Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 13. Aug. 2015 - 4 U 92/14

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 2. Juli 2002 kaufte der Kläger von der Beklagten ein bebautes Grundstück. In Nr. 5.1. des Vertrages heißt es u.a.: "Des weiteren garantiert der Verkäufer, daß weder der gegenwärtigen Grundstücksnutzung noch dem Bestand der mitverkauften Bauwerke öffentlich -rechtliche Vorschriften entgegenstehen, daß insbesondere also der gegenwärtige Baustand formell und materiell bauordnungsgemäß ist."

2

Nachdem der bisherige Mieter im Herbst 2003 ausgezogen war, bemühte sich der Kläger um eine erneute Vermietung. Er fand in F. A. einen Interessenten, der am 26. Juli 2004 einen Mietvertrag unterzeichnete. Nr. 3.2. dieses Vertrages lautet: "Das Mietobjekt ist bisher als Bürohaus und Lager (Verlagshaus) genutzt worden; diese Nutzungsart garantiert der Vermieter."

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Die Mietzeit sollte am 1. August 2004 beginnen und 10 Jahre (mit Verlängerungsoption ) betragen. Ab dem 1. Januar 2005 sollte ein monatlicher Mietzins von 9.000 € entrichtet werden.

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Bereits Anfang Juli 2004 hatte sich der Kläger um eine Bescheinigung über das Nichtvorliegen einer Zweckentfremdung von Wohnraum (sog. Negativattest ) bemüht, deren Erteilung jedoch auf Schwierigkeiten stieß. Zudem stellte sich heraus, dass für die Nutzung des Rückgebäudes als Büroräume keine Baugenehmigung vorlag. Der Kläger sah von der Unterzeichnung des Mietvertrages mit A. ab und forderte die Beklagte zur Übersendung von Unterlagen zur Erlangung des Negativattestes sowie zur Beschaffung einer Baugenehmigung auf. Die Beklagte kam beiden Aufforderungen fristgerecht nach. Das Negativattest lag am 29. September 2004 vor, die Baugenehmigung einen Monat später. Da ein Mietvertrag mit F. A. nicht mehr zustande kam, vermietete der Kläger das Gebäude ab dem 1. Januar 2005 anderweit. Der vereinbarte Nettomietzins beträgt monatlich 7.000 €.

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Der Kläger verlangt Schadensersatz u.a. in Höhe des Mietmindererlöses sowie die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz weiterer Schäden verpflichtet ist, die aus dem Nichtzustandekommen des Vertrages mit F. A. resultieren. Hierzu behauptet er, A. habe jedenfalls ab Mitte Oktober 2004 kein Interesse mehr an einer Anmietung gehabt, so dass er, der Kläger , gehalten gewesen sei, das Objekt anderweit zu vermieten. Die Vorinstanzen haben der Klage nur in geringem Umfang stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Zahlungsantrag in Höhe von 67.987,72 € sowie den Feststellungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Das Berufungsgericht meint, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Ersatz der Schäden zu, die ihm durch das Nichtzustandekommen des Mietvertrages mit A. entstanden seien. Zwar sei die Garantieerklärung im Zeitpunkt ihrer Abgabe "falsch" gewesen. Weitere Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch sei jedoch, dass die zur Nacherfüllung gesetzte Frist erfolglos verstrichen sei. Daran fehle es, weil die Beklagte den Aufforderungen des Klägers fristgerecht nachgekommen sei. Zudem fehle es an der Kausalität. Zum einen könne die Beklagte nicht dafür haftbar gemacht werden, dass der Kläger den Mietvertrag mit A. aus freier Entscheidung nicht unterzeichnet habe. Zum anderen hätte A. für die Nutzung des Gebäudes als Wohnheim ohnehin eine gesonderte Genehmigung benötigt. Die beantragte Schriftsatzfrist sei dem Kläger nicht zu gewähren, weil der in der Berufungsverhandlung gegebene Hinweis auf das Erfordernis einer erfolglosen Nachfristsetzung lediglich die geltende Rechtslage bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen betreffe.

II.

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Die Verneinung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

9

a) Das gilt zunächst für die - nicht durch Rechtsnormen belegte - Annahme des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch hänge davon ab, dass die zur Nacherfüllung gesetzte Frist erfolglos verstrichen sei. Zwar hängt ein Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280 Abs. 3, 281 BGB grundsätzlich von diesem Erfordernis ab. Auch können bei der schadensersatzrechtlichen Abwicklung nach § 281 BGB Nutzungsausfallschäden als Rechnungsposten in die Schadensbilanz einzubeziehen sein. Dies setzt jedoch voraus, dass der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt (vgl. BGHZ 174, 290, 293; Staudinger/Otto, BGB [2004], § 280 Rdn. E 34; ferner OLG Celle NJW-RR 2008, 1635, 1637; weitergehend P. Huber in Huber/ Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Rdn. 13/105 f., 108). Geht es hingegen - wie hier - nur um Schadensersatz neben der Leistung, stellt sich eine ganz andere Problematik, nämlich die bislang nicht höchstrichterlich geklärte Frage (dazu BGHZ aaO), ob der am Vertrag festhaltende Käufer Ersatz wegen Nutzungsausfalls nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen kann oder ob § 280 Abs. 2 BGB mit seiner Verweisung auf die Verzugsvoraussetzungen einschlägig ist. Die Beantwortung dieser Frage ist umstritten.

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aa) Teilweise wird vertreten, in der Lieferung einer mangelhaften Sache liege eine Verzögerung der nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB geschuldeten mangelfreien Leistung. Schäden, die der Käufer erleide, weil er infolge des Mangels die Kaufsache nicht wie geplant nutzen könne, seien daher erst mit Eintritt des Verzuges ersatzfähig (§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB). Der Verkäufer , der nicht leiste und erst ab Verzugseintritt schadensersatzpflichtig sei, dürfe nicht besser stehen als derjenige, der immerhin eine mangelhafte Leistung erbringe (AnwK-BGB/Dauner-Lieb [2005], § 280 Rdn. 60 ff.; AnwKBGB /Büdenbender, § 437 Rdn. 74; Jauernig/Stadler, BGB, 12. Aufl., § 280 Rdn. 4; Jauernig/Berger, aaO, § 437 Rdn. 17; PWW/Schmidt-Kessel, BGB, 4. Aufl., § 280 Rdn. 58; PWW/D. Schmidt, aaO, § 437 Rdn. 32; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 33. Aufl., § 4 Rdn. 106; Faust in Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung , Rdn. 3/223; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse , 3. Aufl., § 2 Rdn. 267 ff.; Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil, 6. Aufl., § 3 Rdn. 90; Schultz in Westermann [Hrsg.], Das Schuldrecht 2002, S. 17, 83 f.; Arnold/Dötsch, BB 2003, 2250, 2253; Dauner-Lieb, FS Konzen, 63, 64 ff.; Fliegner, JR 2002, 314, 322; Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 754; dies., JuS 2004, 745, 747; Oechsler, NJW 2004, 1825, 1828; Petersen, Jura 2002, 461, 462 f.; Schur, ZGS 2002, 243, 244; Teichmann/Weidmann, FS Hadding, 287, 300 f.; Wieser, JR 2002, 269, 270; vgl. Buck in Westermann [Hrsg.], Das Schuldrecht 2002, S. 105, 156 f.). Allerdings halten einige Vertreter dieser Ansicht eine Mahnung in Konstellationen der vorliegenden Art nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB generell für entbehrlich (Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 755; dies., JuS 2004, 745, 747 f.; Teichmann/Weidmann, aaO; vgl. Dauner-Lieb, FS Konzen, 63, 81 f.). Zu demselben Ergebnis gelangen auch diejenigen, die bei Vorliegen einer Garantie für das Vorhandensein einer Eigenschaft davon ausgehen, in der Garantieerklärung liege das Versprechen, für alle Folgen des Fehlens der Eigenschaft ohne weiteres einzustehen (so AnwK-BGB/Dauner-Lieb, aaO, § 281 Rdn. 41 m.w.N.; dagegen MünchKommBGB /Ernst, 5. Aufl., § 281 Rdn. 60).

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bb) Die herrschende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass der Käufer Ersatz des mangelbedingten Nutzungsausfalls nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB und damit unabhängig von einem Verzug des Verkäufers verlangen kann (OLG Hamm, Urt. v. 23. Februar 2006, 28 U 164/05, juris, Rdn. 22; LG Krefeld DAR 2008, 90 f.; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 280 Rdn. 30; Bamberger/Roth/Faust, aaO, § 437 Rdn. 67; Erman/Westermann, BGB, 12. Aufl., § 280 Rdn. 11a, 12; Erman/Grunewald, aaO, vor § 437 Rdn. 9, § 437 Rdn. 19; Hk-BGB/Schulze, 4. Aufl., § 280 Rdn. 6; Hk-BGB/Saenger, aaO, § 437 Rdn. 11; MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 280 Rdn. 53 ff.; MünchKomm-BGB/Emmerich, aaO, vor § 281 Rdn. 25; MünchKommBGB /Westermann, 5. Aufl., § 437 Rdn. 33; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 280 Rdn. 18, 20; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 437 Rdn. 35 f.; Staudinger/Otto, BGB [2004], § 280 Rdn. E 34; Grunewald in Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt [Hrsg.], Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 313, 316; Vollkommer, ebenda, S. 123, 124; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 6. Aufl., § 17 Rdn. 5; Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht , Rdn. 5/246; Hellwege, Die §§ 280 ff. BGB, S. 86 ff.; Canaris in E. Lorenz [Hrsg.], Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, S. 5, 37; St. Lorenz in E. Lorenz [Hrsg.], Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung - Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, S. 5, 44 f.; ders., ZIP 2003, 321, 323, 326; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdn. 546; Reinicke /Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdn. 520; Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2001, 2535, 2537; Ebert, NJW 2004, 1761 f.; Gruber, ZGS 2003, 130, 133 f.; Hirsch, Jura 2003, 289, 294; U. Huber, FS Ulmer, 1165, 1181 f.; ders., FS Schlechtriem, 521, 525; Katzenstein, Jura 2004, 584, 592, 596; Lorenz, NJW 2002, 2497, 2501 Fn. 32, 2503; ders., NJW 2005, 1889, 1891; ders., NJW 2007, 1, 2; Medicus , JuS 2003, 521, 528; ders., Bürgerliches Recht, 20. Aufl., Rdn. 299; Münch, Jura 2002, 361, 368; Reischl, JuS 2003, 250, 251; Schroeter, AcP 207 [2007], 28, 54 f.; Schubel, JuS 2002, 313, 319; Schulze/Ebers, JuS 2004, 462, 465 f.; Tiedtke/Schmitt, BB 2005, 615, 617, 619; v. Westphalen, BB 2008, 2, 4; wohl auch Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 437 Rdn. 11 f., vgl. aber Rdn. 54).

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cc) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass mangelbedingter Nutzungsausfall des am Vertrag festhaltenden Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig ist, so dass offen bleiben kann, ob mit Blick auf sämtliche der noch geltend gemachten Schäden die Verzugsvoraussetzungen vorgelegen haben.

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(1) Einer am sprachlichen Sinngehalt des § 280 BGB orientierten Auslegung lassen sich keine entscheidende Hinweise für die Entscheidung des Meinungsstreits entnehmen. Sicher ist zunächst nur, dass unter den Begriff der Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) auch die Lieferung einer mit einem - hier behebbaren - Sachmangel behafteten Sache fällt, weil der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet ist, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu verschaffen (vgl. BGHZ 163, 381, 385). Andererseits ist der Gegenauffassung zuzugeben, dass eine zwar rechtzeitige, aber mangelbehaftete Lieferung bei differenzierender Betrachtung im Hinblick auf die fehlende Mangelfreiheit begrifflich durchaus als verzögerte Leistung im Sinne von § 280 Abs. 2 BGB verstanden werden kann (vgl. dazu auch Bamberger/Roth/Faust, aaO, § 437 Rdn. 67). Nur ist das nicht das Verständnis des Gesetzgebers.

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(2) Aus den Materialien ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Ersatz von Schäden der hier in Rede stehenden Art nicht von dem Vorliegen der Verzugsvoraussetzungen abhängig sein sollte. In der Begründung zu dem Gesetzentwurf heißt es unzweideutig (BT-Drs 14/6040 S. 225): "§ 437 Nr. 3 RE verweist auch auf § 280 Abs. 2 RE, der den Ersatz von Verzögerungsschäden von den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 RE abhängig macht. Das entfaltet insoweit keine Wirkung, als die Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 RE darin liegt, dass der Verkäufer entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung aus § 433 Abs. 1 Satz 2 RE eine mangelhafte Sache geliefert hat. Eine Anwendung des § 286 RE ist insoweit in § 280 Abs. 1 RE nicht vorgesehen. Liefert der Verkäufer also beispielsweise schuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert sich deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der Betriebsausfallschaden unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des Verzugs unmittelbar nach § 280 Abs. 1 RE zu ersetzen."

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(3) Das gesetzgeberische Anliegen hat darüber hinaus seinen Niederschlag auch in der Systematik des Gesetzes gefunden. § 437 BGB regelt, welche Rechte der Käufer bei Lieferung einer mangelbehafteten Sache hat, und bestimmt in Nr. 3 im Wege der Verweisung die Voraussetzungen, unter denen der Käufer Schadensersatz und den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen kann. Hierzu verweist das Gesetz auf die Vorschriften der §§ 440, 280, 281, 283, 284 und 311a BGB. Gerade nicht Bezug genommen wird dagegen auf die Regelung des § 286 BGB. Zwar ergibt sich über § 280 Abs. 2 BGB eine mittelbare Verweisung auch auf § 286 BGB. Das gilt indessen - über § 280 Abs. 3 BGB - auch für die §§ 281 und 283 BGB, auf die § 437 Nr. 3 BGB jedoch unmittelbar Bezug nimmt. Auch das belegt, dass mangelbedingter Nutzungsausfallschaden unabhängig von den Verzugsvoraussetzungen ersatzfähig sein soll.

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(4) Untermauert wird das Normkonzept des Gesetzgebers schließlich durch teleologische Erwägungen.

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(a) Von der Interessenlage ist zu unterscheiden, ob der Schuldner lediglich untätig bleibt oder ob er zwar leistet, die Leistung aber fehlerhaft erbringt. Vor den Folgen einer Säumnis kann sich der Käufer regelmäßig dadurch schützen , dass er einen kalendermäßig bestimmten Termin für die Lieferung vereinbart oder den Verkäufer bei Ausbleiben der Leistung mahnt. Diese Möglichkeiten bestehen bei einer mangelhaften Lieferung regelmäßig nicht, weil der Mangel vielfach erst bemerkt werden wird, wenn die Kaufsache ihrer Verwendung zugeführt wird. Ein mangelbedingter Nutzungsausfall lässt sich dann häufig nicht mehr abwenden (Canaris, ZIP 2003, 321, 323, 326; Emmerich, aaO, § 17 Rdn. 5; Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 755 f.; Gruber, ZGS 2003, 130, 133; Medicus, JuS 2003, 521, 528). Bei der Lieferung einer mangelbehafteten Sache dringt der Schuldner damit in gefährlicherer Weise in die Gütersphäre des Gläubigers ein, weil die Verzögerung als solche für den Gläubiger leichter beherrschbar ist (zutreffend Canaris, aaO, 323). Dieser Interessenbewertung entspricht es, dass der Bundesgerichtshof bereits zum früheren Werkvertragsrecht entschieden hat, dass durch ein Werk verursachte (entfernte) Mangelfolgeschäden unabhängig von den Voraussetzungen der §§ 325, 326 und 635 BGB a.F. nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen sind (Urt. v. 12. Dezember 2001, X ZR 39/00, NJW 2002, 816, 817). Tragende Erwägung war auch dort, dass das Vorliegen des Mangels vielfach erst nach Auftreten des Schadens bemerkt werden wird.

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(b) Diese Sicht entspricht auch den unterschiedlichen Konzepten, die der Gesetzgeber für den Ausgleich der Interessen des Gläubigers und des Schuldners bei der Verzögerung der Leistung einerseits und bei der Schlechtleistung andererseits gewählt hat. Schadensersatzansprüche wegen Verzögerung der Leistung stellt der Gesetzgeber nach § 280 Abs. 2 BGB deshalb unter die zusätzlichen Voraussetzungen des Verzuges, weil die Leistung bei Fehlen einer vertraglich festgelegten Leistungszeit nicht sofort erbracht werden muss, sondern erst dann, wenn der Gläubiger dies verlangt (§ 271 Abs. 1 BGB). Mit Blick auf die Verpflichtung zur Lieferung der Sache in mangelfreiem Zustand bedarf es einer solchen Konkretisierung in zeitlicher Hinsicht dagegen nicht (Grigoleit/ Riehm, AcP 203 [2003], 727, 756; dies., JuS 2004, 745, 747). Sie ist nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB von vornherein geschuldet, wobei sich die Sollbeschaffenheit der Kaufsache ohne weiteres entweder aus dem Vertrag oder aber - bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung - aus dem Anforderungsprofil der §§ 434 Abs. 1 Sätze 2 u. 3, 435 BGB ergibt.

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Eine haftungsrechtliche Überforderung des Verkäufers tritt dadurch nicht ein. Zwar hat der Gesetzgeber bei den nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Schäden - anders als bei § 280 Abs. 2 BGB - keine zusätzlichen Anforderungen an die Pflichtwidrigkeit gestellt. Die im Interesse eines angemessenen Interessenausgleichs gebotene Haftungsbegrenzung wird jedoch durch das Erfordernis des Vertretenmüssens (§ 280 Abs.1 Satz 2 BGB) sichergestellt. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) verlangt von dem Verkäufer regelmäßig keine Untersuchung der Kaufsache; der Verkäufer muss sich auch nicht das Verschulden seiner Lieferanten nach § 278 BGB zurechnen lassen (BGH, Urt. v.15. Juli 2008, VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837, 2840 zur Veröff. in BGHZ 177, 224 ff. vorgesehen). Höhere Anforderungen ergeben sich nur, wenn der Verkäufer - wie hier - eine Garantie übernommen hat (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn er Anhaltspunkte für die Mangelhaftigkeit der Sache hat oder wenn sonst besondere Umstände vorliegen, die eine höhere Sorgfalt ge- bieten. Davon abgesehen wird ein sachgerechter Interessenausgleich auch dadurch gewährleistet, dass einem Mitverschulden des Käufers, der etwa die Mangelhaftigkeit der Sache erkannt, den Verkäufer darüber aber nicht informiert hat, über § 254 BGB Rechnung getragen wird (vgl. MünchKomm-BGB/Ernst, aaO, § 280 Rdn. 58; St. Lorenz in E. Lorenz [Hrsg.], Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung - Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, 5, 45; Canaris , ZIP 2003, 321, 326 Fn. 30; Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 758; dies., JuS 2004, 745, 748; Gruber, ZGS 2003, 130, 133 f.).

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b) Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Annahme des Berufungsgerichts , die Schlechterfüllung des Kaufvertrages sei nicht ursächlich für die geltend gemachten Schäden.

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aa) Der Kläger hat zwar den von A. unterzeichneten Mietvertrag nicht unterschrieben. Den rechtlichen Zurechnungszusammenhang hat er dadurch jedoch nicht unterbrochen. Dieser bleibt nämlich nach ständiger Rechtsprechung gewahrt, wenn für das Verhalten des Geschädigten ein rechtfertigender Anlass bestand oder dieses durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde und sich die Reaktion des Geschädigten auch nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen erweist (dazu etwa BGHZ 103, 113, 119; BGH, Urt. v. 20. Oktober 1994, IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; Urt. v. 9. Januar 2003, III ZR 46/02, NJW-RR 2003, 563, 565). So verhält es sich hier. Der Kläger war nicht gehalten, durch die Unterzeichnung des Mietvertrages Haftungsrisiken zu übernehmen, solange nicht klar war, ob er die Garantie werde erfüllen können. Dabei ist es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unerheblich, dass der Kläger nicht von einer Gefährdung evtl. Rückgriffsansprüche gegen die Beklagte habe ausgehen können. Schon das Risiko einer Inanspruchnahme durch den Mieter A. bei Nichterfüllung der Garantie führt dazu, dass die Nichtunterzeichnung des Mietvertrages durch den Kläger verständlich war und nicht als ungewöhnliche oder unangemessene Reaktion bewertet werden kann. Etwas anderes gälte allerdings dann, wenn A. nicht nur weiterhin interessiert, sondern im Zeitpunkt des Eingangs der Baugenehmigung am 29. Oktober 2004 noch bereit gewesen wäre, einen Mietvertrag mit im Wesentlichen gleichen Bedingungen abzuschließen, oder er schon vorher die Bereitschaft gezeigt hätte, einen Vertrag abzuschließen, der den Kläger nicht den hier in Rede stehenden Haftungsrisiken ausgesetzt hätte. Ob das der Fall war, hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht festgestellt.

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bb) Auch der Umstand, dass die von A. beabsichtigte Nutzung des Mietobjekts als Wohnheim einer besonderen öffentlichrechtlichen Genehmigung bedurft hätte, steht der Bejahung der Kausalität nicht entgegen. Diese Genehmigung sollte nach Nr. 3.3 des von A. einseitig unterzeichneten Mietvertrages der Mieter auf eigenes Risiko beschaffen. Der Kläger sollte lediglich die Nutzbarkeit als Bürohaus und Lager garantieren. An der Frage der Genehmigungsfähigkeit der Nutzung als Wohnheim sollte der Abschluss des Mietvertrages ersichtlich nicht scheitern.

23

cc) Soweit schließlich in der Revisionserwiderung argumentiert wird, die Ursächlichkeit scheitere daran, dass der Kläger im Juli 2004 von dem Abschluss des Mietvertrages ausschließlich wegen der "zweckentfremdungsrechtlichen Situation" abgesehen habe, verweist die Beklagte schon auf kein diesbezügliches Vorbringen in den Tatsacheninstanzen, sondern würdigt lediglich Korrespondenz , in der der Gesichtspunkt der formellen Baurechtswidrigkeit nicht ausdrücklich benannt worden ist. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen, so dass auch deshalb für das Revisionsverfahren das Vorbringen des Klägers zugrunde zu legen ist, wonach er von einer Unterzeichung des Mietvertrages wegen der "behördlichen Genehmigungslage" Abstand genommen und hierzu auf Schreiben der Landeshaupt- stadt München vom 16. und 19. Juli 2004 Bezug genommen hat, aus denen sich u.a. auch die damals bestehende formelle Baurechtswidrigkeit ergibt.

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2. Kann das Berufungsurteil nach allem schon aus materiellrechtlichen Gründen keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO), kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass auch die Rüge der Revision durchgreift, das Berufungsgericht habe den in der mündlichen Verhandlung beantragten Schriftsatznachlass verfahrensfehlerhaft abgelehnt. Nach § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO muss das Gericht gebotene Hinweise grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten und schon für die anstehende mündliche Verhandlung ihren Vortrag zu ergänzen. Erteilt es einen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung , muss es der betroffenen Partei ausreichend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Das gilt auch dann, wenn der Hinweis die rechtliche Beurteilung betrifft (vgl. nur BVerfG NJW 1996, 3202 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 15. März 2006, IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937, 938; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 139 Rdn. 5 u. 18). Kann eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen und den Anforderungen des § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen und schon gar nicht - wie hier geschehen - bereits am Schluss der Sitzung ein Urteil erlassen werden. Vielmehr muss das Gericht die mündliche Verhandlung vertagen, unter den Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 ZPO in das schriftliche Verfahren übergehen oder - auf Antrag der betroffenen Partei - einen Schriftsatznachlass gemäß § 139 Abs. 5 i.V.m. § 296a ZPO gewähren (BGH, Beschl. v. 18. September 2006, II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412 m.w.N.). Diesen Vorgaben ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Sein Hinweis betraf eine umstrittene und höchstrichterlich nicht geklärte Frage, die in dem Verfahren vor der Hinweiserteilung keine Rolle gespielt hat und bei der auch von einer anwaltlich vertretenen Partei nicht aus dem Stand heraus eine fundierte und Interessen wahrende Stellungnahme erwartet werden konnte.

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3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen fehlen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das gilt auch mit Blick auf die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede, zu der das Berufungsgericht - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig - ebenfalls noch keine Feststellungen getroffen hat. Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Roth

Tatbestand:

1

Mit Vertrag vom 4. November 2004 kaufte der Kläger von der Beklagten, einer Holzhändlerin für den Haus- und Gartenbereich, 37,83 Quadratmeter zweischichtige, nicht von der Beklagten hergestellte Buchenparkettstäbe sowie 24,30 Meter Sockelleisten zum Preis von 1.514,22 €. Er ließ die Parkettstäbe von einem Parkettleger im Wohn- und Esszimmer seines Hauses verlegen. Danach stellte sich heraus, dass sich auf etwa der Hälfte der verlegten Fläche die Buchendecklamelle der Parkettstäbe von der darunter liegenden Weichholzschicht ablöste. In einem vom Kläger eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige fest, dass dies auf einen Produktionsfehler - die nicht ausreichende Verklebung der beiden Schichten - im Werk des Herstellers zurückzuführen ist. Mit Anwaltsschreiben vom 26. April 2005 forderte der Kläger die Beklagte auf, bis zum 17. Mai 2005 "den Parkettboden auszutauschen". Dem kam die Beklagte nicht nach.

2

Der Sachverständige hatte die Kosten für die Entfernung des Parketts und für die Lieferung und Verlegung neuer Parkettstäbe auf 3.666,56 € veranschlagt. Diesen Betrag machte der Kläger, der die mangelhaften Parkettstäbe nicht bezahlt hatte, mit Schreiben vom 15. Juni 2006 gegenüber der Beklagten geltend. Die Beklagte erstattete dem Kläger die Kosten für die Entfernung und Entsorgung des mangelhaften Parketts einschließlich der erforderlichen Nebenarbeiten in Höhe von 569,29 €, lehnte aber weitere Zahlungen ab.

3

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Zahlung des verbleibenden Betrages in Höhe von 3.097,27 € abzüglich des von ihm nicht gezahlten Kaufpreises (1.514,22 €), das heißt Zahlung von 1.583,05 € nebst Zinsen; hierbei handelt es sich um die Kosten für die Verlegung neuer, anderweitig zu beschaffender Parkettstäbe. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er die Klageforderung in Höhe eines Betrags von 1.259,70 € nebst Zinsen weiterverfolgt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

6

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm geltend gemachten Kosten, die mit der Verlegung neuen Parketts verbunden seien. Mit dem Amtsgericht sei die Kammer der Auffassung, dass diese Aufwendungen nicht von dem Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439 BGB erfasst seien. Bereits durch den Wortlaut des § 439 Abs. 1 Satz 1 BGB werde klar gestellt, dass die Nacherfüllung auf die Lieferung einer neuen Sache und die Beseitigung des Mangels beschränkt sei. Zudem könne ein Käufer im Wege der Nacherfüllung nur das verlangen, was Inhalt seines ursprünglichen Erfüllungsanspruchs sei. Dementsprechend sei Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs lediglich die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer neuen Sache, so wie sie der Verkäufer ursprünglich geschuldet habe. Die Beseitigung weiterer Schäden sei nicht Gegenstand der Nacherfüllung; anderenfalls könnte der Käufer über die Nacherfüllung mehr verlangen, als ihm kaufvertraglich zustehe.

7

Demnach könne der Kläger - wie bereits das Amtsgericht zutreffend ausgeführt habe - die von ihm geltend gemachten Kosten für eine Neuverlegung des Parketts nur verlangen, wenn der Mangel von der Beklagten zu vertreten gewesen wäre. Dieses sei nicht der Fall; insoweit sei die Entscheidung des Amtsgerichts vom Kläger nicht angegriffen worden.

II.

8

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten für die Verlegung neuer Parkettstäbe.

9

1. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht, wie die Revision meint, unmittelbar aus der Regelung des § 439 Abs. 2 BGB über die vom Verkäufer zu tragenden Kosten der Nacherfüllung. Diese Vorschrift, nach welcher der Käufer Anspruch auf Übernahme der "zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen" durch den Verkäufer hat, setzt voraus, dass sich der Vollzug des Kaufvertrags (noch) im Stadium der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB befindet. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

10

Der Kläger verlangte zwar zunächst Nacherfüllung, indem er die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 2005 aufforderte, bis zum 17. Mai 2005 den Parkettboden auszutauschen. Mit seiner Klage macht der Kläger jedoch keinen Nacherfüllungsanspruch gemäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB mehr geltend, sondern einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB oder einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 284 BGB. Denn die Berechnung des Zahlungsanspruchs in der Klagebegründung geht davon aus, dass der Kläger den bislang nicht gezahlten Kaufpreis für die von der Beklagten gelieferten Parkettstäbe auch zukünftig nicht mehr zu zahlen hat. Daraus ergibt sich, dass der Kläger an dem Kaufvertrag nicht mehr festhält und Nacherfüllung seitens der Beklagten durch Lieferung neuer - mangelfreier - Parkettstäbe nicht mehr verlangt. Damit bewegt sich sein Zahlungsbegehren nicht mehr im Rahmen einer Nacherfüllung gemäß § 439 BGB, die eine fortbestehende Lieferpflicht der Beklagten und damit auch eine fortbestehende Zahlungspflicht des Klägers voraussetzen würde. Die Lieferung neuen Parketts durch einen Dritten, die der Kläger anstrebt, ist keine Nacherfüllung im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB. Für eine Verpflichtung der Beklagten, die Kosten für die Verlegung neuer, nicht von ihr zu liefernder Parkettstäbe zu tragen, scheidet § 437 Nr. 1 i.V.m. § 439 Abs. 1 und 2 BGB daher als Anspruchsgrundlage aus; ein Erstattungsanspruch kann sich insoweit nur aus § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280, 281 oder § 284 BGB ergeben.

11

2. Dem Kläger steht wegen der Kosten für die Verlegung neuer, von einem Dritten zu liefernder Parkettstäbe auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht zu (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB).

12

a) Ein solcher Anspruch besteht nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte ihre Pflicht zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) verletzt hätte.

13

Zwar waren die Voraussetzungen für einen Nacherfüllungsanspruch des Klägers nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB erfüllt, weil die von der Beklagten gelieferten Parkettstäbe mangelhaft waren (§ 434 Abs. 1 BGB). Dies räumt die Beklagte ein. Sie verlangt dementsprechend auch nicht die Bezahlung der mangelhaften Parkettstäbe.

14

Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Eine Beseitigung des Mangels durch eine Ausbesserung der schadhaften Parkettstäbe - d.h. eine Erneuerung der Klebeverbindung zwischen den beiden Schichten der Parkettstäbe - war nicht möglich; davon gehen beide Parteien aus. Die an die Beklagte gerichtete Aufforderung des Klägers, den Parkettboden auszutauschen , war auf die Lieferung neuer - mangelfreier - Parkettstäbe gerichtet; dem ist die Beklagte innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen.

15

Einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen eines dadurch erforderlich gewordenen Deckungskaufs, der dem Kläger danach zustünde (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB), macht dieser jedoch nicht geltend. Er verlangt nicht Ersatz der Anschaffungskosten für neue Parkettstäbe, sondern begehrt , nachdem ihm die Beklagte die Kosten für die Entfernung des schadhaften Parketts erstattet hat, nur noch die Kosten für eine erneute Verlegung anderweitig zu beschaffender Parkettstäbe. Ein dahingehender Schadensersatzanspruch besteht jedoch nicht. Ein solcher Anspruch setzte voraus, dass die Beklagte im Zuge der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB verpflichtet gewesen wäre, neue Parkettstäbe nicht nur zu liefern, sondern auch zu verlegen oder auf ihre Kosten verlegen zu lassen. Dies ist nicht der Fall.

16

aa) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der rechtswissenschaftlichen Literatur ist allerdings umstritten, ob der Nacherfüllungsanspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache auch die Kosten für deren Einbau in eine andere Sache umfasst, wenn der Käufer die mangelhafte Sache - vor dem Auftreten des Mangels - ihrer Bestimmung gemäß in eine andere Sache eingebaut hatte. Das Oberlandesgericht Karlsruhe (ZGS 2004, 432) hat dies bejaht und dem Käufer einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine Neuverlegung ersatzweise gelieferter Bodenfliesen zugebilligt (ebenso Landgericht Deggendorf , Urteil vom 3. April 2007- 3 O 370/06, juris, mit zustimmender Anmerkung von Schmitz, IBR 2007, 426, und Fischer, juris PR-PrivBauR 2/2008 Anm. 2; ebenso Bamberger/Roth/Faust, BeckOK, Stand 1. Februar 2007, BGB § 439 Rdnr. 18; Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, 2007, Rdnr. 621 f.; Terrahe, VersR 2004, 680; Pammler, juris PK-BGB, 3. Aufl., § 439 Rdnr. 48). Die Oberlandesgerichte Köln (ZGS 2006, 77), Stuttgart (Urteil vom 8. November 2007 - 19 U 52/07, n.v., Revision beim Senat anhängig unter VIII ZR 304/07) und Frankfurt am Main (Urteil vom 14. Februar 2008 - 15 U 5/07, n.v., Revisionsverfahren VIII ZR 70/08) sowie das Landgericht Itzehoe (Urteil vom 27. April 2007 - 9 S 85/06, n.v., Revisionsverfahren VIII ZR 157/07) haben es dagegen abgelehnt, den Nacherfüllungsanspruch auf diese Kosten zu erstrecken (ebenso MünchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., § 439 Rdnr. 13; Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215; Thürmann, NJW 2006, 3457; Haedicke , ZGS 2006, 55, 59 f.; Brömmelmeier, JZ 2006, 493, Fn. 7; Seibel, IBR 2006, 140; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 439 f.; Leupertz, BauR 2006, 1648, 1653 f.; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 439 Rdnr. 21; Lorenz, ZGS 2004, 408; ders., NJW 2005, 1889, 1895 f.; Bereska, BrPp 2005, 157 f.; AnwKomm-BGB/Büdenbender, 2005, § 439 Rdnr. 27; Reinking /Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 330; Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft 1, S. 22).

17

bb) Das Amtsgericht und das Berufungsgericht haben in Übereinstimmung mit der vorherrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zu Recht angenommen, dass der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe als Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 BGB) nur die Übergabe und Übereignung mangelfreier Parkettstäbe schuldet und im Zuge der Nacherfüllung auch dann nicht zu deren Verlegung oder zur Übernahme der entsprechenden Kosten verpflichtet ist, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe bereits verlegt hatte.

18

(1) Bei den Nacherfüllungsansprüchen aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich um Modifikationen des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 221), die allerdings nur so weit gehen, wie dies durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache bedingt ist. Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums an einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (BT-Drs. aaO; BGHZ 162, 219, 227).

19

Danach hatte die Beklagte dem Kläger nach dessen Aufforderung, den Parkettboden auszutauschen, lediglich Besitz und Eigentum an neuen - nunmehr mangelfreien - Parkettstäben zu verschaffen (§ 439 Abs. 1 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 BGB). Die Verlegung der ersatzweise zu liefernden Parkettstäbe schuldete sie im Rahmen der vom Kläger verlangten Nacherfüllung ebenso wenig wie bei der ursprünglichen Lieferung, mit der sie erstmals den Versuch unternommen hatte, ihre Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB zu erfüllen. Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz statt der Leistung wegen der Kosten der Verlegung mangelfreier Parkettstäbe lässt sich daher nicht damit begründen, dass die Beklagte einer im Rahmen der Nacherfüllung bestehenden Verpflichtung zur Verlegung der ersatzweise zu liefernden Parkettstäbe nicht nachgekommen wäre; eine solche Verpflichtung der Beklagten bestand nach § 439 Abs. 1 BGB nicht.

20

(2) Der dagegen von der Revision vorgebrachte Einwand, durch die Nacherfüllung solle der Zustand hergestellt werden, in dem sich die Kaufsache befände, wenn sie von Anfang an mangelfrei gewesen wäre, ist - jedenfalls für die hier zu beurteilende Ersatzlieferung - nicht stichhaltig.

21

Mit dem Institut der Nacherfüllung soll dem Verkäufer eine "letzte" Chance eingeräumt werden, seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache - wenn auch erst im zweiten Anlauf - noch zu erfüllen, um den mit einer Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Drs. aaO; BGHZ aaO). Vermögensschäden oder Aufwendungen, die dem Käufer dadurch entstehen , dass der Verkäufer seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu verschaffen, nicht schon beim ersten Erfüllungsversuch , sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt, sind nicht im Zuge der Nacherfüllung zu beseitigen oder auszugleichen, sondern nur im Rahmen eines Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzanspruchs nach §§ 280 ff. BGB.

22

Dies gilt nicht nur für einen etwaigen Nutzungsausfall, den der Käufer in der Zwischenzeit durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache erlitten hat (dazu Senatsurteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 16/07, WM 2008, 557, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), sondern auch für Kosten, die infolge der Mangelhaftigkeit der Kaufsache zusätzlich entstehen oder vergeblich aufgewendet wurden, zum Beispiel Zulassungs- und Überführungskosten beim Kraftfahrzeugkauf , die aufgrund der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs nutzlos geworden sind und für das Ersatzfahrzeug erneut anfallen (vgl. dazu BGHZ 163, 381 ff.), oder - wie im vorliegenden Fall - doppelt entstehende Kosten für die Verlegung zunächst der mangelhaften und sodann der mangelfreien Parkettstäbe. Solche aufgrund der Mangelhaftigkeit der Kaufsache nutzlos gewordenen oder zusätzlich entstehenden Kosten sind nicht Gegenstand eines Nacherfüllungsanspruchs nach § 439 Abs. 1 BGB. Denn die Nacherfüllung bewahrt den Käufer nicht vor jedweden Vermögensnachteilen, die der Käufer einer mangelhaften Sache im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag erleidet, sondern ist darauf beschränkt , die nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB vom Verkäufer geschuldete Erfüllung - wenn auch verspätet - noch zu bewerkstelligen. Über das Erfüllungsinteresse hinausgehende Vermögensnachteile, die beim Käufer dadurch entstehen, dass dem Verkäufer die Erfüllung nicht schon beim ersten, sondern erst beim zweiten Versuch gelingt, sind, soweit nicht die besondere Kostenregelung des § 439 Abs. 2 BGB eingreift, nur nach den allgemeinen Regeln über den Schadens - oder Aufwendungsersatz auszugleichen (vgl. BT-Drs. aaO, S. 225; vgl. auch BGHZ 163, 381 ff. zum Ersatz vergeblich aufgewendeter Zulassungs- und Überführungskosten eines mangelhaften Kraftfahrzeugs nach § 284 BGB).

23

(3) Aus der Regelung des § 439 Abs. 2 BGB über die vom Verkäufer zu tragenden Kosten der Nacherfüllung ist für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch entgegen der Auffassung der Revision nichts herzuleiten. Aus ihr ergibt sich nicht, dass zu den Aufwendungen im Sinne dieser Vorschrift auch die Kosten der Verlegung ersatzweise zu liefernder Parkettstäbe gehören würden. § 439 Abs. 2 BGB hat nur eine Regelung der Aufwendungen - insbesondere der Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten - zum Gegenstand, die erforderlich sind, um die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB durchzuführen, erweitert aber nicht den Leistungsumfang der Nacherfüllung über den in § 439 Abs. 1 BGB bestimmten Umfang hinaus. Bei der Ersatzlieferung mangelfreier Parkettstäbe gehört deren Verlegung, wie ausgeführt, nicht zur Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB. Denn der Leistungsumfang der nach § 439 Abs. 1, § 433 Abs. 1 BGB geschuldeten Ersatzlieferung ist auf die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Sache beschränkt. Da sich die Pflicht der Beklagten aus § 439 Abs. 1 BGB nicht auf die Verlegung mangelfreier Parkettstäbe erstreckte, hat sie auch nicht nach § 439 Abs. 2 BGB die dafür entstehenden Arbeitskosten zu tragen.

24

Die Beschränkung der Kostentragungspflicht nach § 439 Abs. 2 BGB auf den Leistungsgegenstand der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB wird auch aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. aaO, S. 231) deutlich. Die Regelung des § 439 Abs. 2 BGB hat die Bestimmung des § 476a Satz 1 BGB aF übernommen und entspricht Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufes und der Garantien für Verbrauchsgüter - Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (ABl. Nr. L 171/12 vom 7. Juli 1999). Aus § 476a Satz 1 BGB aF und aus Art. 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie geht ebenfalls hervor , dass die Kostentragungspflicht des Verkäufers - nicht anders als bei § 439 Abs. 1 und 2 BGB - sich nur auf das bezieht, was der Verkäufer als "Nachbes- serung" (§ 476a Satz 1 BGB aF) bzw. als "Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes" (Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie) schuldet, und nicht über die in der Nachbesserungsvereinbarung (§ 476a Satz 1 BGB aF) bzw. in Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie umschriebene Leistungspflicht des Verkäufers hinausgeht.

25

Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher im Falle einer Vertragswidrigkeit des Verbrauchsgutes Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes; dementsprechend sieht Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie einen Anspruch auf unentgeltliche Nachbesserung oder unentgeltliche Ersatzlieferung vor. Ziel dieser Regelungen ist es, den Verbraucher durch die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung so zu stellen, als hätte der Verkäufer das Verbrauchsgut ursprünglich in vertragsgemäßem Zustand geliefert (EuGH, Urteil vom 17. April 2008 - Rs. - C 404/06, NJW 2008, 1433, Rdnr. 41 - Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände e.V.; ebenso das dem zugrunde liegende Vorabentscheidungsersuchen des Senats vom 16. August 2006 - VIII ZR 200/05, NJW 2006, 3200, Tz. 22). Daraus folgt aber nur, dass der Verkäufer nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie alle Kosten zu tragen hat, die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands durch Ersatzlieferung notwendig sind, nicht aber, dass der Verkäufer mehr zu leisten hätte, als zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands erforderlich ist, und sich etwa die Verpflichtung des Verkäufers mangelhafter Parkettstäbe über die Ersatzlieferung mangelfreier Parkettstäbe hinaus auch auf deren Verlegung erstreckte, zu welcher der Verkäufer nach dem Kaufvertrag gerade nicht verpflichtet ist und die deshalb auch nicht zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands gehört.

26

Vergeblich beruft sich die Revision auf das zu § 467 Satz 2 BGB aF ergangene Senatsurteil vom 9. März 1983 (BGHZ 87, 104 ff.). In dieser Entschei- dung hat der Senat die Kosten für die Verlegung mangelhafter Dachziegel als Vertragskosten im Sinne des § 467 Satz 2 BGB aF angesehen, die der Verkäufer dem Käufer bei einer Wandelung des Kaufvertrages nach dieser Bestimmung verschuldensunabhängig zu erstatten hatte (aaO). Die Vorschrift des § 467 Satz 2 BGB aF ist jedoch im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung gestrichen worden und hat auch keinen Niederschlag in der Kostenregelung des § 439 Abs. 2 BGB gefunden. Denn § 439 Abs.2 BGB ist, wie ausgeführt, nicht auf § 467 Satz 2 BGB aF, sondern auf § 476a Satz 1 BGB aF und auf Art. 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zurückzuführen (BT-Drs. aaO, S. 231). Die weite Auslegung des Begriffs der Vertragskosten im Sinne des § 467 Satz 2 BGB aF durch den Senat kann deshalb zur Auslegung des Umfangs der Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 und 2 BGB nicht herangezogen werden. Vielmehr sind Vertragskosten im Sinne des § 467 Satz 2 BGB aF aufgrund der Schuldrechtsmodernisierung nicht mehr verschuldensunabhängig zu erstatten, sondern jetzt als Aufwendungen zu behandeln, die der Käufer nach § 284 BGB nur unter den dort genannten Voraussetzungen ersetzt verlangen kann (BT-Drs. aaO, S. 144, 225; BGHZ 163, 381, 389 m.w.N.).

27

(4) Aus dem Hinweis der Revision auf den Erfüllungsort der Nacherfüllung ist zugunsten des Klägers nichts herzuleiten. Zwar hat der Bundesgerichtshof zum Werkvertrag entschieden, dass als Erfüllungsort der Gewährleistung (§ 269 BGB) nach altem wie nach neuem Recht der Ort anzusehen ist, an dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Gewährleistung bestimmungsgemäß befindet (Urteil vom 8. Januar 2008 - X ZR 97/05, NJW-RR 2008, 724, Tz. 13, unter Bezugnahme auf OLG München, NJW 2006, 449 zum kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch). Ob dies ohne Einschränkung auch für die Nacherfüllung beim Kauf beweglicher Sachen gilt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn aus dieser Bestimmung des Erfüllungsortes folgt nicht, dass der Verkäufer an diesem Ort im Falle einer Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 BGB mehr schuldete als die Verschaffung von Besitz und Eigentum an der mangelfreien Sache nach § 433 Abs. 1 BGB und etwa dazu verpflichtet wäre, neue Parkettstäbe - entgegen der Verpflichtung aus dem Kaufvertrag - nicht nur zu übergeben und zu übereignen, sondern auch zu verlegen.

28

b) Dem Kläger steht wegen der Verlegungskosten ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung auch nicht unter dem Gesichtspunkt zu, dass die Beklagte ihre Vertragspflicht, dem Kläger mangelfreie Parkettstäbe zu verschaffen , verletzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB).

29

Zwar sind die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB für einen Schadensersatzanspruch des Klägers insoweit erfüllt, als die von der Beklagten verkauften Parkettstäbe mangelhaft waren (§ 434 BGB). Die Beklagte hat jedoch die sich daraus ergebende Pflichtverletzung (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) entgegen der Auffassung der Revision nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie hat den ihr gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegenden Entlastungsbeweis nach den für das Revisionsverfahren bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erbracht. Das Berufungsgericht hat sich insoweit die tatrichterliche Würdigung des Amtsgerichts, die der Kläger mit der Berufung nicht angegriffen hat, zu eigen gemacht und darauf Bezug genommen. Dies ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Vom Berufungsgericht etwa übergangenen Sachvortrag des Klägers (§ 286 ZPO) zeigt die Revision nicht auf. Danach ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass für die Beklagte als Händlerin der Mangel der vom Hersteller verpackt gelieferten Parkettstäbe nicht erkennbar war. Ein etwaiges Verschulden des Herstellers musste sich die Beklagte, wie die Vorinstanzen mit Recht angenommen haben, nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, weil der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (st.Rspr.; vgl. BGHZ 48, 118).

30

3. Dem Kläger steht auch kein Aufwendungsersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 284 BGB zu.

31

a) Die Kosten für die Verlegung neuer, mangelfreier Parkettstäbe, deren Ersatz der Kläger nach der Berechnung seiner Klageforderung verlangt, sind keine (vergeblichen) Aufwendungen im Sinne des § 284 BGB. Denn es handelt sich hierbei nicht um Aufwendungen, die der Kläger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung - hier: die Mangelfreiheit der von der Beklagten gekauften Parkettstäbe - gemacht hat, sondern um Kosten, die erst zukünftig - aufgrund der anderweitigen Beschaffung mangelfreier Parkettstäbe - entstehen. Die Erstattung solcher Kosten kann nur im Rahmen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB verlangt werden, sofern die dafür bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind, nicht aber nach § 284 BGB.

32

b) Um Aufwendungen im Sinne des § 284 BGB handelt es sich allerdings bei den dem Kläger entstandenen Kosten für die Verlegung der mangelhaften Parkettstäbe. Diese Aufwendungen hat der Kläger im Vertrauen auf die Mangelfreiheit der von der Beklagten gekauften Parkettstäbe gemacht; sie sind infolge der Mangelhaftigkeit der Parkettstäbe nutzlos geworden. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 23. November 2006 auch diese Kosten beziffert und geltend gemacht hat, sind jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 284 BGB nicht erfüllt. Da der Käufer Aufwendungsersatz nach § 284 BGB nur anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung verlangen kann, müssen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 280, 281 BGB vorliegen (BT-Drs. aaO, S. 144, 225). Daran fehlt es, wie unter 2 ausgeführt.

33

c) Eine analoge Anwendung des § 284 BGB auf den Fall, dass die Voraussetzungen der §§ 281 bis 283 BGB nicht erfüllt sind, kommt entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht, weil insoweit keine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurde der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB bewusst von den Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach §§ 280, 281 BGB abhängig gemacht (BT-Drs. 14/6040, aaO). Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles

Tatbestand:

1

Die im Sportplatzbau tätige Klägerin kaufte in den Jahren 2006 und 2007 bei der Beklagten EPDM-Granulat eines polnischen Produzenten als Material zur Herstellung von Kunstrasenplätzen in H. und für ein Gymnasium in N. ; Auftraggeber der Klägerin waren die jeweiligen Gemeinden. Nach dem Einbau durch die Klägerin stellte sich heraus, dass das von der Beklagten gelieferte Granulat mangelhaft war. Für den erforderlichen Austausch des Materials stellte die Beklagte kostenlos SBR-Granulat zur Verfügung. Sie lehnte es aber ab, das mangelhafte Material auszubauen und das Ersatzgranu- lat einzubauen. Daraufhin wurden diese Arbeiten auf Veranlassung der Klägerin durch ein anderes Unternehmen vorgenommen.

2

Die Klägerin hat von der Beklagten Zahlung von 72.126,05 € nebst Zinsen und Rechtsanwaltsgebühren begehrt. Die Klageforderung setzt sich zusammen aus den Aus- und Einbaukosten (25.424,65 €), Entsorgungskosten für das mangelhafte Material (4.541,40 €) sowie der behaupteten Preisdifferenz zwischen dem SBR-Granulat und dem ursprünglich gelieferten EPDM-Granulat (42.160 €). Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 4.379,27 € (Entsorgungskosten unter Abzug von Skonto) nebst Zinsen und Rechtsanwaltsgebühren stattgegeben; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin, mit der diese ihre weitergehenden Ansprüche unter Abzug von Skonti weiterverfolgt hat, zurückgewiesen.

3

Mit der teilweise vom Berufungsgericht und teilweise vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf Zahlung der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Granulats (15.249,28 €) und für den Einbau des Ersatzgranulats (9.660,17 €) weiter. Hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung der Preisdifferenz zwischen dem EPDM- und dem SBR-Granulat hat der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 280, 281 BGB auf Ersatz der Ausbaukosten für das mangelhafte EPDM-Granulat sowie der Einbaukosten für das Ersatzgranulat. Zwar stelle die Lieferung des mangelhaften Materials eine Pflichtverletzung dar. Hieraus folge jedoch kein Schadensersatzanspruch der Klägerin, weil die Beklagte als Zwischenhändlerin die Mangelhaftigkeit des Granulats nicht habe erkennen können; ein Verschulden des Herstellers habe sie nicht zu vertreten, weil dieser nicht ihr Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB sei.

7

Die Klägerin könne die ihr entstandenen Kosten auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Nacherfüllungsanspruchs der Beklagten (§ 439 Abs. 1 BGB) geltend machen. Denn der Verkäufer schulde im Rahmen der Nacherfüllung weder den Ausbau der von ihm zuvor gelieferten und vom Käufer selbst eingebauten mangelhaften Sache noch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache.

8

Ein Ersatzanspruch wegen der Einbaukosten scheide, wie das Landgericht zu Recht erkannt habe, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus (BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07; Beschlüsse vom 21. Oktober 2008 - VIII ZR 304/07 und VIII ZR 65/08). Aus der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter ergebe sich nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs nichts anderes.

9

Auch ein Anspruch auf Ersatz der Ausbaukosten bestehe nicht. Nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im vorgenannten Urteil decke sich der Nacherfüllungsanspruch hinsichtlich der geschuldeten Leistungen inhaltlich mit dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch. Der Verkäufer schulde eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen er sich nach § 433 Abs. 1 BGB verpflichtet habe, also die nochmalige Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums an einer mangelfreien Sache, nicht aber mehr. Dieser restriktiven, den Ausbau der mangelhaften Sache vom Nachlieferungsanspruch ausschließenden Auffassung sei zu folgen.

II.

10

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten für den Ausbau des mangelhaften EPDM-Granulats und den Einbau des als Ersatz gelieferten SBRGranulats.

11

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte ihre Vertragspflicht zur Beschaffung mangelfreien EPDM-Granulats verletzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB), verneint. Zwar sind die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin insoweit erfüllt, als das von der Beklagten verkaufte EPDM-Granulat mangelhaft war (§ 434 BGB). Die Beklagte hat jedoch die sich daraus ergebende Pflichtverletzung (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) nach den tatrichterlichen Feststellungen nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies nimmt die Revision hin.

12

2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) auch unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB) verneint. Denn die Beklagte hat diese Pflicht nicht verletzt.

13

Die Voraussetzungen für einen Nacherfüllungsanspruch der Klägerin nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB sind erfüllt, weil das von der Beklagten gelieferte EPDM-Granulat mangelhaft war. Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Die Klägerin hat die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangt. Dieser Aufforderung ist die Beklagte nachgekommen, indem sie kostenlos SBR-Granulat zur Verfügung gestellt hat, das von der Klägerin als Ersatzmaterial akzeptiert worden ist. Damit hat die Beklagte ihre Pflicht zur Nacherfüllung erfüllt.

14

Die Beklagte war nicht darüber hinaus verpflichtet, das mangelhafte EPDM-Granulat auszubauen und das SBR-Granulat einzubauen. Denn diese Leistungen werden vom Nacherfüllungsanspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht umfasst, wenn es sich bei dem Vertrag nicht um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 BGB handelt, sondern um einen Kaufvertrag im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmern oder im privaten Bereich zwischen Verbrauchern. Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Parteien sind Unternehmer (§ 14 BGB).

15

a) § 439 Abs. 1 BGB dient der Umsetzung von Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12, im Folgenden: Richtlinie). Auf den Vorlagebeschluss des Senats vom 14. Januar 2009 (VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660) hat der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) durch Urteil vom 16. Juni 2011 (C-65/09, C-87/09 - Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer; Ingrid Putz/Medianess Electronics GmbH, NJW 2011, 2269) über die Auslegung der Richtlinie wie folgt entschieden: "Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie […] ist dahin auszulegen, dass, wenn der vertragsgemäße Zustand eines vertragswidrigen Verbrauchsguts, das vor Auftreten des Mangels vom Verbraucher gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, durch Ersatzlieferung hergestellt wird, der Verkäufer verpflichtet ist, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen, oder die Kosten zu tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts notwendig sind. Diese Verpflichtung des Verkäufers besteht unabhängig davon, ob er sich im Kaufvertrag verpflichtet hatte, das ursprünglich gekaufte Verbrauchsgut einzubauen."

16

In der abschließenden Entscheidung über den dem Gerichtshof vorgelegten Fall des Verbrauchsgüterkaufs hat der Senat daraufhin § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtlinienkonform dahin ausgelegt, dass die Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache umfasst (Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, NJW 2012, 1073 Rn. 25 ff.). Für den Einbau der als Ersatz gelieferten Kaufsache kann aufgrund des Urteils des Gerichtshofs nichts anderes gelten; auch insoweit ist eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB für den Verbrauchsgüterkauf geboten. Soweit der Senat zuvor in seinem ebenfalls einen Verbrauchsgüterkauf betreffenden Urteil vom 15. Juli 2008 (VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 25) die Auffassung vertreten hat, eine so weitgehende Ausdehnung der Nacherfüllungspflicht lasse sich aus Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie nicht herleiten, hält er daran nicht fest.

17

b) Nicht entschieden hat der Senat bislang über die Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs. Das Berufungsgericht hat für den hier vorliegenden Fall eines Kaufvertrags zwischen Unternehmern mit Recht angenommen, dass die Nachlieferung im Sinne des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB weder den Ausbau der mangelhaften Kaufsache noch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache umfasst (ebenso Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244; D. Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 7. Aufl., § 439 Rn. 13; Pfeiffer, LMK 2011, 321439 unter 3b; Staudinger, DAR 2011, 502, 505; Förster, ZIP 2011, 1493, 1500; Ayad/Schnell, BB 2011, 1938, 1939; Greiner/Benedix, ZGS 2011, 489, 493 f.; Maultzsch, GPR 2011, 253, 257; aA Augenhofer /Appenzeller/Holm, JuS 2011, 680, 681, 684; Berg, RiW 2011, 717, 718; Büdenbender/Binder, DB 2011, 1736, 1742 f.; Eisenberg, BB 2011, 2634, 2637; Faust, JuS 2011, 744, 748; Höpfner, JZ 2012, 473 f., 474; Kroll-Schlüter, JR 2011, 463, 466; Müller, zfs 2011, 604, 608; Rodemann/Schwenker, ZfBR 2011, 634, 639; Stöber, ZGS 2011, 346, 352).

18

aa) Das aus dem Umsetzungsgebot des Art. 288 Abs. 3 AEUV und dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EU folgende Gebot richtlinienkonformer Auslegung greift hier nicht ein. Es beschränkt sich auf den Anwendungsbereich der Richtlinie. Die Vorgaben der Richtlinie und das Urteil des Gerichtshofs beziehen sich nur auf den Verbrauchsgüterkauf und nicht auf andere Kaufverträge.

19

Auch die vom Senat im Urteil vom 21. Dezember 2011 (VIII ZR 70/08, aaO) vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB geht nicht weiter als die Richtlinie selbst, beschränkt sich also ebenfalls auf den Verbrauchsgüterkauf. Der Senat hat entschieden, dass eine richtlinienkonforme Auslegung im Sinne des Urteils des Gerichtshofs noch vom Wortlaut des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gedeckt ist (aaO Rn. 26). Er hat nicht ausgesprochen , dass eine solche Auslegung auch über den Verbrauchsgüterkauf hinaus geboten oder sachgerecht wäre.

20

bb) Allerdings kann eine richtlinienkonforme Auslegung für das nationale Recht auch über den Geltungsbereich einer Richtlinie hinaus Bedeutung erlan- gen, wenn eine überschießende Umsetzung einer Richtlinie in das nationale Recht erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 260 f.). Eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung richtlinienfreien Rechts ergibt sich bei einer solchen richtlinienüberschießenden Umsetzung zwar nicht aus dem Gemeinschaftsrecht. Sie kann sich aber aus nationalem Recht, das heißt aus einem entsprechenden Willen des nationalen Gesetzgebers , ergeben.

21

Eine richtlinienüberschießende Umsetzung der Richtlinie liegt hier vor. Denn der Gesetzgeber hat die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Nacherfüllung bei deren Umsetzung in das deutsche Recht nicht in die Sonderregelungen für den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB), sondern in die für alle Kaufverträge geltenden Bestimmungen der §§ 433 ff. BGB eingefügt.

22

Voraussetzung für eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB über den Verbrauchsgüterkauf hinaus ist nach dem oben Gesagten aber weiter, dass eine Ausdehnung der Nachlieferungspflicht im Sinne des Urteils des Gerichtshofs dem Willen des deutschen Gesetzgebers entspricht (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 28 zur teleologischen Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB; vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 47 zu § 269 Abs. 1 BGB). Davon kann nicht ausgegangen werden. Denn der Gesetzgeber ist bei der richtlinienüberschießenden Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Nacherfüllung von einem anderen Verständnis der Richtlinie ausgegangen als der Gerichtshof. Aus den Gesetzesmaterialien der Schuldrechtsreform ist zu entnehmen , dass dem Gesetzgeber eine so weitgehende Ausdehnung der Nachlieferungspflicht , wie sie der Gerichtshof vorgenommen hat, nicht vor Augen gestanden und er sie deshalb jedenfalls nicht für das gesamte Kaufrecht gewollt haben würde. Dies rechtfertigt es, die richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB - ebenso wie die teleologische Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB (dazu Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 26 ff.) - auf den Verbrauchsgüterkauf zu beschränken und nicht auf andere, der Richtlinie nicht unterfallende Kaufverträge auszudehnen.

23

Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. April 2002 (XI ZR 91/99, aaO), in dem eine richtlinienkonforme Auslegung von § 5 Abs. 2 HWiG im Interesse umfassenden Verbraucherschutzes auch auf den marginalen Bereich der Verbraucherkreditverträge ausgedehnt wurde, die mit Rücksicht auf die richtlinienüberschießende Umsetzung der Haustürgeschäfterichtlinie im deutschen Recht zwar die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts nach § 1 HWiG aF erfüllen, nicht aber den Tatbestand der Haustürgeschäfterichtlinie. Eine Ausdehnung der richtlinienkonformen Auslegung über den Bereich der Verbraucherverträge hinaus auf den großen Bereich der Verträge zwischen Unternehmern und zwischen Verbrauchern, über die hier zu entscheiden ist, wurde auch in jener Entscheidung nicht vorgenommen.

24

(1) Bei dem Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drucks. 14/6040, S. 221). Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine voll- ständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (BT-Drucks. aaO; Senatsurteile vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 18 mwN; vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, aaO Rn. 49).

25

Ist demnach die Nacherfüllung darauf beschränkt, die nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB vom Verkäufer geschuldete Erfüllung im zweiten Anlauf zu bewerkstelligen , bewahrt sie den Käufer einer mangelhaften Sache nicht ohne Weiteres vor jedweden Vermögensnachteilen. Denn nach dem kaufrechtlichen Gewährleistungssystem der §§ 434 ff. BGB sind über das Erfüllungsinteresse hinausgehende Vermögensnachteile, die beim Käufer dadurch entstehen, dass dem Verkäufer die Erfüllung nicht schon beim ersten, sondern erst beim zweiten Versuch gelingt, nach der Vorstellung des deutschen Gesetzgebers - soweit nicht die besondere Kostenregelung des § 439 Abs. 2 BGB eingreift - nur nach den allgemeinen Regeln über den Schadens- oder Aufwendungsersatz auszugleichen (BT-Drucks. 14/6040, S. 224 f.; Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 22; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 21. Oktober 2008 - VIII ZR 304/07 und VIII ZR 65/08, beide juris). Insofern gehören der Ausbau der mangelhaften Kaufsache und der Einbau der als Ersatz gelieferten Sache nach nationalem deutschem Recht grundsätzlich nicht zu der vom Verkäufer geschuldeten Nacherfüllung (Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 19 zu den Einbaukosten; Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, aaO Rn. 19 ff. zu den Aus- und Einbaukosten), sondern nur insoweit, als sich aus Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie etwas anderes ergibt und dies im Rahmen richtlinienkonformer Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB zu berücksichtigen ist (Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, aaO Rn. 22).

26

(2) Diese Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers über Inhalt und Umfang der Nachlieferungspflicht gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB stimmen nicht mit dem Verständnis des Gerichtshofs über den Umfang der Nachlieferungspflicht gemäß Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie überein. Es kann daher nicht angenommen werden, dass es dem Willen des deutschen Gesetzgeber entspräche, eine so weitgehende Ausdehnung der Nachlieferungspflicht, wie sie der Gerichtshof für den Verbrauchsgüterkauf verbindlich vorgenommen hat, im Wege richtlinienkonformer Auslegung über den Verbrauchsgüterkauf hinaus auch auf andere Kaufverträge zu erstrecken.

27

Zwar hat der Gesetzgeber mit der Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie für die Nacherfüllung in § 439 BGB eine einheitliche Regelung für alle Kaufverträge angestrebt. Dies beruhte jedoch auf dem dargelegten Fehlverständnis über den von der Richtlinie für den Verbrauchsgüterkauf vorgegebenen Umfang der Nacherfüllungspflicht bei der Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache. Deshalb spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber die Nachlieferungspflicht gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB einheitlich für alle Kaufverträge geregelt hätte, wenn ihm die spätere Auslegung der Richtlinie durch den Gerichtshof bekannt gewesen wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie für die Nachlieferungspflicht auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt hätte, wenn ihm damals bereits bekannt gewesen wäre, dass der Gerichtshof der Nachlieferung einen über die Wiederholung der Verkäuferpflichten hinausgehenden, in den Werkvertrag hineinreichenden Inhalt zuweist (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 25; Se- natsbeschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, aaO). Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB über den Verbrauchsgüterkauf hinaus auf den großen Bereich der Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern ist daher abzulehnen.

28

Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich der Regelung in § 439 Abs. 4 BGB, deren richtlinienkonforme Reduktion der Senat ebenfalls nicht auf alle Kaufverträge erstreckt, sondern unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt hat (Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO). Diese Entscheidung des Senats hat der Gesetzgeber durch die Neuregelung in § 474 Abs. 2 BGB, welche die richtlinienkonforme Einschränkung des § 439 Abs. 4 BGB auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt, bestätigt. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 12. Februar 2000, bei dem er erheblich verletzt wurde. Die Beklagte ist der Haftpflichtversicherer des Unfallgegners, dessen volle Haftung außer Streit steht. Der Kläger beauftragte seinen Rechtsanwalt auch mit der Geltendmachung von Ansprüchen gegen seine private Unfallversicherung. Diese zahlte ihm nach Begutachtung seines Gesundheitszustands eine Invaliditätsentschädigung von 57.258,71 €. Der Kläger verlangt Ersatz des insoweit angefallenen Anwaltshonorars von 1.098,69 €. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

2

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass Rechtsanwaltskosten, die dem Geschädigten aufgrund der Geltendmachung von Ansprüchen gegen den eigenen Unfallversicherer entstehen, nicht zu den infolge des Schadensereignisses adäquat kausal angefallenen und gemäß § 249 Satz 2 BGB a.F. zu ersetzenden Rechtsverfolgungskosten zählen, weil es dabei nicht um die Durchsetzung eines auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs gehe, sondern um die Geltendmachung einer vertraglichen Leistung. Im Übrigen habe der Kläger auch nicht dargetan, weshalb die Einschaltung eines Rechtsanwalts im Streitfall erforderlich gewesen sei.

II.

3

Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

1. Da das schädigende Ereignis vor dem 1. August 2002 eingetreten ist, bestimmt sich der Umfang der auf §§ 7 Abs. 1 StVG, 823 Abs. 1 BGB, 3 Nr. 1 PflVG beruhenden Ersatzpflicht der Beklagten nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der seinerzeit geltenden Fassung (Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB). Ist wegen der Verletzung einer Person Schadensersatz zu leisten, kann der Geschädigte gemäß § 249 Satz 2 BGB a.F. Ersatz der erforderlichen Herstellungskosten verlangen, d.h. insbesondere die Kosten für notwendige Heilbehandlungen sowie Kur- und Pflegekosten. Daneben umfasst der zu ersetzende Schaden gemäß § 252 BGB auch den entgangenen Gewinn. Wird infolge einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit die Erwerbsfähigkeit des Verletzten aufgehoben oder gemindert oder tritt eine Vermehrung seiner Bedürfnisse ein, so ist ihm darüber hinaus gemäß § 843 BGB Schadensersatz durch Entrichtung einer Geldrente zu leisten.

5

Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senatsurteile BGHZ 127, 348, 350 ff. und vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67 - VersR 1968, 1145, 1147; BGHZ 39, 73, 74 und Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02 - VersR 2004, 869, 871, jeweils m.w.N.) hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren.

6

Teil der Schadensabwicklung ist auch die Entscheidung, den Schadensfall einem Versicherer zu melden. Ist es aus Sicht des Geschädigten erforderlich , anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, so gilt dies grundsätzlich auch für die Anmeldung des Versicherungsfalles bei dem eigenen Versicherer (vgl. zur Kaskoversicherung OLG Hamm, ZfS 1983, 12; OLG Karlsruhe, VRS 77, 6, 9; VersR 1991, 1297 und NZV 1990, 431; LG Kaiserslautern, DAR 1993, 196, 197; Böhm, DAR 1988, 213 f.; Notthoff, VersR 1995, 1399, 1401 f.; Gerold /Schmidt/von Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., Rdn. 33 zu § 118; Gött- lich/Mümmler/Rehberg/Xanke, BRAGO, 20. Aufl., Stichwort: "Kaskoversicherung" , Anm. 2, jeweils m.w.N.; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, Rdn. 75 zu § 249; zur Sachversicherung bei Brandschäden LG Münster, VersR 2003, 98 f.). Auch die dadurch anfallenden Rechtsverfolgungskosten können entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ersatzfähig sein, nämlich dann, wenn sie adäquat kausal auf dem Schadensereignis beruhen und die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe unter den Umständen des Falles erforderlich war (Senatsurteil vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04 - VersR 2005, 558). Macht der Geschädigte gegenüber seinem Versicherer eine Forderung geltend, die zwar nach den Versicherungsbedingungen begründet ist, vom Schädiger aber nicht zu ersetzen ist, weil es insoweit an einem Schaden des Geschädigten fehlt, ist allerdings auch zu prüfen, inwieweit die durch die Anmeldung entstandenen Anwaltskosten dem Schädiger als Folgen seines Verhaltens zugerechnet werden können. Im Vordergrund steht dabei das Interesse des Geschädigten an einer vollständigen Restitution (Senatsurteile vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - VersR 2004, 876 und vom 6. Juli 2004 - VI ZR 266/03 - VersR 2004, 1180, 1181 m.w.N.; BGH, Urteil vom 25. Oktober 1996 - V ZR 158/95 - NJW 1997, 520).

7

2. Im Falle der Verletzung einer Person ist die Grenze der Ersatzpflicht dort zu ziehen, wo die Aufwendungen des Geschädigten nicht mehr allein der Wiederherstellung der Gesundheit, dem Ersatz entgangenen Gewinns oder der Befriedigung vermehrter Bedürfnisse dienen. Dies kann der Fall sein, wenn der Geschädigte Kosten aufwendet, um von seinem privaten Unfallversicherer Leistungen zu erhalten, die den von dem Schädiger zu erbringenden Ersatzleistungen weder ganz noch teilweise entsprechen. Das ist zu erwägen, wenn dem Geschädigten nach den Vertragsbedingungen seiner Unfallversicherung ein Anspruch auf Zahlung einer Invaliditätsentschädigung zusteht, insoweit ein Ersatzanspruch - etwa unter dem Gesichtspunkt des Ausgleichs vermehrter Be- dürfnisse - gegen den Schädiger nach Lage des Falles aber nicht besteht. Ob diese Voraussetzungen hier gegeben sind, lässt sich den bisher getroffenen Feststellungen nicht entnehmen. Dies wird das Berufungsgericht zu klären haben.

8

3. Eine Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten kann im Einzelfall aber auch dann in Betracht kommen, wenn es an einer derartigen Entsprechung zwischen der Leistung des eigenen Versicherers und dem vom Schädiger zu ersetzenden Schaden fehlt. Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn der Geschädigte etwa aus Mangel an geschäftlicher Gewandtheit oder sonstigen Gründen wie Krankheit oder Abwesenheit nicht in der Lage ist, den Schaden bei seinem Versicherer selbst anzumelden (vgl. Senatsurteil vom 8. November 1994, VersR 1995, 183, 184). Vorliegend hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten für die Geltendmachung von Ansprüchen gegen seinen privaten Unfallversicherer verneint und ausgeführt, die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe sei hierfür nicht erforderlich gewesen, denn der Kläger hätte die Ansprüche selbst geltend machen können. Zu den erheblichen Verletzungen, dem Inhalt der Gutachten und dem Verhalten des Unfallversicherers fehle es an substantiiertem Sachvortrag.

9

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht überspannt die Darlegungslast des Klägers. Dieser hat nämlich vorgetragen, er sei aufgrund seiner schweren Verletzungen, von denen die Beklagte gewusst habe, auf unbestimmte Zeit nicht in der Lage gewesen, sich selbst um die Geltendmachung und Wahrung seiner Ansprüche zu kümmern. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, befand sich der Kläger für längere Zeit in stationärer Krankenhausbehandlung. Diese Umstände hat das Berufungsgericht nicht ausreichend bedacht. Seine Beurteilung, die Rechtsverfolgungskosten seien nicht erforderlich gewesen, begegnet bei dieser Sachlage durchgreifenden Bedenken und kann deshalb keinen Bestand haben. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die Umstände des Streitfalls umfassend zu würdigen und gegebenenfalls noch fehlende Feststellungen zur Erforderlichkeit der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe nachzuholen. Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr