorientiert tätige Beklagte mit der Neukundenwerbung allein ihr eigenes Interesse, Gewinne zu erzielen , verfolge, greift diese Betrachtung zu kurz. Eine solche Sichtweise ließe die Besonderheiten, die sich aus der Rechtsnatur des Bausparvertrages und den Vorschriften des Bausparkassengesetzes ergeben und die die materiellen Wertungen im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB beeinflussen können (vgl. Senatsurteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90, WM 1991, 1452, 1454), unberücksichtigt. Beim Bausparen kommt ein stetiges Neukundengeschäft - anders als in einem bilateralen Austauschvertrag - gerade nicht nur dem Unternehmer zu Gute, sondern unmittelbar auch der Bauspargemeinschaft, so dass die Bausparkassen mit dieser durch die Abschlussgebühr zu vergütenden Tätigkeit auch kollektive Gesamtinteressen wahrnehmen. Dies ergibt sich daraus, dass die Zuteilung der zinsgünstigen Bauspardarlehen nur aus den Mitteln erfolgen kann, die durch die Einlage-, Zins- und Tilgungsleistungen anderer Bausparer erwirtschaftet werden. Dabei verzichtet der Bausparer in diesem geschlossenen System zunächst auf einen marktüblichen Einlagezins, um dann später nach Zuteilung der Bausparsumme von einem günstigen - marktunabhängigen - Darlehenszins zu profitieren (Baums in FS Nobbe, 2009, S. 815, 834; Habersack, WM 2008, 1857, 1858; Krepold, BKR 2010, 108, 109). Aus der Begrenzung der Zuteilungsmittel ergibt sich jedoch andererseits auch das dem Bauspargeschäft innewohnende strukturelle Risiko. Die Bausparkassen können sich nicht verpflichten, die Darlehen zu einem bestimmten Zeitpunkt auszuzahlen (§ 4 Abs. 5 BSpkG). Vielmehr kann eine (zeitnahe) Zuteilung nur dann erfolgen, wenn dem Bausparkollektiv fortlaufend neue Mittel zugeführt werden, indem neue Kunden Einlageleistungen übernehmen (Baums aaO, S. 834 f.; Hoeren in FS Graf von Westphalen, 2010, S. 331, 336; Krepold aaO, S. 110). Die mit jedem Bausparvertrag bezweckte Zuteilung der Bausparsumme ist dadurch unmittelbar mit der Entwicklung der zur Verfügung stehenden Zuteilungsmittel verknüpft, so dass es dem gesetzlichen Leitbild des Bausparens nicht widerspricht, wenn die Kosten, die für die Anwerbung neuer Kunden anfallen, von den neu in die Gemeinschaft eintretenden Bausparern zu tragen sind.
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b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Bausparkunden durch die Umlegung der Vertriebskosten auch nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werden (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies gilt auch dann, wenn - wie nach § 1 Abs. 3 der ABB der Beklagten - im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung bzw. Herabsetzung der Bausparsumme keine (anteilige) Rückerstattung der Gebühr erfolgt.
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aa) Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist dann anzunehmen, wenn der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. Die Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch zumindest gleichwertige Interessen des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gerechtfertigt ist (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 15. April 2010 - Xa ZR 89/09, WM 2010, 1237 Rn. 18, vom 27. Mai 2010 - VII ZR 165/09, WM 2010, 1215 Rn. 23 und vom 23. September 2010 - III ZR 21/10 Rn. 12 mwN, zur Veröffentlichung bestimmt). Dabei kann innerhalb kollektiver Vertragssysteme ein zu berücksichtigender Umstand darin be- stehen, dass der Verwender die Gesamtinteressen des Kollektivs wahrzunehmen hat, hinter denen die Interessen einzelner gegebenenfalls zurückzutreten haben (Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 Rn. 135; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 307 Rn. 12; Wolf in Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 307 Rn. 171; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 314).
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bb) Die dabei erforderliche Interessenabwägung führt zum Ergebnis, dass die Beklagte durch die in § 1 Abs. 3 ihrer ABB geregelte laufzeitunabhängige Umlegung der Vertriebskosten ihre Kunden nicht unangemessen benachteiligt. Dass die Gewinnung neuer Kunden auch im Interesse der Bauspargemeinschaft liegt, zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Sie meint jedoch, die gleichgerichteten Interessen der Beklagten und ihrer Bestandskunden einerseits müssten gegen die Interessen der Neukunden andererseits abgewogen werden, denen die Abschlussgebühr in Rechnung gestellt werde und in deren Interesse es gerade nicht liege, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses belastet zu werden. Dies trifft nicht zu. Ein solcher Interessengegensatz zwischen "Bestandskunden" und "Neukunden" ist nicht gegeben. Auch die Neukunden beteiligen sich mit Abschluss des Bausparvertrages an der Gemeinschaft der Bausparer , um von den Vorteilen des kollektiven Zwecksparens zu profitieren. Damit unterwerfen sie sich bereits in diesem Zeitpunkt auch der gemeinschaftlichen Bindung. Diesem kollektiven Systemzweck des Bausparens entspricht eine Regelung, die - wie die streitgegenständliche - die Kosten der Akquisition neuer Kunden durch eine gesonderte Gebühr beim Vertragsschluss deckt. Zum einen ist so gewährleistet, dass das - notwendige - stetige Neukundengeschäft von der aktuellen Ertragslage der Bausparkassen unabhängig finanziert werden kann, und macht es für diese unattraktiv, ihre Vertriebstätigkeit einzuschränken, um zu Lasten der Bausparer kurzfristig eigene Gewinne zu optimieren. Zum anderen stellt die bei Vertragsabschluss zu zahlende laufzeitunabhängige Ab- schlussgebühr sicher, dass der für das Bausparmodell notwendige Neuzugang an Bausparverträgen auch von allen Mitgliedern der Gemeinschaft nach Maßgabe der von ihnen bei Abschluss des Bausparvertrages festgelegten Bausparsumme , nach der sich die Höhe des günstigen Bauspardarlehens richtet, gleichmäßig getragen wird. Die von der Revision präferierte Alternative, die Kosten des Vertriebs durch eine entsprechende Zinsfestlegung in der Ansparund Darlehensphase (Absenkung der Sparzinsen, Erhöhung der Darlehenszinsen ) laufzeitabhängig umzulegen, würde hingegen zu Lasten der Gemeinschaft allein die Kunden bevorzugen, die den Vertrag vorzeitig beenden und damit entsprechend weniger Mittel zur Verfügung gestellt haben, aus denen eine Zuteilung erfolgen kann. Solche gegen den ursprünglichen Vertragszweck gerichteten Individualinteressen können die Unangemessenheit der Klausel nicht begründen.
Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 12.03.2009 - 6 O 341/08 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 03.12.2009 - 2 U 30/09 -

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 12. März 2009 (Az.: 6 O 341/08 Bm) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert für beide Rechtszüge : 250.000,- EUR.

Gründe

 
I.
Der Kläger wendet sich gegen eine von ihm für unwirksam gehaltene allgemeine Geschäftsbedingung.
Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 12. März 2009 (Az.: 6 O 341/08 Bm - GA 152/176) nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt:
Die Klägerin sei nach §§ 3, 4 Abs. 1 und 2 UKlaG berechtigt, Unterlassungsansprüche i.S.v. § 2 UKlaG geltend zu machen.
Die von der Beklagten im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern verwendete Klausel („Mit Abschluss des Bausparvertrages wird eine Abschlussgebühr von 1 % der Bausparsumme fällig. Eingehende Zahlungen werden zunächst auf die Abschlussgebühr angerechnet. Die Abschlussgebühr wird nicht - auch nicht anteilig - zurückbezahlt oder herabgesetzt, wenn der Bausparvertrag gekündigt, die Bausparsumme ermäßigt oder das Bauspardarlehen nicht voll in Anspruch genommen wird.") sei eine Allgemeine Geschäftsbedingung, da von der Beklagten als Verwenderin für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert und von ihr nicht ernsthaft zur Disposition gestellt. Die Beklagte selbst trage vor, diese Abschlussgebühr sei infolge der aufsichtsrechtlichen Genehmigungspflicht nicht frei verhandelbar, also fester Annex zur frei verhandelbaren Bausparsumme. Das Ausfüllen unselbständiger Ergänzungen, die den sachlichen Gehalt der Regelung nicht beeinflussten, in Lücken des Vertrages lasse den AGB-Charakter einer Vertragsbedingung unberührt. Außerdem sei die auszufüllende Lücke mit der Überschrift „Abschlussgebühr (§ 1)" versehen und gebe demgemäß die Höhe der Abschlussgebühr von 1 % aus der zuvor vereinbarten Bausparsumme verbindlich vor.
Die Abschlussgebühr sei auch als Teil eines behördlich genehmigten Tarifwerkes nicht der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle entzogen (vgl. § 8 Abs. 2 UKlaG). Diese Genehmigung sei privatrechtlich unerheblich. Behördliche und gerichtliche AGB-Kontrolle deckten sich schon inhaltlich nicht, und das Gewaltenteilungsprinzip gebe die Letztverantwortung für Rechtsfragen den Gerichten. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur) genehmige Tarifwerke, die dann keiner Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterlägen, im Zuge eines Gesetzes mit Bindungswirkung, einer Rechtsvorschrift i.S.d. § 307 Abs. 3 BGB gleichzustellen. Eine solch umfassende Genehmigungswirkung komme der Genehmigung der Bauspartarife einschließlich der Abschlussgebühr durch die BaFin nicht zu, was bereits dadurch belegt werde, dass die Bausparkassen unterschiedlich hohe Abschlussgebühren in ihren ABB zugrunde gelegt hätten.
Abgesehen davon habe die BaFin in ihrer Stellungnahme vom 28.01.2009 klargestellt, dass sie in Abweichung von ihrer früheren Praxis im Rahmen der Umstellung auf eine Tragfähigkeitsanalyse darauf verzichte, von vornherein feststehende Tarifmerkmale im Sinne einer Mindestbedingung wie eine Abschlussgebühr zu fordern.
§ 5 Abs. 3 Nr. 3 BausparkG schreibe die Erhebung einer Abschlussgebühr nicht zwingend vor. Aus dieser Norm lasse sich allenfalls die generelle Berechtigung von Bausparkassen herleiten, Gebühren zu erheben.
Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Preisnebenabreden erfasse die streitige Abschlussgebühr nicht, da es sich bei der Abschlussgebühr um eine Art Aufnahmeentgelt oder Eintrittsgebühr im Rahmen des Vertragsschlusses handele: Sie sei Preisnebenabreden nicht vergleichbar. Ein Vertragsschluss stelle per se nie eine Dienstleistung oder eine sonstige Leistung dar, sondern beruhe immer auf freiem Willensentschluss. Im Rahmen der privatautonomen Entscheidungsfreiheit müsse es den Vertragspartnern überlassen bleiben, den Vertragsschluss von einem Aufnahmeentgelt oder einer Eintrittsgebühr als Bestandteil eines Gesamtpreises abhängig zu machen, zumal eine disponible gesetzliche Regelung fehle. Alleine durch die zulässige Aufteilung des Gesamtpreises werde eine AGB-rechtliche Kontrolle nicht eröffnet.
10 
Eine Aufspaltung des Bausparvertrages in zwei separat zu behandelnde Verträge (Sparvertrag in der Ansparphase bis zur Zuteilungsfähigkeit des Darlehens, Darlehensvertrag in der Darlehensphase nach Inanspruchnahme des Darlehens) widerspreche bereits der Legaldefinition in § 1 Abs. 2 BausparkG. Dem entspreche die Regelung in § 3 Nr. 2 KWG, wonach sog. Zwecksparunternehmen wegen des damit verbundenen Risikos grundsätzlich verboten seien und nur Bausparkassen erlaubt werde, die dafür aber einer speziellen Erlaubnis bedürften und den speziellen Regelungen des BausparkG einschließlich der darin geregelten Genehmigungspflichten der Bauspartarife durch die BaFin unterworfen seien. In dem besonderen „Preisgefüge" könne die Abschlussgebühr als Teilpreis verstanden werden.
11 
Selbst nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zu Preisnebenabreden komme man in Bezug auf die streitige Abschlussgebühr nicht zu einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 S. 1 BGB: Denn entgegen der Auffassung der Klägerin stehe der Abschlussgebühr eine Gegenleistung der beklagten Bausparkasse gegenüber: Der abschließende Bausparer werde in die Bausparerzweckgemeinschaft aufgenommen und erhalte einem Rechtsanspruch auf ein späteres Darlehen zu einem bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses feststehenden Darlehenszins und profitiere hierbei von einem essentiellen stetigen Abschluss von Neuverträgen seitens der Bausparkasse. Ansonsten drohe u.U. die kurzfristige Vernachlässigung des notwendigen, aber kostenintensiven Neugeschäfts zur kurzfristigen Steigerung des Gewinns oder Verringerung eines Verlusts. Eine theoretisch denkbare Umlegung der Abschlussgebühr auf Guthabenzins oder Darlehenszins würde den Besonderheiten der Bauspargemeinschaft nicht gerecht. In Phasen, in denen beispielsweise der Marktzins für Darlehen niedriger sei als der Jahre zuvor festgelegten Zins für Bauspardarlehen, würden Bausparkredite nicht in Anspruch genommen werden, so dass bei einer Umlegung der Abschlussgebühr auf die Darlehenszinsen wegen fehlender Erträge aus dem Kreditgeschäft die Vertriebskosten für die notwendigen Neuabschlüsse nicht gedeckt werden könnten. Eine Umlegung der Abschlussgebühr durch Absenken der Guthabenzinsen in der Ansparphase wiederum würde das Neugeschäft erschweren. Ferner würde eine Umlegung der Abschlussgebühr auf die Zinsen zu einer zeitlich verzögerten Generierung führen und damit zu einer unerwünschten Quersubventionierung der schnell aus dem Bausparvertrag aussteigenden Bausparer durch diejenigen, die den Bausparvertrag vollständig durchführten. Damit stelle sich für den Bausparer die bereits bei Vertragsabschluss anfallende Abschlussgebühr als Gegenleistung für die auch in seinem Interesse liegende Verpflichtung der beklagten Bausparkasse dar, für kontinuierliche Neuabschlüsse zu sorgen.
12 
Im Unterschied zu den Kreditinstituten erfolge die Refinanzierung für ein Darlehen bei Bausparkassen gerade nicht auf dem allgemeinen Kapitalmarkt, sondern durch den von den Bauspareinlagen gespeisten „Zuteilungstopf". In jeder Tarifgestaltung habe der Bausparer über Jahre hinweg bis zur Zuteilungsreife seine Bausparleistungen erbracht und damit das mit dem provisionierten Vertragsneuabschluss verbundene Ziel der Bauspargemeinschaft erfüllt, den „Zuteilungstopf" zu füllen.
13 
Dem Transparenzgebot des §§ 307 Abs. 1 S. 2, 310 BGB sei genüge getan. Die streitgegenständliche Klausel lasse klar und deutlich die Verpflichtung des Bausparkunden erkennen. Das Antragsformular lege die „Abschlussgebühr gern. § 1" deutlich hervorgehoben offen. Auch die mit dem Antrag fest verbundenen Bausparbedingungen wiesen bereits in der Präambel deutlich hervorgehoben auf sie hin. In § 1 Abs. 3 würden dem Kunden verständlich deren wirtschaftliche Nachteile vor Augen geführt. Eine weitergehende Information könne nicht verlangt werden, namentlich nicht darüber, welche Tätigkeiten und Aufwendungen die Verwenderin der Bemessung ihrer Forderung zugrunde gelegt habe und wie diese rechtlich einzuordnen sei. Auf den Namen und die tatsächliche Mittelverwendung komme es daher nicht an.
14 
Das Ziel der gesetzlichen Regelung des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB erschöpfe sich in der hinreichend deutlichen Information über vertragliche Zahlungspflichten des Kunden des Verwenders und erfasse nicht das Herbeiführen einer für jeden Kunden leicht vorzunehmenden wirtschaftlichen Vergleichbarkeit unterschiedlicher Produkte, wie hier der unterschiedlichen Finanzierungsmodelle. Selbst bei einer „Umlegung" der Abschlussgebühr auf die Zinsen käme es im Übrigen nicht zu einer einfachen Vergleichbarkeit einer Bausparfinanzierung mit einem herkömmlichen grundpfandrechtlich gesicherten Bankdarlehen, da weder die Unsicherheit der tatsächlich eintretenden Zuteilungsreife des Bauspardarlehens erfassbar wäre, noch der Wert des Zinssicherungsgeschäftes / der Option zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Dem trage letztlich auch § 6 Abs. 8 Satz 2 PAngV Rechnung, der lediglich die Berücksichtigung der auf die Darlehenssumme anteilig entfallenden Abschlussgebühr bei der Angabe des effektiven Darlehenszinses verlange, was den Interessenten in seiner Verantwortung lasse, sich zu informieren.
15 
Die Vermutung einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB greife nicht ein: Ein gesetzliches Verbot der Erhebung einer Abschlussgebühr finde sich nicht. Es könne aber auch keine Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung, von der abgewichen würde, festgestellt werden. Im Gegenteil sei § 6 Abs. 8 PAngV zu entnehmen, dass der Verordnungsgeber von der grundsätzlichen Zulässigkeit einer solchen Abschlussgebühr ausgehe (vgl. auch § 1 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1a, 2 Nr. 1c AltZertG und die Gesetzesmaterialien zu § 5 Abs. 3 Nr. 3 BausparkG: BT-Drs. 11/8089 S. 18 und § 7 VVG).
16 
Schließlich liege auch keine Unwirksamkeit der streitigen Klausel nach der Generalklausel des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Zumindest könne sich die Bausparkasse auf den Interessen des Bausparers gleichwertige Interessen stützen (was das Landgericht näher ausführt). Kollektivinteressen könnten im Rahmen des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB berücksichtigt werden. Bei der bislang umfangreichsten AGB-rechtlichen gerichtlichen Überprüfung von Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge habe der Bundesgerichtshof (NJW 1991, 1054 f.) bereits ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Besonderheiten, die sich aus der Rechtsnatur des Bausparvertrages und den Vorschriften des BausparkG ergäben, die materiellen Wertungen im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG (heute: §§ 307 ff. BGB) beeinflussen könnten. Trotz fehlender Bindungswirkung könne bei der Maßgeblichkeit von branchenspezifischen Besonderheiten die Kompetenz einer Fachbehörde wie der BaFin gebührend Berücksichtigung finden bis hin zu einer gewissen Indizwirkung (vgl. Staudinger-Coester a.a.O., vor § 307 Rz. 13 a.E.).
17 
Der Kläger hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.
18 
Er bringt vor:
19 
Die entsprechende Klausel sei gemäß § 307 Abs. 3 BGB kontrollfähig. Hinsichtlich des hier erhobenen Entgelts bestehe kein eigenständiger Markt. Die Abschlussgebühr betreffe keine Hauptpflicht, sodass das „Teilentgelt" ein prüffähiges Nebenentgelt sei. Es gebe kein Gesamtentgelt, sondern im ersten Teil des Bausparvertrages eine Leistungspflicht der Bausparkasse und im zweiten Teil eine des Darlehensnehmers. Die Aussage, der Bausparer erkaufe sich mit der Zahlung der Abschlussgebühr ein Optionsrecht auf Abschluss eines zinsgünstigen Darlehens sei falsch. Nicht die Abschlussgebühr bringe dem Bausparer den Anspruch auf ein zinsgünstiges Darlehen, sondern nur dass er der Beklagten sein Geld zu sehr niedrigen Zinsen zur Verfügung stelle. Nach Zahlung der Abschlussgebühr werde der Bausparer mit Kosten belastet (Zinsmargen zur Deckung von Unternehmenskosten und zur Erreichung der angestrebten Gewinne). Zudem würden vom Kollektiv in letzter Konsequenz auch die Bestandsprovisionen finanziert, die nach Vertragsabschluss laufend an den Vertrieb flössen.
20 
Der in der Ansparphase geleistete Zinsverzicht stelle einen weiteren wesentlichen Bestandteil des Hauptpreises einer Bausparfinanzierung dar. Eine bloße Gegenüberstellung von Abschlussgebühr und Darlehenszins würde den potenziellen Kunden dagegen in die Irre führen.
21 
In ihrer Medieninformation K 7 vom 18.01.2007 weise die Beklagte selbst in Zeile 71 darauf hin, dass seit dem Jahr 2006 auch eine Bestandsprovision gezahlt werde, offenbar aus den durch die Differenz von Anlage und Bauspardarlehenszins erzielten Zinserträgen. Diese Bestandsprovision werde dem Kunden verheimlicht, da verdeckt zu Lasten des Vertragsinhabers berechnet. Deshalb sei ein Bausparvertrag auch in der jetzigen Form kein transparentes Produkt. Letztendlich handele es sich bei einem Bausparvertrag um ein Zinssicherungsgeschäft.
22 
Die angegriffene Klausel sei intransparent i.S.d. § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die Bausparkassen klärten nicht darüber auf, dass die Abschlussgebühr als Vertriebsprovision an den zurückfließe, der den Kunden vom Abschluss des Bausparvertrages überzeuge. Schon der Name „Abschlussgebühr" sei in diesem Zusammenhang irreführend. Mit ihrer Praxis, die die Beklagte im Verbandsklageverfahren verteidige, mache sich ihr Vertrieb in der Bausparberatung wegen Verschweigens von Interessenkonflikten des Beraters schadensersatzpflichtig.
23 
Die Klage sei bisher zwar nicht auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gestützt gewesen. Trotzdem nehme die Klägerin die Ausführungen des Erstgerichtes sowie der Beklagten zum Anlass, die Intransparenz des Begriffs „Abschlussgebühr` zu rügen und auch damit die Klage nunmehr zu begründen. Die Aufspaltung des Preises in Abschlussgebühr und Darlehenszins sei eine unzulässige Aufspaltung des Hauptpreises, die den finanzmathematisch nicht vorgebildeten Kunden gerade nicht in die Lage versetze, die zu erwartenden Gesamtkosten einer Bausparfinanzierung zu ermitteln.
24 
Eine „Gebühr" stelle eine öffentlich-rechtliche Geldleistung dar, die aus Anlass individuell zurechenbarer, öffentlicher Leistungen dem Gebührenschuldner hoheitlich auferlegt werde und dazu bestimmt sei, in Anknüpfung an diese Leistung deren Kosten ganz oder teilweise zu decken. Der von der Beklagten verwendete Begriff „Gebühr" sei damit irreführend und solle dem Bausparer ganz offensichtlich eine nicht bestehende, unbedingte und quasi staatlich verordnete Pflicht zu deren Erhebung suggerieren. Der Gesetzgeber habe gerade keine gesetzliche Grundlage betreffend des Bausparens geschaffen. Aus diesem Grund sei offensichtlich von der Beklagten eine Bundesratsinitiative mit dem bezeichnenden Namen „Transparenz und Rechtssicherheit für Bausparer und Bausparkassen" angestoßen worden, aber gescheitert.
25 
Die Klausel verstoße auch gegen ein gesetzliches Leitbild und benachteilige den Kunden unangemessen. Jede Vereinbarung von Entgelten in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf die Leistung gegenüber dem einzelnen Kunden stütze, sondern für eigene Zwecke und Pflichten gefordert werde, stelle eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und verstoße daher gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Beklagte habe eingeräumt, Abschlusskosten seien Provisionen für den Vertrieb. Der Bundesgerichtshof habe diese Art der Ausweisung von Provisionen als Agio bzw. Abschlusskosten verworfen. In diesem vertragsvorbereitenden Bereich seien Sonderentgelte nicht im Kundeninteresse, sondern als Sowieso-Kosten für die Weiterführung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit im Interesse der Beklagten. Eine Bausparkasse unterscheide sich insoweit nicht von einem sonstigen Marktteilnehmer.
26 
Bauspartechnisch sei eine Neukalkulation der Tarife für die Beklagte kein unlösbares Problem und würde an deren Vertriebspraxis nichts ändern, außer dass schöngefärbte Zinssätze als Vertriebsargument an Strahlkraft verlören. Bei Wohn-Riester-Bausparverträgen würden die Abschlusskosten bereits über einen Zeitraum von fünf Jahren verteilt. Eine Steuerung könne erfolgen über Darlehenszins und Ansparzins.
27 
Der Einwand, es sei egal, ob der Kunde die Vertriebskosten vorher oder mit einer anderen Kostenstruktur des Produkts zahle, berühre die Frage der rechtlichen Wirksamkeit eines Entgelts nicht. Für den Kunden sei es entscheidend, klare Informationen zu bekommen. Die Abschlussgebühr werde nur mit dem Anteil in den Effektivzins des Bauspardarlehens eingerechnet, dem die Darlehenssumme prozentual im Verhältnis zur gesamten Vertragssumme entspreche. Die ausgewiesenen Effektivzinssätze böten daher keine echte Transparenz bzgl. der Darlehenskosten.
28 
Die Beklagte habe in der Vergangenheit in ihren Tarifen eine Regelung vorgesehen, die bei Neuabschluss eines Vertrages dem Kunden die Anrechnung der gezahlten Abschlussgebühr auf die Abschlussgebühr des Neuvertrages ermöglicht habe, was wirtschaftlich einer Rückerstattung der Abschlussgebühr gleichkomme, da aus dem Neuvertrag keine zusätzlichen Gebühreneinnahmen generiert worden seien.
29 
Der Hinweis auf das unabdingbar notwendige, kontinuierliche Neugeschäft bei den Bausparkassen treffe nicht zu und werde durch aktuelle Angebote der Beklagten selbst widerlegt („Fuchs-Wohn-Rente" = Wohn-Riester-Bausparvertrag, wie oben). Der Gewinn von Neukunden diene in erster Linie der Bausparkasse selbst zur Gewinnerzielung.
30 
Laut BaFin sei eine Abschlussgebühr verzichtbar, sofern durch entsprechende Simulationsrechnungen plausibel gemacht werde, dass der Tarif auch ohne Abschlussgebühr dauerhaft tragfähig sei. Dies sei unproblematisch möglich. Warum hierzu das Erstgericht nicht den angebotenen Beweis erhoben habe, erschließe sich der Klägerin nicht, zumal es dies im Rahmen der mündlichen Verhandlung noch ausdrücklich in den Raum gestellt gehabt habe.
31 
Die Abwälzung der Vertragsabschlusskosten auf die Verbraucher sei nicht durch eine umfassende Interessenabwägung gerechtfertigt. Mit der Abschlussgebühr solle eine Tätigkeit im Vorfeld des Vertrages abgegolten werden. Es werde rückwirkend eine verschuldens- und verursachungsunabhängige Zahlungspflicht für eine bereits erbrachte Tätigkeit vereinbart, die typischerweise im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages entstehe. Hiermit würden allgemeine Betriebskosten rechtswidrig und unangemessen benachteiligend auf den Verbraucher abgewälzt.
32 
Der Kläger beantragt,
33 
die Beklagten zu verurteilen, wie erstinstanzlich beantragt.
34 
Die Beklagte beantragt,
35 
die Berufung zurückzuweisen.
36 
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und ergänzt:
37 
Es bestünden bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung, da sich diese nicht mit den Gründen der landgerichtlichen Entscheidung auseinandersetze, sondern im Wesentlichen den erstinstanzlichen Vortrag wiederhole.
38 
Das Landgericht Hamburg, WM 2009, 1315, sowie das Landgericht Dortmund, Urteil v, 15.05.2009, Az. 8 O 319/08, teilten die Auffassung des Landgerichts Heilbronn. Dieselbe Ansicht verträten die Ombudsmänner (-frauen) der privaten Bausparkassen und nahezu einhellig die Literatur.
39 
Die Abschlussgebühr sei keine Vergütung für sich aus dem Vertragsabschluss ergebende (Neben-) Leistungspflichten, sondern ein Aufnahmeentgelt als Teil des Gesamtpreises, das in transparenter Art und Weise bei Vertragsabschluss ausgewiesen und vereinbart werde und damit am Wettbewerb teilnehme und daher keiner Preiskontrolle unterliege. Im Rahmen der grundrechtlich geschützten privatautonomen Entscheidungsfreiheit müsse es einer Partei unbenommen bleiben, den Vertragsabschluss von einem Aufnahmeentgelt oder einem Eintrittsgeld als Bestandteil eines Gesamtpreises (Hauptpreises) abhängig zu machen.
40 
Zur Sicherung der Tragfähigkeit eines Tarifs müsse auch nach der Stellungnahme der BaFin ein Ertrag im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss generiert werden. Daraus erschließe sich, dass neben dem Zins ein weiteres Entgelt beim Abschluss des Vertrages vorzusehen sei.
41 
Mit dem Bausparsystem werde im Wege der Selbsthilfe ein in sich geschlossener Markt geschaffen, bei dem durch Verzicht auf marktgerechten Einlagezins ein niedriger Darlehenszins ermöglicht werde (BT-Drs. 6/1990, S. 9 f.), was der Kläger mit der Charakterisierung als Zinssicherungsgeschäft einräume.
42 
Kein anderes Ergebnis brächte die Einordnung der Abschlussgebührenklausel als Preisnebenabrede in die Leistungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs, da ihr eine Gegenleistung der Beklagten gegenüberstehe. Dagegen könne nicht eingewandt werden, dass der Bausparer auch noch Einzahlungen leisten müsse. Die Beklagte sei insoweit Stillhalter, d.h. der Bausparer bestimme den Eintritt des Optionsfalls im Rahmen des Vertrages. Diese Planungssicherheit könne ihm bei künftig vertragsgemäßem Verhalten nicht mehr genommen werden.
43 
Die Notwendigkeit eines kontinuierlichen Zuganges an Bausparverträgen sei vom Gesetzgeber anerkannt worden (vgl. § 4 Abs. 5 BausparkG - Verbot einer Zusage eines Zuteilungszeitpunktes).
44 
Das Transparenzgebot sei nicht verletzt. Dessen Sinn und Zweck sei nicht, dem Verbraucher eine Markttransparenz in dem Sinne zu verschaffen, dass er unterschiedliche am Markt angebotene Finanzierungsprodukte wirtschaftlich miteinander vergleichen könne. Das Wort "Abschlussgebühr" sei nicht intransparent, noch suggeriere das Wort "Gebühr" eine öffentlich-rechtlich verpflichtende Geldleistung. Jeder mögliche Bausparer könne die Abschlussgebühr als Eintrittskosten in das Bausparkollektiv genau ermitteln und entscheiden, ob er den Vertrag unter den bekannten Bedingungen abschließen wolle.
45 
Weder ein Abweichen von bzw. eine Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung könne bei der Erhebung der Abschlussgebühr festgestellt werden, noch verstoße die Abschlussgebühr gegen ein gesetzliches Verbot, wie vom Landgericht ausgeführt (vgl. § 6 Abs. 8 PAngV, § 1 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1 a, 2 Nr. 1 c AltZertG und § 7 VVG sowie die Gesetzesbegründung zu § 5 Abs. 3 BausparkG). Der Gesetzgeber gehe sogar von der Zulässigkeit einer Abschlussgebühr aus.
46 
Die Abschlussgebühr benachteilige den Bausparer nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB, zumal die Abschlussgebührenklausel nur aufgrund behördlicher Genehmigung Eingang in die ABB der Beklagten gefunden habe und auch die Kollektivinteressen mit zu berücksichtigen seien (BT-Drs. 7/3919 v. 06.08.1975, Anlage 1, S. 23; BT-Drs. 6/1990, S. 9 ff.; BT-Drs. 11/8089, S. 18).
47 
Die BaFin müsse gern. §§ 8, 9 BausparkG gerade bei der Tarifgenehmigung auch das angemessene Verhältnis zwischen den Leistungen der Bausparer und denen der Bausparkasse prüfen. Dies stehe bereits der Annahme eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB entgegen.
48 
Regelungen in anderen Tarifen, nach denen bei Bausparern, die ihr Bauspardarlehen nicht in Anspruch nähmen, die Abschlussgebühr erstattet oder auf einen Folgevertrag angerechnet werde, setzten den Verzicht auf ein zugeteiltes Bauspardarlehen und eine Sparzeit von mindestens sieben Jahren voraus. Der Bausparer habe dann bereits Leistungen an den Zuteilungstopf der Bausparergemeinschaft erbracht und verzichte auf seinen gegen die Bausparergemeinschaft gerichteten Anspruch auf Auszahlung des zugeteilten Darlehens.
49 
Aus § 1 Abs.1 Nr. 8 i.V.m. Abs. la, 2 Nr. 1c AltZertG lasse sich entnehmen, dass der Gesetzgeber auch bei Wohn-Riester-Bausparverträgen wie selbstverständlich von der Zulässigkeit einer Abschlussgebühr bei Bausparverträgen ausgehe. Deren Verteilung auf die ersten fünf Jahre und damit auf die Anlaufphase des Vertrags sei im Ergebnis irrelevant.
50 
Die Unwirksamkeitserklärung der Abschlussgebührenklausel wäre auch aus verfassungsrechtlicher Sicht unverhältnismäßig wegen der wirtschaftlichen Dimension der Thematik.
51 
Die Problematik der Rückvergütungen könne nicht Inhalt eines Unterlassungsklageverfahrens sein. Selbst eine evtl. Kundenklage wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen würde im Erfolgsfalle nicht lediglich die Unzulässigkeit der erhobenen Abschlussgebühr feststellen. Vielmehr müsste der komplette Vertrag z.B. einschließlich aller dem Kunden zugeflossenen staatlichen Prämien rückabgewickelt werden.
52 
Dasselbe gelte für die Ausführungen des Klägers zur Bestandsprovision. Dem Kläger müsste bekannt sein, dass etwaige Bestandsprovisionen nicht aus dem Kollektiv gezahlt werden und bausparkassenrechtlich nicht bezahlt werden dürften (§ 6 Abs. 1 BausparkG - "Zweckbindung der Bausparmittel"). Neben der Abschlussgebühr verlange die Beklagte im aktuellen Tarifangebot keine weiteren Gebühren.
53 
Eine Verteilung der Abschlussgebühr auf die Guthaben-/Darlehenszinsen würde nicht dazu führen, dass das Bausparprodukt mit anderen Finanzierungsprodukten vergleichbar würde. Neben der Zinssicherung biete das Bausparprodukt dem Bausparer unterschiedliche Options- und Umgestaltungsmöglichkeiten an, welche bei anderen Finanzprodukten nicht gegeben seien.
54 
Entgegen den Behauptungen des Kläger sei die Gesetzesinitiative des Landes Baden-Württemberg zur Klarstellung (vgl. Landtags-Drucksache 14/4033) nicht gescheitert. Der Landtag habe in seiner Sitzung vom 08.07.2009 mehrheitlich den interfraktionellen Gesetzgebungsantrag mit der Nummer 14/4033 beschlossen (vgl. Protokoll des Landtags vom 08.07.2009, S. 38).
55 
Die Rechtsform der privaten Bausparkassen als Aktiengesellschaft sei gemäß § 2 Abs. 1 BausparkG gesetzlich vorgeschrieben und daher nicht Ausdruck eines Gewinnstrebens.
56 
Unabhängig von § 1 Ziff. 3 der ABB der Beklagten sei die Abschlussgebühr als individualvertraglich vereinbart anzusehen. Denn ohne § 1 Ziff. 3 der ABB der Beklagten ergäbe sich die individualvertragliche Vereinbarung allein aus dem Abschluss des Bausparvertrages gemäß dem als Anlage B 1 vorgelegten Formular. Die Abschlussgebühr müsse im Antragsformular - nicht in den ABB - betragsmäßig eingetragen werden. Der Regelung in § 1 Ziff. 3 der ABB der Beklagten komme aufgrund § 5 Abs. 3, Nr. 3 BausparkG lediglich eine gesetzlich geforderte ergänzende bzw. klarstellende Funktion zu. Jedem Bausparer sei bewusst, dass er die Abschlussgebühr bereits bei Vertragsabschluss zahlen müsse. Diese Situation sei mit der eines Kunden im Supermarkt oder an der Tankstelle vergleichbar. Auch hier sei ein Verhandeln über den Preis ausgeschlossen.
57 
Die Genehmigung durch die BaFin entziehe die umstrittene AGB-Klausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle, da die Aufsichtsbehörde in der Vergangenheit den Bausparkassen die Vereinnahmung der Abschlussgebühr zwingend vorgegeben habe, sodass mangels Spielraums für privatautonome Gestaltung die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle vorliegend ausgeschlossen sei.
58 
Die BaFin erachte nach wie vor für unverzichtbar und zwingend, dass die Bausparkassen eine im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss anfallende Ertragskomponente vereinnahmten. Darüber hinaus übersehe das Landgericht Heilbronn, dass die Auswirkungen dieses Rechtsstreits auch Regelungen von Bausparvertragsabschlüssen erfassten, die aus einem Zeitraum stammten, in welchem die Aufsichtsbehörde die Genehmigung des Bauspartarifs bereits formal zwingend von der Erhebung der Abschlussgebühr abhängig gemacht habe. Eine mit Rückwirkung verbundene Nichtigkeitserklärung einer AGB-Preisabrede sei daher ausgeschlossen.
59 
In der Bausparbranche habe ausweislich der veröffentlichten Geschäftsberichte die durchschnittliche Bausparsumme im Neugeschäft in den Jahren 2003-2007 rund 97 Mrd. Euro jährlich betragen; bei der Beklagten im vergangenen Jahr 32 Mrd. EUR. Das durchschnittliche jährliche Betriebsergebnis nach Risikovorsorge aller Bausparkassen betrage 507 Mio. Euro. Der Wegfall der Abschlussgebühr dürfte für viele Bausparkassen existenzgefährdend sein. Eine rückwirkende Unwirksamkeit brächte einen schwerwiegenden Eingriff in das genehmigte Tarifgefüge und eine geradezu existentielle Bedrohung für die gesamte Branche: Für den Zehn-Jahres-Zeitraum 1998-2007 belaufe sich das Neugeschäft der Bausparkassenbranche in Deutschland auf 879 Mrd. Euro (Abschlussgebührensumme von 1 %: 8,79 Mrd. Euro). Dem stünden bei den privaten und öffentlichen Bausparkassen in Deutschland Ende 2007 Eigenmittel in Höhe von 8,6 Mrd. Euro gegenüber. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG müsse die notwendige Eigenkapitalausstattung der Bausparkassen derart sein, dass die Risikoaktiva mit mindestens 8 % Eigenmitteln unterlegt werden könnten. Dies führe bei allen Bausparkassen derzeit zu einem Mindesteigenkapitalbedarf von 6 - 7 Mrd. Euro. Für eine etwaige Rückzahlung von Abschlussgebühren stünden danach den Bausparkassen höchstens 1,5 - 2,5 Mrd. Euro zur Verfügung. Auch wenn nur ein Bruchteil der Abschlussgebühren zurückgefordert werden würde, wäre das notwendige Mindesteigenkapital schon unterschritten. Die BaFin müsste in diesem Fall einschreiten.
60 
Daher sei eine mit Rückwirkung ausgestattete Nichtigkeitserklärung der Abschlussgebühr unverhältnismäßig und deshalb ausgeschlossen.
61 
Eine Unwirksamkeitserklärung der Abschlussgebührenklausel für die Zukunft hätte zur Folge, dass für eine vorübergehende, nicht absehbare Zeit Bausparverträge mit Neukunden nicht mehr abgeschlossen werden könnten. Dass dies schwerwiegende wirtschaftliche Folgen für die Bausparkassen und deren Beschäftigte habe, liege auf der Hand. Eine Umstellung nähme mindestens zwei Jahre in Anspruch.
62 
Eine Vertriebsvereinbarung des Vermittlers mit dem Kunden wäre den Bausparkassen als unzulässige Umgehung von § 5 Abs. 3, Nr. 3 BausparkG untersagt.
63 
Soweit der Kläger ins Blaue hinein behaupte, durch die Erhebung der Abschlussgebühr würde ein Ungleichgewicht der Verhandlungsstärke entstehen, sei dies abwegig.
64 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 29.10.2009 Bezug genommen.
II.
65 
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Kläger vermag mit seinen Angriffen das nicht auf von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensfehlern beruhende, eingehend und ausführlich begründete landgerichtliche Urteil nicht zu erschüttern. Der erhobene Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nicht zu. Er setzt nach § 1 UKlaG einen Verstoß der angegriffenen Klausel gegen die §§ 307 bis 309 BGB voraus. Einen solchen hat das Landgericht aber - zumindest im Ergebnis - zurecht verneint.
A.
66 
Dass es sich bei der beanstandeten Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB) handelt, die die Beklagte im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern (§ 13 BGB) verwendet, hat das Landgericht zutreffend angenommen. Die Beklagte stellt die tatsächlichen Umstände nicht in Frage, aufgrund deren das Landgericht rechtlich zutreffend zu dem Ergebnis gelangt ist, dass es sich bei der angegriffenen Vertragspassage um eine AGB-Klausel handele. Diese wird dem Verbraucher vorformuliert vorgegeben. Und sie unterliegt nicht der Verhandlungsdisposition des Außendienstmitarbeiters der Beklagten. Die Beklagte hebt selbst hervor, dass die Gebühr - in der vorgegebenen Höhe - in ihrem gegenwärtigen Tarifgefüge nicht verhandelbar sei und stellt darauf ab, dass es dem Interessenten frei stehe, ob er den Bausparvertrag mit dieser Bedingung abschließen wolle oder nicht. Ihr in diesem Zusammenhang vorgebrachter Vergleich mit dem Kunden eines Supermarktes, der nicht über den Warenpreis verhandeln könne, verfängt nicht. Denn er setzt an der weiter unten zu erörternden Problematik an, ob die Abschlussgebühr als Preis der AGB-Kontrolle entzogen ist, nimmt der Klausel aber nicht ihren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung.
B.
67 
Die angegriffene Klausel unterliegt jedoch nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 - 309 BGB.
68 
1. Der Inhaltskontrolle ist sie allerdings nicht im Hinblick darauf entzogen, dass die BaFin das Tarifwerk der Beklagten im Ganzen geprüft und genehmigt hat. Zurecht hat das Landgericht hierzu ausgeführt, dass beide Überprüfungen unterschiedliche Zwecke verfolgen, was der Annahme entgegensteht, mit der öffentlich-rechtlichen Billigung des Tarifwerkes sei eine zivilrechtliche Bindungswirkung entstanden.
69 
Eine Bindungswirkung einer Verwaltungsentscheidung für das Gerichtsverfahren kann schon im Hinblick auf die verfassungsrechtlich vorgegebene Gewaltenteilung nur unter engen Voraussetzungen entstehen und kommt nicht in Betracht, wenn der Gesetzgeber sie nicht angeordnet hat. An einer solchen Vorgabe fehlt es. Sie wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht.
70 
2. Aber die Klausel enthält eine Preisabrede, die nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (früher § 8 AGBG) der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entzogen ist und keine kontrollfähige Preisnebenabrede (so auch LG Hamburg, WM 2009, 1315 ff., bei juris Rz. 48 ff. und LG Dortmund, Urteil vom 15. Mai 2009 - 8 O 319/08, bei juris Rz. 24.). Diese Vertragsbestimmung enthält keine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung.
71 
a) Der verfassungsrechtlich garantierte bürgerlich-rechtliche Grundsatz der Privatautonomie erlaubt es den Parteien, im Zuge eines Vertragsabschlusses Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei zu bestimmen. Dem § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterfallen daher weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung, noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (BGH, Urteil vom 30.11.2004 - XI ZR 49/04 - [Depotgebühren], MDR 2005, 405, bei Juris Rz. 9, m.w.N.; BGHZ 141, 380, 383; 133, 10, 13; BGHZ 137, 27, 29; Nobbe, WM 2008, 185, 186).
72 
Der AGB-Kontrolle ist eine Klausel aber nicht schon dann entzogen, wenn sie eine Entgeltleistung bestimmt (vgl. BGHZ 146, 377 [Rücklastgebühren]; 153, 344 ff. [Zeichnungsgebühr]). Eine Regelung, die kein Entgelt für Sonderleistungen, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, zum Gegenstand hat, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf den Kunden abwälzt, stellt eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar. Eine so verstandene Abweichung von einer Rechtspflicht ist nicht nur im Falle eines Abweichens von Gesetzesvorschriften im materiellen Sinne gegeben, sondern auch dann, wenn von allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen oder von wesentlichen Rechten und Pflichten abgewichen wird, die sich aus der Natur des jeweiligen Vertragsverhältnisses ergeben (BGHZ 137, 27, 29; BGHZ 136, 261, 264; BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 16 m. zahlr w. N. und vom 30. November 2004 - XI ZR 49/04 - bei Juris Rz. 9; m.w.N.; dies entspricht den Vorgaben der Richtlinie 93/13 EWG des Rates vom 05 April 1993, in deren Präambel es heißt: „Für die Zwecke dieser Richtlinie dürfen Klauseln, die den Hauptgegenstand eines Vertrages oder das Preis-/Leistungsverhältnis der Lieferung bzw. der Dienstleistung beschreiben, nicht als mißbräuchlich beurteilt werden. Jedoch können der Hauptgegenstand des Vertrages und das Preis-/Leistungsverhältnis bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit anderer Klauseln berücksichtigt werden.“).
73 
Bei der konkreten Ausgestaltung des Preisgefüges sind die Vertragschließenden frei, zwischen einer Pauschalgebühr und Einzelpreisen oder einer Kombination zwischen beidem zu wählen (BGHZ 137, 27, 29). Ist die in der Klausel festgesetzte Leistung in diesem Sinne kalkulierter Teil der Gegenleistung, so ist sie als Preisabrede zu qualifizieren (BGH, Urteil vom 30. November 2000 - III ZR 151/00, BGHR AGBG § 8, Stichwort: Preisabrede 7 = MDR 2001, 262).
74 
b) An diesem Maßstab gemessen ist die beanstandete Klausel nach § 307 Abs,. 3 Satz 1 BGB kontrollfrei.
75 
aa) Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei dem Bausparvertrag nicht um mehrere selbstständige Verträge, sondern um ein einheitliches Vertragsgefüge, das sich aus mehreren dem Vertragszweck entsprechend nach Maßgabe der gesetzlichen und der vertraglichen Bestimmungen nachträglich voneinander trennbaren Teilen zusammensetzt.
76 
bb) Die Abschlussgebühr ist Teil des Gefüges aus Leistungen und Gegenleistungen des Bausparvertrages. Mit ihr übernimmt der Bausparer einen in Bezug auf die vertragliche Hauptleistung der Bausparkasse kalkulierten Teil seiner vertraglichen Hauptleistung. Sie gilt nicht eine der Bausparkasse gesetzlich geschuldete Nebenleistung ab, sondern ist unstreitig in der internen Kalkulation der Beklagten dazu bestimmt, die Kosten für die Außendienstmitarbeiter zu decken, die mit der Kundenwerbung anfallen. Diese Kosten sind Teil der allgemeinen Betriebskosten und somit Gegenstand der Preiskalkulation.
77 
Der Kläger trägt dies letztlich selbst vor, indem er ausführt, die Beklagte müsse ansonsten ihr kalkulatorisches Gefüge aus Guthabenzinsen, Zuteilungsverfahren und Darlehenszinsen neu ausrichten (vgl. zur Erhebung von Bearbeitungsgebühren und zum Ganzen Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2006, Rn. 329 zu § 307 m.w.N.).
78 
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von den Parteien nicht thematisierten Umstand, dass mit der an ihn gezahlten Abschlussprämie der Aufwand abgegolten ist, der dem Vermittler (Handelsvertreter) dadurch entstehen kann, dass er gegenüber der Bausparkasse auch nach Vertragsabschluss verpflichtet ist, „seinen“ Bausparer bei Vertragsfragen und -problemen zu beraten, womit er wiederum deren vertragliche Nebenpflicht erfüllt. Auch dieser Beratungsaufwand ist - statistisch bewertet - Teil der Preiskalkulation der Bausparkasse (Beklagten) und wird nicht als besonderes, aufwand- oder fallbezogenes Entgelt in Rechnung gestellt. Außerdem ist bei Vertragsabschluss regelmäßig nicht abzusehen, ob und ggf. welcher Beratungsaufwand zukünftig im Einzelfall entstehen wird.
C.
79 
Darüber hinaus hielte sie einer Inhaltskontrolle aber auch stand.
80 
Der Bundesgerichtshof hat sich bislang nicht ausdrücklich mit der Wirksamkeit der angegriffenen Klausel befasst. Er hat aber inzident (allerdings noch vor Inkrafttreten des AGBG, das aber wiederum nur die bis dahin in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze umsetzte) zu erkennen gegeben, dass er die Abschlussgebühr, die unstreitig früher stets durch AGB-Klauseln vereinbart wurde, für wirksam hielt (vgl. BGH, Urteil von 29. März 1976 - III ZR 126/73, bei juris Rz. 45 m.w.N.). Auch das LSG für das Land Nordrhein-Westfalen hat in seinem Beschluss vom 29. Juni 2009 - L 7 B 169/09 AS ER - keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der Abschlussgebühr angenommen (bei juris Rz. 11).
81 
Die Klausel ist weder intransparent, noch mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), noch benachteiligt sie den Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.
82 
1. Zu undifferenziert und ohne Bezug auf die angegriffene AGB-Klausel macht der Kläger geltend, im Verbandsklageverfahren sei stets von der kundenfeindlichsten Auslegung der angegriffenen Geschäftsbedingung auszugehen.
83 
a) Die Auslegung einer AGB-Klausel hat nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., BGHZ 106, 259, 264 f.; BGHZ 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 11 und vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (BGHZ 139, 190, 199; BGHZ 158, 149, 155; BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 11). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; BGHZ 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 11, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; BGHZ 152, 262, 265).
84 
b) Eine Mehrdeutigkeit, welche eine Auslegung der angegriffenen Klausel erforderlich machte, legt der Kläger indes nicht dar; eine solche ist auch nicht zu erkennen. Die Klausel soll den Bausparer nach ihrem eindeutigen Wortlaut verpflichten, die Abschlussgebühr von 1 % der Bausparsumme zu bezahlen.
85 
2. Aus dem auch für Preisklauseln geltenden Transparenzgebot kann der Kläger seine Berufung nicht begründen.
86 
a) Der Kläger weist selbst darauf hin, dass seine Klage bislang nicht auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gestützt gewesen war. Die Frage, ob darin ungeachtet der erstinstanzlichen Erwähnung dieses Aspektes eine Klageänderung liegt, kann schon deshalb dahinstehen, weil eine solche vorliegend nach § 533 ZPO auch ohne Zustimmung der Beklagten zulässig wäre, da sie sachdienlich ist und neue Tatsachenfeststellungen nicht geboten sind, um über die Transparenzfrage zu entscheiden. Der vom Landgericht festgestellte Inhalt der Vertragsbestimmung ist unstreitig, und die Transparenzfrage ist eine Rechtsfrage.
87 
b) Die Klage ist darauf gestützt, dass die angegriffene Klausel nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sei (dass beiläufig in der Berufungsbegründung davon gesprochen wird, der Kunde werde in die Irre geführt, ändert den Streitgegenstand nicht, sondern ist nur ein Argument im Rahmen des ursprünglichen).
88 
Im Kontrollverfahren ist bei der Prüfung, ob eine Klausel gegen das Transparenzgebot verstößt, zwar der Zusammenhang des Gesamtklauselwerks zu berücksichtigen, nicht aber - und das verkennt der Kläger - das sonstige Verhalten des Verwenders vor, bei und nach Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 05. November 1991 - XI ZR 246/90 -.MDR 1992, 368 f.).
89 
c) Die Vertragsbestimmung über die Abschlussgebühr ist nicht intransparent.
90 
aa) Indem der Kläger vorbringt, dem Kunden werde vom Bausparberater nicht offengelegt, dass er mit der Abschlussprämie den Vertrieb am laufen halte, was der Bundesgerichtshof bei verschleierten Vertriebsprovisionen mehrfach beanstandet habe (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, MDR 2009, 939), verkennt er die Unterschiede zwischen jenem Fall und der vorliegend zu beurteilenden Konstellation:
91 
- Das genannte Urteil befasste sich mit einer Aufklärungspflichtverletzung, die aus einem Beratungsvertrag zwischen dem Bankkunden und der Bank bestanden hatte. Es betraf also nicht die Wirksamkeit einer AGB-Klausel.
92 
- Zwischen der Beklagten und ihrem potentiellen Neukunden besteht auch kein vergleichbares Rechtsverhältnis. Der Bausparvertrag kennt keine dem Bankvertrag oder gar einem gesonderten Beratungsvertrag ähnlichen Aufklärungspflichten. Mit ihm verfolgt der Kunde (Bausparer) einen anderen Zweck. Eine Beratungspflicht kann sich zugunsten des Bausparers nur als untergeordnete Nebenpflicht ergeben, die sich gegebenenfalls aber nicht auf die internen Kalkulationsgrundlagen (Mittelverwendung) erstreckt und deren Verletzung nicht zur Unwirksamkeit einer AGB-Klausel führte, sondern zum Schadensersatz.
93 
Inhaltlich hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung (bei juris Rz. 15) denn auch abgehoben auf die Heimlichkeit, mit der hinter dem Rücken des Auftraggebers besondere, erfolgsabhängige Zahlungen als Rückvergütung geflossenen waren, die den Empfänger in Konflikt brachten zwischen einerseits seinen Pflichten gegenüber seinem Kunden und andererseits seinem eigenen Provisionsinteresse am Abschluss eines bestimmten Anlagevertrages.
94 
Weder Heimlichkeit noch ein Interessenkonflikt ist bei der vorliegend vom Senat zu beurteilenden Konstellation gegeben. Abgesehen davon, dass die Abschlussgebühr vielen Bausparinteressenten bekannt ist, weil sie seit etlichen Jahrzehnten verlangt wird und Bausparverträge in der Bevölkerung bekannt und verbreitet sind, wie der Senat aus eigener Kenntnis weiß und aus den unstreitigen Geschäftsvolumina abzulesen ist, wird die Abschlussgebühr dem Kunden in der angegriffenen Bestimmung als gesonderter Zahlungsposten ausgewiesen, der unabhängig vom weiteren Schicksal des einmal abgeschlossenen Bausparvertrages zu zahlen ist.
95 
Ein treuwidrigkeitsträchtiger Interessenkonflikt in der Person des Vermittlers ist weder vom Kläger dargetan, noch ersichtlich.
96 
bb) Soweit der Kläger gleichwohl auf - bestrittene - Bestandsprovisionen im Bausparwesen der Beklagten zu sprechen kommt, berühren diese die Transparenz der angegriffenen AGB-Klausel gleichfalls nicht. Ob insoweit nach der zitierten neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu verdeckten Innenprovisionen dem Bausparer ein Schadensersatzanspruch zustehen könnte, muss der Senat nicht entscheiden, weil nicht streitgegenständlich.
97 
cc) Indem der Kläger auf die Problematik in eine Abschlussgebühr ausgelagerter Kosten zu sprechen kommt, befasst er sich mit Fernwirkungen der angegriffenen Klausel, welche deren Transparenz nicht beeinträchtigen.
98 
Sofern die Abschlussgebühr nur anteilig in den Effektivzins des Bauspardarlehens eingerechnet wird, mag dies namentlich die Richtigkeit der Angabe des Zinssatzes betreffen. Diese greift die Klage aber nicht an (vgl. dazu schon § 4 Abs 8 Satz 2 PAngV i.d.F. vom 14. Oktober 1992, gültig vom 01. Januar 1993 bis zum 31. August 2000, die Vorgängervorschrift des dazu in Kontinuität stehenden § 6 Abs. 8 Satz 2 PAngV; bei juris).
99 
Außerdem führte eine falsche Zinsberechnung nicht dazu, dass der Kunde seine aus der Klausel erwachsende Zahlungspflicht in Höhe von 1 % der Bausparsumme nicht durchschauen würde.
100 
d) Die Bezeichnung als „Gebühr" führt gleichfalls nicht zu einer Intransparenz. Sie entspricht gerade im Finanzsektor gängiger Sprachpraxis („Kontoführungsgebühr“, „Buchungsgebühr“) und wird daher vom Verbraucher in diesem Bereich des Wirtschaftslebens nicht als eine öffentlich-rechtlich geschuldete Geldleistung verstanden.
101 
3. Von einer gesetzlichen Bestimmung wird durch die Klausel - qualifiziert man sie als Preisnebenabrede - nicht in einer zur Unwirksamkeit derselben führenden Weise abgewichen.
102 
a) Zu den wesentlichen Grundgedanken auch des dispositiven Rechts gehört, dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Ist das nicht der Fall, können anfallende Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem gesetzlich auferlegte Aufgaben in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu individuellen Dienstleistungen gegenüber Vertragspartnern erklärt werden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Kunde die Kosten, welche auf ihn abgewälzt werden sollen, verursacht habe, da ein dahin gehendes Prinzip für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb rechtlich bedeutungslos ist. Entgelte können nur für Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Zwecke des Verwenders abzuwälzen versucht, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar (BGHZ 146, 377, 380 f. u.H. auf BGHZ 137, 43, 45 f.; 141, 380, 385 f.; BGH, Urteile vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 296/96, WM 1997, 2300 und vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546).
103 
b) Anders als in einem („klassisch“) genossenschaftlich organisierten Bausparverein auf Gegenseitigkeit kann bei einer (gesetzeskonformen) gewerblichen, gewinnorientierten Bausparkasse schon schwerlich begründet werden, dass sie im Interesse des Bestandskunden versuche, neue Bausparverträge abzuschließen. Sie versucht es zur Förderung ihres eigenen Unternehmens. Der Bestandskunde profitiert davon nur mittelbar.
104 
Um so weniger liegt es im Interesse des Neukunden, dass er, der die Abschlussgebühr bezahlen soll, als Kunde gewonnen wird. Aus seiner Sicht versucht die Bausparkasse durch diese Klausel, Aufwendungen für ihre eigenen Zwecke auf ihn abzuwälzen. Auch dass durch ein gutes Neukundengeschäft die Zuteilung von Bestandsverträgen tendenziell günstig beeinflusst wird, kommt neben der Bausparkasse, die damit wiederum werbend auftreten kann, den Bestandskunden zugute. Dies ändert aber nichts daran, dass die dem Neukunden gegenüber entfaltete Werbe- und Beratungstätigkeit ein eigennütziges Verhalten der Bausparkasse ist.
105 
Selbst wenn man aus der vertragsimmanenten Systematik des Bausparens auf eine Nebenpflicht der Bausparkasse (vgl. BGHZ 146, 377, 382) schließen wollte, Neukundenwerbung zu betreiben, bestünde diese doch nur gegenüber Bestandskunden, nicht aber gegenüber dem mit der Abschlussgebühr belasteten Neukunden (der Sonderfall, dass ein Neukunde im selben Tarif bereits einen Bausparvertrag unterhält und daher von seinen eigenen Einzahlungen auf den neuen Vertrag einen - kaum messbaren - Vorteil bei der Zuteilung seines alten haben wird, braucht nicht näher erörtert zu werden, da bei der AGB-Kontrolle auf den „echten“ Neukunden abzustellen ist).
106 
c) Diese Abweichung kann nicht als unerheblich vernachlässigt werden. Es ist aus der ex-ante-Sicht des Kunden nicht gleichgültig, ob er die Vermittlerkosten für die Neukundengewinnung sofort bezahlen muss oder pro rata temporis über die Zinsgestaltung: Keinen Unterschied macht es, wenn der Vertrag zur Auszahlung eines Bauspardarlehens in voller Vertragshöhe führt. Hingegen wird der Unterschied besonders deutlich, wenn der Kunde schon kurz nach dem Vertragsschluss den Vertrag auflöst, um sein Guthaben zu entnehmen. Für ihn stellt sich die Abschlussgebühr als besonders ungünstige Variante dar, die ihm sogar einen Kapitalverlust einbringen kann.
107 
d) Aber dieser rein vertragsrechtlichen Betrachtung steht gegenüber, dass der Gesetzgeber in mehreren Normen die Abschlussgebühren, namentlich auch im Bausparwesen, als typische Vertragsgestaltung zumindest vorausgesetzt und so zu erkennen gegeben hat, dass er sie billige. Die Abschlussgebühr gleichwohl auf der vertraglichen Ebene als Abweichung von einem gesetzlichen Leitbild anzusehen, wäre mit dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung angesichts dessen um so weniger vereinbar, als das Bausparkassenwesen durch besondere öffentlich-rechtliche Bestimmungen reglementiert ist, die der tradierten Prägung dieses Sektors Rechnung tragen.
108 
aa) Bereits vom Landgericht wurde auf die Bestimmungen der PAngV (vormals § 4, jetzt § 6 Abs. 8 Satz 2) hingewiesen. Diese Norm regelt, inwiefern die Abschlussgebühr in den effektiven Jahreszins von Bauspardarlehen einzurechnen ist, was belegt, dass der Verordnungsgeber sie als gängigen Vertragsbestandteil erkannt und nicht per se verworfen hat. Damit hat er sie als Teil des gesetzlichen (gesetzlich im materiellen Sinne verstanden) Leitbildes anerkannt, wobei in tatsächlicher Hinsicht, die rechtliche Bedeutung dieser Vorschrift im Hinblick auf die AGB-Kontrolle verstärkend, die Kenntnis des Verordnungsgebers von der Praxis hinzutritt, diese Gebühr durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Bausparkassen in die Verträge einzuführen.
109 
Seit der Einführung dieser Zinsberechnungsvorgabe im Jahr 1992 hat der Gesetzgeber die Verordnung mehrfach geändert, ohne zu erkennen zu geben, dass er an der Abschlussgebühr Anstoß nehme. Dies kann schwerlich damit erklärt werden, dass er diese Frage übersehen habe, da er die PAngV mehrfach und grundlegend überarbeitet (wobei der alte § 4 zu § 6 i.d.F. vom 28. Juli 2000, gültig ab 01. September 2000 wurde; vgl. zur Normgeschichte bei juris) und sogar neu gefasst hat durch Bekanntmachung vom 18. Oktober 2002 (BGBI. I 4197), nachdem sie als Art. 1 der Verordnung vom 14. März 1985 (BGBI. I 580) auf Grund des Art. 1 § 1 des Gesetzes zur Regelung der Preisangaben vom 03. Dezember 1984 (BGBI. I 1429) des § 34 c Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 GewO vom 01. Januar 1978 (BGBl. I 97) vom Bundesminister für Wirtschaft mit Zustimmung des Bundesrates erlassen worden war. Auch nach der Neubekanntmachung gab es mehrere Änderungen.
110 
Diese Bestimmung kann nicht deshalb für unbedeutend gehalten werden, weil der Verordnungsgeber der PAngV nicht der Gesetzgeber des Vertragsrechts (BGB) ist und die Verordnung im Rang unter dem Gesetz steht. Denn der Gesetzgeber hat bei mehreren Änderungen im Darlehensrecht des BGB ersichtlich keine Beanstandungen dahin erhoben, dass der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten habe. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber auf § 6 PAngV (wenn auch nicht auf dessen Abs. 8) bei der Neufassung der §§ 491, 501 BGB, die am 11. Juni 2010 in Kraft treten soll, Bezug genommen.
111 
bb) In § 7 Abs. 2 Nr. 2 VVG hat der Gesetzgeber für den Bereich der Lebensversicherungsverträge Abschlussgebühren ausdrücklich anerkannt. Dies betrifft zwar nicht den Bausparsektor, lässt aber doch erkennen, dass er derartige Zusatzkosten im Bereich der langfristigen Ansparanlageverträge nicht grundsätzlich verwirft.
112 
cc) § 5 Abs. 3 Nr. 3 BausparkG i.d.F. vom 22. April 2002 lässt erkennen, dass auch in Allgemeinen Bausparbedingungen Gebühren zu Lasten des Bausparers festgesetzt werden dürfen (das Landgericht hat sich mit den Materialien zu dieser Norm auseinandergesetzt). Diese Bestimmung spricht um so mehr dagegen, dass solche per se dem gesetzlichen Leitbild des Bausparvertrages widersprächen, als der Gesetzgeber bei Erlass der Norm um die seit Langem geübte und behördlich genehmigte Praxis wusste, Abschlussgebührenklauseln in die ABB aufzunehmen.
113 
dd) Schließlich verweist das Landgericht zurecht auf § 1 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1a, 2 Nr. 1c AltZertG als eine Norm, die Abschlussgebühren im gesetzlichen Leitbild des Bausparvertrages verankert zeigt.
114 
4. Eine unangemessene Benachteiligung des Kunden durch die angegriffene Vertragsklausel jenseits der Gesetzesabweichung ist gleichfalls zu verneinen. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts zum Gesamtgefüge des Bausparsystems verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
III.
115 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
116 
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO. Insoweit hat der Senat einerseits die erhebliche Bedeutung zu berücksichtigen, die die Wirksamkeit der angegriffenen Klausel für die Gesamtheit der Verbraucher hat, wobei als Richtwert von dem unstreitigen Aufkommen an Abschlussgebühren bei der Beklagten von 320 Mio. EUR im Jahre 2008 auszugehen ist und nicht von dem Interesse eines einzelnen Bausparers. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass gerade in Verfahren der vorliegenden Art eine volle Berücksichtigung des Interesses aller Verbraucher zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten faktischen Unangreifbarkeit von Geschäftsbedingungen auf der Grundlage des UKlaG führen würde, deren Überprüfung wegen ihrer Bedeutung am Markt gerade im Kollektivverfahren in besonderem Maße geboten sein kann. Auch dies widerspräche ersichtlich dem Willen des Gesetzgebers. Dem Senat erscheint vorliegend ein Streitwert von 250.000,- EUR angemessen.
117 
Die Revision ist wegen Rechtsgrundsätzlichkeit und zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Der Bundesgerichtshof hat bislang weder über die Einordnung von Klauseln der angegriffenen Art als Preisklauseln oder Preisnebenabreden noch über die anderen aufgeworfenen - vom Senat aber nur hilfsweise erörterten - Rechtsfragen in Bezug auf Bausparkassen ausdrücklich entschieden, noch lässt sich aus seiner Rechtsprechung hinreichend sicher erkennen, wie er den vorliegenden Fall entschiede, um gleichwohl davon abzusehen, die Revision zuzulassen.