/ Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 03. Dez. 2009 - 2 U 30/09

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 03. Dez. 2009 - 2 U 30/09

bei uns veröffentlicht am

03.12.2009

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 03. Dez. 2009 - 2 U 30/09

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 03. Dez. 2009 - 2 U 30/09

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 12. März 2009 (Az.: 6 O 341/08 Bm) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert für beide Rechtszüge : 250.000,- EUR.

Gründe

Der Kläger wendet sich gegen eine von ihm für unwirksam gehaltene allgemeine Geschäftsbedingung.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 12. März 2009 (Az.: 6 O 341/08 Bm - GA 152/176) nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt:

Die Klägerin sei nach §§ 3, 4 Abs. 1 und 2 UKlaG berechtigt, Unterlassungsansprüche i.S.v. § 2 UKlaG geltend zu machen.

Die von der Beklagten im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern verwendete Klausel („Mit Abschluss des Bausparvertrages wird eine Abschlussgebühr von 1 % der Bausparsumme fällig. Eingehende Zahlungen werden zunächst auf die Abschlussgebühr angerechnet. Die Abschlussgebühr wird nicht - auch nicht anteilig - zurückbezahlt oder herabgesetzt, wenn der Bausparvertrag gekündigt, die Bausparsumme ermäßigt oder das Bauspardarlehen nicht voll in Anspruch genommen wird.") sei eine Allgemeine Geschäftsbedingung, da von der Beklagten als Verwenderin für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert und von ihr nicht ernsthaft zur Disposition gestellt. Die Beklagte selbst trage vor, diese Abschlussgebühr sei infolge der aufsichtsrechtlichen Genehmigungspflicht nicht frei verhandelbar, also fester Annex zur frei verhandelbaren Bausparsumme. Das Ausfüllen unselbständiger Ergänzungen, die den sachlichen Gehalt der Regelung nicht beeinflussten, in Lücken des Vertrages lasse den AGB-Charakter einer Vertragsbedingung unberührt. Außerdem sei die auszufüllende Lücke mit der Überschrift „Abschlussgebühr (§ 1)" versehen und gebe demgemäß die Höhe der Abschlussgebühr von 1 % aus der zuvor vereinbarten Bausparsumme verbindlich vor.

Die Abschlussgebühr sei auch als Teil eines behördlich genehmigten Tarifwerkes nicht der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle entzogen (vgl. § 8 Abs. 2 UKlaG). Diese Genehmigung sei privatrechtlich unerheblich. Behördliche und gerichtliche AGB-Kontrolle deckten sich schon inhaltlich nicht, und das Gewaltenteilungsprinzip gebe die Letztverantwortung für Rechtsfragen den Gerichten. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur) genehmige Tarifwerke, die dann keiner Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterlägen, im Zuge eines Gesetzes mit Bindungswirkung, einer Rechtsvorschrift i.S.d. § 307 Abs. 3 BGB gleichzustellen. Eine solch umfassende Genehmigungswirkung komme der Genehmigung der Bauspartarife einschließlich der Abschlussgebühr durch die BaFin nicht zu, was bereits dadurch belegt werde, dass die Bausparkassen unterschiedlich hohe Abschlussgebühren in ihren ABB zugrunde gelegt hätten.

Abgesehen davon habe die BaFin in ihrer Stellungnahme vom 28.01.2009 klargestellt, dass sie in Abweichung von ihrer früheren Praxis im Rahmen der Umstellung auf eine Tragfähigkeitsanalyse darauf verzichte, von vornherein feststehende Tarifmerkmale im Sinne einer Mindestbedingung wie eine Abschlussgebühr zu fordern.

§ 5 Abs. 3 Nr. 3 BausparkG schreibe die Erhebung einer Abschlussgebühr nicht zwingend vor. Aus dieser Norm lasse sich allenfalls die generelle Berechtigung von Bausparkassen herleiten, Gebühren zu erheben.

Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Preisnebenabreden erfasse die streitige Abschlussgebühr nicht, da es sich bei der Abschlussgebühr um eine Art Aufnahmeentgelt oder Eintrittsgebühr im Rahmen des Vertragsschlusses handele: Sie sei Preisnebenabreden nicht vergleichbar. Ein Vertragsschluss stelle per se nie eine Dienstleistung oder eine sonstige Leistung dar, sondern beruhe immer auf freiem Willensentschluss. Im Rahmen der privatautonomen Entscheidungsfreiheit müsse es den Vertragspartnern überlassen bleiben, den Vertragsschluss von einem Aufnahmeentgelt oder einer Eintrittsgebühr als Bestandteil eines Gesamtpreises abhängig zu machen, zumal eine disponible gesetzliche Regelung fehle. Alleine durch die zulässige Aufteilung des Gesamtpreises werde eine AGB-rechtliche Kontrolle nicht eröffnet.

Eine Aufspaltung des Bausparvertrages in zwei separat zu behandelnde Verträge (Sparvertrag in der Ansparphase bis zur Zuteilungsfähigkeit des Darlehens, Darlehensvertrag in der Darlehensphase nach Inanspruchnahme des Darlehens) widerspreche bereits der Legaldefinition in § 1 Abs. 2 BausparkG. Dem entspreche die Regelung in § 3 Nr. 2 KWG, wonach sog. Zwecksparunternehmen wegen des damit verbundenen Risikos grundsätzlich verboten seien und nur Bausparkassen erlaubt werde, die dafür aber einer speziellen Erlaubnis bedürften und den speziellen Regelungen des BausparkG einschließlich der darin geregelten Genehmigungspflichten der Bauspartarife durch die BaFin unterworfen seien. In dem besonderen „Preisgefüge" könne die Abschlussgebühr als Teilpreis verstanden werden.

Selbst nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zu Preisnebenabreden komme man in Bezug auf die streitige Abschlussgebühr nicht zu einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 S. 1 BGB: Denn entgegen der Auffassung der Klägerin stehe der Abschlussgebühr eine Gegenleistung der beklagten Bausparkasse gegenüber: Der abschließende Bausparer werde in die Bausparerzweckgemeinschaft aufgenommen und erhalte einem Rechtsanspruch auf ein späteres Darlehen zu einem bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses feststehenden Darlehenszins und profitiere hierbei von einem essentiellen stetigen Abschluss von Neuverträgen seitens der Bausparkasse. Ansonsten drohe u.U. die kurzfristige Vernachlässigung des notwendigen, aber kostenintensiven Neugeschäfts zur kurzfristigen Steigerung des Gewinns oder Verringerung eines Verlusts. Eine theoretisch denkbare Umlegung der Abschlussgebühr auf Guthabenzins oder Darlehenszins würde den Besonderheiten der Bauspargemeinschaft nicht gerecht. In Phasen, in denen beispielsweise der Marktzins für Darlehen niedriger sei als der Jahre zuvor festgelegten Zins für Bauspardarlehen, würden Bausparkredite nicht in Anspruch genommen werden, so dass bei einer Umlegung der Abschlussgebühr auf die Darlehenszinsen wegen fehlender Erträge aus dem Kreditgeschäft die Vertriebskosten für die notwendigen Neuabschlüsse nicht gedeckt werden könnten. Eine Umlegung der Abschlussgebühr durch Absenken der Guthabenzinsen in der Ansparphase wiederum würde das Neugeschäft erschweren. Ferner würde eine Umlegung der Abschlussgebühr auf die Zinsen zu einer zeitlich verzögerten Generierung führen und damit zu einer unerwünschten Quersubventionierung der schnell aus dem Bausparvertrag aussteigenden Bausparer durch diejenigen, die den Bausparvertrag vollständig durchführten. Damit stelle sich für den Bausparer die bereits bei Vertragsabschluss anfallende Abschlussgebühr als Gegenleistung für die auch in seinem Interesse liegende Verpflichtung der beklagten Bausparkasse dar, für kontinuierliche Neuabschlüsse zu sorgen.

Im Unterschied zu den Kreditinstituten erfolge die Refinanzierung für ein Darlehen bei Bausparkassen gerade nicht auf dem allgemeinen Kapitalmarkt, sondern durch den von den Bauspareinlagen gespeisten „Zuteilungstopf". In jeder Tarifgestaltung habe der Bausparer über Jahre hinweg bis zur Zuteilungsreife seine Bausparleistungen erbracht und damit das mit dem provisionierten Vertragsneuabschluss verbundene Ziel der Bauspargemeinschaft erfüllt, den „Zuteilungstopf" zu füllen.

Dem Transparenzgebot des §§ 307 Abs. 1 S. 2, 310 BGB sei genüge getan. Die streitgegenständliche Klausel lasse klar und deutlich die Verpflichtung des Bausparkunden erkennen. Das Antragsformular lege die „Abschlussgebühr gern. § 1" deutlich hervorgehoben offen. Auch die mit dem Antrag fest verbundenen Bausparbedingungen wiesen bereits in der Präambel deutlich hervorgehoben auf sie hin. In § 1 Abs. 3 würden dem Kunden verständlich deren wirtschaftliche Nachteile vor Augen geführt. Eine weitergehende Information könne nicht verlangt werden, namentlich nicht darüber, welche Tätigkeiten und Aufwendungen die Verwenderin der Bemessung ihrer Forderung zugrunde gelegt habe und wie diese rechtlich einzuordnen sei. Auf den Namen und die tatsächliche Mittelverwendung komme es daher nicht an.

Das Ziel der gesetzlichen Regelung des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB erschöpfe sich in der hinreichend deutlichen Information über vertragliche Zahlungspflichten des Kunden des Verwenders und erfasse nicht das Herbeiführen einer für jeden Kunden leicht vorzunehmenden wirtschaftlichen Vergleichbarkeit unterschiedlicher Produkte, wie hier der unterschiedlichen Finanzierungsmodelle. Selbst bei einer „Umlegung" der Abschlussgebühr auf die Zinsen käme es im Übrigen nicht zu einer einfachen Vergleichbarkeit einer Bausparfinanzierung mit einem herkömmlichen grundpfandrechtlich gesicherten Bankdarlehen, da weder die Unsicherheit der tatsächlich eintretenden Zuteilungsreife des Bauspardarlehens erfassbar wäre, noch der Wert des Zinssicherungsgeschäftes / der Option zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Dem trage letztlich auch § 6 Abs. 8 Satz 2 PAngV Rechnung, der lediglich die Berücksichtigung der auf die Darlehenssumme anteilig entfallenden Abschlussgebühr bei der Angabe des effektiven Darlehenszinses verlange, was den Interessenten in seiner Verantwortung lasse, sich zu informieren.

Die Vermutung einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB greife nicht ein: Ein gesetzliches Verbot der Erhebung einer Abschlussgebühr finde sich nicht. Es könne aber auch keine Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung, von der abgewichen würde, festgestellt werden. Im Gegenteil sei § 6 Abs. 8 PAngV zu entnehmen, dass der Verordnungsgeber von der grundsätzlichen Zulässigkeit einer solchen Abschlussgebühr ausgehe (vgl. auch § 1 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1a, 2 Nr. 1c AltZertG und die Gesetzesmaterialien zu § 5 Abs. 3 Nr. 3 BausparkG: BT-Drs. 11/8089 S. 18 und § 7 VVG).

Schließlich liege auch keine Unwirksamkeit der streitigen Klausel nach der Generalklausel des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Zumindest könne sich die Bausparkasse auf den Interessen des Bausparers gleichwertige Interessen stützen (was das Landgericht näher ausführt). Kollektivinteressen könnten im Rahmen des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB berücksichtigt werden. Bei der bislang umfangreichsten AGB-rechtlichen gerichtlichen Überprüfung von Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge habe der Bundesgerichtshof (NJW 1991, 1054 f.) bereits ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Besonderheiten, die sich aus der Rechtsnatur des Bausparvertrages und den Vorschriften des BausparkG ergäben, die materiellen Wertungen im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG (heute: §§ 307 ff. BGB) beeinflussen könnten. Trotz fehlender Bindungswirkung könne bei der Maßgeblichkeit von branchenspezifischen Besonderheiten die Kompetenz einer Fachbehörde wie der BaFin gebührend Berücksichtigung finden bis hin zu einer gewissen Indizwirkung (vgl. Staudinger-Coester a.a.O., vor § 307 Rz. 13 a.E.).

Der Kläger hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

Er bringt vor:

Die entsprechende Klausel sei gemäß § 307 Abs. 3 BGB kontrollfähig. Hinsichtlich des hier erhobenen Entgelts bestehe kein eigenständiger Markt. Die Abschlussgebühr betreffe keine Hauptpflicht, sodass das „Teilentgelt" ein prüffähiges Nebenentgelt sei. Es gebe kein Gesamtentgelt, sondern im ersten Teil des Bausparvertrages eine Leistungspflicht der Bausparkasse und im zweiten Teil eine des Darlehensnehmers. Die Aussage, der Bausparer erkaufe sich mit der Zahlung der Abschlussgebühr ein Optionsrecht auf Abschluss eines zinsgünstigen Darlehens sei falsch. Nicht die Abschlussgebühr bringe dem Bausparer den Anspruch auf ein zinsgünstiges Darlehen, sondern nur dass er der Beklagten sein Geld zu sehr niedrigen Zinsen zur Verfügung stelle. Nach Zahlung der Abschlussgebühr werde der Bausparer mit Kosten belastet (Zinsmargen zur Deckung von Unternehmenskosten und zur Erreichung der angestrebten Gewinne). Zudem würden vom Kollektiv in letzter Konsequenz auch die Bestandsprovisionen finanziert, die nach Vertragsabschluss laufend an den Vertrieb flössen.

Der in der Ansparphase geleistete Zinsverzicht stelle einen weiteren wesentlichen Bestandteil des Hauptpreises einer Bausparfinanzierung dar. Eine bloße Gegenüberstellung von Abschlussgebühr und Darlehenszins würde den potenziellen Kunden dagegen in die Irre führen.

In ihrer Medieninformation K 7 vom 18.01.2007 weise die Beklagte selbst in Zeile 71 darauf hin, dass seit dem Jahr 2006 auch eine Bestandsprovision gezahlt werde, offenbar aus den durch die Differenz von Anlage und Bauspardarlehenszins erzielten Zinserträgen. Diese Bestandsprovision werde dem Kunden verheimlicht, da verdeckt zu Lasten des Vertragsinhabers berechnet. Deshalb sei ein Bausparvertrag auch in der jetzigen Form kein transparentes Produkt. Letztendlich handele es sich bei einem Bausparvertrag um ein Zinssicherungsgeschäft.

Die angegriffene Klausel sei intransparent i.S.d. § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die Bausparkassen klärten nicht darüber auf, dass die Abschlussgebühr als Vertriebsprovision an den zurückfließe, der den Kunden vom Abschluss des Bausparvertrages überzeuge. Schon der Name „Abschlussgebühr" sei in diesem Zusammenhang irreführend. Mit ihrer Praxis, die die Beklagte im Verbandsklageverfahren verteidige, mache sich ihr Vertrieb in der Bausparberatung wegen Verschweigens von Interessenkonflikten des Beraters schadensersatzpflichtig.

Die Klage sei bisher zwar nicht auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gestützt gewesen. Trotzdem nehme die Klägerin die Ausführungen des Erstgerichtes sowie der Beklagten zum Anlass, die Intransparenz des Begriffs „Abschlussgebühr` zu rügen und auch damit die Klage nunmehr zu begründen. Die Aufspaltung des Preises in Abschlussgebühr und Darlehenszins sei eine unzulässige Aufspaltung des Hauptpreises, die den finanzmathematisch nicht vorgebildeten Kunden gerade nicht in die Lage versetze, die zu erwartenden Gesamtkosten einer Bausparfinanzierung zu ermitteln.

Eine „Gebühr" stelle eine öffentlich-rechtliche Geldleistung dar, die aus Anlass individuell zurechenbarer, öffentlicher Leistungen dem Gebührenschuldner hoheitlich auferlegt werde und dazu bestimmt sei, in Anknüpfung an diese Leistung deren Kosten ganz oder teilweise zu decken. Der von der Beklagten verwendete Begriff „Gebühr" sei damit irreführend und solle dem Bausparer ganz offensichtlich eine nicht bestehende, unbedingte und quasi staatlich verordnete Pflicht zu deren Erhebung suggerieren. Der Gesetzgeber habe gerade keine gesetzliche Grundlage betreffend des Bausparens geschaffen. Aus diesem Grund sei offensichtlich von der Beklagten eine Bundesratsinitiative mit dem bezeichnenden Namen „Transparenz und Rechtssicherheit für Bausparer und Bausparkassen" angestoßen worden, aber gescheitert.

Die Klausel verstoße auch gegen ein gesetzliches Leitbild und benachteilige den Kunden unangemessen. Jede Vereinbarung von Entgelten in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf die Leistung gegenüber dem einzelnen Kunden stütze, sondern für eigene Zwecke und Pflichten gefordert werde, stelle eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und verstoße daher gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Beklagte habe eingeräumt, Abschlusskosten seien Provisionen für den Vertrieb. Der Bundesgerichtshof habe diese Art der Ausweisung von Provisionen als Agio bzw. Abschlusskosten verworfen. In diesem vertragsvorbereitenden Bereich seien Sonderentgelte nicht im Kundeninteresse, sondern als Sowieso-Kosten für die Weiterführung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit im Interesse der Beklagten. Eine Bausparkasse unterscheide sich insoweit nicht von einem sonstigen Marktteilnehmer.

Bauspartechnisch sei eine Neukalkulation der Tarife für die Beklagte kein unlösbares Problem und würde an deren Vertriebspraxis nichts ändern, außer dass schöngefärbte Zinssätze als Vertriebsargument an Strahlkraft verlören. Bei Wohn-Riester-Bausparverträgen würden die Abschlusskosten bereits über einen Zeitraum von fünf Jahren verteilt. Eine Steuerung könne erfolgen über Darlehenszins und Ansparzins.

Der Einwand, es sei egal, ob der Kunde die Vertriebskosten vorher oder mit einer anderen Kostenstruktur des Produkts zahle, berühre die Frage der rechtlichen Wirksamkeit eines Entgelts nicht. Für den Kunden sei es entscheidend, klare Informationen zu bekommen. Die Abschlussgebühr werde nur mit dem Anteil in den Effektivzins des Bauspardarlehens eingerechnet, dem die Darlehenssumme prozentual im Verhältnis zur gesamten Vertragssumme entspreche. Die ausgewiesenen Effektivzinssätze böten daher keine echte Transparenz bzgl. der Darlehenskosten.

Die Beklagte habe in der Vergangenheit in ihren Tarifen eine Regelung vorgesehen, die bei Neuabschluss eines Vertrages dem Kunden die Anrechnung der gezahlten Abschlussgebühr auf die Abschlussgebühr des Neuvertrages ermöglicht habe, was wirtschaftlich einer Rückerstattung der Abschlussgebühr gleichkomme, da aus dem Neuvertrag keine zusätzlichen Gebühreneinnahmen generiert worden seien.

Der Hinweis auf das unabdingbar notwendige, kontinuierliche Neugeschäft bei den Bausparkassen treffe nicht zu und werde durch aktuelle Angebote der Beklagten selbst widerlegt („Fuchs-Wohn-Rente" = Wohn-Riester-Bausparvertrag, wie oben). Der Gewinn von Neukunden diene in erster Linie der Bausparkasse selbst zur Gewinnerzielung.

Laut BaFin sei eine Abschlussgebühr verzichtbar, sofern durch entsprechende Simulationsrechnungen plausibel gemacht werde, dass der Tarif auch ohne Abschlussgebühr dauerhaft tragfähig sei. Dies sei unproblematisch möglich. Warum hierzu das Erstgericht nicht den angebotenen Beweis erhoben habe, erschließe sich der Klägerin nicht, zumal es dies im Rahmen der mündlichen Verhandlung noch ausdrücklich in den Raum gestellt gehabt habe.

Die Abwälzung der Vertragsabschlusskosten auf die Verbraucher sei nicht durch eine umfassende Interessenabwägung gerechtfertigt. Mit der Abschlussgebühr solle eine Tätigkeit im Vorfeld des Vertrages abgegolten werden. Es werde rückwirkend eine verschuldens- und verursachungsunabhängige Zahlungspflicht für eine bereits erbrachte Tätigkeit vereinbart, die typischerweise im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages entstehe. Hiermit würden allgemeine Betriebskosten rechtswidrig und unangemessen benachteiligend auf den Verbraucher abgewälzt.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, wie erstinstanzlich beantragt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und ergänzt:

Es bestünden bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung, da sich diese nicht mit den Gründen der landgerichtlichen Entscheidung auseinandersetze, sondern im Wesentlichen den erstinstanzlichen Vortrag wiederhole.

Das Landgericht Hamburg, WM 2009, 1315, sowie das Landgericht Dortmund, Urteil v, 15.05.2009, Az. 8 O 319/08, teilten die Auffassung des Landgerichts Heilbronn. Dieselbe Ansicht verträten die Ombudsmänner (-frauen) der privaten Bausparkassen und nahezu einhellig die Literatur.

Die Abschlussgebühr sei keine Vergütung für sich aus dem Vertragsabschluss ergebende (Neben-) Leistungspflichten, sondern ein Aufnahmeentgelt als Teil des Gesamtpreises, das in transparenter Art und Weise bei Vertragsabschluss ausgewiesen und vereinbart werde und damit am Wettbewerb teilnehme und daher keiner Preiskontrolle unterliege. Im Rahmen der grundrechtlich geschützten privatautonomen Entscheidungsfreiheit müsse es einer Partei unbenommen bleiben, den Vertragsabschluss von einem Aufnahmeentgelt oder einem Eintrittsgeld als Bestandteil eines Gesamtpreises (Hauptpreises) abhängig zu machen.

Zur Sicherung der Tragfähigkeit eines Tarifs müsse auch nach der Stellungnahme der BaFin ein Ertrag im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss generiert werden. Daraus erschließe sich, dass neben dem Zins ein weiteres Entgelt beim Abschluss des Vertrages vorzusehen sei.

Mit dem Bausparsystem werde im Wege der Selbsthilfe ein in sich geschlossener Markt geschaffen, bei dem durch Verzicht auf marktgerechten Einlagezins ein niedriger Darlehenszins ermöglicht werde (BT-Drs. 6/1990, S. 9 f.), was der Kläger mit der Charakterisierung als Zinssicherungsgeschäft einräume.

Kein anderes Ergebnis brächte die Einordnung der Abschlussgebührenklausel als Preisnebenabrede in die Leistungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs, da ihr eine Gegenleistung der Beklagten gegenüberstehe. Dagegen könne nicht eingewandt werden, dass der Bausparer auch noch Einzahlungen leisten müsse. Die Beklagte sei insoweit Stillhalter, d.h. der Bausparer bestimme den Eintritt des Optionsfalls im Rahmen des Vertrages. Diese Planungssicherheit könne ihm bei künftig vertragsgemäßem Verhalten nicht mehr genommen werden.

Die Notwendigkeit eines kontinuierlichen Zuganges an Bausparverträgen sei vom Gesetzgeber anerkannt worden (vgl. § 4 Abs. 5 BausparkG - Verbot einer Zusage eines Zuteilungszeitpunktes).

Das Transparenzgebot sei nicht verletzt. Dessen Sinn und Zweck sei nicht, dem Verbraucher eine Markttransparenz in dem Sinne zu verschaffen, dass er unterschiedliche am Markt angebotene Finanzierungsprodukte wirtschaftlich miteinander vergleichen könne. Das Wort "Abschlussgebühr" sei nicht intransparent, noch suggeriere das Wort "Gebühr" eine öffentlich-rechtlich verpflichtende Geldleistung. Jeder mögliche Bausparer könne die Abschlussgebühr als Eintrittskosten in das Bausparkollektiv genau ermitteln und entscheiden, ob er den Vertrag unter den bekannten Bedingungen abschließen wolle.

Weder ein Abweichen von bzw. eine Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung könne bei der Erhebung der Abschlussgebühr festgestellt werden, noch verstoße die Abschlussgebühr gegen ein gesetzliches Verbot, wie vom Landgericht ausgeführt (vgl. § 6 Abs. 8 PAngV, § 1 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1 a, 2 Nr. 1 c AltZertG und § 7 VVG sowie die Gesetzesbegründung zu § 5 Abs. 3 BausparkG). Der Gesetzgeber gehe sogar von der Zulässigkeit einer Abschlussgebühr aus.

Die Abschlussgebühr benachteilige den Bausparer nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB, zumal die Abschlussgebührenklausel nur aufgrund behördlicher Genehmigung Eingang in die ABB der Beklagten gefunden habe und auch die Kollektivinteressen mit zu berücksichtigen seien (BT-Drs. 7/3919 v. 06.08.1975, Anlage 1, S. 23; BT-Drs. 6/1990, S. 9 ff.; BT-Drs. 11/8089, S. 18).

Die BaFin müsse gern. §§ 8, 9 BausparkG gerade bei der Tarifgenehmigung auch das angemessene Verhältnis zwischen den Leistungen der Bausparer und denen der Bausparkasse prüfen. Dies stehe bereits der Annahme eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB entgegen.

Regelungen in anderen Tarifen, nach denen bei Bausparern, die ihr Bauspardarlehen nicht in Anspruch nähmen, die Abschlussgebühr erstattet oder auf einen Folgevertrag angerechnet werde, setzten den Verzicht auf ein zugeteiltes Bauspardarlehen und eine Sparzeit von mindestens sieben Jahren voraus. Der Bausparer habe dann bereits Leistungen an den Zuteilungstopf der Bausparergemeinschaft erbracht und verzichte auf seinen gegen die Bausparergemeinschaft gerichteten Anspruch auf Auszahlung des zugeteilten Darlehens.

Aus § 1 Abs.1 Nr. 8 i.V.m. Abs. la, 2 Nr. 1c AltZertG lasse sich entnehmen, dass der Gesetzgeber auch bei Wohn-Riester-Bausparverträgen wie selbstverständlich von der Zulässigkeit einer Abschlussgebühr bei Bausparverträgen ausgehe. Deren Verteilung auf die ersten fünf Jahre und damit auf die Anlaufphase des Vertrags sei im Ergebnis irrelevant.

Die Unwirksamkeitserklärung der Abschlussgebührenklausel wäre auch aus verfassungsrechtlicher Sicht unverhältnismäßig wegen der wirtschaftlichen Dimension der Thematik.

Die Problematik der Rückvergütungen könne nicht Inhalt eines Unterlassungsklageverfahrens sein. Selbst eine evtl. Kundenklage wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen würde im Erfolgsfalle nicht lediglich die Unzulässigkeit der erhobenen Abschlussgebühr feststellen. Vielmehr müsste der komplette Vertrag z.B. einschließlich aller dem Kunden zugeflossenen staatlichen Prämien rückabgewickelt werden.

Dasselbe gelte für die Ausführungen des Klägers zur Bestandsprovision. Dem Kläger müsste bekannt sein, dass etwaige Bestandsprovisionen nicht aus dem Kollektiv gezahlt werden und bausparkassenrechtlich nicht bezahlt werden dürften (§ 6 Abs. 1 BausparkG - "Zweckbindung der Bausparmittel"). Neben der Abschlussgebühr verlange die Beklagte im aktuellen Tarifangebot keine weiteren Gebühren.

Eine Verteilung der Abschlussgebühr auf die Guthaben-/Darlehenszinsen würde nicht dazu führen, dass das Bausparprodukt mit anderen Finanzierungsprodukten vergleichbar würde. Neben der Zinssicherung biete das Bausparprodukt dem Bausparer unterschiedliche Options- und Umgestaltungsmöglichkeiten an, welche bei anderen Finanzprodukten nicht gegeben seien.

Entgegen den Behauptungen des Kläger sei die Gesetzesinitiative des Landes Baden-Württemberg zur Klarstellung (vgl. Landtags-Drucksache 14/4033) nicht gescheitert. Der Landtag habe in seiner Sitzung vom 08.07.2009 mehrheitlich den interfraktionellen Gesetzgebungsantrag mit der Nummer 14/4033 beschlossen (vgl. Protokoll des Landtags vom 08.07.2009, S. 38).

Die Rechtsform der privaten Bausparkassen als Aktiengesellschaft sei gemäß § 2 Abs. 1 BausparkG gesetzlich vorgeschrieben und daher nicht Ausdruck eines Gewinnstrebens.

Unabhängig von § 1 Ziff. 3 der ABB der Beklagten sei die Abschlussgebühr als individualvertraglich vereinbart anzusehen. Denn ohne § 1 Ziff. 3 der ABB der Beklagten ergäbe sich die individualvertragliche Vereinbarung allein aus dem Abschluss des Bausparvertrages gemäß dem als Anlage B 1 vorgelegten Formular. Die Abschlussgebühr müsse im Antragsformular - nicht in den ABB - betragsmäßig eingetragen werden. Der Regelung in § 1 Ziff. 3 der ABB der Beklagten komme aufgrund § 5 Abs. 3, Nr. 3 BausparkG lediglich eine gesetzlich geforderte ergänzende bzw. klarstellende Funktion zu. Jedem Bausparer sei bewusst, dass er die Abschlussgebühr bereits bei Vertragsabschluss zahlen müsse. Diese Situation sei mit der eines Kunden im Supermarkt oder an der Tankstelle vergleichbar. Auch hier sei ein Verhandeln über den Preis ausgeschlossen.

Die Genehmigung durch die BaFin entziehe die umstrittene AGB-Klausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle, da die Aufsichtsbehörde in der Vergangenheit den Bausparkassen die Vereinnahmung der Abschlussgebühr zwingend vorgegeben habe, sodass mangels Spielraums für privatautonome Gestaltung die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle vorliegend ausgeschlossen sei.

Die BaFin erachte nach wie vor für unverzichtbar und zwingend, dass die Bausparkassen eine im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss anfallende Ertragskomponente vereinnahmten. Darüber hinaus übersehe das Landgericht Heilbronn, dass die Auswirkungen dieses Rechtsstreits auch Regelungen von Bausparvertragsabschlüssen erfassten, die aus einem Zeitraum stammten, in welchem die Aufsichtsbehörde die Genehmigung des Bauspartarifs bereits formal zwingend von der Erhebung der Abschlussgebühr abhängig gemacht habe. Eine mit Rückwirkung verbundene Nichtigkeitserklärung einer AGB-Preisabrede sei daher ausgeschlossen.

In der Bausparbranche habe ausweislich der veröffentlichten Geschäftsberichte die durchschnittliche Bausparsumme im Neugeschäft in den Jahren 2003-2007 rund 97 Mrd. Euro jährlich betragen; bei der Beklagten im vergangenen Jahr 32 Mrd. EUR. Das durchschnittliche jährliche Betriebsergebnis nach Risikovorsorge aller Bausparkassen betrage 507 Mio. Euro. Der Wegfall der Abschlussgebühr dürfte für viele Bausparkassen existenzgefährdend sein. Eine rückwirkende Unwirksamkeit brächte einen schwerwiegenden Eingriff in das genehmigte Tarifgefüge und eine geradezu existentielle Bedrohung für die gesamte Branche: Für den Zehn-Jahres-Zeitraum 1998-2007 belaufe sich das Neugeschäft der Bausparkassenbranche in Deutschland auf 879 Mrd. Euro (Abschlussgebührensumme von 1 %: 8,79 Mrd. Euro). Dem stünden bei den privaten und öffentlichen Bausparkassen in Deutschland Ende 2007 Eigenmittel in Höhe von 8,6 Mrd. Euro gegenüber. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG müsse die notwendige Eigenkapitalausstattung der Bausparkassen derart sein, dass die Risikoaktiva mit mindestens 8 % Eigenmitteln unterlegt werden könnten. Dies führe bei allen Bausparkassen derzeit zu einem Mindesteigenkapitalbedarf von 6 - 7 Mrd. Euro. Für eine etwaige Rückzahlung von Abschlussgebühren stünden danach den Bausparkassen höchstens 1,5 - 2,5 Mrd. Euro zur Verfügung. Auch wenn nur ein Bruchteil der Abschlussgebühren zurückgefordert werden würde, wäre das notwendige Mindesteigenkapital schon unterschritten. Die BaFin müsste in diesem Fall einschreiten.

Daher sei eine mit Rückwirkung ausgestattete Nichtigkeitserklärung der Abschlussgebühr unverhältnismäßig und deshalb ausgeschlossen.

Eine Unwirksamkeitserklärung der Abschlussgebührenklausel für die Zukunft hätte zur Folge, dass für eine vorübergehende, nicht absehbare Zeit Bausparverträge mit Neukunden nicht mehr abgeschlossen werden könnten. Dass dies schwerwiegende wirtschaftliche Folgen für die Bausparkassen und deren Beschäftigte habe, liege auf der Hand. Eine Umstellung nähme mindestens zwei Jahre in Anspruch.

Eine Vertriebsvereinbarung des Vermittlers mit dem Kunden wäre den Bausparkassen als unzulässige Umgehung von § 5 Abs. 3, Nr. 3 BausparkG untersagt.

Soweit der Kläger ins Blaue hinein behaupte, durch die Erhebung der Abschlussgebühr würde ein Ungleichgewicht der Verhandlungsstärke entstehen, sei dies abwegig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 29.10.2009 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Kläger vermag mit seinen Angriffen das nicht auf von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensfehlern beruhende, eingehend und ausführlich begründete landgerichtliche Urteil nicht zu erschüttern. Der erhobene Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nicht zu. Er setzt nach § 1 UKlaG einen Verstoß der angegriffenen Klausel gegen die §§ 307 bis 309 BGB voraus. Einen solchen hat das Landgericht aber - zumindest im Ergebnis - zurecht verneint.

Dass es sich bei der beanstandeten Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB) handelt, die die Beklagte im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern (§ 13 BGB) verwendet, hat das Landgericht zutreffend angenommen. Die Beklagte stellt die tatsächlichen Umstände nicht in Frage, aufgrund deren das Landgericht rechtlich zutreffend zu dem Ergebnis gelangt ist, dass es sich bei der angegriffenen Vertragspassage um eine AGB-Klausel handele. Diese wird dem Verbraucher vorformuliert vorgegeben. Und sie unterliegt nicht der Verhandlungsdisposition des Außendienstmitarbeiters der Beklagten. Die Beklagte hebt selbst hervor, dass die Gebühr - in der vorgegebenen Höhe - in ihrem gegenwärtigen Tarifgefüge nicht verhandelbar sei und stellt darauf ab, dass es dem Interessenten frei stehe, ob er den Bausparvertrag mit dieser Bedingung abschließen wolle oder nicht. Ihr in diesem Zusammenhang vorgebrachter Vergleich mit dem Kunden eines Supermarktes, der nicht über den Warenpreis verhandeln könne, verfängt nicht. Denn er setzt an der weiter unten zu erörternden Problematik an, ob die Abschlussgebühr als Preis der AGB-Kontrolle entzogen ist, nimmt der Klausel aber nicht ihren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung.

Die angegriffene Klausel unterliegt jedoch nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 - 309 BGB.

1. Der Inhaltskontrolle ist sie allerdings nicht im Hinblick darauf entzogen, dass die BaFin das Tarifwerk der Beklagten im Ganzen geprüft und genehmigt hat. Zurecht hat das Landgericht hierzu ausgeführt, dass beide Überprüfungen unterschiedliche Zwecke verfolgen, was der Annahme entgegensteht, mit der öffentlich-rechtlichen Billigung des Tarifwerkes sei eine zivilrechtliche Bindungswirkung entstanden.

Eine Bindungswirkung einer Verwaltungsentscheidung für das Gerichtsverfahren kann schon im Hinblick auf die verfassungsrechtlich vorgegebene Gewaltenteilung nur unter engen Voraussetzungen entstehen und kommt nicht in Betracht, wenn der Gesetzgeber sie nicht angeordnet hat. An einer solchen Vorgabe fehlt es. Sie wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht.

2. Aber die Klausel enthält eine Preisabrede, die nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (früher § 8 AGBG) der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entzogen ist und keine kontrollfähige Preisnebenabrede (so auch LG Hamburg, WM 2009, 1315 ff., bei juris Rz. 48 ff. und LG Dortmund, Urteil vom 15. Mai 2009 - 8 O 319/08, bei juris Rz. 24.). Diese Vertragsbestimmung enthält keine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung.

a) Der verfassungsrechtlich garantierte bürgerlich-rechtliche Grundsatz der Privatautonomie erlaubt es den Parteien, im Zuge eines Vertragsabschlusses Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei zu bestimmen. Dem § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterfallen daher weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung, noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (BGH, Urteil vom 30.11.2004 - XI ZR 49/04 - [Depotgebühren], MDR 2005, 405, bei Juris Rz. 9, m.w.N.; BGHZ 141, 380, 383; 133, 10, 13; BGHZ 137, 27, 29; Nobbe, WM 2008, 185, 186).

Der AGB-Kontrolle ist eine Klausel aber nicht schon dann entzogen, wenn sie eine Entgeltleistung bestimmt (vgl. BGHZ 146, 377 [Rücklastgebühren]; 153, 344 ff. [Zeichnungsgebühr]). Eine Regelung, die kein Entgelt für Sonderleistungen, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, zum Gegenstand hat, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf den Kunden abwälzt, stellt eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar. Eine so verstandene Abweichung von einer Rechtspflicht ist nicht nur im Falle eines Abweichens von Gesetzesvorschriften im materiellen Sinne gegeben, sondern auch dann, wenn von allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen oder von wesentlichen Rechten und Pflichten abgewichen wird, die sich aus der Natur des jeweiligen Vertragsverhältnisses ergeben (BGHZ 137, 27, 29; BGHZ 136, 261, 264; BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 16 m. zahlr w. N. und vom 30. November 2004 - XI ZR 49/04 - bei Juris Rz. 9; m.w.N.; dies entspricht den Vorgaben der Richtlinie 93/13 EWG des Rates vom 05 April 1993, in deren Präambel es heißt: „Für die Zwecke dieser Richtlinie dürfen Klauseln, die den Hauptgegenstand eines Vertrages oder das Preis-/Leistungsverhältnis der Lieferung bzw. der Dienstleistung beschreiben, nicht als mißbräuchlich beurteilt werden. Jedoch können der Hauptgegenstand des Vertrages und das Preis-/Leistungsverhältnis bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit anderer Klauseln berücksichtigt werden.“).

Bei der konkreten Ausgestaltung des Preisgefüges sind die Vertragschließenden frei, zwischen einer Pauschalgebühr und Einzelpreisen oder einer Kombination zwischen beidem zu wählen (BGHZ 137, 27, 29). Ist die in der Klausel festgesetzte Leistung in diesem Sinne kalkulierter Teil der Gegenleistung, so ist sie als Preisabrede zu qualifizieren (BGH, Urteil vom 30. November 2000 - III ZR 151/00, BGHR AGBG § 8, Stichwort: Preisabrede 7 = MDR 2001, 262).

b) An diesem Maßstab gemessen ist die beanstandete Klausel nach § 307 Abs,. 3 Satz 1 BGB kontrollfrei.

aa) Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei dem Bausparvertrag nicht um mehrere selbstständige Verträge, sondern um ein einheitliches Vertragsgefüge, das sich aus mehreren dem Vertragszweck entsprechend nach Maßgabe der gesetzlichen und der vertraglichen Bestimmungen nachträglich voneinander trennbaren Teilen zusammensetzt.

bb) Die Abschlussgebühr ist Teil des Gefüges aus Leistungen und Gegenleistungen des Bausparvertrages. Mit ihr übernimmt der Bausparer einen in Bezug auf die vertragliche Hauptleistung der Bausparkasse kalkulierten Teil seiner vertraglichen Hauptleistung. Sie gilt nicht eine der Bausparkasse gesetzlich geschuldete Nebenleistung ab, sondern ist unstreitig in der internen Kalkulation der Beklagten dazu bestimmt, die Kosten für die Außendienstmitarbeiter zu decken, die mit der Kundenwerbung anfallen. Diese Kosten sind Teil der allgemeinen Betriebskosten und somit Gegenstand der Preiskalkulation.

Der Kläger trägt dies letztlich selbst vor, indem er ausführt, die Beklagte müsse ansonsten ihr kalkulatorisches Gefüge aus Guthabenzinsen, Zuteilungsverfahren und Darlehenszinsen neu ausrichten (vgl. zur Erhebung von Bearbeitungsgebühren und zum Ganzen Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2006, Rn. 329 zu § 307 m.w.N.).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von den Parteien nicht thematisierten Umstand, dass mit der an ihn gezahlten Abschlussprämie der Aufwand abgegolten ist, der dem Vermittler (Handelsvertreter) dadurch entstehen kann, dass er gegenüber der Bausparkasse auch nach Vertragsabschluss verpflichtet ist, „seinen“ Bausparer bei Vertragsfragen und -problemen zu beraten, womit er wiederum deren vertragliche Nebenpflicht erfüllt. Auch dieser Beratungsaufwand ist - statistisch bewertet - Teil der Preiskalkulation der Bausparkasse (Beklagten) und wird nicht als besonderes, aufwand- oder fallbezogenes Entgelt in Rechnung gestellt. Außerdem ist bei Vertragsabschluss regelmäßig nicht abzusehen, ob und ggf. welcher Beratungsaufwand zukünftig im Einzelfall entstehen wird.

Darüber hinaus hielte sie einer Inhaltskontrolle aber auch stand.

Der Bundesgerichtshof hat sich bislang nicht ausdrücklich mit der Wirksamkeit der angegriffenen Klausel befasst. Er hat aber inzident (allerdings noch vor Inkrafttreten des AGBG, das aber wiederum nur die bis dahin in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze umsetzte) zu erkennen gegeben, dass er die Abschlussgebühr, die unstreitig früher stets durch AGB-Klauseln vereinbart wurde, für wirksam hielt (vgl. BGH, Urteil von 29. März 1976 - III ZR 126/73, bei juris Rz. 45 m.w.N.). Auch das LSG für das Land Nordrhein-Westfalen hat in seinem Beschluss vom 29. Juni 2009 - L 7 B 169/09 AS ER - keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der Abschlussgebühr angenommen (bei juris Rz. 11).

Die Klausel ist weder intransparent, noch mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), noch benachteiligt sie den Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

1. Zu undifferenziert und ohne Bezug auf die angegriffene AGB-Klausel macht der Kläger geltend, im Verbandsklageverfahren sei stets von der kundenfeindlichsten Auslegung der angegriffenen Geschäftsbedingung auszugehen.

a) Die Auslegung einer AGB-Klausel hat nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., BGHZ 106, 259, 264 f.; BGHZ 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 11 und vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (BGHZ 139, 190, 199; BGHZ 158, 149, 155; BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 11). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; BGHZ 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 11, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; BGHZ 152, 262, 265).

b) Eine Mehrdeutigkeit, welche eine Auslegung der angegriffenen Klausel erforderlich machte, legt der Kläger indes nicht dar; eine solche ist auch nicht zu erkennen. Die Klausel soll den Bausparer nach ihrem eindeutigen Wortlaut verpflichten, die Abschlussgebühr von 1 % der Bausparsumme zu bezahlen.

2. Aus dem auch für Preisklauseln geltenden Transparenzgebot kann der Kläger seine Berufung nicht begründen.

a) Der Kläger weist selbst darauf hin, dass seine Klage bislang nicht auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gestützt gewesen war. Die Frage, ob darin ungeachtet der erstinstanzlichen Erwähnung dieses Aspektes eine Klageänderung liegt, kann schon deshalb dahinstehen, weil eine solche vorliegend nach § 533 ZPO auch ohne Zustimmung der Beklagten zulässig wäre, da sie sachdienlich ist und neue Tatsachenfeststellungen nicht geboten sind, um über die Transparenzfrage zu entscheiden. Der vom Landgericht festgestellte Inhalt der Vertragsbestimmung ist unstreitig, und die Transparenzfrage ist eine Rechtsfrage.

b) Die Klage ist darauf gestützt, dass die angegriffene Klausel nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sei (dass beiläufig in der Berufungsbegründung davon gesprochen wird, der Kunde werde in die Irre geführt, ändert den Streitgegenstand nicht, sondern ist nur ein Argument im Rahmen des ursprünglichen).

Im Kontrollverfahren ist bei der Prüfung, ob eine Klausel gegen das Transparenzgebot verstößt, zwar der Zusammenhang des Gesamtklauselwerks zu berücksichtigen, nicht aber - und das verkennt der Kläger - das sonstige Verhalten des Verwenders vor, bei und nach Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 05. November 1991 - XI ZR 246/90 -.MDR 1992, 368 f.).

c) Die Vertragsbestimmung über die Abschlussgebühr ist nicht intransparent.

aa) Indem der Kläger vorbringt, dem Kunden werde vom Bausparberater nicht offengelegt, dass er mit der Abschlussprämie den Vertrieb am laufen halte, was der Bundesgerichtshof bei verschleierten Vertriebsprovisionen mehrfach beanstandet habe (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, MDR 2009, 939), verkennt er die Unterschiede zwischen jenem Fall und der vorliegend zu beurteilenden Konstellation:

- Das genannte Urteil befasste sich mit einer Aufklärungspflichtverletzung, die aus einem Beratungsvertrag zwischen dem Bankkunden und der Bank bestanden hatte. Es betraf also nicht die Wirksamkeit einer AGB-Klausel.

- Zwischen der Beklagten und ihrem potentiellen Neukunden besteht auch kein vergleichbares Rechtsverhältnis. Der Bausparvertrag kennt keine dem Bankvertrag oder gar einem gesonderten Beratungsvertrag ähnlichen Aufklärungspflichten. Mit ihm verfolgt der Kunde (Bausparer) einen anderen Zweck. Eine Beratungspflicht kann sich zugunsten des Bausparers nur als untergeordnete Nebenpflicht ergeben, die sich gegebenenfalls aber nicht auf die internen Kalkulationsgrundlagen (Mittelverwendung) erstreckt und deren Verletzung nicht zur Unwirksamkeit einer AGB-Klausel führte, sondern zum Schadensersatz.

Inhaltlich hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung (bei juris Rz. 15) denn auch abgehoben auf die Heimlichkeit, mit der hinter dem Rücken des Auftraggebers besondere, erfolgsabhängige Zahlungen als Rückvergütung geflossenen waren, die den Empfänger in Konflikt brachten zwischen einerseits seinen Pflichten gegenüber seinem Kunden und andererseits seinem eigenen Provisionsinteresse am Abschluss eines bestimmten Anlagevertrages.

Weder Heimlichkeit noch ein Interessenkonflikt ist bei der vorliegend vom Senat zu beurteilenden Konstellation gegeben. Abgesehen davon, dass die Abschlussgebühr vielen Bausparinteressenten bekannt ist, weil sie seit etlichen Jahrzehnten verlangt wird und Bausparverträge in der Bevölkerung bekannt und verbreitet sind, wie der Senat aus eigener Kenntnis weiß und aus den unstreitigen Geschäftsvolumina abzulesen ist, wird die Abschlussgebühr dem Kunden in der angegriffenen Bestimmung als gesonderter Zahlungsposten ausgewiesen, der unabhängig vom weiteren Schicksal des einmal abgeschlossenen Bausparvertrages zu zahlen ist.

Ein treuwidrigkeitsträchtiger Interessenkonflikt in der Person des Vermittlers ist weder vom Kläger dargetan, noch ersichtlich.

bb) Soweit der Kläger gleichwohl auf - bestrittene - Bestandsprovisionen im Bausparwesen der Beklagten zu sprechen kommt, berühren diese die Transparenz der angegriffenen AGB-Klausel gleichfalls nicht. Ob insoweit nach der zitierten neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu verdeckten Innenprovisionen dem Bausparer ein Schadensersatzanspruch zustehen könnte, muss der Senat nicht entscheiden, weil nicht streitgegenständlich.

cc) Indem der Kläger auf die Problematik in eine Abschlussgebühr ausgelagerter Kosten zu sprechen kommt, befasst er sich mit Fernwirkungen der angegriffenen Klausel, welche deren Transparenz nicht beeinträchtigen.

Sofern die Abschlussgebühr nur anteilig in den Effektivzins des Bauspardarlehens eingerechnet wird, mag dies namentlich die Richtigkeit der Angabe des Zinssatzes betreffen. Diese greift die Klage aber nicht an (vgl. dazu schon § 4 Abs 8 Satz 2 PAngV i.d.F. vom 14. Oktober 1992, gültig vom 01. Januar 1993 bis zum 31. August 2000, die Vorgängervorschrift des dazu in Kontinuität stehenden § 6 Abs. 8 Satz 2 PAngV; bei juris).

Außerdem führte eine falsche Zinsberechnung nicht dazu, dass der Kunde seine aus der Klausel erwachsende Zahlungspflicht in Höhe von 1 % der Bausparsumme nicht durchschauen würde.

100

d) Die Bezeichnung als „Gebühr" führt gleichfalls nicht zu einer Intransparenz. Sie entspricht gerade im Finanzsektor gängiger Sprachpraxis („Kontoführungsgebühr“, „Buchungsgebühr“) und wird daher vom Verbraucher in diesem Bereich des Wirtschaftslebens nicht als eine öffentlich-rechtlich geschuldete Geldleistung verstanden.

101

3. Von einer gesetzlichen Bestimmung wird durch die Klausel - qualifiziert man sie als Preisnebenabrede - nicht in einer zur Unwirksamkeit derselben führenden Weise abgewichen.

102

a) Zu den wesentlichen Grundgedanken auch des dispositiven Rechts gehört, dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Ist das nicht der Fall, können anfallende Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem gesetzlich auferlegte Aufgaben in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu individuellen Dienstleistungen gegenüber Vertragspartnern erklärt werden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Kunde die Kosten, welche auf ihn abgewälzt werden sollen, verursacht habe, da ein dahin gehendes Prinzip für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb rechtlich bedeutungslos ist. Entgelte können nur für Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Zwecke des Verwenders abzuwälzen versucht, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar (BGHZ 146, 377, 380 f. u.H. auf BGHZ 137, 43, 45 f.; 141, 380, 385 f.; BGH, Urteile vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 296/96, WM 1997, 2300 und vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546).

103

b) Anders als in einem („klassisch“) genossenschaftlich organisierten Bausparverein auf Gegenseitigkeit kann bei einer (gesetzeskonformen) gewerblichen, gewinnorientierten Bausparkasse schon schwerlich begründet werden, dass sie im Interesse des Bestandskunden versuche, neue Bausparverträge abzuschließen. Sie versucht es zur Förderung ihres eigenen Unternehmens. Der Bestandskunde profitiert davon nur mittelbar.

104

Um so weniger liegt es im Interesse des Neukunden, dass er, der die Abschlussgebühr bezahlen soll, als Kunde gewonnen wird. Aus seiner Sicht versucht die Bausparkasse durch diese Klausel, Aufwendungen für ihre eigenen Zwecke auf ihn abzuwälzen. Auch dass durch ein gutes Neukundengeschäft die Zuteilung von Bestandsverträgen tendenziell günstig beeinflusst wird, kommt neben der Bausparkasse, die damit wiederum werbend auftreten kann, den Bestandskunden zugute. Dies ändert aber nichts daran, dass die dem Neukunden gegenüber entfaltete Werbe- und Beratungstätigkeit ein eigennütziges Verhalten der Bausparkasse ist.

105

Selbst wenn man aus der vertragsimmanenten Systematik des Bausparens auf eine Nebenpflicht der Bausparkasse (vgl. BGHZ 146, 377, 382) schließen wollte, Neukundenwerbung zu betreiben, bestünde diese doch nur gegenüber Bestandskunden, nicht aber gegenüber dem mit der Abschlussgebühr belasteten Neukunden (der Sonderfall, dass ein Neukunde im selben Tarif bereits einen Bausparvertrag unterhält und daher von seinen eigenen Einzahlungen auf den neuen Vertrag einen - kaum messbaren - Vorteil bei der Zuteilung seines alten haben wird, braucht nicht näher erörtert zu werden, da bei der AGB-Kontrolle auf den „echten“ Neukunden abzustellen ist).

106

c) Diese Abweichung kann nicht als unerheblich vernachlässigt werden. Es ist aus der ex-ante-Sicht des Kunden nicht gleichgültig, ob er die Vermittlerkosten für die Neukundengewinnung sofort bezahlen muss oder pro rata temporis über die Zinsgestaltung: Keinen Unterschied macht es, wenn der Vertrag zur Auszahlung eines Bauspardarlehens in voller Vertragshöhe führt. Hingegen wird der Unterschied besonders deutlich, wenn der Kunde schon kurz nach dem Vertragsschluss den Vertrag auflöst, um sein Guthaben zu entnehmen. Für ihn stellt sich die Abschlussgebühr als besonders ungünstige Variante dar, die ihm sogar einen Kapitalverlust einbringen kann.

107

d) Aber dieser rein vertragsrechtlichen Betrachtung steht gegenüber, dass der Gesetzgeber in mehreren Normen die Abschlussgebühren, namentlich auch im Bausparwesen, als typische Vertragsgestaltung zumindest vorausgesetzt und so zu erkennen gegeben hat, dass er sie billige. Die Abschlussgebühr gleichwohl auf der vertraglichen Ebene als Abweichung von einem gesetzlichen Leitbild anzusehen, wäre mit dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung angesichts dessen um so weniger vereinbar, als das Bausparkassenwesen durch besondere öffentlich-rechtliche Bestimmungen reglementiert ist, die der tradierten Prägung dieses Sektors Rechnung tragen.

108

aa) Bereits vom Landgericht wurde auf die Bestimmungen der PAngV (vormals § 4, jetzt § 6 Abs. 8 Satz 2) hingewiesen. Diese Norm regelt, inwiefern die Abschlussgebühr in den effektiven Jahreszins von Bauspardarlehen einzurechnen ist, was belegt, dass der Verordnungsgeber sie als gängigen Vertragsbestandteil erkannt und nicht per se verworfen hat. Damit hat er sie als Teil des gesetzlichen (gesetzlich im materiellen Sinne verstanden) Leitbildes anerkannt, wobei in tatsächlicher Hinsicht, die rechtliche Bedeutung dieser Vorschrift im Hinblick auf die AGB-Kontrolle verstärkend, die Kenntnis des Verordnungsgebers von der Praxis hinzutritt, diese Gebühr durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Bausparkassen in die Verträge einzuführen.

109

Seit der Einführung dieser Zinsberechnungsvorgabe im Jahr 1992 hat der Gesetzgeber die Verordnung mehrfach geändert, ohne zu erkennen zu geben, dass er an der Abschlussgebühr Anstoß nehme. Dies kann schwerlich damit erklärt werden, dass er diese Frage übersehen habe, da er die PAngV mehrfach und grundlegend überarbeitet (wobei der alte § 4 zu § 6 i.d.F. vom 28. Juli 2000, gültig ab 01. September 2000 wurde; vgl. zur Normgeschichte bei juris) und sogar neu gefasst hat durch Bekanntmachung vom 18. Oktober 2002 (BGBI. I 4197), nachdem sie als Art. 1 der Verordnung vom 14. März 1985 (BGBI. I 580) auf Grund des Art. 1 § 1 des Gesetzes zur Regelung der Preisangaben vom 03. Dezember 1984 (BGBI. I 1429) des § 34 c Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 GewO vom 01. Januar 1978 (BGBl. I 97) vom Bundesminister für Wirtschaft mit Zustimmung des Bundesrates erlassen worden war. Auch nach der Neubekanntmachung gab es mehrere Änderungen.

110

Diese Bestimmung kann nicht deshalb für unbedeutend gehalten werden, weil der Verordnungsgeber der PAngV nicht der Gesetzgeber des Vertragsrechts (BGB) ist und die Verordnung im Rang unter dem Gesetz steht. Denn der Gesetzgeber hat bei mehreren Änderungen im Darlehensrecht des BGB ersichtlich keine Beanstandungen dahin erhoben, dass der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten habe. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber auf § 6 PAngV (wenn auch nicht auf dessen Abs. 8) bei der Neufassung der §§ 491, 501 BGB, die am 11. Juni 2010 in Kraft treten soll, Bezug genommen.

111

bb) In § 7 Abs. 2 Nr. 2 VVG hat der Gesetzgeber für den Bereich der Lebensversicherungsverträge Abschlussgebühren ausdrücklich anerkannt. Dies betrifft zwar nicht den Bausparsektor, lässt aber doch erkennen, dass er derartige Zusatzkosten im Bereich der langfristigen Ansparanlageverträge nicht grundsätzlich verwirft.

112

cc) § 5 Abs. 3 Nr. 3 BausparkG i.d.F. vom 22. April 2002 lässt erkennen, dass auch in Allgemeinen Bausparbedingungen Gebühren zu Lasten des Bausparers festgesetzt werden dürfen (das Landgericht hat sich mit den Materialien zu dieser Norm auseinandergesetzt). Diese Bestimmung spricht um so mehr dagegen, dass solche per se dem gesetzlichen Leitbild des Bausparvertrages widersprächen, als der Gesetzgeber bei Erlass der Norm um die seit Langem geübte und behördlich genehmigte Praxis wusste, Abschlussgebührenklauseln in die ABB aufzunehmen.

113

dd) Schließlich verweist das Landgericht zurecht auf § 1 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1a, 2 Nr. 1c AltZertG als eine Norm, die Abschlussgebühren im gesetzlichen Leitbild des Bausparvertrages verankert zeigt.

114

4. Eine unangemessene Benachteiligung des Kunden durch die angegriffene Vertragsklausel jenseits der Gesetzesabweichung ist gleichfalls zu verneinen. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts zum Gesamtgefüge des Bausparsystems verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.

III.

115

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

116

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO. Insoweit hat der Senat einerseits die erhebliche Bedeutung zu berücksichtigen, die die Wirksamkeit der angegriffenen Klausel für die Gesamtheit der Verbraucher hat, wobei als Richtwert von dem unstreitigen Aufkommen an Abschlussgebühren bei der Beklagten von 320 Mio. EUR im Jahre 2008 auszugehen ist und nicht von dem Interesse eines einzelnen Bausparers. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass gerade in Verfahren der vorliegenden Art eine volle Berücksichtigung des Interesses aller Verbraucher zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten faktischen Unangreifbarkeit von Geschäftsbedingungen auf der Grundlage des UKlaG führen würde, deren Überprüfung wegen ihrer Bedeutung am Markt gerade im Kollektivverfahren in besonderem Maße geboten sein kann. Auch dies widerspräche ersichtlich dem Willen des Gesetzgebers. Dem Senat erscheint vorliegend ein Streitwert von 250.000,- EUR angemessen.

117

Die Revision ist wegen Rechtsgrundsätzlichkeit und zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Der Bundesgerichtshof hat bislang weder über die Einordnung von Klauseln der angegriffenen Art als Preisklauseln oder Preisnebenabreden noch über die anderen aufgeworfenen - vom Senat aber nur hilfsweise erörterten - Rechtsfragen in Bezug auf Bausparkassen ausdrücklich entschieden, noch lässt sich aus seiner Rechtsprechung hinreichend sicher erkennen, wie er den vorliegenden Fall entschiede, um gleichwohl davon abzusehen, die Revision zuzulassen.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 03. Dez. 2009 - 2 U 30/09

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Bundesgerichtshof

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bei uns veröffentlicht am 15.11.2006

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 166/06 Verkündet am: 15. November 2006 E r m e l , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 03. Dez. 2009 - 2 U 30/09.

bei uns veröffentlicht am 20.08.2015

Landgericht Aachen

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Der Kläger schloss am 12.07.1977

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 21.02.2011

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken

Tenor Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 21.10.2010

Oberlandesgericht Stuttgart

Tenor 1. Der Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Ravensburg vom 25. März 2010 (Az.: 2 O 117/09) wird z u r ü c k g e w i e s e n . 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt

RechtsgebieteAnlegerrecht Bankentgelte Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Wirtschaftsrecht

Referenzen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 3 Anspruchsberechtigte Stellen

(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:

1.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind,
2.: den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten werden. Stellen nach Satz 1 Nummer 1 und 2 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:

1.: Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden,
2.: Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 4 Liste der qualifizierten Einrichtungen

(2) Ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen, wird auf seinen Antrag in die Liste eingetragen, wenn

1.

er mindestens drei Verbände, die im gleichen Aufgabenbereich tätig sind, oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder hat,

2.

er zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr im Vereinsregister eingetragen ist und ein Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat,

3.

auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er

a): seine satzungsgemäßen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird und
b): seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen wird, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen,

4.

den Mitgliedern keine Zuwendungen aus dem Vereinsvermögen gewährt werden und Personen, die für den Verein tätig sind, nicht durch unangemessen hohe Vergütungen oder andere Zuwendungen begünstigt werden.

Es wird unwiderleglich vermutet, dass Verbraucherzentralen sowie andere Verbraucherverbände, wenn sie überwiegend mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, diese Voraussetzungen erfüllen.

(3) Über die Eintragung wird durch einen schriftlichen Bescheid entschieden, der dem antragstellenden Verein zuzustellen ist. Auf der Grundlage eines wirksamen Bescheides ist der Verein unter Angabe des Namens, der Anschrift, des zuständigen Registergerichts, der Registernummer und des satzungsmäßigen Zwecks in die Liste einzutragen.

(4) Auf Antrag erteilt das Bundesamt für Justiz einer qualifizierten Einrichtung, die in der Liste eingetragen ist, eine Bescheinigung über ihre Eintragung.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 2 Ansprüche bei verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken

(1) Wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen (Verbraucherschutzgesetze), kann im Interesse des Verbraucherschutzes auf Unterlassung und Beseitigung in Anspruch genommen werden. Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so ist der Unterlassungsanspruch oder der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet. Bei Zuwiderhandlungen gegen die in Absatz 2 Satz 1 Nummer 11 genannten Vorschriften richtet sich der Beseitigungsanspruch nach den entsprechenden datenschutzrechtlichen Vorschriften.

(2) Verbraucherschutzgesetze im Sinne dieser Vorschrift sind insbesondere

1.

die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts, die für

a): außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge,
b): Fernabsatzverträge,
c): Verbraucherverträge über digitale Produkte,
d): Verbrauchsgüterkäufe,
e): Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge,
f): Verbraucherdarlehensverträge, Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsverträge,
g): Bauverträge,
h): Pauschalreiseverträge, die Reisevermittlung und die Vermittlung verbundener Reiseleistungen,
i): Darlehensvermittlungsverträge sowie
j): Zahlungsdiensteverträge

zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher gelten,

2.

die Vorschriften zur Umsetzung der Artikel 5, 10 und 11 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),

3.

das Fernunterrichtsschutzgesetz,

4.

die Vorschriften zur Umsetzung der Artikel 19 bis 26 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (ABl. L 95 vom 15.4.2010, S. 1),

5.

die entsprechenden Vorschriften des Arzneimittelgesetzes sowie Artikel 1 §§ 3 bis 13 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens,

6.

§ 126 des Investmentgesetzes oder § 305 des Kapitalanlagegesetzbuchs,

7.

die Vorschriften des Abschnitts 11 des Wertpapierhandelsgesetzes, die das Verhältnis zwischen einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und einem Kunden regeln,

8.

das Rechtsdienstleistungsgesetz,

9.

die §§ 57, 79 Absatz 2 und 3 sowie § 80 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes,

10.

das Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz,

11.

die Vorschriften, welche die Zulässigkeit regeln

a): der Erhebung personenbezogener Daten eines Verbrauchers durch einen Unternehmer oder
b): der Verarbeitung oder der Nutzung personenbezogener Daten, die über einen Verbraucher erhoben wurden, durch einen Unternehmer,

wenn die Daten zu Zwecken der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des Betreibens einer Auskunftei, des Erstellens von Persönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des Adresshandels, des sonstigen Datenhandels oder zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken erhoben, verarbeitet oder genutzt werden,

12.

§ 2 Absatz 2 sowie die §§ 36 und 37 des Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes vom 19. Februar 2016 (BGBl. I S. 254) und Artikel 14 Absatz 1 und 2 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2013 über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG (ABl. L 165 vom 18.6.2013, S. 1),

13.

die Vorschriften des Zahlungskontengesetzes, die das Verhältnis zwischen einem Zahlungsdienstleister und einem Verbraucher regeln, und

14.

die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes, die das Verhältnis zwischen Anbietern von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten und Verbrauchern regeln.

Eine Datenerhebung, Datenverarbeitung oder Datennutzung zu einem vergleichbaren kommerziellen Zweck im Sinne des Satzes 1 Nummer 11 liegt insbesondere nicht vor, wenn personenbezogene Daten eines Verbrauchers von einem Unternehmer ausschließlich für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Verbraucher erhoben, verarbeitet oder genutzt werden.

(3) (weggefallen)

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 8 Klageantrag und Anhörung

(1) Der Klageantrag muss bei Klagen nach § 1 auch enthalten:

1.: den Wortlaut der beanstandeten Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
2.: die Bezeichnung der Art der Rechtsgeschäfte, für die die Bestimmungen beanstandet werden.

(2) Das Gericht hat vor der Entscheidung über eine Klage nach § 1 die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu hören, wenn Gegenstand der Klage

1.: Bestimmungen in Allgemeinen Versicherungsbedingungen sind oder
2.: Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind, für die nach dem Bausparkassengesetz oder dem Kapitalanlagegesetzbuch eine Genehmigung vorgesehen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 5 Allgemeine Geschäftsgrundsätze, Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge

(1) Bausparkassen haben ihrem Geschäftsbetrieb Allgemeine Geschäftsgrundsätze und Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge zugrunde zu legen.

(2) Die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze müssen Bestimmungen enthalten über

1.: die Berechnungen für die Abwicklung der Bausparverträge unter Angabe der individuellen Sparer-Kassen-Leistungsverhältnisse (§ 5 Absatz 4 Nummer 1) und der zugehörigen Wartezeiten;
2.: die Zusammensetzung der Zuteilungsmasse, die Zuteilungstermine sowie die Voraussetzungen und die Ermittlung der Reihenfolge für die Zuteilung (Zuteilungsverfahren);
2a.: die Berechnung der Mehrerträge aus der Anlage der Kollektivmittel nach § 1 Absatz 7 sowie die Verwendung des daraus gebildeten Sonderpostens "Fonds zur bauspartechnischen Absicherung";
3.: die Berechnung des Beleihungswertes der zu beleihenden Grundstücke;
4.: die Finanzierung von Maßnahmen zur Erschließung und zur Förderung von Wohngebieten;
5.: die Finanzierung von Gebäuden, die überwiegend oder ausschließlich gewerblichen Zwecken dienen, soweit dies nach § 1 zulässig ist;
6.: das Verfahren bei Rückzahlung der Einlagen gekündigter Bausparverträge;
7.: eine die Belange der Bausparer wahrende vereinfachte Abwicklung der Bausparverträge im Falle der Einstellung des Geschäftsbetriebes der Bausparkasse oder der Rücknahme der Erlaubnis zum Betrieb einer Bausparkasse durch die Aufsichtsbehörde.

(3) Die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge müssen Bestimmungen enthalten über

1.: die Höhe und Fälligkeit der Leistungen des Bausparers und der Bausparkasse sowie über die Rechtsfolgen, die bei Leistungsverzug eintreten;
2.: die Verzinsung der Bauspareinlagen und der Bauspardarlehen;
3.: die Höhe der Kosten und Gebühren, die den Bausparern berechnet werden;
4.: die Voraussetzungen und die Ermittlung der Reihenfolge für die Zuteilung und die Bedingungen für die Auszahlung der Bausparsumme;
5.: die Sicherung der Forderungen aus Bauspardarlehen;
6.: die Bedingungen, nach denen ein Bausparvertrag geteilt oder mit einem anderen Bausparvertrag zusammengelegt oder die Bausparsumme erhöht oder ermäßigt werden kann;
7.: die Bedingungen, nach denen Ansprüche aus dem Bausparvertrag abgetreten oder verpfändet werden können oder ein Bausparvertrag gekündigt werden kann, sowie die Rechtsfolgen, die sich aus der Kündigung des Bausparvertrages oder aus einer vereinfachten Abwicklung der Bausparverträge ergeben;
8.: das zuständige Gericht oder einen Schiedsvertrag;
9.: den Abschluß von Lebensversicherungen auf den Todesfall, die Höhe der Versicherungssumme und die vom Bausparer hierfür zu zahlenden Versicherungsbeiträge sowie die Möglichkeit der Anrechnung bereits bestehender Lebensversicherungen, wenn der Bausparer zum Abschluß einer solchen Versicherung verpflichtet ist.

(4) Die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze und die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge

1.: müssen die Erfüllbarkeit der von der Bausparkasse übernommenen Verpflichtungen dauerhaft gewährleistet erscheinen lassen, insbesondere bezogen auf ihre gesamte Laufzeit ein angemessenes Verhältnis zwischen den Leistungen der Bausparer und denen der Bausparkasse (individuelles Sparer-Kassen-Leistungsverhältnis) aufweisen und
2.: dürfen keine Bestimmungen vorsehen, die die Zuteilung unangemessen hinausschieben, zu unangemessen langen Vertragslaufzeiten führen oder sonstige Belange der Bausparer nicht ausreichend wahren.

(5) Legt eine Bausparkasse für die gleiche Zuteilungsmasse Allgemeine Geschäftsgrundsätze und Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge unterschiedlichen Inhalts zugrunde, sind diese so zu gestalten, dass zwischen ihnen eine weitgehende Ausgewogenheit gewährleistet ist. Bei Tarifen, die eine Bausparkasse nicht mehr anbietet, kann hiervon in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden.

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 1 Begriffsbestimmungen

(1) Bausparkassen sind Kreditinstitute, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, Einlagen von Bausparern (Bauspareinlagen) entgegenzunehmen und aus den angesammelten Beträgen den Bausparern für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen Gelddarlehen (Bauspardarlehen) zu gewähren (Bauspargeschäft). Das Bauspargeschäft darf nur von Bausparkassen betrieben werden.

(2) Bausparer ist, wer mit einer Bausparkasse einen Vertrag schließt, durch den er nach Leistung von Bauspareinlagen einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens erwirbt (Bausparvertrag). Ein Bausparvertrag kann auch als Altersvorsorgevertrag im Sinne des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322), zuletzt geändert durch Artikel 2 Absatz 8 des Gesetzes vom 1. April 2015 (BGBl. I S. 434), in der jeweils geltenden Fassung abgeschlossen werden. Jeder Bausparer einer Bausparkasse ist Mitglied einer Zweckspargemeinschaft (Kollektiv).

(3) Wohnungswirtschaftliche Maßnahmen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: die Errichtung, Beschaffung, Erhaltung und Verbesserung von überwiegend zu Wohnzwecken bestimmten Gebäuden und von Wohnungen, insbesondere von Eigenheimen und Eigentumswohnungen, sowie der Erwerb von Rechten zur dauernden Nutzung von Wohnraum,
2.: die Errichtung, Beschaffung, Erhaltung und Verbesserung von anderen Gebäuden, soweit sie Wohnzwecken dienen,
3.: der Erwerb von Bauland und Erbbaurechten zur Errichtung von überwiegend zu Wohnzwecken bestimmten Gebäuden,
4.: der Erwerb von Bauland und Erbbaurechten zur Errichtung anderer Gebäude hinsichtlich des Anteils, der dem Verhältnis des zu Wohnzwecken bestimmten Teils des auf dem Grundstück zu errichtenden Gebäudes zum Gesamtgebäude entspricht,
5.: Maßnahmen zur Erschließung und zur Förderung von Wohngebieten,
6.: die Ablösung von Verbindlichkeiten, die zur Durchführung von Maßnahmen nach den Nummern 1 bis 5 eingegangen worden sind,
7.: die Ablösung von Verbindlichkeiten, die auf einem überwiegend Wohnzwecken dienenden Grundstück ruhen.

Als wohnungswirtschaftliche Maßnahmen gelten die Ablösung von Verbindlichkeiten, die zur Leistung von Bauspareinlagen eingegangen worden sind, sowie gewerbliche Bauvorhaben und der Erwerb gewerblicher Bauwerke, wenn sie dazu bestimmt sind, zur Versorgung von Wohngebieten beizutragen.

(4) Die kollektiv bedingte Zinsspanne ist der Quotient aus dem kollektiv bedingten Zinsüberschuss und dem Jahresdurchschnittsbestand an Bauspareinlagen. Der kollektiv bedingte Zinsüberschuss ist die Summe der Erträge aus Bauspardarlehen und der nicht in Bauspardarlehen angelegten Bauspareinlagen abzüglich des Zinsaufwands für Bauspareinlagen.

(5) Zuteilung ist die Bereitstellung des Bausparguthabens und des Bauspardarlehens aus der zur Verfügung stehenden Zuteilungsmasse nach Erreichen der vertraglich vereinbarten Zuteilungsvoraussetzungen.

(6) Zuteilungsmasse ist die Summe aus den Bauspareinlagen, den Mitteln, die zur Gewährung von Bauspardarlehen zugeführt worden sind, und dem Fonds zur bauspartechnischen Absicherung im Sinne des § 6 Absatz 2, abzüglich der Summe der gewährten Bauspardarlehen.

(7) Kollektivmittel sind die Summe aus Bauspareinlagen und dem Fonds zur bauspartechnischen Absicherung im Sinne des § 6 Absatz 2.

(8) Wartezeit ist der Zeitraum vom Beginn des Bausparvertrages bis zur Zuteilung.

(9) Aufsichtsbehörde ist die Behörde im Sinne des § 1 Absatz 5 des Kreditwesengesetzes.

(10) Das Recht der Länder, den öffentlich-rechtlichen Bausparkassen besondere Aufgaben für den Wohnungsbau oder sonstige öffentliche Aufgaben zu übertragen, bleibt unberührt.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 3 Verbotene Geschäfte

(1) Verboten sind

1.: der Betrieb des Einlagengeschäftes, wenn der Kreis der Einleger überwiegend aus Betriebsangehörigen des Unternehmens besteht (Werksparkassen) und nicht sonstige Bankgeschäfte betrieben werden, die den Umfang dieses Einlagengeschäftes übersteigen;
2.: die Annahme von Geldbeträgen, wenn der überwiegende Teil der Geldgeber einen Rechtsanspruch darauf hat, daß ihnen aus diesen Geldbeträgen Darlehen gewährt oder Gegenstände auf Kredit verschafft werden (Zwecksparunternehmen); dies gilt nicht für Bausparkassen;
3.: der Betrieb des Kreditgeschäftes oder des Einlagengeschäftes, wenn es durch Vereinbarung oder geschäftliche Gepflogenheit ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, über den Kreditbetrag oder die Einlagen durch Barabhebung zu verfügen.

(2) CRR-Kreditinstituten und Unternehmen, die einer Institutsgruppe, einer Finanzholding-Gruppe oder einer gemischten Finanzholding-Gruppe angehören, der ein CRR-Kreditinstitut angehört, ist das Betreiben der in Satz 2 genannten Geschäfte nach Ablauf von 12 Monaten nach Überschreiten eines der folgenden Schwellenwerte verboten, wenn

1.: bei nach internationalen Rechnungslegungsstandards im Sinne des § 315e des Handelsgesetzbuchs bilanzierenden CRR-Kreditinstituten und Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen oder gemischten Finanzholding-Gruppen, denen ein CRR-Kreditinstitut angehört, die erfolgsneutral zum beizulegenden Zeitwert im sonstigen Ergebnis sowie die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewerteten finanziellen Vermögenswerte im Sinne von Nummer 4.1. des International Financial Reporting Standard 9 in der jeweils geltenden Fassung des Anhangs zur Verordnung (EG) Nr. 1126/2008 der Kommission vom 3. November 2008 zur Übernahme bestimmter internationaler Rechnungslegungsstandards gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 320 vom 29.11.2008, S. 1; L 347 vom 24.12.2009, S. 32; L 29 vom 2.2.2010, S. 34; L 238 vom 6.9.2013, S. 23), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/551 (ABl. L 127 vom 22.4.2020, S. 13) geändert worden ist, zum Abschlussstichtag des vorangegangenen Geschäftsjahrs den Wert von 100 Milliarden Euro übersteigen oder, wenn die Bilanzsumme des CRR-Kreditinstituts oder der Institutsgruppe, Finanzholding-Gruppe oder gemischten Finanzholding-Gruppe, der ein CRR-Kreditinstitut angehört, zum Abschlussstichtag der letzten drei Geschäftsjahre jeweils mindestens 90 Milliarden Euro erreicht, 20 Prozent der Bilanzsumme des CRR-Kreditinstituts, der Institutsgruppe, Finanzholding-Gruppe oder gemischten Finanzholding-Gruppe, der ein CRR-Kreditinstitut angehört, des vorausgegangenen Geschäftsjahrs übersteigen, es sei denn, die Geschäfte werden in einem Finanzhandelsinstitut im Sinne des § 25f Absatz 1 betrieben, oder
2.: bei den sonstigen der Rechnungslegung des Handelsgesetzbuchs unterliegenden CRR-Kreditinstituten und Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen oder gemischten Finanzholding-Gruppen, denen ein CRR-Kreditinstitut angehört, die dem Handelsbestand nach § 340e Absatz 3 des Handelsgesetzbuchs und der Liquiditätsreserve nach § 340e Absatz 1 Satz 2 des Handelsgesetzbuchs zuzuordnenden Positionen zum Abschlussstichtag des vorangegangenen Geschäftsjahrs den Wert von 100 Milliarden Euro übersteigen oder, wenn die Bilanzsumme des CRR-Kreditinstituts oder der Institutsgruppe, Finanzholding-Gruppe oder gemischten Finanzholding-Gruppe, der ein CRR-Kreditinstitut angehört, zum Abschlussstichtag der letzten drei Geschäftsjahre jeweils mindestens 90 Milliarden Euro erreicht, 20 Prozent der Bilanzsumme des CRR-Kreditinstituts, der Institutsgruppe, Finanzholding-Gruppe oder gemischten Finanzholding-Gruppe, der ein CRR-Kreditinstitut angehört, des vorausgegangenen Geschäftsjahrs übersteigen, es sei denn, die Geschäfte werden in einem Finanzhandelsinstitut im Sinne des § 25f Absatz 1 betrieben.

Nach Maßgabe von Satz 1 verbotene Geschäfte sind

1.

Eigengeschäfte;

2.

Kredit- und Garantiegeschäfte mit

a): Hedgefonds im Sinne des § 283 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuches oder Dach-Hedgefonds im Sinne des § 225 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuches oder, sofern die Geschäfte im Rahmen der Verwaltung eines Hedgefonds oder Dach-Hedgefonds getätigt werden, mit deren Verwaltungsgesellschaften;
b): EU-AIF oder ausländischen AIF im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuches, die im beträchtlichem Umfang Leverage im Sinne des Artikels 111 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 der Kommission vom 19. Dezember 2012 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Ausnahmen, die Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit, Verwahrstellen, Hebelfinanzierung, Transparenz und Beaufsichtigung (ABl. L 83 vom 22.3.2013, S. 1) einsetzen, oder, sofern die Geschäfte im Rahmen der Verwaltung des EU-AIF oder ausländischen AIF getätigt werden, mit deren EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften oder ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften;

3.

der Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 4 Buchstabe d mit Ausnahme der Market-Making-Tätigkeiten im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe k der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 vom 14. März 2012 über Leerverkäufe und bestimmte Aspekte von Credit Default Swaps (ABl. L 86 vom 24.3.2012, S. 1) (Market-Making-Tätigkeiten); die Ermächtigung der Bundesanstalt zu Einzelfallregelungen nach Absatz 4 Satz 1 bleibt unberührt.

Nicht unter die Geschäfte im Sinne des Satzes 2 fallen:

1.: Geschäfte zur Absicherung von Geschäften mit Kunden außer AIF oder Verwaltungsgesellschaften im Sinne von Satz 2 Nummer 2;
2.: Geschäfte, die der Zins-, Währungs-, Liquiditäts-, und Kreditrisikosteuerung des CRR-Kreditinstituts, der Institutsgruppe, der Finanzholding-Gruppe, der gemischten Finanzholding-Gruppe oder des Verbundes dienen; einen Verbund in diesem Sinne bilden Institute, die demselben institutsbezogenen Sicherungssystem im Sinne des Artikels 113 Nummer 7 Buchstabe c der Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen angehören;
3.: Geschäfte im Dienste des Erwerbs und der Veräußerung langfristig angelegter Beteiligungen sowie Geschäfte, die nicht zu dem Zweck geschlossen werden, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen den Kauf- und Verkaufspreisen oder Schwankungen von Marktkursen, -preisen, -werten oder Zinssätzen kurzfristig zu nutzen, um so Gewinne zu erzielen.

(3) CRR-Kreditinstitute und Unternehmen, die einer Institutsgruppe, einer Finanzholdinggruppe oder einer gemischten Finanzholdinggruppe angehören, der ein CRR-Kreditinstitut angehört, und die einen der Schwellenwerte des § 3 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 überschreiten, haben

1.: binnen sechs Monaten nach dem Überschreiten eines der Schwellenwerte anhand einer Risikoanalyse zu ermitteln, welche ihrer Geschäfte im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 verboten sind, und
2.: binnen 12 Monaten nach dem Überschreiten eines der Schwellenwerte die nach Satz 1 Nummer 1 ermittelten bereits betriebenen verbotenen Geschäfte zu beenden oder auf ein Finanzhandelsinstitut zu übertragen.

Die Risikoanalyse nach Satz 1 Nummer 1 hat plausibel, umfassend und nachvollziehbar zu sein und ist schriftlich zu dokumentieren. Die Bundesanstalt kann die Frist nach Satz 1 Nummer 2 im Einzelfall um bis zu 12 Monate verlängern; der Antrag ist zu begründen.

(4) Die Bundesanstalt kann einem CRR-Kreditinstitut oder einem Unternehmen, das einer Institutsgruppe, einer Finanzholding-Gruppe oder einer gemischten Finanzholding-Gruppe angehört, der auch ein CRR-Kreditinstitut angehört, unabhängig davon, ob die Geschäfte nach Absatz 2 den Wert nach Absatz 2 Satz 1 überschreiten, die nachfolgenden Geschäfte verbieten und anordnen, dass die Geschäfte einzustellen oder auf ein Finanzhandelsinstitut im Sinne des § 25f Absatz 1 zu übertragen sind, wenn zu besorgen ist, dass diese Geschäfte, insbesondere gemessen am sonstigen Geschäftsvolumen, am Ertrag oder an der Risikostruktur des CRR-Kreditinstituts oder des Unternehmens, das einer Institutsgruppe, einer Finanzholding-Gruppe oder einer gemischten Finanzholding-Gruppe angehört, der auch ein CRR-Kreditinstitut angehört, die Solvenz des CRR-Kreditinstituts oder des Unternehmens, das einer Institutsgruppe, einer Finanzholding-Gruppe oder einer gemischten Finanzholding-Gruppe angehört, der auch ein CRR-Kreditinstitut angehört, zu gefährden drohen:

1.: Market-Making-Tätigkeiten;
2.: sonstige Geschäfte im Sinne von Absatz 2 Satz 2 oder Geschäfte mit Finanzinstrumenten, die ihrer Art nach in der Risikointensität mit den Geschäften des Absatzes 2 Satz 2 oder des Satzes 1 Nummer 1 vergleichbar sind.

Die Bundesanstalt hat bei Anordnung im Sinne des Satzes 1 dem Institut eine angemessene Frist einzuräumen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Preisangabenverordnung - PAngV 2022 | § 6 Preisangaben bei Fernabsatzverträgen

1.: dass die für Waren oder Leistungen geforderten Preise die Umsatzsteuer und sonstige Preisbestandteile enthalten und
2.: ob zusätzlich Fracht-, Liefer- oder Versandkosten oder sonstige Kosten anfallen.

(2) Fallen zusätzliche Fracht-, Liefer- oder Versandkosten oder sonstige Kosten an, so ist deren Höhe anzugeben, soweit diese Kosten vernünftigerweise im Voraus berechnet werden können.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf die in § 312 Absatz 2 Nummer 2, 3, 6, 9 und 10 und Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs genannten Verträge.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Preisangabenverordnung - PAngV 2022 | § 6 Preisangaben bei Fernabsatzverträgen

1.: dass die für Waren oder Leistungen geforderten Preise die Umsatzsteuer und sonstige Preisbestandteile enthalten und
2.: ob zusätzlich Fracht-, Liefer- oder Versandkosten oder sonstige Kosten anfallen.

(2) Fallen zusätzliche Fracht-, Liefer- oder Versandkosten oder sonstige Kosten an, so ist deren Höhe anzugeben, soweit diese Kosten vernünftigerweise im Voraus berechnet werden können.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf die in § 312 Absatz 2 Nummer 2, 3, 6, 9 und 10 und Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs genannten Verträge.

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 5 Allgemeine Geschäftsgrundsätze, Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge

(1) Bausparkassen haben ihrem Geschäftsbetrieb Allgemeine Geschäftsgrundsätze und Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge zugrunde zu legen.

(2) Die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze müssen Bestimmungen enthalten über

1.: die Berechnungen für die Abwicklung der Bausparverträge unter Angabe der individuellen Sparer-Kassen-Leistungsverhältnisse (§ 5 Absatz 4 Nummer 1) und der zugehörigen Wartezeiten;
2.: die Zusammensetzung der Zuteilungsmasse, die Zuteilungstermine sowie die Voraussetzungen und die Ermittlung der Reihenfolge für die Zuteilung (Zuteilungsverfahren);
2a.: die Berechnung der Mehrerträge aus der Anlage der Kollektivmittel nach § 1 Absatz 7 sowie die Verwendung des daraus gebildeten Sonderpostens "Fonds zur bauspartechnischen Absicherung";
3.: die Berechnung des Beleihungswertes der zu beleihenden Grundstücke;
4.: die Finanzierung von Maßnahmen zur Erschließung und zur Förderung von Wohngebieten;
5.: die Finanzierung von Gebäuden, die überwiegend oder ausschließlich gewerblichen Zwecken dienen, soweit dies nach § 1 zulässig ist;
6.: das Verfahren bei Rückzahlung der Einlagen gekündigter Bausparverträge;
7.: eine die Belange der Bausparer wahrende vereinfachte Abwicklung der Bausparverträge im Falle der Einstellung des Geschäftsbetriebes der Bausparkasse oder der Rücknahme der Erlaubnis zum Betrieb einer Bausparkasse durch die Aufsichtsbehörde.

(3) Die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge müssen Bestimmungen enthalten über

1.: die Höhe und Fälligkeit der Leistungen des Bausparers und der Bausparkasse sowie über die Rechtsfolgen, die bei Leistungsverzug eintreten;
2.: die Verzinsung der Bauspareinlagen und der Bauspardarlehen;
3.: die Höhe der Kosten und Gebühren, die den Bausparern berechnet werden;
4.: die Voraussetzungen und die Ermittlung der Reihenfolge für die Zuteilung und die Bedingungen für die Auszahlung der Bausparsumme;
5.: die Sicherung der Forderungen aus Bauspardarlehen;
6.: die Bedingungen, nach denen ein Bausparvertrag geteilt oder mit einem anderen Bausparvertrag zusammengelegt oder die Bausparsumme erhöht oder ermäßigt werden kann;
7.: die Bedingungen, nach denen Ansprüche aus dem Bausparvertrag abgetreten oder verpfändet werden können oder ein Bausparvertrag gekündigt werden kann, sowie die Rechtsfolgen, die sich aus der Kündigung des Bausparvertrages oder aus einer vereinfachten Abwicklung der Bausparverträge ergeben;
8.: das zuständige Gericht oder einen Schiedsvertrag;
9.: den Abschluß von Lebensversicherungen auf den Todesfall, die Höhe der Versicherungssumme und die vom Bausparer hierfür zu zahlenden Versicherungsbeiträge sowie die Möglichkeit der Anrechnung bereits bestehender Lebensversicherungen, wenn der Bausparer zum Abschluß einer solchen Versicherung verpflichtet ist.

(4) Die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze und die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge

1.: müssen die Erfüllbarkeit der von der Bausparkasse übernommenen Verpflichtungen dauerhaft gewährleistet erscheinen lassen, insbesondere bezogen auf ihre gesamte Laufzeit ein angemessenes Verhältnis zwischen den Leistungen der Bausparer und denen der Bausparkasse (individuelles Sparer-Kassen-Leistungsverhältnis) aufweisen und
2.: dürfen keine Bestimmungen vorsehen, die die Zuteilung unangemessen hinausschieben, zu unangemessen langen Vertragslaufzeiten führen oder sonstige Belange der Bausparer nicht ausreichend wahren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 4 Zulässige Geschäfte

(1) Bausparkassen dürfen außer dem Bauspargeschäft nur folgende Geschäfte betreiben:

1.

Gelddarlehen gewähren, die der Vorfinanzierung oder der Zwischenfinanzierung von Leistungen der Bausparkasse auf Bausparverträge ihrer Bausparer dienen (Vorfinanzierungskredite oder Zwischenfinanzierungskredite);

2.

für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen sonstige Gelddarlehen nach Maßgabe des Absatzes 2 gewähren (sonstige Baudarlehen);

3.

Gelddarlehen Dritter verwalten, vermitteln und im eigenen oder fremden Namen und für Rechnung Dritter bewilligen, wenn die Darlehen der Finanzierung wohnungswirtschaftlicher Maßnahmen dienen;

4.

nach Maßgabe des Absatzes 2 Gewährleistungen für Gelddarlehen Dritter übernehmen, welche die Bausparkasse selbst zu geben befugt wäre und die in der in § 7 vorgeschriebenen Weise gesichert sind;

5.

zur Gewährung von Bauspardarlehen und von Darlehen nach den Nummern 1 und 2, zur Erfüllung von Verpflichtungen aus Verträgen nach § 1 Abs. 2 Satz 2 sowie zur Beschaffung der darüber hinaus für den Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel

a): fremde Gelder von Kreditinstituten und sonstigen Kapitalsammelstellen aufnehmen,
b): fremde Gelder von sonstigen Gläubigern entgegennehmen,
c): vorbehaltlich einer Erlaubnis nach § 2 Absatz 1 Satz 1 des Pfandbriefgesetzes Hypothekenpfandbriefe im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Pfandbriefgesetzes nach den Bestimmungen des Pfandbriefgesetzes ausgeben,
d): sonstige Schuldverschreibungen ausgeben;

6.

sich an Unternehmen beteiligen, wenn die Beteiligungen dazu dienen, die nach § 1 betriebenen Geschäfte zu fördern, und die Haftung der Bausparkasse aus den Beteiligungen durch die Rechtsform des Unternehmens beschränkt ist, mit der Maßgabe, daß die einzelne Beteiligung insgesamt den dritten Teil des Kapitals (Nennkapital, Summe der Kapitalanteile) des Unternehmens nicht übersteigen darf. Eine höhere Beteiligung ist zulässig, sofern der Geschäftszweck des Unternehmens gesetzlich oder satzungsmäßig im wesentlichen auf solche Geschäfte ausgerichtet ist, welche die Bausparkasse selbst betreiben darf; der Gesamtbetrag dieser Beteiligungen darf zwanzig vom Hundert des haftenden Eigenkapitals der Bausparkasse nicht übersteigen; die Regelungen des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 8, Satz 2 und 3 bleiben hiervon unberührt;

7.

Gelddarlehen an Unternehmen gewähren, an denen die Bausparkasse beteiligt ist;

8.

die Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über den Erwerb, die Veräußerung oder die Nutzung von Grundstücken und Räumen nachweisen;

9.

Wertermittlungen und Standortanalysen sowie Finanzierungsberatungen auch unabhängig von der Gewährung von eigenen Darlehen durchführen;

10.

verfügbares Geld nach Maßgabe des Absatzes 3 anlegen;

11.

sonstige Geschäfte betreiben, die mit dem Bauspargeschäft oder mit den nach den Nummern 1 bis 10 zulässigen Geschäften in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen, diesem nützlich und allenfalls mit einem geringen Risiko verbunden sind sowie keine neuen Geschäftskreise eröffnen.

(2) Der Gesamtbetrag der Forderungen aus Darlehen nach Absatz 1 Nr. 2 und der Gewährleistungen nach Absatz 1 Nr. 4 darf den Gesamtbetrag der Bauspardarlehen und der Darlehen nach Absatz 1 Nr. 1 nicht übersteigen.

(3) Verfügbares Geld dürfen die Bausparkassen anlegen in

1.

Guthaben bei dem einheitlichen Aufsichtsmechanismus nach Artikel 6 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 oder einer staatlichen Aufsicht unterliegenden Kreditinstituten in der Europäischen Union, in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in der Schweiz,

2.

Namensschuldverschreibungen, die von den in Nummer 1 genannten Kreditinstituten ausgegeben werden,

3.

Einlagenzertifikate von den in Nummer 1 genannten Kreditinstituten, sofern diese Papiere eine restliche Laufzeit von höchstens zwölf Monaten haben,

4.

Schuldbuchforderungen, unverzinslichen Schatzanweisungen und Schatzwechseln des Bundes, seiner Sondervermögen und der Länder sowie vergleichbaren Schuldtiteln der Europäischen Union, ihrer Mitgliedstaaten oder anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sowie der Schweiz,

5.

Schuldverschreibungen,

a): die von einer der in Nummer 4 bezeichneten Stellen ausgegeben wurden,
b): für deren Verzinsung und Rückzahlung eine der in Nummer 4 bezeichneten Stellen die Gewährleistung übernommen hat oder
c): die zum Handel an einem organisierten Markt nach § 2 Absatz 11 des Wertpapierhandelsgesetzes zugelassen sind und bei denen die Erfüllung der Leistungspflichten aus der Schuldverschreibung während der gesamten Laufzeit gewährleistet erscheint,

6.

Forderungen aus Gelddarlehen, über die ein Schuldschein ausgestellt wurde, sofern diese Forderungen nach dem Erwerb durch die Bausparkasse mindestens zweimal abgetreten werden können und das Darlehen gewährt wurde,

a): einer der in Nummer 4 bezeichneten Stellen, einer anderen regionalen oder lokalen Gebietskörperschaft im Sinne des Artikels 115 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz,
b): geeigneten sonstigen Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in der Schweiz,
c): Unternehmen, die Wertpapiere ausgegeben haben, die zum Handel an einem organisierten Markt nach § 2 Absatz 11 des Wertpapierhandelsgesetzes zugelassen sind, oder
d): gegen Übernahme der Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung durch eine der in Nummer 4 bezeichneten Stellen;

der Gesamtbetrag dieser Forderungen der Bausparkasse darf ihr haftendes Eigenkapital nicht übersteigen;

7.

Investmentanteilen an einem nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegten Vermögen, die von einer Kapitalverwaltungsgesellschaft oder von einer ausländischen Investmentgesellschaft, die jeweils zum Schutz der Anteilinhaber einer besonderen öffentlichen Aufsicht unterliegt, ausgegeben wurden, wenn nach den Vertragsbedingungen oder der Satzung der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der Investmentgesellschaft das Vermögen nur in den Schuldtiteln nach den Nummern 1 bis 6 und 8 sowie in Bankguthaben angelegt werden darf,

8.

Aktien,

a): die voll eingezahlt sind und
b): die zum Handel zugelassen oder an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen oder an einer Börse in einem Staat außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zum Handel zugelassen oder dort an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind.

Die Anlagen nach Satz 1 Nummer 8 dürfen unter Berücksichtigung von Investmentanteilen nach Satz 1 Nummer 7 insgesamt 5 Prozent der Summe der Zuteilungsmasse gemäß § 1 Absatz 6 nicht übersteigen. Die Anlagen nach Satz 1 Nummer 8 bei demselben Unternehmen dürfen unter Berücksichtigung von Investmentanteilen nach Satz 1 Nummer 7 0,2 Prozent der Summe der Zuteilungsmasse gemäß § 1 Absatz 6 nicht übersteigen.

(3a) Soweit eine Bausparkasse im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung in zulässiger Art und Weise sowie in zulässigem Umfang zur Erfüllung von Ansprüchen aus betrieblicher Altersversorgung einem Dritten Vermögensgegenstände überlässt, die ausschließlich der Erfüllung von Verbindlichkeiten aus Altersversorgungsverpflichtungen dienen und dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogen sind, unterliegt der Dritte bei der Anlage dieser Vermögensgegenstände nicht den Beschränkungen des Absatzes 3. Die Vermögensgegenstände sind unter Berücksichtigung der Art und Dauer der Altersversorgungsverpflichtungen so anzulegen, dass möglichst große Sicherheit und Rentabilität unter Wahrung angemessener Mischung und Streuung sowie der Liquidität zur Erfüllung der Verbindlichkeiten erreicht wird.

(4) Bausparkassen ist der Erwerb von Grundstücken, Erbbaurechten, Rechten in der Form des Wohnungseigentums, Teileigentums, Wohnungserbbaurechts und Teilerbbaurechts nur zur Verhütung von Ausfällen an Forderungen und zur Beschaffung von Geschäftsräumen sowie von Wohnräumen für ihre Betriebsangehörigen gestattet.

(5) Bausparkassen können sich vor Zuteilung eines Bausparvertrages nicht verpflichten, die Bausparsumme zu einem bestimmten Zeitpunkt auszuzahlen.

Preisangabenverordnung - PAngV 2022 | § 6 Preisangaben bei Fernabsatzverträgen

1.: dass die für Waren oder Leistungen geforderten Preise die Umsatzsteuer und sonstige Preisbestandteile enthalten und
2.: ob zusätzlich Fracht-, Liefer- oder Versandkosten oder sonstige Kosten anfallen.

(2) Fallen zusätzliche Fracht-, Liefer- oder Versandkosten oder sonstige Kosten an, so ist deren Höhe anzugeben, soweit diese Kosten vernünftigerweise im Voraus berechnet werden können.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf die in § 312 Absatz 2 Nummer 2, 3, 6, 9 und 10 und Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs genannten Verträge.

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 5 Allgemeine Geschäftsgrundsätze, Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge

(1) Bausparkassen haben ihrem Geschäftsbetrieb Allgemeine Geschäftsgrundsätze und Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge zugrunde zu legen.

(2) Die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze müssen Bestimmungen enthalten über

1.: die Berechnungen für die Abwicklung der Bausparverträge unter Angabe der individuellen Sparer-Kassen-Leistungsverhältnisse (§ 5 Absatz 4 Nummer 1) und der zugehörigen Wartezeiten;
2.: die Zusammensetzung der Zuteilungsmasse, die Zuteilungstermine sowie die Voraussetzungen und die Ermittlung der Reihenfolge für die Zuteilung (Zuteilungsverfahren);
2a.: die Berechnung der Mehrerträge aus der Anlage der Kollektivmittel nach § 1 Absatz 7 sowie die Verwendung des daraus gebildeten Sonderpostens "Fonds zur bauspartechnischen Absicherung";
3.: die Berechnung des Beleihungswertes der zu beleihenden Grundstücke;
4.: die Finanzierung von Maßnahmen zur Erschließung und zur Förderung von Wohngebieten;
5.: die Finanzierung von Gebäuden, die überwiegend oder ausschließlich gewerblichen Zwecken dienen, soweit dies nach § 1 zulässig ist;
6.: das Verfahren bei Rückzahlung der Einlagen gekündigter Bausparverträge;
7.: eine die Belange der Bausparer wahrende vereinfachte Abwicklung der Bausparverträge im Falle der Einstellung des Geschäftsbetriebes der Bausparkasse oder der Rücknahme der Erlaubnis zum Betrieb einer Bausparkasse durch die Aufsichtsbehörde.

(3) Die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge müssen Bestimmungen enthalten über

1.: die Höhe und Fälligkeit der Leistungen des Bausparers und der Bausparkasse sowie über die Rechtsfolgen, die bei Leistungsverzug eintreten;
2.: die Verzinsung der Bauspareinlagen und der Bauspardarlehen;
3.: die Höhe der Kosten und Gebühren, die den Bausparern berechnet werden;
4.: die Voraussetzungen und die Ermittlung der Reihenfolge für die Zuteilung und die Bedingungen für die Auszahlung der Bausparsumme;
5.: die Sicherung der Forderungen aus Bauspardarlehen;
6.: die Bedingungen, nach denen ein Bausparvertrag geteilt oder mit einem anderen Bausparvertrag zusammengelegt oder die Bausparsumme erhöht oder ermäßigt werden kann;
7.: die Bedingungen, nach denen Ansprüche aus dem Bausparvertrag abgetreten oder verpfändet werden können oder ein Bausparvertrag gekündigt werden kann, sowie die Rechtsfolgen, die sich aus der Kündigung des Bausparvertrages oder aus einer vereinfachten Abwicklung der Bausparverträge ergeben;
8.: das zuständige Gericht oder einen Schiedsvertrag;
9.: den Abschluß von Lebensversicherungen auf den Todesfall, die Höhe der Versicherungssumme und die vom Bausparer hierfür zu zahlenden Versicherungsbeiträge sowie die Möglichkeit der Anrechnung bereits bestehender Lebensversicherungen, wenn der Bausparer zum Abschluß einer solchen Versicherung verpflichtet ist.

(4) Die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze und die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge

1.: müssen die Erfüllbarkeit der von der Bausparkasse übernommenen Verpflichtungen dauerhaft gewährleistet erscheinen lassen, insbesondere bezogen auf ihre gesamte Laufzeit ein angemessenes Verhältnis zwischen den Leistungen der Bausparer und denen der Bausparkasse (individuelles Sparer-Kassen-Leistungsverhältnis) aufweisen und
2.: dürfen keine Bestimmungen vorsehen, die die Zuteilung unangemessen hinausschieben, zu unangemessen langen Vertragslaufzeiten führen oder sonstige Belange der Bausparer nicht ausreichend wahren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 8 Risikomanagement, bauspartechnische Simulationsmodelle

(2) Wesentliche Tätigkeiten zur Steuerung und Kontrolle der spezifischen Risiken des Bauspargeschäfts darf die Bausparkasse nicht auf Dritte übertragen oder auslagern. Dazu gehören insbesondere das Risikomanagement des kollektiven Bauspargeschäfts, die Kollektivsteuerung und die hierauf bezogenen Tätigkeiten der internen Revision.

(3) Die Bausparkasse hat mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um Währungsrisiken aus ihrem Geschäftsbetrieb zu vermeiden.

(4) Bausparkassen haben im Rahmen ihres Risikomanagements unter Zugrundelegung angemessener bauspartechnischer Annahmen laufend geeignete Verfahren und Methoden zu verwenden, anhand derer die Entwicklung des Bauspargeschäfts, insbesondere der Bauspareinlagen und der Bauspardarlehen, hinreichend genau prognostiziert werden kann (bauspartechnische Simulationsmodelle).

(5) Die Eignung eines bauspartechnischen Simulationsmodells ist vor der erstmaligen Verwendung und bei wesentlichen Änderungen von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer oder einer unabhängigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu prüfen. Der Prüfer hat insbesondere zu beurteilen, ob mit dem bauspartechnischen Simulationsmodell die Entwicklung des Bauspargeschäfts hinreichend genau prognostiziert werden kann. Der Prüfer hat über Art und Umfang sowie über das Ergebnis der Prüfung schriftlich oder elektronisch und mit der gebotenen Klarheit zu berichten (Prüfungsbericht). Der Prüfer hat das Ergebnis der Prüfung in einem Bestätigungsvermerk zum Prüfungsbericht zusammenzufassen. § 28 Absatz 1 und 2 des Kreditwesengesetzes gilt entsprechend.

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 9 Änderung der Allgemeinen Geschäftsgrundsätze und der Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge

(1) Änderungen und Ergänzungen der Allgemeinen Geschäftsgrundsätze und der Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge, welche die in § 5 Abs. 2 und 3 Nr. 1, 2, 4 bis 9 aufgeführten Bestimmungen betreffen, sowie die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze und die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge, die neuen Bauspartarifen zugrunde gelegt werden sollen, bedürfen der Genehmigung der Bundesanstalt; § 37 Abs. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist anzuwenden. Die Genehmigung kann auch mit Wirkung für bestehende Verträge erteilt werden, sofern die Änderungen und Ergänzungen zur hinreichenden Wahrung der Belange der Bausparer erforderlich erscheinen. Die Genehmigung kann insbesondere versagt werden, wenn die Voraussetzungen des § 5 oder der nach § 10 in Konkretisierung des § 5 zu erlassenden Rechtsverordnung nicht vorliegen. Sonstige Änderungen und Ergänzungen sind der Bundesanstalt mindestens drei Monate vor ihrem Inkrafttreten anzuzeigen.

(2) Erscheint die Erfüllung der von der Bausparkasse in den Bausparverträgen übernommenen Verpflichtungen nicht mehr gewährleistet, so kann die Bundesanstalt verlangen, daß die Bausparkasse die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze und die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge ändert. Unter der gleichen Voraussetzung kann die Bundesanstalt, unbeschadet ihrer Befugnisse nach § 46 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes, der Bausparkasse den Abschluß neuer Verträge verbieten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 6 Zweckbindung

1.: nach § 4 Absatz 3 anlegen sowie
2.: mit Genehmigung der Bundesanstalt zur Gewährung von Darlehen nach § 4 Absatz 1 Nummer 1 und 2 verwenden, wenn die Bausparkasse auf Grund einer nachhaltig gesicherten Liquidität ihrer Zuteilungsmasse ohne die Zuführung von Eigenmitteln und Fremdmitteln und ohne die Mittel des Fonds zur bauspartechnischen Absicherung jederzeit in der Lage ist, Ansprüche auf Auszahlung der Bauspardarlehen und Bauspareinlagen zu befriedigen.

Die Zuteilungsmasse ist mit dem Ziel gleichmäßiger, möglichst kurzer Wartezeiten einzusetzen. Die Bundesanstalt kann eine Genehmigung nach Satz 2 Nummer 2 jederzeit widerrufen, insbesondere wenn die Voraussetzungen des Satzes 2 Nummer 2 nicht mehr vorliegen.

(2) Bausparkassen haben zur Wahrung der Belange der Bausparer einen Sonderposten „Fonds zur bauspartechnischen Absicherung“ zu bilden, der Folgendes absichert:

1.: die Gewährleistung gleichmäßiger, möglichst kurzer Wartezeiten und
2.: die für den nachhaltigen Betrieb des Bauspargeschäfts erforderliche kollektiv bedingte Zinsspanne.

Hierzu müssen Überschüsse aus einer Anlage der Kollektivmittel dem Sonderposten zugeführt werden, und zwar in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem erzielten Ertrag aus der Anlage der Kollektivmittel und dem Zinsertrag, der sich bei Anlage der gesamten Kollektivmittel in Bauspardarlehen ergeben hätte (Mehrerträge). Der Sonderposten ist von der Bausparkasse gemäß Satz 1 zu verwenden. Darüber hinaus kann er mit Genehmigung der Bundesanstalt unter hinreichender Wahrung der Belange der Bausparer verwendet werden, wenn dies geeignet und erforderlich erscheint, um ein bausparspezifisches Risiko für den nachhaltigen Betrieb des Bauspargeschäfts zu beseitigen. Ein bausparspezifisches Risiko für den nachhaltigen Betrieb des Bauspargeschäfts kann insbesondere vorliegen, wenn

1.: die Wartezeiten unangemessen lang sind,
2.: die Zuteilung nicht gewährleistet erscheint oder
3.: die Erfüllung der von der Bausparkasse in den Bausparverträgen übernommenen Verpflichtungen nicht gewährleistet erscheint.

Die Bausparkasse darf am Ende eines Geschäftsjahres diesen Sonderposten auflösen, soweit er zu diesem Zeitpunkt 3 Prozent der Bauspareinlagen übersteigt.

(3) Forderungen aus Bauspardarlehen und die zu ihrer Sicherheit dienenden Grundpfandrechte und sonstigen Sicherheiten dürfen nur für das Bauspargeschäft und für das Geschäft mit Vorfinanzierungs- und Zwischenfinanzierungskrediten veräußert, beliehen oder verpfändet werden. Das Gleiche gilt für Forderungen aus Vorfinanzierungs- und Zwischenfinanzierungskrediten sowie sonstigen Baudarlehen für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen und die zu ihrer Sicherheit dienenden Grundpfandrechte und sonstigen Sicherheiten. § 4 Absatz 1 Nummer 5 Buchstabe c bleibt hiervon unberührt.

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 2 Zulassung zum Geschäftsbetrieb; Rechtsform

1.: über ein Kernkapital im Sinne des Artikels 25 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1) von mindestens 20 Millionen Euro verfügt,
2.: geeignete Geschäftsleiter hat, die insbesondere über ausreichende Erfahrungen im Kredit- und Bauspargeschäft verfügen und nicht gleichzeitig Mitglied der Geschäftsleitung eines übergeordneten Unternehmens oder Schwesterunternehmens sind,
3.: Allgemeine Geschäftsgrundsätze und Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge formuliert hat, die jeweils den Anforderungen nach § 5 entsprechen,
4.: geeignete Regelungen und Instrumente im Sinne des § 8 Absatz 1 zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Risiken aus dem Bauspargeschäft besitzt,
5.: der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) einen Geschäftsplan vorlegt, in dem sie darlegt, wie sie das Bauspargeschäft regelmäßig und nachhaltig betreiben wird,
6.: über den für den regelmäßigen und nachhaltigen Betrieb des Bauspargeschäfts erforderlichen organisatorischen Aufbau verfügt und
7.: eine nachhaltige Vertriebstätigkeit sowie deren Kontrolle und Steuerung dauerhaft gewährleistet erscheinen lässt, um durch den ausreichenden Abschluss neuer Bausparverträge (Neugeschäft) eine gleichmäßige und möglichst kurze Wartezeit sicherstellen zu können.

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im Erlaubnisantrag darzulegen.

(2) Private Bausparkassen dürfen nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betrieben werden. Die Rechtsform der öffentlich-rechtlichen Bausparkassen wird von den Ländern bestimmt.

(3) Abweichend von § 33 Absatz 3 des Kreditwesengesetzes ist die erforderliche Erlaubnis auch dann zu versagen, wenn die Voraussetzungen nach den Absätzen 1 und 2 nicht vorliegen. Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis auch versagen, wenn der Antrag entgegen Absatz 1 Satz 3 keine ausreichenden Angaben oder Unterlagen enthält.

(4) Die Aufsichtsbehörde kann die Erlaubnis außer in den Fällen des § 35 Absatz 2 des Kreditwesengesetzes auch dann aufheben, wenn die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 bis 4, 6 und 7 sowie nach Absatz 2 nicht mehr vorliegen. Ist die Europäische Zentralbank Aufsichtsbehörde, kann die Bundesanstalt ihr nach Maßgabe von Satz 1 und § 35 Absatz 2 und 2a des Kreditwesengesetzes Beschlussentwürfe nach Artikel 14 Absatz 5 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) vorlegen.

(5) Hebt die Aufsichtsbehörde die Erlaubnis für das Bauspargeschäft auf oder erlischt die Erlaubnis nach § 35 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes, so ist der gesamte Bestand an Bausparverträgen mit den zugehörigen Aktiva und Passiva gemäß § 14 Absatz 1 auf eine andere Bausparkasse zu übertragen. Soweit zu diesem Zweck erforderlich, sind sonstige Aktiva und Passiva mit zu übertragen, etwa Forderungen aus einer Anlage nach § 4 Absatz 1 Nummer 10 in Verbindung mit § 4 Absatz 3, die zur Gewährung von Bauspardarlehen zugeführten Mittel sowie Verbindlichkeiten aus Geschäften nach § 4 Absatz 1 Nummer 5.

(6) Kommt die Bausparkasse einer Aufforderung der Bundesanstalt zur Übertragung im Sinne des Absatzes 5 innerhalb einer angemessenen Zeit nicht nach, kann die Bundesanstalt die Abwicklung der Geschäfte anordnen. Für Bausparkassen, die keine juristischen Personen des öffentlichen Rechts sind, gilt § 38 Absatz 1 Satz 2 und 3 des Kreditwesengesetzes entsprechend.

(7) Die Regelungen des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes, des Kreditinstitute-Reorganisationsgesetzes und § 48t des Kreditwesengesetzes bleiben jeweils unberührt.

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 5 Allgemeine Geschäftsgrundsätze, Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge

(1) Bausparkassen haben ihrem Geschäftsbetrieb Allgemeine Geschäftsgrundsätze und Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge zugrunde zu legen.

(2) Die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze müssen Bestimmungen enthalten über

1.: die Berechnungen für die Abwicklung der Bausparverträge unter Angabe der individuellen Sparer-Kassen-Leistungsverhältnisse (§ 5 Absatz 4 Nummer 1) und der zugehörigen Wartezeiten;
2.: die Zusammensetzung der Zuteilungsmasse, die Zuteilungstermine sowie die Voraussetzungen und die Ermittlung der Reihenfolge für die Zuteilung (Zuteilungsverfahren);
2a.: die Berechnung der Mehrerträge aus der Anlage der Kollektivmittel nach § 1 Absatz 7 sowie die Verwendung des daraus gebildeten Sonderpostens "Fonds zur bauspartechnischen Absicherung";
3.: die Berechnung des Beleihungswertes der zu beleihenden Grundstücke;
4.: die Finanzierung von Maßnahmen zur Erschließung und zur Förderung von Wohngebieten;
5.: die Finanzierung von Gebäuden, die überwiegend oder ausschließlich gewerblichen Zwecken dienen, soweit dies nach § 1 zulässig ist;
6.: das Verfahren bei Rückzahlung der Einlagen gekündigter Bausparverträge;
7.: eine die Belange der Bausparer wahrende vereinfachte Abwicklung der Bausparverträge im Falle der Einstellung des Geschäftsbetriebes der Bausparkasse oder der Rücknahme der Erlaubnis zum Betrieb einer Bausparkasse durch die Aufsichtsbehörde.

(3) Die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge müssen Bestimmungen enthalten über

1.: die Höhe und Fälligkeit der Leistungen des Bausparers und der Bausparkasse sowie über die Rechtsfolgen, die bei Leistungsverzug eintreten;
2.: die Verzinsung der Bauspareinlagen und der Bauspardarlehen;
3.: die Höhe der Kosten und Gebühren, die den Bausparern berechnet werden;
4.: die Voraussetzungen und die Ermittlung der Reihenfolge für die Zuteilung und die Bedingungen für die Auszahlung der Bausparsumme;
5.: die Sicherung der Forderungen aus Bauspardarlehen;
6.: die Bedingungen, nach denen ein Bausparvertrag geteilt oder mit einem anderen Bausparvertrag zusammengelegt oder die Bausparsumme erhöht oder ermäßigt werden kann;
7.: die Bedingungen, nach denen Ansprüche aus dem Bausparvertrag abgetreten oder verpfändet werden können oder ein Bausparvertrag gekündigt werden kann, sowie die Rechtsfolgen, die sich aus der Kündigung des Bausparvertrages oder aus einer vereinfachten Abwicklung der Bausparverträge ergeben;
8.: das zuständige Gericht oder einen Schiedsvertrag;
9.: den Abschluß von Lebensversicherungen auf den Todesfall, die Höhe der Versicherungssumme und die vom Bausparer hierfür zu zahlenden Versicherungsbeiträge sowie die Möglichkeit der Anrechnung bereits bestehender Lebensversicherungen, wenn der Bausparer zum Abschluß einer solchen Versicherung verpflichtet ist.

(4) Die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze und die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge

1.: müssen die Erfüllbarkeit der von der Bausparkasse übernommenen Verpflichtungen dauerhaft gewährleistet erscheinen lassen, insbesondere bezogen auf ihre gesamte Laufzeit ein angemessenes Verhältnis zwischen den Leistungen der Bausparer und denen der Bausparkasse (individuelles Sparer-Kassen-Leistungsverhältnis) aufweisen und
2.: dürfen keine Bestimmungen vorsehen, die die Zuteilung unangemessen hinausschieben, zu unangemessen langen Vertragslaufzeiten führen oder sonstige Belange der Bausparer nicht ausreichend wahren.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 10 Ergänzende Anforderungen an die Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen; Verordnungsermächtigung

(1) Im Interesse der Erfüllung der Verpflichtungen der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere im Interesse der Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte, wird das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Benehmen mit der Deutschen Bundesbank in Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 nähere Bestimmungen über die angemessene Eigenmittelausstattung (Solvabilität) der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen zu erlassen, insbesondere

1.

ergänzende Bestimmungen zu den Anforderungen für eine Zulassung interner Ansätze,

2.

Bestimmungen zur laufenden Überwachung interner Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Maßnahmen bei Nichteinhaltung von Anforderungen an interne Ansätze und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze,

3.

nähere Verfahrensbestimmungen zur Zulassung, zur laufenden Überwachung und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze,

4.

nähere Bestimmungen zur Überprüfung der Anforderungen an interne Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Eignungs- und Nachschauprüfungen,

5.

nähere Bestimmungen zur

a): Anordnung und Ermittlung der Quote für den antizyklischen Kapitalpuffer nach § 10d, insbesondere zur Bestimmung eines Puffer-Richtwerts, zum Verfahren der Anerkennung antizyklischer Kapitalpuffer von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, zu den Veröffentlichungspflichten der Bundesanstalt und zur Berechnung der institutsspezifischen Kapitalpufferquote,
b): Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für systemische Risiken nach § 10e, insbesondere zur Berücksichtigung systemischer oder makroprudenzieller Risiken, zur Bestimmung der zu berücksichtigenden Risikopositionen und deren Belegenheit und zum Verfahren der Anerkennung der Kapitalpuffer für systemische Risiken von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten,
c): Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für global systemrelevante Institute nach § 10f, insbesondere zur Bestimmung der global systemrelevanten Institute und deren Zuordnung zu Größenklassen, zur Herauf- und Herabstufung zwischen den Größenklassen sowie zur Veröffentlichung der der quantitativen Analyse zugrunde liegenden Indikatoren,
d): Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für anderweitig systemrelevante Institute nach § 10g, insbesondere zur Bestimmung der anderweitig systemrelevanten Institute und zur Festlegung der Quote auf Einzelinstitutsebene, konsolidierter oder teilkonsolidierter Ebene,
e): Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die kombinierte Kapitalpufferanforderung nach § 10i,
f): Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die Anforderung an den Puffer der Verschuldungsquote nach § 10j,

6.

nähere Bestimmungen zur Festsetzung der Prozentsätze und Faktoren nach Artikel 465 Absatz 2, Artikel 467 Absatz 3, Artikel 468 Absatz 3, Artikel 478 Absatz 3, Artikel 479 Absatz 4, Artikel 480 Absatz 3, Artikel 481 Absatz 5 und Artikel 486 Absatz 6 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013,

7.

nähere Bestimmungen zu den in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehenen Antrags- und Anzeigeverfahren und

8.

Vorgaben für die Bemessung des Beleihungswerts von Immobilien nach Artikel 4 Absatz 1 Nummer 74 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung,

9.

nähere Bestimmungen zum aufsichtlichen Benchmarking bei der Anwendung interner Ansätze zur Ermittlung der Eigenmittelanforderungen, insbesondere nähere Bestimmungen zum Verfahren und zu Art, Umfang und Häufigkeit der von den Instituten vorzulegenden Informationen sowie nähere Bestimmungen über die von der Aufsichtsbehörde vorzugebenden Anforderungen an die Zusammensetzung besonderer Benchmarking-Portfolien und

10.

die Pflicht der CRR-Institute zur Offenlegung der in § 26a Absatz 1 Satz 2 genannten Angaben auf konsolidierter Ebene sowie der Kapitalrendite nach § 26a Absatz 1 Satz 4, einschließlich des Gegenstands der Offenlegungsanforderung, sowie des Mediums, des Übermittlungsweges, der Häufigkeit der Offenlegung und den Umfang der nach § 26a Absatz 1 Satz 5 vertraulich an die Europäische Kommission zu übermittelnden Daten.

Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt mit der Maßgabe übertragen, dass die Rechtsverordnung im Einvernehmen mit der Deutschen Bundesbank ergeht. Vor Erlass der Rechtsverordnung sind die Spitzenverbände der Institute zu hören.

(2) Institute dürfen personenbezogene Daten ihrer Kunden, von Personen, mit denen sie Vertragsverhandlungen über Adressenausfallrisiken begründende Geschäfte aufnehmen, sowie von Personen, die für die Erfüllung eines Adressenausfallrisikos einstehen sollen, für die Zwecke der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und der nach Absatz 1 Satz 1 zu erlassenden Rechtsverordnung verarbeiten, soweit

1.: diese Daten unter Zugrundelegung eines wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahrens nachweisbar für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich sind,
2.: diese Daten zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos des Kreditinstituts erforderlich sind und
3.: es sich nicht um Angaben zur Staatsangehörigkeit oder um besondere Kategorien personenbezogener Daten nach Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 handelt.

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse stehen personenbezogenen Daten gleich. Zur Entwicklung und Weiterentwicklung der Ratingsysteme dürfen abweichend von Satz 1 Nummer 1 auch Daten verarbeitet werden, die bei nachvollziehbarer wirtschaftlicher Betrachtungsweise für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich sein können. Für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken können insbesondere Daten erheblich sein, die den folgenden Kategorien angehören oder aus Daten der folgenden Kategorien gewonnen worden sind:

1.: Einkommens-, Vermögens- und Beschäftigungsverhältnisse sowie die sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere Art, Umfang und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit der betroffenen Person,
2.: Zahlungsverhalten und Vertragstreue der betroffenen Person,
3.: vollstreckbare Forderungen sowie Zwangsvollstreckungsverfahren und ‑maßnahmen gegen die betroffene Person,
4.: Insolvenzverfahren über das Vermögen der betroffenen Person, sofern diese eröffnet worden sind oder die Eröffnung beantragt worden ist.

Diese Daten dürfen erhoben werden

1.: bei der betroffenen Person,
2.: bei Instituten, die derselben Institutsgruppe angehören,
3.: bei Ratingagenturen und Auskunfteien und
4.: aus allgemein zugänglichen Quellen.

Institute dürfen anderen Instituten derselben Institutsgruppe und in pseudonymisierter Form auch von den mit dem Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von Ratingsystemen beauftragten Dienstleistern nach Satz 1 erhobene personenbezogene Daten übermitteln, soweit dies zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos erforderlich ist.

(3) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut, eine Institutsgruppe, eine Finanzholding-Gruppe oder eine gemischte Finanzholding-Gruppe Eigenmittelanforderungen in Bezug auf nicht durch Artikel 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erfasste Risiken und Risikoelemente einhalten muss, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie die zusätzliche Eigenmittelanforderung nach § 6c und nach einer nach Absatz 1 erlassenen Rechtsverordnung hinausgehen. Die Aufsichtsbehörde kann zusätzliche Eigenmittelanforderungen nach Satz 1 insbesondere anordnen,

1.: um einer besonderen Geschäftssituation des Instituts, der Institutsgruppe, der Finanzholding-Gruppe oder der gemischten Finanzholding-Gruppe, etwa bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit, Rechnung zu tragen oder
2.: wenn das Institut, die Institutsgruppe, die Finanzholding-Gruppe oder die gemischte Finanzholding-Gruppe nicht über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Absatz 1 verfügt.

Bei Instituten, für die Aufsichtskollegien nach § 8e eingerichtet sind, berücksichtigt die Aufsichtsbehörde bei der Entscheidung über eine Anordnung nach Satz 1 die Einschätzungen des jeweiligen Aufsichtskollegiums.

(3a) Hat ein Institut eine Verbriefung mehr als einmal stillschweigend unterstützt, so ordnet die Aufsichtsbehörde an, dass der wesentliche Risikotransfer für sämtliche Verbriefungen, für die das Institut als Originator gilt, zur Berücksichtigung zu erwartender weiterer stillschweigender Unterstützungen nicht oder nur teilweise bei der Berechnung der erforderlichen Eigenmittel anerkannt wird.

(4) Die Bundesanstalt kann von einzelnen Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen oder von einzelnen Arten oder Gruppen von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen das Vorhalten von Eigenmitteln, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und nach der Rechtsverordnung nach Absatz 1 hinausgehen, für einen begrenzten Zeitraum auch verlangen, wenn diese Kapitalstärkung erforderlich ist,

1.: um einer drohenden Störung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes oder einer Gefahr für die Finanzmarktstabilität entgegenzuwirken und
2.: um erhebliche negative Auswirkungen auf andere Unternehmen des Finanzsektors sowie auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und anderer Marktteilnehmer in ein funktionsfähiges Finanzsystem zu vermeiden.

Eine drohende Störung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes kann insbesondere dann gegeben sein, wenn auf Grund außergewöhnlicher Marktverhältnisse die Refinanzierungsfähigkeit mehrerer für den Finanzmarkt relevanter Institute beeinträchtigt zu werden droht. Soweit sie Aufsichtsbehörde ist, kann die Bundesanstalt in diesem Fall die Beurteilung der Angemessenheit der Eigenmittel nach von der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und von der Rechtsverordnung nach Absatz 1 abweichenden Maßstäben vornehmen, die diesen besonderen Marktverhältnissen Rechnung tragen. Zusätzliche Eigenmittel können insbesondere im Rahmen eines abgestimmten Vorgehens auf Ebene der Europäischen Union zur Stärkung des Vertrauens in die Widerstandsfähigkeit des europäischen Bankensektors und zur Abwehr einer drohenden Gefahr für die Finanzmarktstabilität in Europa verlangt werden. Bei der Festlegung von Höhe und maßgeblicher Zusammensetzung der zusätzlichen Eigenmittel und des maßgeblichen Zeitpunktes für die Einhaltung der erhöhten Eigenmittelanforderungen berücksichtigt die Bundesanstalt die Standards, auf deren Anwendung sich die zuständigen europäischen Stellen im Rahmen eines abgestimmten Vorgehens auf Unionsebene verständigt haben. In diesem Rahmen kann die Bundesanstalt verlangen, dass die Institute in einem Plan nachvollziehbar darlegen, durch welche Maßnahmen sie die erhöhten Eigenmittelanforderungen zu dem von der Bundesanstalt nach Satz 5 festgelegten Zeitpunkt einhalten werden. Soweit der Plan die Belange des Finanzmarktstabilisierungsfonds im Sinne des § 1 des Stabilisierungsfondsgesetzes berührt, erfolgt die Beurteilung des Plans im Einvernehmen mit dem Lenkungsausschuss nach § 4 Absatz 1 Satz 2 des Stabilisierungsfondsgesetzes (Lenkungsausschuss). Die Bundesanstalt kann die kurzfristige Nachbesserung des vorgelegten Plans verlangen, wenn sie die angegebenen Maßnahmen und Umsetzungsfristen für nicht ausreichend hält oder das Institut sie nicht einhält. In diesem Fall haben die Institute auch die Möglichkeit eines Antrags auf Stabilisierungsmaßnahmen nach dem Stabilisierungsfondsgesetz zu prüfen, wenn keine alternativen Maßnahmen zur Verfügung stehen. Sofern nach Feststellung der Bundesanstalt im Einvernehmen mit dem Lenkungsausschuss keine oder nur eine unzureichende Nachbesserung des Plans erfolgt ist, kann die Bundesanstalt einen Sonderbeauftragten im Sinne des § 45c Absatz 1 bestellen und ihn mit der Aufgabe nach § 45c Absatz 2 Nummer 7a beauftragen. Zudem kann sie anordnen, dass Entnahmen durch die Inhaber oder Gesellschafter, die Ausschüttung von Gewinnen und die Auszahlung variabler Vergütungsbestandteile nicht zulässig sind, solange die angeordneten erhöhten Eigenmittelanforderungen nicht erreicht sind. Entgegenstehende Beschlüsse über die Gewinnausschüttung sind nichtig; aus entgegenstehenden Regelungen in Verträgen können keine Rechte hergeleitet werden.

(5) § 309 Nummer 3 und die §§ 313, 314, 489, 490, 723 bis 725, 727 und 728 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die §§ 132 bis 135 des Handelsgesetzbuchs und die §§ 254, 297 Absatz 1, § 304 Absatz 4 und § 305 Absatz 5 Satz 4 des Aktiengesetzes sind nicht anzuwenden, wenn Zweck einer Kapitalüberlassung die Überlassung von Eigenmitteln im Sinne des Artikels 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist. § 309 Nummer 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet auch keine Anwendung auf Verbindlichkeiten des Instituts, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (ABl. L 225 vom 30.7.2014, S. 1; L 101 vom 18.4.2015, S. 62) mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben. Die §§ 313, 314 und 490 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden auf Verträge, die Verbindlichkeiten des Instituts begründen, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben, während der vereinbarten Laufzeit keine Anwendung. Kündigt ein stiller Gesellschafter, der sich am Handelsgewerbe eines Instituts mit einer Vermögenseinlage beteiligt, welche die in Satz 3 genannten Voraussetzungen erfüllt und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr hat, die Gesellschaft oder seine Beteiligung außerordentlich, so wird der gesetzliche oder vertragliche Abfindungs- oder Auszahlungsanspruch nicht vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit fällig.

(6) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut der Deutschen Bundesbank häufigere oder auch umfangreichere Meldungen einreicht als in Artikel 430 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a, b, d bis g, Artikel 430 Absatz 2 bis 5 sowie in den Artikeln 430a und 430b der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehen.

(7) Die Aufsichtsbehörde kann auf die Eigenmittel nach Artikel 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 einen Korrekturposten festsetzen. Wird der Korrekturposten festgesetzt, um noch nicht bilanzwirksam gewordene Kapitalveränderungen zu berücksichtigen, wird die Festsetzung mit der Feststellung des nächsten für den Schluss eines Geschäftsjahres aufgestellten Jahresabschlusses gegenstandslos. Die Aufsichtsbehörde hat die Festsetzung auf Antrag des Instituts aufzuheben, soweit die Voraussetzung für die Festsetzung wegfällt.

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 5 Allgemeine Geschäftsgrundsätze, Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge

(1) Bausparkassen haben ihrem Geschäftsbetrieb Allgemeine Geschäftsgrundsätze und Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge zugrunde zu legen.

(2) Die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze müssen Bestimmungen enthalten über

1.: die Berechnungen für die Abwicklung der Bausparverträge unter Angabe der individuellen Sparer-Kassen-Leistungsverhältnisse (§ 5 Absatz 4 Nummer 1) und der zugehörigen Wartezeiten;
2.: die Zusammensetzung der Zuteilungsmasse, die Zuteilungstermine sowie die Voraussetzungen und die Ermittlung der Reihenfolge für die Zuteilung (Zuteilungsverfahren);
2a.: die Berechnung der Mehrerträge aus der Anlage der Kollektivmittel nach § 1 Absatz 7 sowie die Verwendung des daraus gebildeten Sonderpostens "Fonds zur bauspartechnischen Absicherung";
3.: die Berechnung des Beleihungswertes der zu beleihenden Grundstücke;
4.: die Finanzierung von Maßnahmen zur Erschließung und zur Förderung von Wohngebieten;
5.: die Finanzierung von Gebäuden, die überwiegend oder ausschließlich gewerblichen Zwecken dienen, soweit dies nach § 1 zulässig ist;
6.: das Verfahren bei Rückzahlung der Einlagen gekündigter Bausparverträge;
7.: eine die Belange der Bausparer wahrende vereinfachte Abwicklung der Bausparverträge im Falle der Einstellung des Geschäftsbetriebes der Bausparkasse oder der Rücknahme der Erlaubnis zum Betrieb einer Bausparkasse durch die Aufsichtsbehörde.

(3) Die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge müssen Bestimmungen enthalten über

1.: die Höhe und Fälligkeit der Leistungen des Bausparers und der Bausparkasse sowie über die Rechtsfolgen, die bei Leistungsverzug eintreten;
2.: die Verzinsung der Bauspareinlagen und der Bauspardarlehen;
3.: die Höhe der Kosten und Gebühren, die den Bausparern berechnet werden;
4.: die Voraussetzungen und die Ermittlung der Reihenfolge für die Zuteilung und die Bedingungen für die Auszahlung der Bausparsumme;
5.: die Sicherung der Forderungen aus Bauspardarlehen;
6.: die Bedingungen, nach denen ein Bausparvertrag geteilt oder mit einem anderen Bausparvertrag zusammengelegt oder die Bausparsumme erhöht oder ermäßigt werden kann;
7.: die Bedingungen, nach denen Ansprüche aus dem Bausparvertrag abgetreten oder verpfändet werden können oder ein Bausparvertrag gekündigt werden kann, sowie die Rechtsfolgen, die sich aus der Kündigung des Bausparvertrages oder aus einer vereinfachten Abwicklung der Bausparverträge ergeben;
8.: das zuständige Gericht oder einen Schiedsvertrag;
9.: den Abschluß von Lebensversicherungen auf den Todesfall, die Höhe der Versicherungssumme und die vom Bausparer hierfür zu zahlenden Versicherungsbeiträge sowie die Möglichkeit der Anrechnung bereits bestehender Lebensversicherungen, wenn der Bausparer zum Abschluß einer solchen Versicherung verpflichtet ist.

(4) Die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze und die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge

1.: müssen die Erfüllbarkeit der von der Bausparkasse übernommenen Verpflichtungen dauerhaft gewährleistet erscheinen lassen, insbesondere bezogen auf ihre gesamte Laufzeit ein angemessenes Verhältnis zwischen den Leistungen der Bausparer und denen der Bausparkasse (individuelles Sparer-Kassen-Leistungsverhältnis) aufweisen und
2.: dürfen keine Bestimmungen vorsehen, die die Zuteilung unangemessen hinausschieben, zu unangemessen langen Vertragslaufzeiten führen oder sonstige Belange der Bausparer nicht ausreichend wahren.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.: die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.: der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 13 Verbraucher

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Nov. 2004 - XI ZR 49/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 49/04 Verkündet am:

30. November 2004

Weber

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB (1.1.2002) § 307 Bl

Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten, in denen

ein Entgelt für die Übertragung von Wertpapieren in ein anderes Depot gefordert

wird, verstoßen gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB.

BGH, Urteil vom 30. November 2004 - XI ZR 49/04 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Appl und Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. Januar 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der Verbr aucherinteressen wahrnimmt und in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 22 a AGBG (jetzt: §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG) eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden ein Verzeichnis ihrer Depot-Preise, das unter anderem folgende Klausel enthält:
"Übertragung von Wertpapieren: innerhalb der Kreissparkasse B. € 3,00 (inkl. MwSt.) pro Wertpapiergattung
innerhalb der Sparkassenorganisation € 3,00 (inkl. MwSt.) pro Wertpapiergattung zzgl. fremde Kosten an netzfremde Institute € 15,00 (inkl. MwSt.) pro Wertpapiergattung zzgl. fremde Kosten" Die gegen diese Klausel, soweit sie nicht die Erst attung fremder Kosten vorsieht, gerichtete Unterlassungsklage ist in den Vorinstanzen (VuR 2003, 349 und 2004, 146) erfolgreich gewesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.
l.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klausel unterliege der Inhaltskontrolle, sowei t sie Gebühren für die Übertragung sogenannter Bucheffekten, d.h. gegenständlich nicht vorhandener Wertpapiere, vorsehe. In diesem Umfang enthalte sie eine unangemessene Benachteiligung der Kunden. Die Rückgabe der verwahrten Gegenstände stelle eine gesetzliche Pflicht des Verwahrers und keine zusätzlich zu vergütende Leistung dar. Dies gelte nicht nur für ge-
genständlich vorhandene Wertpapiere, die die Beklagte kostenlos ausliefere , sondern auch für Bucheffekten, deren Rückgabe im eigentlichen Sinne nicht möglich sei und deshalb durch die Übertragung der Effekten auf ein anderes Depot zu erfolgen habe. Daß nach § 9 a Abs. 3 DepotG das Recht auf Auslieferung von Einzelurkunden ausgeschlossen werden könne, bedeute nicht, daß die Beendigung des Depotvertrages insoweit nicht zu den vertraglich geschuldeten Leistungen der Beklagten gehöre. Da die Übertragung von Bucheffekten auf ein anderes Depot keinen größeren Aufwand als die Auslieferung von Wertpapieren erfordere, sei es auch unter diesem Gesichtspunkt nicht unbillig, daß bei Bucheffekten deren Übertragung auf ein anderes Depot an die Stelle der Rückgabe trete. Nach dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion sei die Klausel insgesamt unwirksam.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung der Klausel, soweit er sie angreift.
1. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle, so weit der Kläger sie angreift, in vollem Umfang, und nicht nur, wie das Berufungsgericht meint, soweit sie ein Entgelt für die Übertragung sogenannter Bucheffekten vorsieht.

a) aa) Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, der an die S telle des früheren § 8 AGBG getreten ist, sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 133, 10, 13; 137, 27, 30). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für Sonderleistungen , die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; jeweils m.w.Nachw.). Die streitige Klausel enthält eine solche Abrede in bezug auf alle depotfähigen Wertpapiere.
bb) Die in der Klausel geregelte Übertragung von W ertpapieren ist die Erfüllung des gesetzlichen Herausgabeanspruchs des Kunden gegen die Beklagte gemäß §§ 7, 8 DepotG bzw. §§ 695 Satz 1, 985 BGB (vgl. zu dem darauf beruhenden Besitzmittlungsverhältnis: BGH, Urteil vom 18. Januar 1996 - IX ZR 81/95, WM 1996, 518; Senat, Urteil vom 22. April 1997 - XI ZR 127/96, WM 1997, 1136). Dies gilt unabhängig davon , ob eine körperliche Herausgabe der Wertpapierurkunden, die die Beklagte kostenlos vornimmt, möglich ist.
Wenn die Ausgabe einzelner, herausgabefähiger Wert papiere gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist, kann der - auf die Verschaffung eines mittelbaren Mitbesitzes an der Sammelurkunde ge-
richtete (vgl. Kümpel, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 8/100 b) - Herausgabeanspruch nur durch eine Umbuchung bei der die Sammelurkunde verwahrenden Wertpapiersammelbank (§ 1 Abs. 3, § 5 DepotG, Nr. 11 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) erfüllt werden. Auch in den hiervon, was das Berufungsgericht verkannt hat, zu unterscheidenden Fällen urkundlich nicht verkörperter Wertrechte (Bucheffekten ), z.B. Bundesschatzbriefen (vgl. Gößmann, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 72 Rdn. 68; Baumbach/ Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 22. Aufl. WPR Rdn. 93), ist zur Herausgabe eine depotmäßige Umbuchung erforderlich. Aber auch bei allen Wertpapieren, deren effektive Auslieferung möglich ist, wird der gesetzliche Herausgabeanspruch nach den im heutigen Massengeschäft geltenden Börsenusancen in der Regel ohne körperliche Bewegung von Wertpapierurkunden im Effektengiroverkehr, ohne den ein geordnetes Effektenwesen nicht mehr denkbar wäre, erfüllt (Than, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen 40. Aufl. S. 849). Dabei wird die Besitzverschaffung mittels Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung von Girosammel-Depotgutschriften ersetzt (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 11.344 und 11.365). Da eine körperliche Auslieferung der Wertpapierurkunden, auch sofern sie möglich ist, wie die Revision selbst einräumt, in der Regel nicht erfolgt, stellt die an ihre Stelle getretene Übertragung der Wertpapiere auf ein anderes Depot die tatsächliche Erfüllung des gesetzlichen Herausgabeanspruchs, nicht aber eine auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistung dar.

b) Ein Entgelt für ihren personellen und sachliche n Aufwand bei der Erfüllung des Herausgabeanspruchs kann die Beklagte nach dispositiven Gesetzesrecht nicht beanspruchen.
2. Der somit eröffneten Inhaltskontrolle hält die Klausel, soweit sie angegriffen ist, in vollem Umfang nicht stand. Die Berechnung eines Entgelts für die Herausgabe verwahrter Wertpapiere ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

a) aa) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispo sitiven Rechts gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Andernfalls können die Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem die Erfüllung gesetzlicher Pflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur individuellen Dienstleistung gegenüber dem Vertragspartner erklärt wird. Die Beklagte beruft sich insoweit ohne Erfolg darauf, der Kunde, der Wertpapiere kaufe, deren körperliche Herausgabe nicht möglich sei, setze damit die entscheidende Ursache für eine spätere Übertragung dieser Wertpapiere auf ein anderes Depot. Diese Argumentation geht fehl, weil das Verursacherprinzip für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb keine rechtliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 141, 380, 385). Entgelte können nur für Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Verwenders offen auf dessen Kunden abwälzt, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar und verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Senat BGHZ 141, 380, 385 f. und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Beklagte erbringt durch die Übertragung vo n Wertpapieren keine (Sonder-)Dienstleistung für ihre Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, sondern handelt vorrangig im eigenen Interesse zur Erfüllung einer eigenen gesetzlichen Verpflichtung. Wenn der gesetzliche Herausgabeanspruch des Kunden nicht durch die effektive Auslieferung von Wertpapierurkunden, sondern durch die Umbuchung auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut erfüllt wird, liegt dies zwar auch im Interesse des Kunden, der die Beklagte mit der Umbuchung beauftragt hat. Dies ist aber nur ein Nebeneffekt und nicht der eigentliche Grund dafür, daß die Beklagte den Herausgabeanspruch auf diese Weise erfüllt. Entscheidend hierfür ist vielmehr, daß die Bewältigung der Papierflut im heutigen Massengeschäft eine Rationalisierung des Effekten- und Depotgeschäfts (vgl. hierzu Kümpel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 68 ff.) erfordert. Zu diesem Zweck haben die Kreditinstitute - und nicht ihre Kunden - den Effektengiroverkehr eingeführt (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 5 Rdn. 4 f.). Dadurch haben sie ihren personellen und sachlichen Aufwand, wie der Kläger in den Tatsacheninstanzen unbestritten vorgetragen hat, im Verhältnis zu einer kör-
perlichen Bewegung konkreter Wertpapierurkunden wesentlich verringert.
Vor diesem Hintergrund unterscheidet sich die Umbu chung von Wertpapieren auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut entgegen der Auffassung von Krüger/Bütter, Das Recht der Bankentgelte 2. Aufl. Rdn. 5.3, S. 390 f. und Steuer, Festschrift Hadding 2004, S. 1169, 1184 ff. grundlegend von einer Geldüberweisung im Rahmen eines Girovertrages , für die unzweifelhaft in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Entgelt vorgesehen werden kann. Während die Umbuchung von Wertpapieren auf ein anderes Depot geringeren Aufwand als die effektive Auslieferung der Urkunden verursacht und deshalb dem Rationalisierungs - und Vereinfachungsinteresse der Kreditinstitute entspricht, hat ein Kreditinstitut kein besonderes Interesse, den Auszahlungsanspruch eines Girokunden, den es ohne weiteres am Schalter oder am Geldausgabeautomaten erfüllen kann, durch die Überweisung auf ein anderes Konto zu befriedigen. Geldüberweisungen erfolgen vielmehr im ausschließlichen Interesse des Girokunden an der Abwicklung seines Zahlungsverkehrs. Gerade zu diesem Zweck unterhält der Kunde anders als bei einem Depot, bei dem es ihm um die Verwahrung und sachkundige Verwaltung von Wertpapieren geht, ein Girokonto.
Hinter dem Rationalisierungsinteresse der Kreditin stitute, das für die Erfüllung des Herausgabeanspruchs durch Umbuchung auf ein anderes Depot anstatt durch effektive Auslieferung entscheidend ist, tritt das Interesse des Kunden, seine Dispositionsbefugnis über den Depotbestand auszuüben und ihn auf ein anderes Depot übertragen zu lassen, zurück. Dies gilt nicht nur, soweit ein Anspruch auf Auslieferung konkre-
ter Urkunden nicht besteht, etwa weil er gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist oder weil die Rechte des Kunden nicht urkundlich verkörpert sind. Auch wenn eine effektive Auslieferung der Urkunden an den Kunden möglich ist, fällt dessen Dispositionsinteresse gegenüber dem Interesse des Kreditinstituts, den mit der effektiven Auslieferung der Urkunden, die in Fällen des § 9 a Abs. 3 Satz 1 DepotG erst noch hergestellt werden müßten, verbundenen Aufwand zu vermeiden , nicht ins Gewicht. Die Festsetzung eines vom Kunden zu zahlenden Entgelts für Wertpapierübertragungen ist daher mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

b) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangem essene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten (Senat BGHZ 153, 344, 350 m.w.Nachw.) gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Der mit der Übertragung von Wertpapieren auf ein anderes Depot verbundene EDV-mäßige Aufwand, auf den sich die Revision beruft, reicht hierfür nicht aus, weil er - wie dargelegt - geringer ist als die personellen und sachlichen Aufwendungen, die eine effektive Auslieferung der Wertpapiere verursacht.

III.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuw eisen.
Nobbe Joeres Mayen
Appl Ellenberger

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Apr. 2009 - XI ZR 55/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 55/08 Verkündet am:

21. April 2009

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers

und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. Januar 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet - wie alle öffentlich-rechtlichen Sparkassen - gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die nach dem Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (AGB-Sparkassen ) unter anderem folgende Klausel enthält: Nr. 17 – Entgelte, Kosten und Auslagen (1) Entgelt-Berechtigung Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im Auftrag oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit ihm erforderlich werden (z.B. bei der Verwaltung von Sicherheiten).

(2) Festsetzung und Ausweis der Entgelte Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im Privat - und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen festgelegt und geändert. Für typische, regelmäßig vorkommende Bankleistungen gelten die im Preisaushang, ergänzend im Preis- und Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Entgelte, und zwar die der jeweils geltenden Fassung. Für dort nicht aufgeführte Leistungen, die nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, werden angemessene Entgelte gemäß Satz 1 berechnet. Der Kunde kann die Vorlage einer Abrechnung verlangen.
Werden Zinsen oder sonstige Entgelte erhöht, kann der Kunde die davon betroffene Geschäftsbeziehung innerhalb von sechs Wochen seit Bekanntgabe mit sofortiger Wirkung kündigen. Im Falle der Kündigung wird die Erhöhung nicht wirksam. Eine Kreditkündi-
gung des Kunden gilt jedoch als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zweier Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt. (…)

2: Der Kläger wendet sich, soweit Bankgeschäfte betroffen sind, die mit privaten Kunden getätigt werden, mit der Unterlassungsklage aus § 1 UKlaG gegen Absatz 2 Satz 1 dieser Klausel. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3: Die Revision ist unbegründet.

I.

4: Das Berufungsgericht (OLG Nürnberg WM 2008, 1921 = ZIP 2008, 607 = OLGR Nürnberg 2008, 607) hat im Wesentlichen ausgeführt:

5: Die beanstandete Klausel sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu vereinbaren und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

6: Eine solche Unvereinbarkeit liege nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn Sparkassen oder Banken ihren Kunden Entgelte für solche Leistungen in Rechnung stellten, zu denen sie bereits kraft Gesetzes oder Vertrages ohne Gegenleistung verpflichtet seien. Die angegriffene Klausel erwecke unter Zugrundelegung des maßgeblichen Grundsatzes der "kundenfeindlichsten" Auslegung den Eindruck, die Sparkasse dürfe für jegliche Tätigkeit ein Entgelt verlangen. Gerade der Beginn des Satzes 1 der Nr. 17 Abs. 2 AGB, nämlich "soweit nichts anders vereinbart ist", bestärke das Verständnis, dass die Sparkasse dann eben für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Geld verlangen könne, außer sie habe mit ihrem Kunden eine Sondervereinbarung getroffen. Durch den nachfolgenden Satz 3, der ausdrücklich auf Satz 1 Bezug nehme, werde dieser Eindruck nicht beseitigt, sondern eher verstärkt, nämlich dass Satz 1 eine Auffangfunktion für solche Tätigkeiten erfülle, die nicht vom "Preis- und Leistungsverzeichnis" oder einer individuell getroffenen Vereinbarung erfasst seien. Dieser Eindruck werde auch nicht durch Nr. 17 Abs. 1 AGB oder die Überschriften der Absätze 1 und 2 beseitigt. Vielmehr erwecke auch Nr. 17 Abs. 1 AGB den Eindruck, die Sparkasse dürfe für alles und jedes ein Entgelt verlangen. Eine irgendwie geartete Einschränkung sei nicht ersichtlich. Eine solche könne sich auch nicht aus den Überschriften der Absätze 1 und 2 ergeben. Daraus könne nicht der Schluss gezogen werden, Nr. 17 Abs. 1 unterstelle stillschweigend , dass nur berechtigte Entgelte verlangt würden. Ein solches Verständnis werde sofort durch die Formulierung in Nr. 17 Abs. 1 AGB zunichte gemacht. Eine nach der Rechtsprechung erforderliche Differenzierung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Leistungen werde dort gerade nicht vorgenommen.

7: Es könne auch keineswegs davon ausgegangen werden, dass von Sparkassen selbstverständlich nur solche Kosten übergewälzt würden, die sie nicht kraft Gesetzes selbst tragen müssten. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, nur erlaubte Kosten verlangen zu dürfen, sei im Verbandsprozess nicht gestattet.

8: Eine weitere Überprüfung, ob die Klausel zusätzlich auch wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB oder wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des Verbraucherdarlehens nach §§ 492 ff. BGB unwirksam sei, müsse nicht erfolgen.

II.

9: Berufungsurteil Das hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Dem Kläger steht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte zu, es zu unterlassen, im Bankgeschäft mit privaten Kunden, das heißt Verbrauchern (§ 13 BGB), die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB enthaltene Klausel zu verwenden, da diese nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.

10: 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel nicht nur bestimmt, wie die Entgelte von der Beklagten festgelegt und geändert werden, sondern dass sie auch regelt, ob Entgelte von der Beklagten erhoben werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte nach Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB berechtigt ist, Entgelte auch für solche Leistungen zu erheben, zu deren Erbringung sie schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertragli- chen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt.

11: a) Der Senat kann die für die Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen , da die Klausel deutschlandweit von öffentlich-rechtlichen Sparkassen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, Tz. 14 m.w.N.). Die Auslegung hat dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., siehe nur BGHZ 106, 259, 264 f.; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (siehe nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; 152, 262, 265).

12: b) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Auslegung der streitigen Klausel durch das Berufungsgericht als richtig.

13: aa)Bei"kundenfeindlic hster" Auslegung wird die Frage, ob die Beklagte zur Erhebung von Entgelten berechtigt ist, entgegen der Ansicht der Revision nicht allein durch die - von dem Kläger nicht angegriffene - Klausel in Nr. 17 Abs. 1 AGB geregelt, sondern auch durch die hier streitige Klausel in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB. Der Revision ist zwar zuzugeben , dass die Abfolge und die Überschriften der ersten beiden Absätze von Nr. 17 AGB ("Entgelt-Berechtigung" bzw. "Festsetzung und Ausweis der Entgelte“) für ihre Ansicht sprechen könnten. Bei "kundenfeindlichster" Auslegung ist jedoch die Auslegung, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB eine eigenständige Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten enthält, keineswegs nur eine zwar theoretisch denkbare , praktisch aber fern liegende und nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Verständnismöglichkeit. Schon der einleitende Nebensatz ("Soweit nichts anderes vereinbart ist, …") kann den Eindruck hervorrufen, dass die Beklagte eben dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Entgelte festlegen darf. Dass dieses Verständnis nicht ganz fern liegt, zeigt der Vortrag der Beklagten selbst, wonach sich aus dem einleitenden Nebensatz ergeben soll, dass Verbraucherkreditverträge nicht von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB erfasst werden. Dies wird zudem durch den nachfolgenden Satz 3 noch erheblich verstärkt. Danach werden für Leistungen, die im Preisaushang und im Preis- und Leistungsverzeichnis nach Satz 2 nicht aufgeführt sind, angemessene Entgelte nach Satz 1 berechnet, wenn sie "nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind". Dieser Nebensatz enthält eindeutig eine Regelung der Frage, ob - und nicht wie - Entgelte von der Beklagten berechnet werden dürfen. Er ergibt daher nur Sinn, wenn der Satz 1, der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 3 AGB ausdrücklich in Bezug genommen wird, die Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten regelt.

14: Die bb) danach in der streitigen Klausel geregelte Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten erstreckt sich entgegen der Ansicht der Revision auch auf solche Tätigkeiten, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Eine Einschränkung, dass solche Tätigkeiten nicht erfasst werden, enthält die Klausel nicht. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Begriff der "Leistung" in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB, der weder in der Klausel selbst noch in den von der Beklagten angeführten gesetzlichen Bestimmungen des § 241 BGB und § 354 HGB definiert ist.

15: 2. Weiter ist das Berufungsgericht, allerdings unausgesprochen, zu Recht davon ausgegangen, dass die streitige Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt.

16: a) Das gilt zunächst insoweit, als die Klausel, wie dargelegt, in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung die Beklagte berechtigt, Entgelte auch für solche Leistungen festzusetzen, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 124, 254, 256 f.; 133, 10, 13; 137, 27, 29 f.). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für den Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; 161, 189, 190 f., jeweils m.w.N.; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 3. Aufl., § 17 Rn. 16; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 35; Nobbe, WM 2008, 185, 186; Steppeler , WM 2001, 1176, 1178). Solche (Preis-) Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen (BGHZ 114, 330, 333; 124, 254, 256 ff.; 133, 10, 12 ff.; 136, 261, 264).

17: b) Zum anderen unterliegt die Klausel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auch insoweit der Inhaltskontrolle, als sie ein Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht der Beklagten enthält (vgl. u.a. BGHZ 97, 212, 215; 158, 149, 153; 176, 244, Tz. 10; BGH, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12 und vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, WM 2009, 321, Tz. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

18: 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist und dabei den Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

19: a) Dies gilt zunächst, soweit die Klausel eine Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten für Leistungen ermöglicht, für die die Sparkasse kein gesondertes Entgelt verlangen darf.

20: aa) Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich ein Kreditinstitut für Sonderleistungen, die nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen sind, aber im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung stehen, die Erhebung eines angemessenen Entgeltes vorbehält. Vielmehr muss ihm - auch im Interesse des Kunden - unbenommen bleiben, neue Leistungen anzubieten und hierfür ein Entgelt zu nehmen (vgl. Senat BGHZ 137, 27, 34).

21: bb) Indes entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund einer selbständigen vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt , mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht vereinbar sind, da nach dem gesetzlichen Leitbild für solche Tätigkeiten ein Entgelt nicht beansprucht werden kann (BGHZ 114, 330, 335; 124, 254, 257; 136, 261, 265 f.; 137, 43, 46 f.; 146, 377, 383; 150, 269, 274; 161, 189, 191 und Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Um eine solche Klausel handelt es sich bei Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB der Beklagten (siehe bereits unter II 1 b bb). Durch diese Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders bereits indiziert (Senat BGHZ 141, 380, 390; 146, 377, 384; 150, 269, 276; 161, 189, 195 und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem die Klausel der Beklagten die Möglichkeit einräumt, von ihren Kunden eine Vergütung für Tätigkeiten abzuverlangen, die sie nach dispositivem Recht ohne besonderes Entgelt zu erbringen hätte (vgl. Senat BGHZ 146, 377, 384 f.). Gründe, die die Klausel insoweit gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

22: Zu b) Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB in Bezug auf das der Beklagten eingeräumte Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht ebenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.

23: aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen wie Verträgen mit Kreditinstituten, zwar nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und ande- rerseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 176, 244, Tz. 14; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 20 und vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 19).

24: Aus diesem Grund ist auch ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute , ihre Kreditzinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen, sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, vom Bundesgerichtshof anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; 118, 126, 131; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181, vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005 und vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.; vgl. zum Passivgeschäft auch Senatsurteile BGHZ 158, 149, 156 und vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 11).

25: bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Schranke des § 307 BGB allerdings nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 176, 244, Tz. 18; BGH, Urteile vom 16. März 1988 - IVa ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819, 821, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 11, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 10 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, ZIP 2009, 323, Tz. 25). Eine den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligenden Inhalt haben sie weiterhin dann, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthalten, Erhöhungen ihrer eigenen Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken (BGHZ 176, 244, Tz. 17; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 51; Borges, DB 2006, 1199, 1203; von der Linden, WM 2008, 195, 197).

26: cc) Gemessen an diesen Grundsätzen benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

27: (1) Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Klausel keine Bindung der Beklagten bei der Vornahme von Preisanpassungen an den Umfang ihres eigenen Kostenanstiegs enthält und ihr somit die Möglichkeit eröffnet, durch eine diese übersteigende Preiserhöhung nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern darüber hinaus zusätzliche Gewinne zu erzielen. Eine hinreichende Beschränkung ergibt sich insoweit insbesondere nicht durch die in der Klausel angegebenen Anknüpfungsmerkmale der Marktlage und des Aufwandes. Es ist schon unklar , auf welchen Markt bzw. welches Marktsegment oder welchen Aufwand abgestellt werden soll. Gleiches gilt für die Frage, welcher Schwellenwert erreicht sein muss, bis eine Änderung der Marktlage oder des Aufwandes eine Preisänderung rechtfertigt. Diese Angaben sind nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie angesichts der Vielzahl der von der Beklagten angebotenen entgeltpflichtigen Dienstleistungen nur schwer formulierbar sein mögen. Ein Verzicht auf sie würde vielmehr zu einer einseitigen Begünstigung der Beklagten führen.

28: (2) Zum anderen folgt die unangemessene Benachteiligung auch daraus, dass der Klausel eine dem Preiserhöhungsrecht der Beklagten im Falle von Kostensteigerungen entsprechende spiegelbildliche Verpflichtung zur Weitergabe von Kostenminderungen an die Kunden nicht zu entnehmen ist. Eine solche ergibt sich nicht aus der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB verwendeten Formulierung "werden (…) geändert". Damit wird bei der gebotenen "kundenfeindlichsten" Auslegung nur zum Ausdruck gebracht, dass etwas geschehen wird bzw. soll. Einer solchen Ankündigung kann eine bindende Verpflichtung der Beklagten, eine Preisänderung vorzunehmen, indes nicht entnommen werden, zumal auch dafür die Voraussetzungen nicht genannt werden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Preisanpassung "nach ... billigen Ermessen" erfolgen soll. Nach der im Verbandsprozess vorzunehmenden "kundenfeindlichsten" Auslegung ist indes dann, wenn eine Preisanpassungsklausel - wie hier - nicht deutlich auch als Pflicht des Verwenders zur Preisanpassung ausgestaltet ist, zu seinen Lasten davon auszugehen, dass sie eine solche Verpflichtung auch nicht beinhaltet (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).

29: Diese dd) Ausführungen zum Preisanpassungsrecht gelten auch für das in der Klausel enthaltene Zinsanpassungsrecht, das lediglich eine spezielle Ausprägung des Preisanpassungsrechts darstellt.

30: Allerdings (1) hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 (BGHZ 97, 212, 217 f.; nachfolgend auch Senatsurteile BGHZ 118, 126, 131, vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005) eine inhaltlich unbeschränkte Zinsanpassungsklausel im Aktivgeschäft von Banken nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) für unwirksam erachtet, sondern diese im Wege ergänzender Vertragsauslegung einschränkend dahingehend ausgelegt, dass sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nicht schrankenlos , sondern nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten und die Bank bei sinkendem Zinsniveau auch zur Herabsetzung des dem Kunden berechneten Zinssatzes verpflichten. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur erhebliche Kritik erfahren (vgl. Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., AGBG § 9 Rn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rn. 305 ff.; ders., BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 f. und WM 2003, 1449, 1450; Derleder, WM 2001, 2029, 2031; v. Westphalen, BB 1993, 8, 11 und Vertragsrecht und AGBKlauselwerke , 21 III Rn. 31; zustimmend hingegen Fuchs in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 184). Der erkennende Senat hat in einer nachfolgenden Entscheidung offen gelassen , ob an ihr festgehalten werden kann, und sie auf das Passivgeschäft der Banken nicht übertragen (BGHZ 158, 149, 156; auch Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12).

31: Nunmehr (2) gibt der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur diese Rechtsprechung auf. Sie berücksichtigt nicht, dass nach § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Ausle- gung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen und damit im Verbandsprozess stets von der "kundenfeindlichsten" Auslegung auszugehen ist (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 23). Es ist auch kein Grund ersichtlich, Zinsanpassungsklauseln insoweit anders als sonstige Preisänderungsklauseln auszulegen.

32: (3) Danach benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden auch insoweit unangemessen, als sie ein Zinsanpassungsrecht der Beklagten vorsieht. Auch ein solches benachteiligt die Kunden nur dann nicht unangemessen , wenn das Äquivalenzverhältnis gesichert ist, die Klausel mithin eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht und eine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an die Kunden weiter zu geben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hat (siehe schon BGHZ 97, 212, 217 f.; vgl. auch Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 30 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB nicht gerecht (siehe schon unter II 3 b cc).

33: Darüber (4) hinaus ist die streitige Klausel im Hinblick auf das Zinsänderungsrecht nach §§ 134, 506 BGB nichtig, weil ihr Verbraucherdarlehen unterfallen und sie insoweit von § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB und § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB abweicht. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGHZ 108, 1, 5; 118, 194, 198; 152, 121, 133).

34: Entgegen der Ansicht der Revision erfasst das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht nicht nur Verträge mit Unternehmern. Eine solche Einschränkung ergibt sich nicht hinreichend deutlich aus dem einleitenden Nebensatz "soweit nichts anderes vereinbart ist". Auch wenn die Beklagte, wie sie vorgetragen hat und wie mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu ihren Gunsten in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, stets gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB in ihren Verbraucherdarlehensverträgen angegeben haben sollte, unter welchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktoren geändert werden können, so ist nicht auszuschließen, dass dies in Zukunft - versehentlich - unterbleibt. Für den durchschnittlichen, rechtsunkundigen Verbraucher ist dann aber nicht erkennbar, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB wegen des Vorrangs der Sanktion des § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB nicht eingreift. Die Beklagte könnte daher unter Berufung auf ihre AGB ein ihr nicht zustehendes Zinsänderungsrecht gegenüber rechtlich nicht beratenen Verbrauchern durchsetzen. Diese Möglichkeit, dass Pflichtangaben in Verbraucherdarlehensverträgen unterlassen werden, ist, wie dem Senat aus zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fern liegende (vgl. dazu Senat BGHZ 150, 269, 275). Die Nichtanwendbarkeit der Nr. 17 AGB auf solche Verträge wird für den Verbraucher somit nur dann hinreichend deutlich, wenn diese ausdrücklich - wie etwa in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken - aus ihrem Anwendungsbereich herausgenommen sind. In Bezug auf Überziehungskredite fehlt es darüber hinaus an Vortrag der Beklagten, dass und wodurch insofern den Anforderungen des § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB Genüge getan wird.

35: (5) Da die Klausel die Kunden hinsichtlich des Zinsanpassungsrechts bereits aus den vorgenannten Gründen unangemessen benachteiligt , bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob dies auch deshalb der Fall ist, weil, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die in der Klausel aufgeführten Anpassungsparameter "der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes" dem Gebot nicht genügen , die Voraussetzungen für die Änderungsbefugnis bzw. -pflicht in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsanpassung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzinssatz) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) weitestmöglich zu präzisieren, damit der Kreditnehmer vorhersehen und kontrollieren kann, ob eine Zinsanpassung der Bank zu Recht erfolgt ist (so LG Dortmund, WM 2000, 2095, 2096 f.; LG Köln, WM 2001, 201, 202; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 58; Schimansky, WM 2001, 1169, 1173 und WM 2003, 1449 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 758; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 216 ff.).

36: ee) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird entgegen der Ansicht der Revision weder hinsichtlich des Preisänderungs - noch bezüglich des Zinsanpassungsrechts durch das Recht zur Kündigung oder die Möglichkeit ausgeräumt, die Preis- bzw. Zinsanpassung einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.

37: (1) Stellt eine Preis- und Zinsänderungsklausel nicht die Wahrung des Äquivalenzverhältnisses sicher und ist deswegen nicht ausgeschlossen , dass der Verwender unangemessene Erhöhungen zur Steigerung seines Gewinns vornehmen kann, wirkt sich eine Kündigung seitens des Kunden nur zu Gunsten des Verwenders und nicht zum Vorteil des Kunden aus. Der Verwender erhält damit die Möglichkeit, durch unangemessene Preis- oder Zinsänderungen und anschließende Kündigung des Kunden von einem zuvor für ihn ungünstigen, für den Kunden jedoch vorteilhaften Vertrag frei zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; Borges, DB 2006, 1199, 1204; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 49). Ferner stellt ein Kündigungsrecht bei Aktivgeschäften eines Kreditinstituts für einen Darlehensnehmer auch schon mit Blick auf die hohen Transaktionskosten einer häufig erforderlichen Umschuldung keine adäquate Kompensation für das Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts dar (Habersack, WM 2001, 753, 757; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 und WM 2003, 1449; Metz in Hadding/Nobbe, RWS Forum 17 - Bankrecht 2000 S. 183, 197).

38: (2) Lässt eine Preis- und Zinsänderungsklausel weiter den Kunden darüber im Unklaren, ob und in welchem Umfang das Kreditinstitut zu einer Anpassung berechtigt oder zu seinen Gunsten verpflichtet ist, läuft auch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend leer. Kommt es erst gar nicht zu einer gebotenen Herabsetzung des Preises oder Zinssatzes, versagt sie für gewöhnlich, weil der Kunde mangels hinreichenden Anhalts schon eine solche Verpflichtung des Verwenders zumeist nicht zu erkennen vermag. Erfolgt eine Preis- oder Zinsanpassung zu seinen Ungunsten, fehlt ihm die Beurteilungsgrundlage , ob sich die Anpassung im Rahmen des der Bank zustehenden Gestaltungsspielraumes bewegt oder ein Verfahren nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Erfolg betrieben werden kann (Habersack, WM 2001, 753, 757).

Wiechers Müller Ellenberger
RiBGH Maihold ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Wiechers Matthias
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 28.08.2007 - 7 O 2244/07 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 29.01.2008 - 3 U 1887/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Nov. 2004 - XI ZR 49/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 49/04 Verkündet am:

30. November 2004

Weber

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB (1.1.2002) § 307 Bl

Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten, in denen

ein Entgelt für die Übertragung von Wertpapieren in ein anderes Depot gefordert

wird, verstoßen gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB.

BGH, Urteil vom 30. November 2004 - XI ZR 49/04 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Appl und Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. Januar 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

II.

III.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuw eisen.
Nobbe Joeres Mayen
Appl Ellenberger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Apr. 2009 - XI ZR 55/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 55/08 Verkündet am:

21. April 2009

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers

und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. Januar 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet - wie alle öffentlich-rechtlichen Sparkassen - gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die nach dem Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (AGB-Sparkassen ) unter anderem folgende Klausel enthält: Nr. 17 – Entgelte, Kosten und Auslagen (1) Entgelt-Berechtigung Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im Auftrag oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit ihm erforderlich werden (z.B. bei der Verwaltung von Sicherheiten).

2: Der Kläger wendet sich, soweit Bankgeschäfte betroffen sind, die mit privaten Kunden getätigt werden, mit der Unterlassungsklage aus § 1 UKlaG gegen Absatz 2 Satz 1 dieser Klausel. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3: Die Revision ist unbegründet.

I.

4: Das Berufungsgericht (OLG Nürnberg WM 2008, 1921 = ZIP 2008, 607 = OLGR Nürnberg 2008, 607) hat im Wesentlichen ausgeführt:

5: Die beanstandete Klausel sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu vereinbaren und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

6: Eine solche Unvereinbarkeit liege nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn Sparkassen oder Banken ihren Kunden Entgelte für solche Leistungen in Rechnung stellten, zu denen sie bereits kraft Gesetzes oder Vertrages ohne Gegenleistung verpflichtet seien. Die angegriffene Klausel erwecke unter Zugrundelegung des maßgeblichen Grundsatzes der "kundenfeindlichsten" Auslegung den Eindruck, die Sparkasse dürfe für jegliche Tätigkeit ein Entgelt verlangen. Gerade der Beginn des Satzes 1 der Nr. 17 Abs. 2 AGB, nämlich "soweit nichts anders vereinbart ist", bestärke das Verständnis, dass die Sparkasse dann eben für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Geld verlangen könne, außer sie habe mit ihrem Kunden eine Sondervereinbarung getroffen. Durch den nachfolgenden Satz 3, der ausdrücklich auf Satz 1 Bezug nehme, werde dieser Eindruck nicht beseitigt, sondern eher verstärkt, nämlich dass Satz 1 eine Auffangfunktion für solche Tätigkeiten erfülle, die nicht vom "Preis- und Leistungsverzeichnis" oder einer individuell getroffenen Vereinbarung erfasst seien. Dieser Eindruck werde auch nicht durch Nr. 17 Abs. 1 AGB oder die Überschriften der Absätze 1 und 2 beseitigt. Vielmehr erwecke auch Nr. 17 Abs. 1 AGB den Eindruck, die Sparkasse dürfe für alles und jedes ein Entgelt verlangen. Eine irgendwie geartete Einschränkung sei nicht ersichtlich. Eine solche könne sich auch nicht aus den Überschriften der Absätze 1 und 2 ergeben. Daraus könne nicht der Schluss gezogen werden, Nr. 17 Abs. 1 unterstelle stillschweigend , dass nur berechtigte Entgelte verlangt würden. Ein solches Verständnis werde sofort durch die Formulierung in Nr. 17 Abs. 1 AGB zunichte gemacht. Eine nach der Rechtsprechung erforderliche Differenzierung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Leistungen werde dort gerade nicht vorgenommen.

7: Es könne auch keineswegs davon ausgegangen werden, dass von Sparkassen selbstverständlich nur solche Kosten übergewälzt würden, die sie nicht kraft Gesetzes selbst tragen müssten. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, nur erlaubte Kosten verlangen zu dürfen, sei im Verbandsprozess nicht gestattet.

8: Eine weitere Überprüfung, ob die Klausel zusätzlich auch wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB oder wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des Verbraucherdarlehens nach §§ 492 ff. BGB unwirksam sei, müsse nicht erfolgen.

II.

9: Berufungsurteil Das hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Dem Kläger steht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte zu, es zu unterlassen, im Bankgeschäft mit privaten Kunden, das heißt Verbrauchern (§ 13 BGB), die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB enthaltene Klausel zu verwenden, da diese nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.

10: 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel nicht nur bestimmt, wie die Entgelte von der Beklagten festgelegt und geändert werden, sondern dass sie auch regelt, ob Entgelte von der Beklagten erhoben werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte nach Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB berechtigt ist, Entgelte auch für solche Leistungen zu erheben, zu deren Erbringung sie schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertragli- chen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt.

11: a) Der Senat kann die für die Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen , da die Klausel deutschlandweit von öffentlich-rechtlichen Sparkassen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, Tz. 14 m.w.N.). Die Auslegung hat dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., siehe nur BGHZ 106, 259, 264 f.; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (siehe nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; 152, 262, 265).

12: b) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Auslegung der streitigen Klausel durch das Berufungsgericht als richtig.

13: aa)Bei"kundenfeindlic hster" Auslegung wird die Frage, ob die Beklagte zur Erhebung von Entgelten berechtigt ist, entgegen der Ansicht der Revision nicht allein durch die - von dem Kläger nicht angegriffene - Klausel in Nr. 17 Abs. 1 AGB geregelt, sondern auch durch die hier streitige Klausel in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB. Der Revision ist zwar zuzugeben , dass die Abfolge und die Überschriften der ersten beiden Absätze von Nr. 17 AGB ("Entgelt-Berechtigung" bzw. "Festsetzung und Ausweis der Entgelte“) für ihre Ansicht sprechen könnten. Bei "kundenfeindlichster" Auslegung ist jedoch die Auslegung, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB eine eigenständige Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten enthält, keineswegs nur eine zwar theoretisch denkbare , praktisch aber fern liegende und nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Verständnismöglichkeit. Schon der einleitende Nebensatz ("Soweit nichts anderes vereinbart ist, …") kann den Eindruck hervorrufen, dass die Beklagte eben dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Entgelte festlegen darf. Dass dieses Verständnis nicht ganz fern liegt, zeigt der Vortrag der Beklagten selbst, wonach sich aus dem einleitenden Nebensatz ergeben soll, dass Verbraucherkreditverträge nicht von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB erfasst werden. Dies wird zudem durch den nachfolgenden Satz 3 noch erheblich verstärkt. Danach werden für Leistungen, die im Preisaushang und im Preis- und Leistungsverzeichnis nach Satz 2 nicht aufgeführt sind, angemessene Entgelte nach Satz 1 berechnet, wenn sie "nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind". Dieser Nebensatz enthält eindeutig eine Regelung der Frage, ob - und nicht wie - Entgelte von der Beklagten berechnet werden dürfen. Er ergibt daher nur Sinn, wenn der Satz 1, der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 3 AGB ausdrücklich in Bezug genommen wird, die Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten regelt.

14: Die bb) danach in der streitigen Klausel geregelte Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten erstreckt sich entgegen der Ansicht der Revision auch auf solche Tätigkeiten, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Eine Einschränkung, dass solche Tätigkeiten nicht erfasst werden, enthält die Klausel nicht. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Begriff der "Leistung" in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB, der weder in der Klausel selbst noch in den von der Beklagten angeführten gesetzlichen Bestimmungen des § 241 BGB und § 354 HGB definiert ist.

15: 2. Weiter ist das Berufungsgericht, allerdings unausgesprochen, zu Recht davon ausgegangen, dass die streitige Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt.

16: a) Das gilt zunächst insoweit, als die Klausel, wie dargelegt, in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung die Beklagte berechtigt, Entgelte auch für solche Leistungen festzusetzen, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 124, 254, 256 f.; 133, 10, 13; 137, 27, 29 f.). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für den Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; 161, 189, 190 f., jeweils m.w.N.; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 3. Aufl., § 17 Rn. 16; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 35; Nobbe, WM 2008, 185, 186; Steppeler , WM 2001, 1176, 1178). Solche (Preis-) Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen (BGHZ 114, 330, 333; 124, 254, 256 ff.; 133, 10, 12 ff.; 136, 261, 264).

17: b) Zum anderen unterliegt die Klausel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auch insoweit der Inhaltskontrolle, als sie ein Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht der Beklagten enthält (vgl. u.a. BGHZ 97, 212, 215; 158, 149, 153; 176, 244, Tz. 10; BGH, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12 und vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, WM 2009, 321, Tz. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

18: 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist und dabei den Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

19: a) Dies gilt zunächst, soweit die Klausel eine Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten für Leistungen ermöglicht, für die die Sparkasse kein gesondertes Entgelt verlangen darf.

20: aa) Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich ein Kreditinstitut für Sonderleistungen, die nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen sind, aber im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung stehen, die Erhebung eines angemessenen Entgeltes vorbehält. Vielmehr muss ihm - auch im Interesse des Kunden - unbenommen bleiben, neue Leistungen anzubieten und hierfür ein Entgelt zu nehmen (vgl. Senat BGHZ 137, 27, 34).

21: bb) Indes entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund einer selbständigen vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt , mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht vereinbar sind, da nach dem gesetzlichen Leitbild für solche Tätigkeiten ein Entgelt nicht beansprucht werden kann (BGHZ 114, 330, 335; 124, 254, 257; 136, 261, 265 f.; 137, 43, 46 f.; 146, 377, 383; 150, 269, 274; 161, 189, 191 und Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Um eine solche Klausel handelt es sich bei Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB der Beklagten (siehe bereits unter II 1 b bb). Durch diese Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders bereits indiziert (Senat BGHZ 141, 380, 390; 146, 377, 384; 150, 269, 276; 161, 189, 195 und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem die Klausel der Beklagten die Möglichkeit einräumt, von ihren Kunden eine Vergütung für Tätigkeiten abzuverlangen, die sie nach dispositivem Recht ohne besonderes Entgelt zu erbringen hätte (vgl. Senat BGHZ 146, 377, 384 f.). Gründe, die die Klausel insoweit gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

22: Zu b) Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB in Bezug auf das der Beklagten eingeräumte Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht ebenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.

23: aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen wie Verträgen mit Kreditinstituten, zwar nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und ande- rerseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 176, 244, Tz. 14; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 20 und vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 19).

24: Aus diesem Grund ist auch ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute , ihre Kreditzinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen, sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, vom Bundesgerichtshof anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; 118, 126, 131; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181, vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005 und vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.; vgl. zum Passivgeschäft auch Senatsurteile BGHZ 158, 149, 156 und vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 11).

25: bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Schranke des § 307 BGB allerdings nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 176, 244, Tz. 18; BGH, Urteile vom 16. März 1988 - IVa ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819, 821, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 11, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 10 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, ZIP 2009, 323, Tz. 25). Eine den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligenden Inhalt haben sie weiterhin dann, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthalten, Erhöhungen ihrer eigenen Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken (BGHZ 176, 244, Tz. 17; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 51; Borges, DB 2006, 1199, 1203; von der Linden, WM 2008, 195, 197).

26: cc) Gemessen an diesen Grundsätzen benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

27: (1) Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Klausel keine Bindung der Beklagten bei der Vornahme von Preisanpassungen an den Umfang ihres eigenen Kostenanstiegs enthält und ihr somit die Möglichkeit eröffnet, durch eine diese übersteigende Preiserhöhung nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern darüber hinaus zusätzliche Gewinne zu erzielen. Eine hinreichende Beschränkung ergibt sich insoweit insbesondere nicht durch die in der Klausel angegebenen Anknüpfungsmerkmale der Marktlage und des Aufwandes. Es ist schon unklar , auf welchen Markt bzw. welches Marktsegment oder welchen Aufwand abgestellt werden soll. Gleiches gilt für die Frage, welcher Schwellenwert erreicht sein muss, bis eine Änderung der Marktlage oder des Aufwandes eine Preisänderung rechtfertigt. Diese Angaben sind nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie angesichts der Vielzahl der von der Beklagten angebotenen entgeltpflichtigen Dienstleistungen nur schwer formulierbar sein mögen. Ein Verzicht auf sie würde vielmehr zu einer einseitigen Begünstigung der Beklagten führen.

28: (2) Zum anderen folgt die unangemessene Benachteiligung auch daraus, dass der Klausel eine dem Preiserhöhungsrecht der Beklagten im Falle von Kostensteigerungen entsprechende spiegelbildliche Verpflichtung zur Weitergabe von Kostenminderungen an die Kunden nicht zu entnehmen ist. Eine solche ergibt sich nicht aus der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB verwendeten Formulierung "werden (…) geändert". Damit wird bei der gebotenen "kundenfeindlichsten" Auslegung nur zum Ausdruck gebracht, dass etwas geschehen wird bzw. soll. Einer solchen Ankündigung kann eine bindende Verpflichtung der Beklagten, eine Preisänderung vorzunehmen, indes nicht entnommen werden, zumal auch dafür die Voraussetzungen nicht genannt werden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Preisanpassung "nach ... billigen Ermessen" erfolgen soll. Nach der im Verbandsprozess vorzunehmenden "kundenfeindlichsten" Auslegung ist indes dann, wenn eine Preisanpassungsklausel - wie hier - nicht deutlich auch als Pflicht des Verwenders zur Preisanpassung ausgestaltet ist, zu seinen Lasten davon auszugehen, dass sie eine solche Verpflichtung auch nicht beinhaltet (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).

29: Diese dd) Ausführungen zum Preisanpassungsrecht gelten auch für das in der Klausel enthaltene Zinsanpassungsrecht, das lediglich eine spezielle Ausprägung des Preisanpassungsrechts darstellt.

30: Allerdings (1) hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 (BGHZ 97, 212, 217 f.; nachfolgend auch Senatsurteile BGHZ 118, 126, 131, vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005) eine inhaltlich unbeschränkte Zinsanpassungsklausel im Aktivgeschäft von Banken nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) für unwirksam erachtet, sondern diese im Wege ergänzender Vertragsauslegung einschränkend dahingehend ausgelegt, dass sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nicht schrankenlos , sondern nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten und die Bank bei sinkendem Zinsniveau auch zur Herabsetzung des dem Kunden berechneten Zinssatzes verpflichten. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur erhebliche Kritik erfahren (vgl. Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., AGBG § 9 Rn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rn. 305 ff.; ders., BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 f. und WM 2003, 1449, 1450; Derleder, WM 2001, 2029, 2031; v. Westphalen, BB 1993, 8, 11 und Vertragsrecht und AGBKlauselwerke , 21 III Rn. 31; zustimmend hingegen Fuchs in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 184). Der erkennende Senat hat in einer nachfolgenden Entscheidung offen gelassen , ob an ihr festgehalten werden kann, und sie auf das Passivgeschäft der Banken nicht übertragen (BGHZ 158, 149, 156; auch Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12).

31: Nunmehr (2) gibt der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur diese Rechtsprechung auf. Sie berücksichtigt nicht, dass nach § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Ausle- gung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen und damit im Verbandsprozess stets von der "kundenfeindlichsten" Auslegung auszugehen ist (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 23). Es ist auch kein Grund ersichtlich, Zinsanpassungsklauseln insoweit anders als sonstige Preisänderungsklauseln auszulegen.

32: (3) Danach benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden auch insoweit unangemessen, als sie ein Zinsanpassungsrecht der Beklagten vorsieht. Auch ein solches benachteiligt die Kunden nur dann nicht unangemessen , wenn das Äquivalenzverhältnis gesichert ist, die Klausel mithin eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht und eine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an die Kunden weiter zu geben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hat (siehe schon BGHZ 97, 212, 217 f.; vgl. auch Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 30 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB nicht gerecht (siehe schon unter II 3 b cc).

33: Darüber (4) hinaus ist die streitige Klausel im Hinblick auf das Zinsänderungsrecht nach §§ 134, 506 BGB nichtig, weil ihr Verbraucherdarlehen unterfallen und sie insoweit von § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB und § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB abweicht. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGHZ 108, 1, 5; 118, 194, 198; 152, 121, 133).

34: Entgegen der Ansicht der Revision erfasst das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht nicht nur Verträge mit Unternehmern. Eine solche Einschränkung ergibt sich nicht hinreichend deutlich aus dem einleitenden Nebensatz "soweit nichts anderes vereinbart ist". Auch wenn die Beklagte, wie sie vorgetragen hat und wie mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu ihren Gunsten in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, stets gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB in ihren Verbraucherdarlehensverträgen angegeben haben sollte, unter welchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktoren geändert werden können, so ist nicht auszuschließen, dass dies in Zukunft - versehentlich - unterbleibt. Für den durchschnittlichen, rechtsunkundigen Verbraucher ist dann aber nicht erkennbar, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB wegen des Vorrangs der Sanktion des § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB nicht eingreift. Die Beklagte könnte daher unter Berufung auf ihre AGB ein ihr nicht zustehendes Zinsänderungsrecht gegenüber rechtlich nicht beratenen Verbrauchern durchsetzen. Diese Möglichkeit, dass Pflichtangaben in Verbraucherdarlehensverträgen unterlassen werden, ist, wie dem Senat aus zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fern liegende (vgl. dazu Senat BGHZ 150, 269, 275). Die Nichtanwendbarkeit der Nr. 17 AGB auf solche Verträge wird für den Verbraucher somit nur dann hinreichend deutlich, wenn diese ausdrücklich - wie etwa in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken - aus ihrem Anwendungsbereich herausgenommen sind. In Bezug auf Überziehungskredite fehlt es darüber hinaus an Vortrag der Beklagten, dass und wodurch insofern den Anforderungen des § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB Genüge getan wird.

35: (5) Da die Klausel die Kunden hinsichtlich des Zinsanpassungsrechts bereits aus den vorgenannten Gründen unangemessen benachteiligt , bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob dies auch deshalb der Fall ist, weil, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die in der Klausel aufgeführten Anpassungsparameter "der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes" dem Gebot nicht genügen , die Voraussetzungen für die Änderungsbefugnis bzw. -pflicht in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsanpassung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzinssatz) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) weitestmöglich zu präzisieren, damit der Kreditnehmer vorhersehen und kontrollieren kann, ob eine Zinsanpassung der Bank zu Recht erfolgt ist (so LG Dortmund, WM 2000, 2095, 2096 f.; LG Köln, WM 2001, 201, 202; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 58; Schimansky, WM 2001, 1169, 1173 und WM 2003, 1449 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 758; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 216 ff.).

36: ee) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird entgegen der Ansicht der Revision weder hinsichtlich des Preisänderungs - noch bezüglich des Zinsanpassungsrechts durch das Recht zur Kündigung oder die Möglichkeit ausgeräumt, die Preis- bzw. Zinsanpassung einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.

37: (1) Stellt eine Preis- und Zinsänderungsklausel nicht die Wahrung des Äquivalenzverhältnisses sicher und ist deswegen nicht ausgeschlossen , dass der Verwender unangemessene Erhöhungen zur Steigerung seines Gewinns vornehmen kann, wirkt sich eine Kündigung seitens des Kunden nur zu Gunsten des Verwenders und nicht zum Vorteil des Kunden aus. Der Verwender erhält damit die Möglichkeit, durch unangemessene Preis- oder Zinsänderungen und anschließende Kündigung des Kunden von einem zuvor für ihn ungünstigen, für den Kunden jedoch vorteilhaften Vertrag frei zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; Borges, DB 2006, 1199, 1204; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 49). Ferner stellt ein Kündigungsrecht bei Aktivgeschäften eines Kreditinstituts für einen Darlehensnehmer auch schon mit Blick auf die hohen Transaktionskosten einer häufig erforderlichen Umschuldung keine adäquate Kompensation für das Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts dar (Habersack, WM 2001, 753, 757; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 und WM 2003, 1449; Metz in Hadding/Nobbe, RWS Forum 17 - Bankrecht 2000 S. 183, 197).

38: (2) Lässt eine Preis- und Zinsänderungsklausel weiter den Kunden darüber im Unklaren, ob und in welchem Umfang das Kreditinstitut zu einer Anpassung berechtigt oder zu seinen Gunsten verpflichtet ist, läuft auch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend leer. Kommt es erst gar nicht zu einer gebotenen Herabsetzung des Preises oder Zinssatzes, versagt sie für gewöhnlich, weil der Kunde mangels hinreichenden Anhalts schon eine solche Verpflichtung des Verwenders zumeist nicht zu erkennen vermag. Erfolgt eine Preis- oder Zinsanpassung zu seinen Ungunsten, fehlt ihm die Beurteilungsgrundlage , ob sich die Anpassung im Rahmen des der Bank zustehenden Gestaltungsspielraumes bewegt oder ein Verfahren nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Erfolg betrieben werden kann (Habersack, WM 2001, 753, 757).

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2006 - VIII ZR 166/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 166/06 Verkündet am:

15. November 2006

E r m e l ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 305c Abs. 2

Die Klausel

"Ansprüche auf Mängelbeseitigung kann der Käufer beim Verkäufer oder bei

anderen vom Hersteller/Importeur für die Betreuung des Kaufgegenstandes

anerkannten Betrieben geltend machen; im letzteren Fall hat der Käufer den

Verkäufer hiervon zu unterrichten"

(Ziffer VII 2 a der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von fabrikneuen

Kraftfahrzeugen und Anhängern - NWVB) ist wegen Mehrdeutigkeit nicht dahin auszulegen,

dass die Unterrichtung des Verkäufers über die Geltendmachung von Ansprüchen des Käufers

auf Mängelbeseitigung bei anderen vom Hersteller/Importeur für die Betreuung des

Kaufgegenstandes anerkannten Betrieben zu erfolgen hat, bevor die Nachbesserung durch

wiederholte erfolglose Mängelbeseitigungsversuche derartiger Betriebe fehlgeschlagen ist.

BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Wolst, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger und den Richter Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Mai 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin erwarb am 23. August 2003 von der in M. geschäftsansässigen Beklagten einen Neuwagen C. zum Preis von 15.800 Euro. Die dem Vertrag zu Grunde liegenden "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von fabrikneuen Kraftfahrzeugen und Anhängern, Stand April 2003" (NWVB) bestimmen u.a.: "VII. Sachmangel ... 2. Für die Abwicklung einer Mängelbeseitigung gilt folgendes: Ansprüche auf Mängelbeseitigung kann der Käufer beim Verkäufer oder bei anderen, vom Hersteller/Importeur für die Betreuung des Kaufgegenstandes anerkannten Betrieben geltend machen; im letzteren Fall hat der Käufer den Verkäufer hiervon zu unterrichten."

2: Bis Ende August 2004 führte die Klägerin das Fahrzeug insgesamt fünf Mal bei zwei verschiedenen C. -Fachbetrieben in S. vor und bemängelte u.a., dass Wasser in das Fahrzeuginnere und in den Kofferraum eindringe. Im Februar 2005 unterrichtete die Klägerin die Beklagte über die nach ihrer Darstellung erfolglosen Versuche, die Undichtigkeiten des Fahrzeugs zu beseitigen. Die Beklagte bot der Klägerin daraufhin an, das Fahrzeug zwecks Überprüfung und Behebung des Mangels in ihrer Werkstatt bei der Klägerin abzuholen und ihr ein Leihfahrzeug zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin ging darauf nicht ein und erklärte mit Schreiben vom 7. März 2005 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Die Beklagte lehnte die Rückabwicklung des Kaufvertrages ab.

3: Mit der Klage begehrt die Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs die Zahlung von 15.209,80 € (zusammengesetzt aus dem Kaufpreis von 15.800 Euro, 75 € An- und Abmeldekosten und 30 € Unkostenpauschale abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 695,20 €) nebst Verzugszinsen und Feststellung des Annahmeverzuges. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen , das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6: Die Klägerin sei zum Rücktritt (noch) nicht berechtigt, weil sie der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass die Fristsetzung nach § 440 BGB entbehrlich gewesen sei. Zwar sei sie nicht schon deshalb an der Geltendmachung von Sekundäransprüchen gehindert, weil sie nicht der Beklagten selbst Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe, sondern zwei in S. ansässige Vertragshändler erfolglos eine Nachbesserung versucht hätten. Denn die Beklagte müsse sich die Nachbesserungsversuche der S. Werkstätten gemäß § 278 BGB entgegenhalten lassen, weil sie die Klägerin in Ziffer VII 2 a ihrer Vertragsbedingungen von vornherein ermächtigt habe, die Nachbesserung in einer anderen C. - Vertragswerkstatt vornehmen zu lassen.

7: Trotz mehrfacher vergeblicher Reparaturversuche sei die Nachbesserung nicht im Sinne des § 440 Satz 2 BGB fehlgeschlagen, weil sich aus den Umständen etwas anderes ergebe. Die Klägerin habe die ihr nach Ziffer VII 2 a der Geschäftsbedingungen obliegende Informationspflicht verletzt und könne sich deshalb auf die fehlgeschlagenen Reparaturversuche der Drittwerkstätten nicht berufen.

8: Auch wenn die Klausel VII 2 a keine ausdrückliche Vorgabe enthalte, wie und vor allem wann der Käufer den Verkäufer zu informieren habe, müsse der Käufer die Information in zeitlichem Zusammenhang mit der Nachbesserung und insbesondere vor der Vornahme des zweiten und letzten Nachbesserungsversuchs erteilen. Jedem verständigen Verbraucher müsse bewusst sein, dass er sich im Normalfall mit Mängelrügen und Nachbesserungsverlangen an seinen Vertragspartner wenden müsse und die in den NWVB enthaltene Regelung eine Ausnahme darstelle, die ihm eine Erweiterung seines Rechtskreises und eine flächendeckende Serviceleistung der Vertragshändler biete. Die Gewährleistungsansprüche und die damit verbundenen Kosten und Risiken beträfen ausschließlich den Verkäufer und nicht die Drittwerkstatt. Nur durch eine rechtzeitige Information werde der Zweck der Informationspflicht gewahrt, es dem Verkäufer doch noch zu ermöglichen, die Nachbesserung selbst durchzuführen oder den Drittbetrieb dabei zu unterstützen.

9: Die Klägerin habe die so verstandene Informationspflicht verletzt, indem sie die Beklagte erst kurz vor der Erklärung des Rücktritts über die erfolgten Nachbesserungsversuche in Kenntnis gesetzt und sie vor vollendete Tatsachen gestellt habe.

II.

10: Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

11: 1. Der Klägerin kann ein Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 437 Nr. 2 1. Alt., §§ 440, 323 BGB auf Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 23. August 2003 nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden. Nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalt ist das von der Beklagten verkaufte Fahrzeug mit einem nicht unerheblichen (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) Sachmangel behaftet, dessen Beseitigung trotz mehrerer Nachbesserungsversuche misslungen ist. Anders als das Berufungsgericht meint, bedurfte es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht, weil die der Klägerin zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen war (§ 440 BGB).

12: a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht festgestellt, dass sich die Beklagte die Nachbesserungsversuche der von der Klägerin aufgesuchten C. -Vertragswerkstätten zurechnen lassen muss und dass die Klägerin daher nicht schon deshalb an der Geltendmachung von Sekundäransprüchen gehindert ist, weil sie der Beklagten zu keinem Zeitpunkt Gelegenheit zur Nachbesserung in deren eigener Werkstatt gegeben hat.

13: Die von der Beklagten verwendeten Geschäftsbedingungen räumen dem Käufer in Ziffer VII 2 a ausdrücklich das Recht ein, sich für die Abwicklung einer Mängelbeseitigung statt an den Verkäufer an einen vom Hersteller/Importeur für die Betreuung des Kaufgegenstandes anerkannten Betrieb zu wenden. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, setzt die dem Käufer eingeräumte Befugnis nicht voraus, dass er den Verkäufer zuvor informiert oder gar dessen Einverständnis einholt; eine derartige Einschränkung lässt sich den Geschäftsbedingungen nicht entnehmen. Infolge der vom Verkäufer erteilten Ermächtigung wird der vom Käufer zur Nachbesserung eingeschaltete Betrieb als Erfüllungsgehilfe des Verkäufers tätig; der Verkäufer muss sich deshalb die von dieser Werkstatt ausgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten und die im Zusammenhang damit abgegebenen Erklärungen zurechnen lassen (Senat, Urteil vom 15. Mai 1985 – VIII ZR 105/84, WM 1985, 917 = NJW 1985, 2819 unter I 5 sowie Urteil vom 10. April 1991 – VIII 131/90, WM 1991, 1221 = NJW 1991, 1882 unter II 3 b).

14: b) Die der Klägerin zustehende Art der Nacherfüllung ist fehlgeschlagen, weil der – behebbare – Mangel nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legen- den Sachverhalt durch die der Beklagten zuzurechnenden Reparaturversuche nicht beseitigt wurde. Mit der dem Käufer zustehenden Art der Nacherfüllung ist die vom Käufer gewählte (§ 439 Abs. 1 BGB) und vom Verkäufer nicht zu Recht verweigerte (§ 439 Abs. 3 BGB) Art der Nacherfüllung gemeint (vgl. Begründung zum Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 233).

15: Die Nacherfüllung in der Variante Nachbesserung, für die sich die Klägerin entschieden hat, gilt gemäß § 440 Satz 2 BGB nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht aus der Art der Sache oder des Mangels oder aus sonstigen Umständen etwas anderes ergibt. Mehr als zwei Nachbesserungsversuche kommen deshalb etwa bei besonderer (technischer ) Komplexität der Sache, schwer zu behebenden Mängeln oder ungewöhnlich widrigen Umständen bei vorangegangenen Nachbesserungsversuchen in Betracht (Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2004, § 440 Rdnr. 18; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, § 440 Rdnr. 10; MünchKomm /Westermann, BGB, 4. Aufl., § 440 Rdnr. 11; Faust in Beck’scher OnlineKomm. BGB, Stand 1.8.2006, § 440 Rdnr. 32).

16: Derartige besondere Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Beklagte beruft sich auch nicht auf besondere objektive Schwierigkeiten bei der Mangelbeseitigung, sondern darauf, dass sie bisher keine Gelegenheit hatte, persönlich auf die Behebung des Mangels Einfluss zu nehmen, um nicht Sekundäransprüchen der Klägerin ausgesetzt zu sein. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dies kein Umstand, dem im Rahmen des § 440 Satz 2 BGB Bedeutung zukommen könnte. Ein Recht des Verkäufers, zumindest einen eigenen Nachbesserungsversuch vorzunehmen, sieht die Klausel Ziffer VII 2 a NWVB nicht vor. Vielmehr muss die Beklagte sich, wie bereits ausgeführt wurde, die wiederholten erfolglosen Mängelbeseitigungsversuche der von der Klägerin befugtermaßen eingeschalteten S. C. - Betriebe wie eigene gescheiterte Nachbesserungsversuche zurechnen lassen.

17: c) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, dass sich die Klägerin deshalb nicht auf die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 440 BGB berufen könne, weil sie die Beklagte nicht rechtzeitig über die Inanspruchnahme der S. Vertragswerkstätten informiert habe. Zwar kann die Ausübung eines Rechts nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt (BGH, Urteil vom 26. November 2004 – V ZR 90/04, NJW-RR 2005, 743, unter II 2 b bb (1); Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 242, Rdnrn. 46, 47; Staudinger/Looschelders/Olzen, BGB, 2005, § 242, Rdnrn. 251 und 255, jew.m.w.Nachw.). Es fehlt aber bereits an einer Verletzung vertraglicher Pflichten durch die Klägerin, denn aus Ziffer VII 2 a NWVB ergibt sich keine Verpflichtung des Käufers, den Verkäufer spätestens vor dem zweiten Nachbesserungsversuch einer anderen Vertragswerkstatt über deren Einschaltung zu informieren.

18: Die Vertragsbedingungen der Beklagten regeln nicht ausdrücklich, zu welchem Zeitpunkt der Käufer seinen Vertragspartner informieren muss, so dass dies im Wege der Auslegung zu ermitteln ist.

19: Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (BGHZ 77, 116, 118; 102, 384, 389 f; Senat, Urteil vom 9. Mai 2001 – VIII ZR 208/00, WM 2001, 2008 = NJW 2001, 2165 unter II 2 a).

20: Nach einer vor allem in der Literatur vertretenen Auffassung, der auch das Berufungsgericht folgt, soll die in Ziffer VII 2 a NWVB geregelte Informationspflicht den Verkäufer in die Lage versetzen, die mit der Mängelabwicklung befasste Drittwerkstatt im Interesse einer erfolgreichen Mängelbeseitigung zu unterstützen bzw. zu kontrollieren oder die erforderliche Reparatur notfalls selbst durchzuführen (Seel, DAR 2004, 563, 564; Creutzig, Recht des Autokaufs , 4. Aufl., Rdnr. 7.2.6; ebenso LG Schwerin, DAR 2004, 590, 592; vgl. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 410). Um einer solchen Funktion gerecht zu werden, müsste die Information möglichst frühzeitig, spätestens vor dem zweiten Nachbesserungsversuch erfolgen.

21: Aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers ist ein so verstandener Zweck der ihm auferlegten Informationspflicht jedoch keineswegs eindeutig. Offensichtlich bietet die in Ziffer VII 2 NWVB geregelte Abwicklung einer Mängelbeseitigung beiden Vertragspartnern Vorteile. Dem Käufer steht das gesamte Vertragshändler- und -werkstättennetz zur Verfügung, so dass er sich jeweils an eine nahe gelegene Werkstatt wenden kann; dies kommt auch dem Verkäufer zu gute, weil er dadurch unter Umständen erhebliche Transportkosten erspart , die dem Verkäufer bei berechtigten Mängelrügen zur Last fallen (§ 439 Abs. 2 BGB). Ferner sind mit der Schaffung eines kundenfreundlichen Servicenetzes im Interesse des Verkäufers liegende absatzfördernde Wirkungen verbunden (vgl. Himmelreich/Andreae/Teigelack, AutoKaufRecht, 3. Aufl., Rdnr. 748).

22: Dem Neuwagenkäufer stellt sich das Servicenetz des Herstellers /Importeurs als einheitliche Organisation dar. Er wird daher erwarten, dass jede vom Hersteller/Importeur autorisierte Werkstatt einen Fahrzeugmangel ebenso zuverlässig beheben wird wie der Betrieb, bei dem er das Fahrzeug gekauft hat. Das aus Sicht des Verkäufers möglicherweise erstrebte Ziel, zumindest einen Nachbesserungsversuch in der eigenen Werkstatt vornehmen zu können, ist mit Hilfe der Informationspflicht ohnehin nicht zu erreichen, weil dem Käufer mit der Regelung in Ziffer VII 2 a ein umfassendes Wahlrecht unter den autorisierten Werkstätten eingeräumt ist. Wie auch das Berufungsgericht zutreffend ausführt, wird dem Verkäufer durch eine unverzügliche Information des Käufers daher nur die Möglichkeit eröffnet, sich in Absprache mit der eingeschalteten Werkstatt an den Reparaturarbeiten zu beteiligen oder diese auf sonstige Weise zu unterstützen. Dass diese sehr eingeschränkte Möglichkeit der Einflussnahme für den Verkäufer von erheblicher Bedeutung und dem Käufer vornehmlich aus diesem Grund eine Unterrichtungspflicht auferlegt ist, wird aus der Sicht des Kunden nicht hinreichend deutlich, zumal die Unterstützung einer vom Betrieb des Verkäufers möglicherweise weit entfernt liegenden Vertragswerkstatt praktischen Schwierigkeiten begegnen (vgl. Schattenkirchner, DAR 2004, 592, 593) und Kosten verursachen dürfte, die durch die Schaffung eines Servicenetzes gerade vermieden werden sollen.

23: Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die dem Verkäufer durch Ziffer VII 2 a NWVB auferlegte Information des Verkäufers nicht sinnlos, wenn sie erst nach dem Fehlschlagen der Nacherfüllung durch mehrere erfolglose Mängelbeseitigungsversuche anderer Betriebe erteilt wird. Aus der maßgeblichen Sicht des verständigen Neuwagenkäufers kann der Zweck der Informationspflicht auch darin bestehen, dem Verkäufer, der sich mit einem Rücktritt oder mit Schadensersatzansprüchen des Käufers konfrontiert sieht, die Nachprüfung zu ermöglichen, ob die Voraussetzungen sekundärer Mängelrechte des Käufers erfüllt sind. Die von der Beklagten verwendete Formularklausel ist deshalb hinsichtlich des zeitlichen Rahmens, der dem Kunden für die Erfüllung der ihm auferlegten Informationspflicht zur Verfügung steht, objektiv mehrdeutig. Verbleiben nach Ausschöpfung aller in Betracht kommender Auslegungsmethoden aber Zweifel und sind mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, so kommt die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) zur Anwendung (BGHZ 112, 65, 68; BGH, Urteil vom 9. Juli 2003, IV ZR 74/02, NJW-RR 2003, 1247 unter II. 2c, st. Rspr.). Danach gehen die dargelegten Zweifel hinsichtlich des Zeitpunktes der vom Käufer geschuldeten Information zu Lasten des Verkäufers (so auch Reinking/Eggert, aaO Rdnr. 410).

III.

24: Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Entscheidung reif, da das Berufungsgericht – vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig – keine Fest- stellungen dazu getroffen hat, ob die von der Klägerin geltend gemachten Mängel (fort)bestehen. Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Koch

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.09.2005 - 22 O 190/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.05.2006 - 13 U 212/05 -

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Apr. 2009 - XI ZR 55/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 55/08 Verkündet am:

21. April 2009

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers

und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. Januar 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet - wie alle öffentlich-rechtlichen Sparkassen - gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die nach dem Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (AGB-Sparkassen ) unter anderem folgende Klausel enthält: Nr. 17 – Entgelte, Kosten und Auslagen (1) Entgelt-Berechtigung Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im Auftrag oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit ihm erforderlich werden (z.B. bei der Verwaltung von Sicherheiten).

2: Der Kläger wendet sich, soweit Bankgeschäfte betroffen sind, die mit privaten Kunden getätigt werden, mit der Unterlassungsklage aus § 1 UKlaG gegen Absatz 2 Satz 1 dieser Klausel. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3: Die Revision ist unbegründet.

I.

4: Das Berufungsgericht (OLG Nürnberg WM 2008, 1921 = ZIP 2008, 607 = OLGR Nürnberg 2008, 607) hat im Wesentlichen ausgeführt:

5: Die beanstandete Klausel sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu vereinbaren und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

6: Eine solche Unvereinbarkeit liege nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn Sparkassen oder Banken ihren Kunden Entgelte für solche Leistungen in Rechnung stellten, zu denen sie bereits kraft Gesetzes oder Vertrages ohne Gegenleistung verpflichtet seien. Die angegriffene Klausel erwecke unter Zugrundelegung des maßgeblichen Grundsatzes der "kundenfeindlichsten" Auslegung den Eindruck, die Sparkasse dürfe für jegliche Tätigkeit ein Entgelt verlangen. Gerade der Beginn des Satzes 1 der Nr. 17 Abs. 2 AGB, nämlich "soweit nichts anders vereinbart ist", bestärke das Verständnis, dass die Sparkasse dann eben für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Geld verlangen könne, außer sie habe mit ihrem Kunden eine Sondervereinbarung getroffen. Durch den nachfolgenden Satz 3, der ausdrücklich auf Satz 1 Bezug nehme, werde dieser Eindruck nicht beseitigt, sondern eher verstärkt, nämlich dass Satz 1 eine Auffangfunktion für solche Tätigkeiten erfülle, die nicht vom "Preis- und Leistungsverzeichnis" oder einer individuell getroffenen Vereinbarung erfasst seien. Dieser Eindruck werde auch nicht durch Nr. 17 Abs. 1 AGB oder die Überschriften der Absätze 1 und 2 beseitigt. Vielmehr erwecke auch Nr. 17 Abs. 1 AGB den Eindruck, die Sparkasse dürfe für alles und jedes ein Entgelt verlangen. Eine irgendwie geartete Einschränkung sei nicht ersichtlich. Eine solche könne sich auch nicht aus den Überschriften der Absätze 1 und 2 ergeben. Daraus könne nicht der Schluss gezogen werden, Nr. 17 Abs. 1 unterstelle stillschweigend , dass nur berechtigte Entgelte verlangt würden. Ein solches Verständnis werde sofort durch die Formulierung in Nr. 17 Abs. 1 AGB zunichte gemacht. Eine nach der Rechtsprechung erforderliche Differenzierung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Leistungen werde dort gerade nicht vorgenommen.

7: Es könne auch keineswegs davon ausgegangen werden, dass von Sparkassen selbstverständlich nur solche Kosten übergewälzt würden, die sie nicht kraft Gesetzes selbst tragen müssten. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, nur erlaubte Kosten verlangen zu dürfen, sei im Verbandsprozess nicht gestattet.

8: Eine weitere Überprüfung, ob die Klausel zusätzlich auch wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB oder wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des Verbraucherdarlehens nach §§ 492 ff. BGB unwirksam sei, müsse nicht erfolgen.

II.

9: Berufungsurteil Das hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Dem Kläger steht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte zu, es zu unterlassen, im Bankgeschäft mit privaten Kunden, das heißt Verbrauchern (§ 13 BGB), die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB enthaltene Klausel zu verwenden, da diese nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.

10: 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel nicht nur bestimmt, wie die Entgelte von der Beklagten festgelegt und geändert werden, sondern dass sie auch regelt, ob Entgelte von der Beklagten erhoben werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte nach Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB berechtigt ist, Entgelte auch für solche Leistungen zu erheben, zu deren Erbringung sie schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertragli- chen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt.

11: a) Der Senat kann die für die Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen , da die Klausel deutschlandweit von öffentlich-rechtlichen Sparkassen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, Tz. 14 m.w.N.). Die Auslegung hat dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., siehe nur BGHZ 106, 259, 264 f.; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (siehe nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; 152, 262, 265).

12: b) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Auslegung der streitigen Klausel durch das Berufungsgericht als richtig.

13: aa)Bei"kundenfeindlic hster" Auslegung wird die Frage, ob die Beklagte zur Erhebung von Entgelten berechtigt ist, entgegen der Ansicht der Revision nicht allein durch die - von dem Kläger nicht angegriffene - Klausel in Nr. 17 Abs. 1 AGB geregelt, sondern auch durch die hier streitige Klausel in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB. Der Revision ist zwar zuzugeben , dass die Abfolge und die Überschriften der ersten beiden Absätze von Nr. 17 AGB ("Entgelt-Berechtigung" bzw. "Festsetzung und Ausweis der Entgelte“) für ihre Ansicht sprechen könnten. Bei "kundenfeindlichster" Auslegung ist jedoch die Auslegung, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB eine eigenständige Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten enthält, keineswegs nur eine zwar theoretisch denkbare , praktisch aber fern liegende und nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Verständnismöglichkeit. Schon der einleitende Nebensatz ("Soweit nichts anderes vereinbart ist, …") kann den Eindruck hervorrufen, dass die Beklagte eben dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Entgelte festlegen darf. Dass dieses Verständnis nicht ganz fern liegt, zeigt der Vortrag der Beklagten selbst, wonach sich aus dem einleitenden Nebensatz ergeben soll, dass Verbraucherkreditverträge nicht von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB erfasst werden. Dies wird zudem durch den nachfolgenden Satz 3 noch erheblich verstärkt. Danach werden für Leistungen, die im Preisaushang und im Preis- und Leistungsverzeichnis nach Satz 2 nicht aufgeführt sind, angemessene Entgelte nach Satz 1 berechnet, wenn sie "nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind". Dieser Nebensatz enthält eindeutig eine Regelung der Frage, ob - und nicht wie - Entgelte von der Beklagten berechnet werden dürfen. Er ergibt daher nur Sinn, wenn der Satz 1, der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 3 AGB ausdrücklich in Bezug genommen wird, die Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten regelt.

14: Die bb) danach in der streitigen Klausel geregelte Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten erstreckt sich entgegen der Ansicht der Revision auch auf solche Tätigkeiten, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Eine Einschränkung, dass solche Tätigkeiten nicht erfasst werden, enthält die Klausel nicht. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Begriff der "Leistung" in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB, der weder in der Klausel selbst noch in den von der Beklagten angeführten gesetzlichen Bestimmungen des § 241 BGB und § 354 HGB definiert ist.

15: 2. Weiter ist das Berufungsgericht, allerdings unausgesprochen, zu Recht davon ausgegangen, dass die streitige Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt.

16: a) Das gilt zunächst insoweit, als die Klausel, wie dargelegt, in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung die Beklagte berechtigt, Entgelte auch für solche Leistungen festzusetzen, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 124, 254, 256 f.; 133, 10, 13; 137, 27, 29 f.). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für den Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; 161, 189, 190 f., jeweils m.w.N.; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 3. Aufl., § 17 Rn. 16; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 35; Nobbe, WM 2008, 185, 186; Steppeler , WM 2001, 1176, 1178). Solche (Preis-) Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen (BGHZ 114, 330, 333; 124, 254, 256 ff.; 133, 10, 12 ff.; 136, 261, 264).

17: b) Zum anderen unterliegt die Klausel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auch insoweit der Inhaltskontrolle, als sie ein Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht der Beklagten enthält (vgl. u.a. BGHZ 97, 212, 215; 158, 149, 153; 176, 244, Tz. 10; BGH, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12 und vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, WM 2009, 321, Tz. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

18: 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist und dabei den Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

19: a) Dies gilt zunächst, soweit die Klausel eine Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten für Leistungen ermöglicht, für die die Sparkasse kein gesondertes Entgelt verlangen darf.

20: aa) Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich ein Kreditinstitut für Sonderleistungen, die nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen sind, aber im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung stehen, die Erhebung eines angemessenen Entgeltes vorbehält. Vielmehr muss ihm - auch im Interesse des Kunden - unbenommen bleiben, neue Leistungen anzubieten und hierfür ein Entgelt zu nehmen (vgl. Senat BGHZ 137, 27, 34).

21: bb) Indes entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund einer selbständigen vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt , mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht vereinbar sind, da nach dem gesetzlichen Leitbild für solche Tätigkeiten ein Entgelt nicht beansprucht werden kann (BGHZ 114, 330, 335; 124, 254, 257; 136, 261, 265 f.; 137, 43, 46 f.; 146, 377, 383; 150, 269, 274; 161, 189, 191 und Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Um eine solche Klausel handelt es sich bei Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB der Beklagten (siehe bereits unter II 1 b bb). Durch diese Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders bereits indiziert (Senat BGHZ 141, 380, 390; 146, 377, 384; 150, 269, 276; 161, 189, 195 und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem die Klausel der Beklagten die Möglichkeit einräumt, von ihren Kunden eine Vergütung für Tätigkeiten abzuverlangen, die sie nach dispositivem Recht ohne besonderes Entgelt zu erbringen hätte (vgl. Senat BGHZ 146, 377, 384 f.). Gründe, die die Klausel insoweit gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

22: Zu b) Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB in Bezug auf das der Beklagten eingeräumte Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht ebenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.

23: aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen wie Verträgen mit Kreditinstituten, zwar nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und ande- rerseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 176, 244, Tz. 14; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 20 und vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 19).

24: Aus diesem Grund ist auch ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute , ihre Kreditzinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen, sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, vom Bundesgerichtshof anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; 118, 126, 131; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181, vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005 und vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.; vgl. zum Passivgeschäft auch Senatsurteile BGHZ 158, 149, 156 und vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 11).

25: bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Schranke des § 307 BGB allerdings nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 176, 244, Tz. 18; BGH, Urteile vom 16. März 1988 - IVa ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819, 821, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 11, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 10 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, ZIP 2009, 323, Tz. 25). Eine den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligenden Inhalt haben sie weiterhin dann, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthalten, Erhöhungen ihrer eigenen Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken (BGHZ 176, 244, Tz. 17; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 51; Borges, DB 2006, 1199, 1203; von der Linden, WM 2008, 195, 197).

26: cc) Gemessen an diesen Grundsätzen benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

27: (1) Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Klausel keine Bindung der Beklagten bei der Vornahme von Preisanpassungen an den Umfang ihres eigenen Kostenanstiegs enthält und ihr somit die Möglichkeit eröffnet, durch eine diese übersteigende Preiserhöhung nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern darüber hinaus zusätzliche Gewinne zu erzielen. Eine hinreichende Beschränkung ergibt sich insoweit insbesondere nicht durch die in der Klausel angegebenen Anknüpfungsmerkmale der Marktlage und des Aufwandes. Es ist schon unklar , auf welchen Markt bzw. welches Marktsegment oder welchen Aufwand abgestellt werden soll. Gleiches gilt für die Frage, welcher Schwellenwert erreicht sein muss, bis eine Änderung der Marktlage oder des Aufwandes eine Preisänderung rechtfertigt. Diese Angaben sind nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie angesichts der Vielzahl der von der Beklagten angebotenen entgeltpflichtigen Dienstleistungen nur schwer formulierbar sein mögen. Ein Verzicht auf sie würde vielmehr zu einer einseitigen Begünstigung der Beklagten führen.

28: (2) Zum anderen folgt die unangemessene Benachteiligung auch daraus, dass der Klausel eine dem Preiserhöhungsrecht der Beklagten im Falle von Kostensteigerungen entsprechende spiegelbildliche Verpflichtung zur Weitergabe von Kostenminderungen an die Kunden nicht zu entnehmen ist. Eine solche ergibt sich nicht aus der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB verwendeten Formulierung "werden (…) geändert". Damit wird bei der gebotenen "kundenfeindlichsten" Auslegung nur zum Ausdruck gebracht, dass etwas geschehen wird bzw. soll. Einer solchen Ankündigung kann eine bindende Verpflichtung der Beklagten, eine Preisänderung vorzunehmen, indes nicht entnommen werden, zumal auch dafür die Voraussetzungen nicht genannt werden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Preisanpassung "nach ... billigen Ermessen" erfolgen soll. Nach der im Verbandsprozess vorzunehmenden "kundenfeindlichsten" Auslegung ist indes dann, wenn eine Preisanpassungsklausel - wie hier - nicht deutlich auch als Pflicht des Verwenders zur Preisanpassung ausgestaltet ist, zu seinen Lasten davon auszugehen, dass sie eine solche Verpflichtung auch nicht beinhaltet (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).

29: Diese dd) Ausführungen zum Preisanpassungsrecht gelten auch für das in der Klausel enthaltene Zinsanpassungsrecht, das lediglich eine spezielle Ausprägung des Preisanpassungsrechts darstellt.

30: Allerdings (1) hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 (BGHZ 97, 212, 217 f.; nachfolgend auch Senatsurteile BGHZ 118, 126, 131, vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005) eine inhaltlich unbeschränkte Zinsanpassungsklausel im Aktivgeschäft von Banken nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) für unwirksam erachtet, sondern diese im Wege ergänzender Vertragsauslegung einschränkend dahingehend ausgelegt, dass sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nicht schrankenlos , sondern nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten und die Bank bei sinkendem Zinsniveau auch zur Herabsetzung des dem Kunden berechneten Zinssatzes verpflichten. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur erhebliche Kritik erfahren (vgl. Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., AGBG § 9 Rn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rn. 305 ff.; ders., BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 f. und WM 2003, 1449, 1450; Derleder, WM 2001, 2029, 2031; v. Westphalen, BB 1993, 8, 11 und Vertragsrecht und AGBKlauselwerke , 21 III Rn. 31; zustimmend hingegen Fuchs in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 184). Der erkennende Senat hat in einer nachfolgenden Entscheidung offen gelassen , ob an ihr festgehalten werden kann, und sie auf das Passivgeschäft der Banken nicht übertragen (BGHZ 158, 149, 156; auch Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12).

31: Nunmehr (2) gibt der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur diese Rechtsprechung auf. Sie berücksichtigt nicht, dass nach § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Ausle- gung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen und damit im Verbandsprozess stets von der "kundenfeindlichsten" Auslegung auszugehen ist (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 23). Es ist auch kein Grund ersichtlich, Zinsanpassungsklauseln insoweit anders als sonstige Preisänderungsklauseln auszulegen.

32: (3) Danach benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden auch insoweit unangemessen, als sie ein Zinsanpassungsrecht der Beklagten vorsieht. Auch ein solches benachteiligt die Kunden nur dann nicht unangemessen , wenn das Äquivalenzverhältnis gesichert ist, die Klausel mithin eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht und eine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an die Kunden weiter zu geben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hat (siehe schon BGHZ 97, 212, 217 f.; vgl. auch Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 30 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB nicht gerecht (siehe schon unter II 3 b cc).

33: Darüber (4) hinaus ist die streitige Klausel im Hinblick auf das Zinsänderungsrecht nach §§ 134, 506 BGB nichtig, weil ihr Verbraucherdarlehen unterfallen und sie insoweit von § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB und § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB abweicht. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGHZ 108, 1, 5; 118, 194, 198; 152, 121, 133).

34: Entgegen der Ansicht der Revision erfasst das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht nicht nur Verträge mit Unternehmern. Eine solche Einschränkung ergibt sich nicht hinreichend deutlich aus dem einleitenden Nebensatz "soweit nichts anderes vereinbart ist". Auch wenn die Beklagte, wie sie vorgetragen hat und wie mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu ihren Gunsten in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, stets gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB in ihren Verbraucherdarlehensverträgen angegeben haben sollte, unter welchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktoren geändert werden können, so ist nicht auszuschließen, dass dies in Zukunft - versehentlich - unterbleibt. Für den durchschnittlichen, rechtsunkundigen Verbraucher ist dann aber nicht erkennbar, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB wegen des Vorrangs der Sanktion des § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB nicht eingreift. Die Beklagte könnte daher unter Berufung auf ihre AGB ein ihr nicht zustehendes Zinsänderungsrecht gegenüber rechtlich nicht beratenen Verbrauchern durchsetzen. Diese Möglichkeit, dass Pflichtangaben in Verbraucherdarlehensverträgen unterlassen werden, ist, wie dem Senat aus zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fern liegende (vgl. dazu Senat BGHZ 150, 269, 275). Die Nichtanwendbarkeit der Nr. 17 AGB auf solche Verträge wird für den Verbraucher somit nur dann hinreichend deutlich, wenn diese ausdrücklich - wie etwa in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken - aus ihrem Anwendungsbereich herausgenommen sind. In Bezug auf Überziehungskredite fehlt es darüber hinaus an Vortrag der Beklagten, dass und wodurch insofern den Anforderungen des § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB Genüge getan wird.

35: (5) Da die Klausel die Kunden hinsichtlich des Zinsanpassungsrechts bereits aus den vorgenannten Gründen unangemessen benachteiligt , bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob dies auch deshalb der Fall ist, weil, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die in der Klausel aufgeführten Anpassungsparameter "der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes" dem Gebot nicht genügen , die Voraussetzungen für die Änderungsbefugnis bzw. -pflicht in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsanpassung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzinssatz) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) weitestmöglich zu präzisieren, damit der Kreditnehmer vorhersehen und kontrollieren kann, ob eine Zinsanpassung der Bank zu Recht erfolgt ist (so LG Dortmund, WM 2000, 2095, 2096 f.; LG Köln, WM 2001, 201, 202; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 58; Schimansky, WM 2001, 1169, 1173 und WM 2003, 1449 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 758; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 216 ff.).

36: ee) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird entgegen der Ansicht der Revision weder hinsichtlich des Preisänderungs - noch bezüglich des Zinsanpassungsrechts durch das Recht zur Kündigung oder die Möglichkeit ausgeräumt, die Preis- bzw. Zinsanpassung einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.

37: (1) Stellt eine Preis- und Zinsänderungsklausel nicht die Wahrung des Äquivalenzverhältnisses sicher und ist deswegen nicht ausgeschlossen , dass der Verwender unangemessene Erhöhungen zur Steigerung seines Gewinns vornehmen kann, wirkt sich eine Kündigung seitens des Kunden nur zu Gunsten des Verwenders und nicht zum Vorteil des Kunden aus. Der Verwender erhält damit die Möglichkeit, durch unangemessene Preis- oder Zinsänderungen und anschließende Kündigung des Kunden von einem zuvor für ihn ungünstigen, für den Kunden jedoch vorteilhaften Vertrag frei zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; Borges, DB 2006, 1199, 1204; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 49). Ferner stellt ein Kündigungsrecht bei Aktivgeschäften eines Kreditinstituts für einen Darlehensnehmer auch schon mit Blick auf die hohen Transaktionskosten einer häufig erforderlichen Umschuldung keine adäquate Kompensation für das Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts dar (Habersack, WM 2001, 753, 757; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 und WM 2003, 1449; Metz in Hadding/Nobbe, RWS Forum 17 - Bankrecht 2000 S. 183, 197).

38: (2) Lässt eine Preis- und Zinsänderungsklausel weiter den Kunden darüber im Unklaren, ob und in welchem Umfang das Kreditinstitut zu einer Anpassung berechtigt oder zu seinen Gunsten verpflichtet ist, läuft auch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend leer. Kommt es erst gar nicht zu einer gebotenen Herabsetzung des Preises oder Zinssatzes, versagt sie für gewöhnlich, weil der Kunde mangels hinreichenden Anhalts schon eine solche Verpflichtung des Verwenders zumeist nicht zu erkennen vermag. Erfolgt eine Preis- oder Zinsanpassung zu seinen Ungunsten, fehlt ihm die Beurteilungsgrundlage , ob sich die Anpassung im Rahmen des der Bank zustehenden Gestaltungsspielraumes bewegt oder ein Verfahren nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Erfolg betrieben werden kann (Habersack, WM 2001, 753, 757).

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2007 - III ZR 247/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 247/06

Verkündet am:

15. November 2007

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 307 Bm, Cb, Ci, Cl

Folgende Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmens, das im Rahmen

von Abonnementverträgen Bezahlfernsehen anbietet, sind unwirksam:

a) Unabhängig davon behält sich die X GmbH & Co. KG vor, das Programmangebot

, die einzelnen Kanäle, die Nutzung der einzelnen Kanäle sowie die Zusammensetzung

der Programmpakete zum Vorteil der Abonnenten zu ergänzen

, zu erweitern oder in sonstiger Weise zu verändern.

b) Die X GmbH Co. KG kann die vom Abonnenten monatlich zu zahlenden Beträge

erhöhen, wenn sich die Kosten für die Bereitstellung des Programms

erhöhen. Der Abonnent ist berechtigt, den Vertrag auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens

der Erhöhung zu kündigen, wenn die Erhöhung 5 % oder mehr

des ursprünglichen Abonnementpreises ausmacht.

c) Ab der Verlängerung gelten die Tarife für die jeweils verlängerte Laufzeit.

d) Die X GmbH & Co. KG behält sich vor, bei einer Änderung/Umstrukturierung

des Programmangebots die Abonnementbeiträge zu ändern. In diesem Fall ist

… die X GmbH & Co. KG berechtigt, das Abonnement zum Zeitpunkt des

Wirksamwerdens der geplanten Änderung schriftlich zu kündigen. Stimmt der

Abonnent der Leistungsänderung zu, kann die X GmbH & Co. KG die Preisstruktur

anpassen, ohne dass dies ein Kündigungsrecht des Abonnenten auslöst."

BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06 - OLG München

LG München I

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. September 2006 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 23. Februar 2006 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Urteilsformel dahingehend berichtigt wird, dass es unter Nummer I. 1. heißen muss: "… zum Vorteil der Abonnenten …".
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Beklagte bietet über einen sogenannten Pay-TV-Sender bundesweit Bezahlfernsehen an. Ihre Kunden empfangen private Fernsehprogramme im Abonnement gegen Entgelt; die Abonnementpakete variieren nach Inhalt, Umfang und Laufzeit.

2: Der Kläger, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) eingetragene Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, beanstandet folgende Klauseln , die die Beklagte in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Abonnementverträge mit Verbrauchern verwendet (nicht beanstandete, zum Verständnis zitierte Passagen sind in Klammern wiedergegeben): "1.3 (1 Bei der Programmgestaltung für die einzelnen Kanäle ist die X GmbH & Co. KG frei, solange der Gesamtcharakter eines Kanals erhalten bleibt.) 2 Unabhängig davon behält sich die X GmbH & Co. KG vor, das Programmangebot, die einzelnen Kanäle, die Nutzung der einzelnen Kanäle sowie die Zusammensetzung der Programmpakete zum Vorteil der Abonnenten zu ergänzen, zu erweitern oder in sonstiger Weise zu verändern. … 3.6 1 Die X GmbH & Co. KG kann die vom Abonnenten monat- lich zu zahlenden Beträge erhöhen, wenn sich die Kosten für die Bereitstellung des Programms erhöhen. (2 Eine Erhöhung darf jährlich nur einmal erfolgen und muss mindestens drei Monate im Voraus angekündigt werden.) 3 Der Abonnent ist berechtigt, den Vertrag auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erhöhung zu kündigen, wenn die Erhöhung 5 % oder mehr des ursprünglichen Abonnementpreises ausmacht. … 6.1 (1 Der Vertrag hat eine Laufzeit von entweder 6, 12, 15 oder 24 Monaten und verlängert sich automatisch um weitere 12 Monate, wenn nicht jeweils sechs Wochen vor Ablauf der Vertragslaufzeit schriftlich gekündigt wird.) … (5 Die Vertragslaufzeit beginnt mit der Aushändigung der Smartcard. 6 Der Abonnent kann jederzeit auf ein umfangreicheres Programmpaket wechseln. 7 Wer jedoch sein Einstiegspaket gegen ein kleineres Programmpaket tauschen will, kann das jeweils nach Ablauf der Vertragslaufzeit tun, … 8 Verträge mit 6, 12 oder 15 Monaten Laufzeit können um 24 Monate verlängert werden. 9 Dies gilt nicht für das Programm …) 10 Ab der Verlängerung gelten die Tarife für die jeweils verlängerte Laufzeit. 6.5 1 Die X GmbH & Co. KG behält sich vor, bei einer Ände- rung/Umstrukturierung des Programmangebots die Abonnementbeiträge abweichend von Ziffer 3.6 zu ändern. 2 In diesem Fall ist (der Abonnent/)die X GmbH & Co. KG berechtigt , das Abonnement zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der geplanten Änderung schriftlich zu kündigen. 3 Stimmt der Abonnent der Leistungsänderung zu, kann die X GmbH & Co. KG die Preisstruktur anpassen, ohne dass dies ein Kündigungsrecht des Abonnenten auslöst."

3: Das Landgericht (MMR 2006, 693 = AfP 2006, 275) hat die Verwendung aller beanstandeten Klauseln untersagt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht (MMR 2007, 50 = Magazindienst 2006, 1390) die Klage hinsichtlich der Klausel Nummer 3.6 Satz 1 und 3 abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen.

4: Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils hinsichtlich der Klausel 3.6 Satz 1 und 3, die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision des Klägers ist begründet; die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

6: A. Die Revision des Klägers

I.

7: Das Berufungsgericht hält die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten unter Nummer 3.6 Satz 1 und 3 für wirksam. Zwar benachteilige die Kopplung der Erhöhungsbefugnis an die Entwicklung der im Unternehmen der Beklagten entstehenden Kosten die Vertragspartner der Beklagten unangemessen , weil es sich dabei um betriebsinterne Berechnungsgrößen handele, die die Kunden der Beklagten weder kennen noch mit zumutbaren Mitteln in Erfahrung bringen könnten. Damit gebe die Preisanpassungsklausel der Beklagten einen praktisch unkontrollierbaren Erhöhungsspielraum zur Erzielung zusätzlicher Gewinne zu Lasten ihrer Vertragspartner. Diese Unangemessenheit werde jedoch durch das im Zusammenhang mit der Preisanpassung vorgesehene Kündigungsrecht des Abonnenten kompensiert. Angesichts der zahlreichen Faktoren, die für eine im Grundsatz zulässige Preiserhöhung maßgebend sein könnten, sei es nicht möglich, einen Preisänderungsvorbehalt in einer für den Kunden nachvollziehbaren Ausgestaltung zu formulieren. Das Recht des Abonnenten, den Vertrag zu kündigen, wenn die nur einmal jährlich zulässige Erhöhung 5 % oder mehr des ursprünglichen Abonnementpreises ausmache, trage seinen Interessen hinreichend Rechnung.

II.

8: Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9: 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel als Preisnebenabrede gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle nach der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB unterzogen.

10: a) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene sogenannte Kostenelementeklauseln , die wie die hier in Rede stehende Bestimmung eine Preisanpassung wegen und auf der Grundlage sich verändernder Kosten vorsehen , sind insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07 - Rn. 19; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05 - NJW-RR 2005, 1717 unter II. 2.; vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06 - NJW 2007, 1054, 1055 Rn. 20; jeweils m.w.N.). Die Schranke des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wird allerdings nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (Senats- urteil vom 11. Oktober 2007 aaO; BGH, Urteile vom 21. September 2005 aaO und vom 13. Dezember 2006 aaO Rn. 21; jeweils m.w.N.). Dementsprechend sind Preisanpassungsklauseln nur zulässig, wenn die Befugnis des Verwenders zu Preisanhebungen von Kostenerhöhungen abhängig gemacht wird und die einzelnen Kostenelemente sowie deren Gewichtung bei der Kalkulation des Gesamtpreises offen gelegt werden, so dass der andere Vertragsteil bei Vertragsschluss die auf ihn zukommenden Preissteigerungen einschätzen kann (Senatsurteil vom 11. Oktober 2007 aaO; vgl. BGH, Urteile vom 11. Juni 1980 - VIII ZR 174/79 - NJW 1980, 2518, 2519 unter II 2. c); vom 19. November 2002 - X ZR 253/01 - NJW 2003, 746, 747 unter III. 2. a) m.w.N.; vom 21. September 2005 aaO S. 1717 f unter II. 3.b) und vom 13. Dezember 2006 aaO Rn. 23 ff).

11: b) Diesen Anforderungen wird die beanstandete Preisanpassungsklausel nicht gerecht. Sie verstößt zum einen gegen das aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Transparenzgebot. Sie ist deshalb zu unbestimmt, weil sie ganz allgemein an eine Erhöhung der nicht näher umschriebenen Bereitstellungskosten anknüpft und weder die Voraussetzungen noch den Umfang einer Preiserhöhung näher regelt. Insbesondere werden die Kostenelemente und deren Gewichtung im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des Abonnementpreises nicht offen gelegt. Für den Abonnenten ist deshalb weder vorhersehbar, in welchen Bereichen Kostenänderungen auftreten können, noch hat er eine realistische Möglichkeit, etwaige Preiserhöhungen anhand der Klausel auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen.

12: Zum anderen führt die Klausel auch nach ihrem Inhalt zu einer unangemessenen Benachteiligung des Abonnenten, weil sie Preiserhöhungen nicht auf den Umfang der Kostensteigerung begrenzt und sogar dann gestattet, wenn der Anstieg eines Kostenfaktors durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird. Somit ermöglicht die Bestimmung der Beklagten, die Abonnementpreise ohne jede Begrenzung zu erhöhen und nicht nur insgesamt gestiegene Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, sondern auch einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. Gerade eine solche Verschiebung des vertraglichen Gleichgewichts durch einen praktisch unkontrollierbaren Preiserhöhungsspielraum will § 307 BGB verhindern.

13: 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird die Unangemessenheit der Preisanpassungsklausel nicht dadurch kompensiert, dass dem Abonnenten in Nummer 3.6 Satz 3 ein Kündigungsrecht für den Fall eingeräumt wird, dass die Preiserhöhung 5 % oder mehr des ursprünglichen Abonnementpreises ausmacht. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von allgemein gehaltenen Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von der konkreten Ausgestaltung des Lösungsrechts ab. Dabei sind unter anderem die Art des jeweiligen Vertrags und die typischen Interessen der Vertragsschließenden zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2006 aaO Rn. 27). Wenn eine Konkretisierung der Anpassungsmaßstäbe wegen der Besonderheit der Vertragsbeziehung auf unüberwindbare Schwierigkeiten stößt, kann im Einzelfall ein angemessener Interessenausgleich dadurch erreicht werden, dass dem Vertragspartner ab einem bestimmten Umfang der Preissteigerung ein Kündigungsrecht eingeräumt wird (Senatsurteil vom 6. April 1989 - III ZR 281/87 - WM 1989, 740, 741 unter II. 3. a; BGH, Urteil vom 26. Mai 1986 - VIII ZR 218/85 - NJW 1986, 3134, 3136 unter B. II. 2. b); jeweils m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Dass die Kostenelemente und die Maßstäbe, nach denen Änderungen der Bereitstellungskosten zu einer Erhöhung der Abonnementpreise führen sollen, noch nicht einmal in Grundzügen dargelegt werden können, ist nicht ersichtlich. Allein deshalb, weil für die Preisgestaltung zahlreiche Faktoren maßgebend sein können, ist es nicht unmöglich, einen Preisänderungsvorbehalt für den Kunden verständlich zu formulieren. Dem steht auch nicht der von der Beklagten geltend gemachte Umstand entgegen, dass sie ihre Leistungen auf einem sehr dynamischen Markt anbietet und auf dessen weitere Entwicklungen mit ihrer Preisgestaltung reagieren muss. An die Konkretisierung der einzelnen Tatbestände wäre kein allzu strenger Maßstab anzulegen, wenn die Komplexität und die Dynamik des betroffenen Marktes einer näheren Eingrenzung entgegenstünden (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2007 aaO Rn. 26 m.w.N.). Allerdings vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, warum die Beklagte nicht zumindest technische oder wirtschaftliche Änderungen, die Preiserhöhungen rechtfertigen könnten, darlegen kann. Im Übrigen erscheint es fraglich, warum es der Beklagten gerade bei den kurzfristigen Verträgen mit einer Laufzeit von sechs oder zwölf Monaten nicht grundsätzlich zumutbar sein soll, an ihrer ursprünglichen Kalkulation festgehalten zu werden. Auf Veränderungen der Marktverhältnisse könnte die Beklagte auch mit einer Kündigung zum Ende der vereinbarten Vertragslaufzeit reagieren. Von dem Risiko, sich dann mit einem neuen Angebot dem Wettbewerb stellen zu müssen, kann sie sich nicht auf Kosten ihrer Vertragspartner befreien (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2007 aaO Rn. 24).

14: B. Die Revision der Beklagten

I.

15: 1. Die unter Nummer 1.3 Satz 2 geregelte Befugnis der Beklagten zur Änderung des Programmangebots hat das Berufungsgericht als eine der Inhaltskontrolle zugängliche Modifizierung des Hauptleistungsversprechens gewertet. Diese Regelung setze die Verpflichtung der Beklagten voraus, verschiedene nach allgemeinen Kriterien inhaltlich beschriebene Programmpakete (Sport, Film etc.) bereitzustellen, und sei daher keine bloße Leistungsbeschreibung. Die Klausel sei nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil sie den Vorbehalt einer Leistungsänderung nicht auf bestimmte, triftige Gründe beschränke. Die Anknüpfung an einen Vorteil der Abonnenten sei nicht geeignet, das Ausmaß von Änderungen des Programmangebots in einer Weise einzugrenzen, die den Interessen der Abonnenten Rechnung trage.

16: 2. Die hiergegen erhobenen Rügen der Revision der Beklagten greifen nicht durch.

17: a) Eine Inhaltskontrolle der beanstandeten Klausel ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen.

18: aa) Danach sind nur solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 bis 309 BGB zugänglich, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Dadurch sind bloße Leistungsbeschreibungen einer Inhaltskontrolle entzogen. Denn Abreden, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistungen beschreiben, unterliegen nicht der Regelung durch Rechtsvorschriften, sondern sind von der den Parteien eingeräumten Vertragsfreiheit umfasst. Der kontrollfreie Raum ist allerdings auf den engen Bereich der Leistungsbezeichnungen beschränkt, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Hingegen sind Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen abweichend vom Gesetz oder der nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte geschuldeten Leistung einschränken, ausgestalten oder modifizieren, inhaltlich zu kontrollieren (BGHZ 100, 157, 173 f; 130, 150, 156; 146, 138, 140; 148, 74, 78; jeweils m.w.N.).

19: bb) Eine bloße Leistungsbeschreibung enthält die beanstandete Klausel nicht. Sie ist für die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts entbehrlich. Die Beklagte beschränkt ihr Programmangebot nicht auf die Möglichkeit, irgendein nach Inhalt und Umfang beliebiges Fernsehprogramm gegen Entgelt zu empfangen. Vielmehr bietet sie eine Vielzahl nach Inhalt , Art und Umfang näher beschriebener unterschiedlicher Programmpakete an, die ihre Abonnenten einzeln oder in unterschiedlichen Kombinationen bestellen können. Mit der Befugnis, das jeweils abonnierte Programmangebot unabhängig vom vereinbarten Gesamtcharakter des abonnierten Programmpakets verändern zu können, behält sich die Beklagte vor, die ursprünglich von ihr geschuldete Leistung nachträglich einzuschränken, auszugestalten oder zu modifizieren.

20: b) Die Vereinbarung dieses umfassenden Leistungsänderungsvorbehalts ist nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil sie unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten für die Abonnenten nicht zumutbar ist.

21: aa) Aufgrund von Leistungsänderungsvorbehalten muss der andere Vertragsteil unter Umständen eine andere als die vereinbarte Leistung als vertragsgemäß gelten lassen, obwohl er sich mit der geänderten Leistung nicht einverstanden erklärt hat. Gegen solche Bestimmungen spricht - wie sich aus der Fassung des § 308 Nr. 4 BGB sowie aus dem das Vertragsrecht beherrschenden Rechtsgrundsatz der Bindung beider Vertragspartner an die von ihnen getroffene Vereinbarung ergibt - die Vermutung der Unwirksamkeit. Es ist daher Sache des Verwenders, diese Vermutung durch die Darlegung und gegebenenfalls den Nachweis der Voraussetzungen der Zumutbarkeit des Änderungsvorbehalts für den anderen Vertragsteil zu entkräften (BGHZ 158, 149, 154 m.w.N.; vgl. BT-Drucks. 7/3919 S. 49). Besonders nachteilig für den anderen Vertragsteil erscheint dabei ein Änderungsvorbehalt, der sich nicht auf die Umstände der Leistungserbringung oder auf Nebenpflichten beschränkt, sondern auch Inhalt und Umfang der Hauptleistung betrifft. § 308 Nr. 4 BGB stellt für die mögliche Rechtfertigung eines Leistungsänderungsrechts darauf ab, ob dieses unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Damit wird eine Abwägung zwischen den Interessen des Klauselverwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Leistung verlangt. Die Zumutbarkeit eines Leistungsänderungsvorbehalts ist zu bejahen, wenn die Interessen des Verwenders die für das jeweilige Geschäft typischen Interessen des anderen Vertragsteils überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind. Das setzt eine Fassung der Klausel voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann. Erforderlich ist im Allgemeinen auch, dass die Klausel in ihren Voraussetzungen und Folgen für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen gewährleistet (BGHZ 124, 351, 362; 158, 149, 154 f; jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 284/04 - NJW 2005, 3567, 3569 unter II.1. b).

22: bb) Diesen Anforderungen genügt die beanstandete Klausel nicht.

23: (1) Nach der vom Senat geteilten und von der Revision der Beklagten nicht beanstandeten Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht behält sich die Beklagte vor, auch grundlos die Zusammensetzung, Beschaffenheit oder Quantität der angebotenen Programmpakete oder einzelner Kanäle zu ändern. Ein so weit gehender Änderungsvorbehalt ist bereits deshalb unzulässig , weil er sich nicht auf hinreichend konkretisierte und triftige Änderungsgründe beschränkt, die dem Interesse der Beklagten an einer derart weit reichenden Änderungsbefugnis den Vorrang vor dem Interesse der Abonnenten an der Beibehaltung des abonnierten Programmpakets geben könnten. Mangels einer solchen Beschränkung kann dahinstehen, ob - wie die Beklagte meint - bei Dauerschuldverhältnissen, die ein Massengeschäft in einem dynamischen Markt betreffen, die Anforderungen an triftige Änderungsgründe anders zu definieren sind als im Falle eines einmaligen Leistungsaustauschs.

24: (2) Auch die Beschränkung der Leistungsänderungen "zum Vorteil der Abonnenten" gewährleistet für den Kunden nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit und Transparenz und schließt insbesondere nicht aus, dass der Änderungsvorbehalt auch zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann. Der Abonnent, der aus dem breiten Angebot der Beklagten ein seinen individuellen Wünschen und Bedürfnissen entsprechendes, nach Inhalt und Umfang konkretisiertes Programmpaket auswählt, kann anhand der beanstandeten Klauseln bei Vertragsschluss nicht absehen, welche Programmänderungen er nach Vertragsbeginn ohne seine Zustimmung hinzunehmen hätte.

Insbesondere vermag der Kunde nicht einzuschätzen, welche Leistungsänderungen "zum Vorteil der Abonnenten" gereichen. Der Begriff des Vorteils ist ebenso wie der der Zumutbarkeit (vgl. dazu Senatsurteil vom 11. Oktober 2007 aaO Rn. 20; BGHZ 86, 284, 294 f) nicht hinreichend bestimmt. Welche Programmänderung dem Vorteil der Abonnenten dient, lässt sich nicht objektivieren , zumal die Belange und Interessen verschiedener Gruppen von Pay-TVAbonnenten unterschiedlich sein können. Entgegen der in den Tatsacheninstanzen vorgenommenen Interpretation der Beklagten genügt es für die Zumutbarkeit des Leistungsänderungsvorbehalts nicht, dass sich eine Programmänderung im Sinne einer typisierenden Betrachtung für die Mehrheit der Abonnenten vorteilhaft auswirkt. Bei einer solchen generalisierenden Betrachtungsweise bleiben nämlich die Interessen derjenigen Abonnenten außer Betracht, die ein Programmpaket gerade wegen eines von einer Änderung betroffenen Inhalts gewählt haben.

25: 3. Soweit das Landgericht der Beklagten die Verwendung der Klausel Nummer 1.3 mit dem Wortlaut "… zum Vorteil des Abonnenten …" statt mit dem tatsächlich verwendeten Wortlaut "… zum Vorteil der Abonnenten …" untersagt hat, liegt eine offenbare Unrichtigkeit der Urteilsformel vor, die gemäß § 319 Abs. 1 ZPO berichtigt werden kann (vgl. BGHZ 133, 184, 191 m.w.N.).

II.

26: 1. Das Berufungsgericht hat die Klausel Nummer 6.1 Satz 10 nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung so ausgelegt, dass sie sich nicht lediglich auf die in Satz 7 geregelte individuell vereinbarte Vertragsverlängerung nach Tausch des Einstiegspakets gegen ein kleineres Programmpaket beziehe, sondern auch die automatische Vertragsverlängerung gemäß Satz 1 erfasse. Damit bewirke die automatische Vertragsverlängerung eine Änderung der Preise ohne Zustimmung der Abonnenten, was diese gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteilige.

27: 2. Hiergegen wendet die Revision der Beklagten erfolglos ein, die Klausel sei dahingehend auszulegen, dass sich ihr Anwendungsbereich auf eine in Nummer 6.1 Satz 7 und 8 geregelte individualvertragliche Verlängerungsmöglichkeit beschränke.

28: a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (BGH, Urteil vom 9. Mai 2001 - VIII ZR 208/00 - NJW 2001, 2165, 2166 unter II. 2. a); vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06 - NJW 2007, 504, 505 Rn. 19; jeweils m.w.N.). Im Rahmen eines Verbandsprozesses nach § 1 UKlaG ist bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten von der kundenfeindlichsten Auslegung auszugehen (BGHZ 158, 149, 155 m.w.N.). Auszuscheiden sind nur Auslegungsmöglichkeiten, die für an solchen Geschäften typischerweise Beteiligte ernsthaft nicht in Betracht kommen (Senatsurteil vom 5. April 1984 - III ZR 2/83 - NJW 1984, 2161, 2162 unter II. 4. m.w.N.).

29: b) Nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung ist Satz 10 der Klausel 6.1 so zu verstehen, dass bei jeder Art von Vertragsverlängerung die Preise an die jeweils gültigen Tarife der Beklagten angepasst werden. Die Mehrdeutigkeit der Regelung ist durch eine objektive, an ihrem Wortlaut und Regelungszusammenhang sowie an den Verständnismöglichkeiten der typi- scherweise angesprochenen Kunden orientierte Auslegung nicht zu beseitigen. Nach dem Wortlaut bietet Satz 10 keine Anhaltspunkte dafür, dass die Preisanpassung nur für individualvertraglich vereinbarte Vertragsverlängerungen gelten soll. Einen solchen Schluss kann ein verständiger und redlicher Vertragspartner auch aus dem systematischen Zusammenhang nicht ziehen. Eine Untergliederung der Klausel 6.1 in zwei Abschnitte mit inhaltlich getrennten Regelungsbereichen ist nicht deutlich erkennbar, zumal sich schon Satz 5 als erster Satz des möglichen zweiten Absatzes auf den Beginn der in Satz 1 geregelten Vertragslaufzeit bezieht. Auch der von der Beklagten behauptete alleinige Regelungszweck , Abonnenten im Gegenzug für eine besonders langfristige Vertragsbindung oder für die Wahl eines verkleinerten Programmpakets günstigere Vertragskonditionen einzuräumen, hat in der von der Beklagten gewählten Formulierung keinen erkennbaren Niederschlag gefunden.

30: c) Eine automatische Anpassung der Abonnemententgelte an die von der Beklagten festgelegten Tarife bei jeder Vertragsverlängerung benachteiligt die Kunden unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB. Eine solche Preisanpassung weicht - was die Revision nicht in Abrede stellt - von der Regel ab, dass ein Vertrag bei einer Verlängerung zu den bisherigen Bedingungen fortgesetzt wird.

III.

31: 1. Die Klausel Nummer 6.5 Satz 1 verstößt nach Ansicht des Berufungsgerichts gegen das Transparenzgebot, weil sie der Beklagten ein uneingeschränktes Änderungsrecht vorbehalte, ohne dass der Kunde vorhersehen könne, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang ihn höhere oder weitere Zahlungspflichten treffen. Die Bestimmung verknüpfe die Höhe der Abonnementbeiträge mit jeglicher Art von Programmänderung. Hierfür bestehe keine Rechtfertigung, weil Programmänderungen auch kostenneutral oder sogar kostenreduzierend sein könnten. Das den Abonnenten eingeräumte Kündigungsrecht schaffe keinen angemessenen Ausgleich, zumal die Beklagte insoweit nicht verpflichtet sei, die Kunden auf die Kündigungsmöglichkeit hinzuweisen.

32: 2. Diese Ausführungen greift die Revision der Beklagten ohne Erfolg an.

33: a) Die fragliche Klausel erlaubt eine einseitige Preisänderung durch die Beklagte, ohne dass der Abonnent aus der Formulierung der Klausel ersehen kann, in welchem Umfang Preiserhöhungen auf ihn zukommen können und nach welchen Maßstäben die Preise erhöht werden. Dies benachteiligt die Abonnenten der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn die Bestimmung weicht vom Grundsatz der Vertragsbindung ab, ohne eine Preisänderung auf Fälle zu beschränken, bei denen Anlass und Ausmaß der Preiserhöhung vom Gebot des angemessenen Interessenausgleichs beherrscht werden. Die Klausel ermöglicht somit eine unzulässige Verschiebung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses (vgl. dazu BGHZ 158, 149, 158). Die Beklagte könnte sogar im Rahmen einer kostensenkenden Umstrukturierung der Programme die Preise in beliebigem Umfang erhöhen. Eine unangemessene Benachteiligung liegt - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - bereits darin, dass die Klausel eine einseitige Preiserhöhung allein von einer Änderung oder Umstrukturierung des Programmangebots abhängig macht und damit Anlass und Ausmaß einer Preiserhöhung in das Belieben der Beklagten stellt.

34: b) Das den Abonnenten in Klausel Nummer 6.5 Satz 2 eingeräumte Kündigungsrecht schafft keinen angemessenen Ausgleich. Wie bereits dargelegt, gibt es keinen ausnahmslos gültigen Grundsatz, dass ein unangemessen benachteiligendes Preisanpassungsrecht stets durch eine Vertragslösungsmöglichkeit kompensiert werden kann. Insbesondere darf sich der Verwender kein Recht zu willkürlichen Preisanhebungen einräumen, um auf diese Weise Kunden zu zwingen, entweder einen überhöhten Preis zu akzeptieren oder von der Lösungsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Wenn durch die Klausel willkürliche Preisanhebungen nicht ausgeschlossen werden, kann ihre Unangemessenheit auch nicht durch Hinzufügung eines Vertragslösungsrechts ausgeschlossen werden (vgl. Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 309 Rn. 14). So liegt der Fall hier. Die Beklagte behält sich jede Programmänderung als Anlass für eine Preiserhöhung vor, so dass der Abonnent Änderungen des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses durch die Beklagte ausgeliefert ist. Unabhängig davon kommt ein Lösungsrecht deshalb nicht in Betracht, weil auch insoweit nicht ersichtlich ist, dass eine konkrete Festlegung der Preisanpassungsmaßstäbe auf unüberwindliche Schwierigkeiten stößt.

IV.

35: 1. Die Kündigungsregelung unter Nummer 6.5 Satz 2 erachtet das Berufungsgericht schon deshalb für unwirksam, weil eine ordentliche Kündigung nach den Regelungen zur Vertragsdauer für die vereinbarte Laufzeit ausgeschlossen sei. Als Regelung eines außerordentlichen Kündigungsrechts widerspreche die Klausel dem Grundgedanken des § 314 Abs. 1 BGB, indem sie der Beklagten eine Kündigung auch aufgrund von Umständen aus ihrem eigenen Risikobereich und auch in Fällen, in denen ihr die Fortsetzung des Vertrags zumutbar sei, erlaube.

36: 2. Diese Beurteilung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

37: a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Abonnementverträge der Beklagten als Dienstverträge zu qualifizieren sind (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 290/00 - NJW 2003, 1932 unter II. 2. b aa) und Dauerschuldverhältnisse begründen. Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten gewährt die fragliche Klausel kein ordentliches Kündigungsrecht im Sinne des § 621 BGB. Eine Kündigung ist gemäß Nummer 6.1 Satz 1 nur zum Ende der jeweiligen Vertragslaufzeit gestattet: Diese verlängert sich um weitere zwölf Monate, wenn nicht sechs Wochen vorher gekündigt wird. Auf eine solche Vertragsgestaltung, die bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Verlängerung eines auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Dienstvertrages vorsieht, finden die Kündigungsregeln des § 621 BGB gemäß § 620 Abs. 2 BGB keine Anwendung (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1996 - XII ZR 193/95 - NJW 1997, 739 unter 3.; Staudinger/Coester [2006] § 307 Rn. 531 m.w.N.).

38: b) Auch wenn Nummer 6.5 Satz 2 keine fristlose Kündigung vorsieht, sondern der Beklagten die Kündigung zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Programmänderung gestattet, ist dieses Kündigungsrecht als außerordentliches zu qualifizieren. Eine außerordentliche Kündigung eines Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund ist nach § 626 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zulässig, aber auch unter Einhaltung einer beliebigen Frist möglich (Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl. § 626 Rn. 33). Mit der Einräumung eines Rechts zur außerordentlichen Kündigung weicht die Klausel 6.5 Satz 2 von dem Grundgedanken des § 314 Abs. 1 und des 626 Abs. 1 BGB ab und benachteiligt hierdurch die Abonnenten der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

39: aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB, der der in § 314 Abs. 1 BGB normierten allgemeinen Regelung für Dauerschuldverhältnisse entspricht, kann ein Dienstvertrag vor Ablauf der jeweiligen Vertragslaufzeit nur dann außerordentlich gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Das setzt voraus, dass der kündigenden Partei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder zum Ende der Vertragslaufzeit nicht zugemutet werden kann. Abweichend davon sieht die fragliche Klausel vor, dass die Beklagte auch schon dann kündigen kann, wenn sie ein Programmangebot ändert oder umstrukturiert und die Abonnementbeiträge erhöht. Damit erweitert die Klausel die außerordentliche Kündigungsbefugnis auf Fälle, in denen kein wichtiger Grund im Sinne der vorgenannten gesetzlichen Regelungen gegeben ist. Das beanstandete Kündigungsrecht ist auch nicht auf Fälle beschränkt, in denen die Fortsetzung des Abonnementvertrages für die Beklagte erschwert ist oder das Festhalten am Vertrag die Interessen der Beklagten beeinträchtigen könnte. Insbesondere erfasst die fragliche Klausel auch solche Fälle, in denen die Beklagte ohne sachlich gerechtfertigte Gründe oder von außen vermittelte Zwänge ihr Programm und Preisgefüge ändert und auf diese Weise willkürlich die Voraussetzungen für eine Kündigung schafft.

40: bb) Diese weite Befugnis der Beklagten zur außerordentlichen Kündigung verstößt gegen den Regelungszweck des § 626 BGB, den Dienstberechtigten vor einer vorzeitigen fristlosen Vertragsauflösung zu schützen. Die fraglich Klausel ermöglicht es der Beklagten, ihre Interessen auf Kosten ihrer Abonnenten durchzusetzen, ohne auch deren Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihnen einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. hierzu BGHZ 90, 280, 284; 143, 103, 113; jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2005 - VIII ZR 16/05 - NJW 2006, 47, 48 Rn. 17). Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung setzt jedoch stets voraus, dass besondere Umstände vorliegen , die so erheblich sind, dass dem Kündigenden ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist und er demgemäß die eigentlich geschuldete Vertragstreue hintanstellen darf. Nur in einem solchen Fall verdient das Vertrauen der Gegenseite auf den Bestandsschutz, der bei Dauerschuldverhältnissen zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gehört (BGHZ 112, 279, 285 m.w.N.), keine Beachtung. Eine - auch durch die beanstandete Klausel vorgenommene - Ausweitung der außerordentlichen Kündigung auf Gründe, die noch innerhalb der Zumutbarkeitsgrenze liegen, ist mit diesem Grundgedanken nicht vereinbar (vgl. BGH, Urteile vom 27. März 1991 - IV ZR 130/90 - NJW 1991, 1828, 1829 unter II. 2. a); vom 20. Mai 2003 - KZR 19/02 - WM 2004, 144, 149 unter C. II. 2. a); Wolf aaO § 10 Nr. 3 Rn. 10). Schützenswerte Interessen der Beklagten für eine so weitreichende Abweichung von der gesetzlichen Kündigungsbefugnis aus wichtigem Grund sind weder von der Revision aufgezeigt worden noch sonst ersichtlich. Zudem berücksichtigt die weite Kündigungsklausel nicht, dass den Abonnenten, die gemäß Nummer 1.4 einen von der Beklagten zugelassenen Digitalreceiver kaufen oder mieten müssen, im Vertrauen auf eine längerfristige Vertragsbeziehung erhebliche Kosten für den Empfang des Bezahlfernsehens entstehen. Nach Nummer 6.5 Satz 2 könnte die Beklagte schon kurz nach Vertragsbeginn den Vertrag fristlos beenden, oh- ne dass sich die Aufwendungen des Abonnenten durch eine angemessene Vertragsdauer amortisiert hätten.

V.

41: 1. Der Preisänderungsvorbehalt unter Nummer 6.5 Satz 3 genügt nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht den Anforderungen an eine zulässige Preisanpassungsklausel. Diese Klausel setze eine Zustimmung des Abonnenten zur Preisänderung nicht voraus und erlaube eine Anpassung der Preisstruktur , sobald der Abonnent einer Änderung der von der Beklagten zu erbringenden Leistungen zugestimmt habe.

42: 2. Dem hält die Revision der Beklagten ohne Erfolg entgegen, dass Satz 3 nach der Systematik des Abschnitts 6.5 nur solche Fälle erfasse, in denen der Abonnent einer Preisänderung zumindest konkludent zugestimmt habe. Es kann dahinstehen, ob - wie die Revision meint - eine Leistungsänderung im Sinne des Satzes 3 mit einer Änderung/Umstrukturierung des Programmangebots im Sinne des Satzes 1 gleichzusetzen ist und nur im Zuge einer solchen Leistungsänderung die Preisstruktur angepasst werden kann. Das ändert nichts daran, dass die Klausel 6.5 Satz 3 nur an eine Zustimmung des Abonnenten zur Leistungsänderung anknüpft und kein Einverständnis mit der anschließenden Preisänderung erfordert. Weder durch die beanstandete Klausel noch durch weitere Regelung ist sichergestellt, dass der Abonnent mit der Kenntnisnahme von der geplanten Leistungsänderung auch von der damit zusammenhängenden Anpassung der Preisstruktur erfährt und daher mit einer Zustimmung zur Leistungsänderung zumindest konkludent auch einer Preisänderung zustimmen kann. Dies benachteiligt die Kunden der Beklagten unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Schlick Dörr Herrmann
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.02.2006 - 12 O 17192/05 -
OLG München, Entscheidung vom 21.09.2006 - 29 U 2612/06 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 586/07 Verkündet am:

12. Mai 2009

Herrwerth

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den

Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund

Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch

dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG

verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener

Aufklärung über Rückvergütungen.

BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München

LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,

den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

2: Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

3: Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.

4: Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.

Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.

5: Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision ist begründet.

I.

7: Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

8: Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.

9: Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.

10: Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.

11: Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.

12: Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.

13: 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.

14: Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).

15: a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.

16: b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.

17: aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.

18: bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).

19: cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.

20: c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.

21: angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.

22: Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

Preisangabenverordnung - PAngV 2022 | § 4 Pflicht zur Angabe des Grundpreises

(1) Wer als Unternehmer Verbrauchern Waren in Fertigpackungen, offenen Packungen oder als Verkaufseinheiten ohne Umhüllung nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche anbietet oder als Anbieter dieser Waren gegenüber Verbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, hat neben dem Gesamtpreis auch den Grundpreis unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar anzugeben. Auf die Angabe des Grundpreises kann verzichtet werden, wenn dieser mit dem Gesamtpreis identisch ist.

(2) Wer als Unternehmer Verbrauchern lose Ware nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche anbietet oder als Anbieter dieser Waren gegenüber Verbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, hat lediglich den Grundpreis anzugeben.

(3) Absatz 1 ist nicht anzuwenden auf

1.: Waren, die über ein Nenngewicht oder Nennvolumen von weniger als 10 Gramm oder 10 Milliliter verfügen;
2.: Waren, die verschiedenartige Erzeugnisse enthalten, die nicht miteinander vermischt oder vermengt sind;
3.: Waren, die von kleinen Direktvermarktern, insbesondere Hofläden, Winzerbetrieben oder Imkern, sowie kleinen Einzelhandelsgeschäften, insbesondere Kiosken, mobilen Verkaufsstellen oder Ständen auf Märkten oder Volksfesten, angeboten werden, bei denen die Warenausgabe überwiegend im Wege der Bedienung erfolgt, es sei denn, dass das Warensortiment im Rahmen eines Vertriebssystems bezogen wird;
4.: Waren, die im Rahmen einer Dienstleistung angeboten werden;
5.: Waren, die in Getränke- und Verpflegungsautomaten angeboten werden;
6.: Kau- und Schnupftabak mit einem Nenngewicht bis 25 Gramm;
7.: kosmetische Mittel, die ausschließlich der Färbung oder Verschönerung der Haut, des Haares oder der Nägel dienen;
8.: Parfüms und parfümierte Duftwässer, die mindestens 3 Volumenprozent Duftöl und mindestens 70 Volumenprozent reinen Ethylalkohol enthalten.

Preisangabenverordnung - PAngV 2022 | § 6 Preisangaben bei Fernabsatzverträgen

1.: dass die für Waren oder Leistungen geforderten Preise die Umsatzsteuer und sonstige Preisbestandteile enthalten und
2.: ob zusätzlich Fracht-, Liefer- oder Versandkosten oder sonstige Kosten anfallen.

(2) Fallen zusätzliche Fracht-, Liefer- oder Versandkosten oder sonstige Kosten an, so ist deren Höhe anzugeben, soweit diese Kosten vernünftigerweise im Voraus berechnet werden können.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf die in § 312 Absatz 2 Nummer 2, 3, 6, 9 und 10 und Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs genannten Verträge.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 491 Verbraucherdarlehensvertrag

(2) Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer. Keine Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge,

1.: bei denen der Nettodarlehensbetrag (Artikel 247 § 3 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) weniger als 200 Euro beträgt,
2.: bei denen sich die Haftung des Darlehensnehmers auf eine dem Darlehensgeber zum Pfand übergebene Sache beschränkt,
3.: bei denen der Darlehensnehmer das Darlehen binnen drei Monaten zurückzuzahlen hat und nur geringe Kosten vereinbart sind,
4.: die von Arbeitgebern mit ihren Arbeitnehmern als Nebenleistung zum Arbeitsvertrag zu einem niedrigeren als dem marktüblichen effektiven Jahreszins (§ 6 der Preisangabenverordnung) abgeschlossen werden und anderen Personen nicht angeboten werden,
5.: die nur mit einem begrenzten Personenkreis auf Grund von Rechtsvorschriften in öffentlichem Interesse abgeschlossen werden, wenn im Vertrag für den Darlehensnehmer günstigere als marktübliche Bedingungen und höchstens der marktübliche Sollzinssatz vereinbart sind,
6.: bei denen es sich um Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge oder Immobilienverzehrkreditverträge gemäß Absatz 3 handelt.

(3) Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer, die

1.: durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert sind oder
2.: für den Erwerb oder die Erhaltung des Eigentumsrechts an Grundstücken, an bestehenden oder zu errichtenden Gebäuden oder für den Erwerb oder die Erhaltung von grundstücksgleichen Rechten bestimmt sind.

Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 4. Auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 ist nur § 491a Absatz 4 anwendbar. Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Immobilienverzehrkreditverträge, bei denen der Kreditgeber

1.: pauschale oder regelmäßige Zahlungen leistet oder andere Formen der Kreditauszahlung vornimmt und im Gegenzug nur einen Betrag aus dem künftigen Erlös des Verkaufs einer Wohnimmobilie erhält oder ein Recht an einer Wohnimmobilie erwirbt und
2.: erst nach dem Tod des Verbrauchers eine Rückzahlung fordert, außer der Verbraucher verstößt gegen die Vertragsbestimmungen, was dem Kreditgeber erlaubt, den Vertrag zu kündigen.

(4) § 358 Abs. 2 und 4 sowie die §§ 491a bis 495 und 505a bis 505e sind nicht auf Darlehensverträge anzuwenden, die in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes gerichtliches Protokoll aufgenommen oder durch einen gerichtlichen Beschluss über das Zustandekommen und den Inhalt eines zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs festgestellt sind, wenn in das Protokoll oder den Beschluss der Sollzinssatz, die bei Abschluss des Vertrags in Rechnung gestellten Kosten des Darlehens sowie die Voraussetzungen aufgenommen worden sind, unter denen der Sollzinssatz oder die Kosten angepasst werden können.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 501 Kostenermäßigung bei vorzeitiger Rückzahlung und bei Kündigung

(2) Soweit die Restschuld eines Verbraucherdarlehens vor der vereinbarten Zeit durch Kündigung fällig wird, ermäßigen sich die Gesamtkosten des Kredits um die Zinsen und die sonstigen laufzeitabhängigen Kosten, die bei gestaffelter Berechnung auf die Zeit nach der Fälligkeit entfallen.

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 5 Allgemeine Geschäftsgrundsätze, Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge

(1) Bausparkassen haben ihrem Geschäftsbetrieb Allgemeine Geschäftsgrundsätze und Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge zugrunde zu legen.

(2) Die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze müssen Bestimmungen enthalten über

1.: die Berechnungen für die Abwicklung der Bausparverträge unter Angabe der individuellen Sparer-Kassen-Leistungsverhältnisse (§ 5 Absatz 4 Nummer 1) und der zugehörigen Wartezeiten;
2.: die Zusammensetzung der Zuteilungsmasse, die Zuteilungstermine sowie die Voraussetzungen und die Ermittlung der Reihenfolge für die Zuteilung (Zuteilungsverfahren);
2a.: die Berechnung der Mehrerträge aus der Anlage der Kollektivmittel nach § 1 Absatz 7 sowie die Verwendung des daraus gebildeten Sonderpostens "Fonds zur bauspartechnischen Absicherung";
3.: die Berechnung des Beleihungswertes der zu beleihenden Grundstücke;
4.: die Finanzierung von Maßnahmen zur Erschließung und zur Förderung von Wohngebieten;
5.: die Finanzierung von Gebäuden, die überwiegend oder ausschließlich gewerblichen Zwecken dienen, soweit dies nach § 1 zulässig ist;
6.: das Verfahren bei Rückzahlung der Einlagen gekündigter Bausparverträge;
7.: eine die Belange der Bausparer wahrende vereinfachte Abwicklung der Bausparverträge im Falle der Einstellung des Geschäftsbetriebes der Bausparkasse oder der Rücknahme der Erlaubnis zum Betrieb einer Bausparkasse durch die Aufsichtsbehörde.

(3) Die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge müssen Bestimmungen enthalten über

1.: die Höhe und Fälligkeit der Leistungen des Bausparers und der Bausparkasse sowie über die Rechtsfolgen, die bei Leistungsverzug eintreten;
2.: die Verzinsung der Bauspareinlagen und der Bauspardarlehen;
3.: die Höhe der Kosten und Gebühren, die den Bausparern berechnet werden;
4.: die Voraussetzungen und die Ermittlung der Reihenfolge für die Zuteilung und die Bedingungen für die Auszahlung der Bausparsumme;
5.: die Sicherung der Forderungen aus Bauspardarlehen;
6.: die Bedingungen, nach denen ein Bausparvertrag geteilt oder mit einem anderen Bausparvertrag zusammengelegt oder die Bausparsumme erhöht oder ermäßigt werden kann;
7.: die Bedingungen, nach denen Ansprüche aus dem Bausparvertrag abgetreten oder verpfändet werden können oder ein Bausparvertrag gekündigt werden kann, sowie die Rechtsfolgen, die sich aus der Kündigung des Bausparvertrages oder aus einer vereinfachten Abwicklung der Bausparverträge ergeben;
8.: das zuständige Gericht oder einen Schiedsvertrag;
9.: den Abschluß von Lebensversicherungen auf den Todesfall, die Höhe der Versicherungssumme und die vom Bausparer hierfür zu zahlenden Versicherungsbeiträge sowie die Möglichkeit der Anrechnung bereits bestehender Lebensversicherungen, wenn der Bausparer zum Abschluß einer solchen Versicherung verpflichtet ist.

(4) Die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze und die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge

1.: müssen die Erfüllbarkeit der von der Bausparkasse übernommenen Verpflichtungen dauerhaft gewährleistet erscheinen lassen, insbesondere bezogen auf ihre gesamte Laufzeit ein angemessenes Verhältnis zwischen den Leistungen der Bausparer und denen der Bausparkasse (individuelles Sparer-Kassen-Leistungsverhältnis) aufweisen und
2.: dürfen keine Bestimmungen vorsehen, die die Zuteilung unangemessen hinausschieben, zu unangemessen langen Vertragslaufzeiten führen oder sonstige Belange der Bausparer nicht ausreichend wahren.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.