Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juni 2009 - V ZR 93/08

Tatbestand:

Der Kläger macht als Haftpflichtversicherer der Gemeinde L. (nachfolgend: Gemeinde) aus übergegangenem Recht Schadensersatzansprüche wegen Schlechterfüllung eines Werkvertrags geltend. Die Gemeinde beabsichtigte , im Baugebiet G. die Mischwasserkanäle zu sanieren und dabei eine alte, im Kanalbestandsplan nicht verzeichnete Kanalstrecke zu verfül-
len. Hierzu beauftragte sie die Beklagte mit einer Untersuchung dieser Kanäle mit einer Kamera, insbesondere zur Erfassung der bestehenden Anschlüsse. Dies umfaßte auch die Strecke zwischen den Schächten 4 und 5. Die Beklagte führte die Untersuchung durch, brach sie jedoch nach 16,9 m bei einem Sturzgefälle ab; ihr schriftlicher Bericht vermerkt hier: "Abbruch. Gegenmessung nicht erforderlich" (GA 17). In dem Bereich zwischen der Abbruchstelle und Schacht 5 mündete der Anschluß des Anwesens G. 9, was bei der Untersuchung unbemerkt blieb. Beim Verfüllen durch die Streitverkündete entstand über diesen Anschluß an dem Haus Schaden, für den der Kläger als Haftpflichtversicherer der Gemeinde einzustehen hat und den er gegenüber der Beklagten in Höhe von 109.822,12 DM geltend macht.
Nach Durchführung einer Beweisaufnahme hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Forderung weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem zugleich die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. Das Berufungsgericht ist zum Ergebnis gekommen, daß die Beklagte auch das Kanalstück zwischen den Schächten 4 und 5 zu untersuchen hatte. Dies hat sie unstreitig nur teilweise getan. Damit hat die Beklagte die von ihr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts werkvertraglich geschuldete
Hauptleistung nur teilweise erbracht. Dies war, wovon jedenfalls mangels gegenteiliger Feststellungen für das Revisionsverfahren auszugehen ist, auch ursächlich für den am Eigentum der Anlieger bei der Verfüllung eingetretenen Schaden, der reguliert wurde und für den Ausgleich begehrt wird. Im übrigen stände es entgegen der Auffassung der Beklagten der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den Schaden nicht entgegen, daû sich dieser erst durch die Verfüllung verwirklicht hat; nach der Lebenserfahrung ist nämlich davon auszugehen, daû bei Kenntnis des Anschlusses geeignete Vorkehrungen getroffen worden wären, die es verhindert hätten, daû es durch die Verfüllung zu Schäden an dem Anwesen gekommen wäre.
II. 1. Das Berufungsgericht meint, Ansprüche kämen allein auf der Grundlage positiver Vertragsverletzung wegen Verletzung einer Hinweispflicht in Betracht. Auf die teilweise Nichterfüllung des Vertrags könne der Schadensersatzanspruch nicht gestützt werden, weil sich aus dem Untersuchungsbericht eindeutig ergebe, daû die Beklagte ihre Ermittlungen nicht vollständig ausgeführt habe. Zwar hätte dies die Gemeinde berechtigt, von der Beklagten die weitere Ausmessung nach § 631 BGB zu verlangen. Um einen solchen Anspruch gehe es hier aber nicht.
2. Dies greift die Revision mit Erfolg an. Sie verweist darauf, daû der Besteller nicht auf den Erfüllungsanspruch beschränkt sei. Auch die Haftung für Mangelfolgeschäden knüpfe an eine Schlechterfüllung der Hauptleistung und nicht an eine Verletzung von Nebenpflichten an, die allerdings daneben in Betracht komme.
3. Dem ist beizutreten. Auch ein Schaden, der durch Verletzung einer Hauptleistungspflicht entsteht, kann als entfernter Mangelfolgeschaden den Regeln der positven Vertragsverletzung unterliegen (BGHZ 11, 80, 83; s. die ausführliche Kasuistik im Sen.Urt. v. 26.3.1996 - X ZR 100/94, WM 1996, 1785 ff., Gründe unter III. 2. b). In solchen Fällen wird zudem das Vorliegen eines Mangels vielfach erst dann bemerkt werden, wenn sich der Mangelfolgeschaden verwirklicht. Auch aus diesem Grund verbietet es sich, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für solche Schäden an die strengen Voraussetzungen der §§ 633 ff., 635 oder 325, 326 BGB zu knüpfen, wie dies die Beklagte annimmt. Damit kommen aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts Schadensersatzansprüche nicht nur wegen der Verletzung von Hinweispflichten, die das Berufungsgericht verneint hat, sondern auch wegen der Verletzung von werkvertraglichen Leistungspflichten in Betracht. Für das Revisionsverfahren ist mangels gegenteiliger Feststellungen im Berufungsurteil weiter davon auszugehen, daû die Beklagte schuldhaft gehandelt hat. Eine eigene Bewertung eines Mitverschuldens ist dem Senat nicht möglich, sie muû dem Tatrichter überlassen bleiben. Soweit das erstinstanzliche Urteil entsprechende Überlegungen enthält, worauf die Revisionserwiderung hinweist, hat sich das Berufungsgericht diese nicht zu eigen gemacht.
III. Das Berufungsgericht wird sich mit der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Rüge auseinanderzusetzen haben, daû die Überprüfung der Strecke zwischen den Schächten 4 und 5 nicht geschuldet gewesen sei.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Asendorf

Tatbestand:

1

Mit Vertrag vom 4. November 2004 kaufte der Kläger von der Beklagten, einer Holzhändlerin für den Haus- und Gartenbereich, 37,83 Quadratmeter zweischichtige, nicht von der Beklagten hergestellte Buchenparkettstäbe sowie 24,30 Meter Sockelleisten zum Preis von 1.514,22 €. Er ließ die Parkettstäbe von einem Parkettleger im Wohn- und Esszimmer seines Hauses verlegen. Danach stellte sich heraus, dass sich auf etwa der Hälfte der verlegten Fläche die Buchendecklamelle der Parkettstäbe von der darunter liegenden Weichholzschicht ablöste. In einem vom Kläger eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige fest, dass dies auf einen Produktionsfehler - die nicht ausreichende Verklebung der beiden Schichten - im Werk des Herstellers zurückzuführen ist. Mit Anwaltsschreiben vom 26. April 2005 forderte der Kläger die Beklagte auf, bis zum 17. Mai 2005 "den Parkettboden auszutauschen". Dem kam die Beklagte nicht nach.

2

Der Sachverständige hatte die Kosten für die Entfernung des Parketts und für die Lieferung und Verlegung neuer Parkettstäbe auf 3.666,56 € veranschlagt. Diesen Betrag machte der Kläger, der die mangelhaften Parkettstäbe nicht bezahlt hatte, mit Schreiben vom 15. Juni 2006 gegenüber der Beklagten geltend. Die Beklagte erstattete dem Kläger die Kosten für die Entfernung und Entsorgung des mangelhaften Parketts einschließlich der erforderlichen Nebenarbeiten in Höhe von 569,29 €, lehnte aber weitere Zahlungen ab.

3

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Zahlung des verbleibenden Betrages in Höhe von 3.097,27 € abzüglich des von ihm nicht gezahlten Kaufpreises (1.514,22 €), das heißt Zahlung von 1.583,05 € nebst Zinsen; hierbei handelt es sich um die Kosten für die Verlegung neuer, anderweitig zu beschaffender Parkettstäbe. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er die Klageforderung in Höhe eines Betrags von 1.259,70 € nebst Zinsen weiterverfolgt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

6

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm geltend gemachten Kosten, die mit der Verlegung neuen Parketts verbunden seien. Mit dem Amtsgericht sei die Kammer der Auffassung, dass diese Aufwendungen nicht von dem Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439 BGB erfasst seien. Bereits durch den Wortlaut des § 439 Abs. 1 Satz 1 BGB werde klar gestellt, dass die Nacherfüllung auf die Lieferung einer neuen Sache und die Beseitigung des Mangels beschränkt sei. Zudem könne ein Käufer im Wege der Nacherfüllung nur das verlangen, was Inhalt seines ursprünglichen Erfüllungsanspruchs sei. Dementsprechend sei Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs lediglich die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer neuen Sache, so wie sie der Verkäufer ursprünglich geschuldet habe. Die Beseitigung weiterer Schäden sei nicht Gegenstand der Nacherfüllung; anderenfalls könnte der Käufer über die Nacherfüllung mehr verlangen, als ihm kaufvertraglich zustehe.

7

Demnach könne der Kläger - wie bereits das Amtsgericht zutreffend ausgeführt habe - die von ihm geltend gemachten Kosten für eine Neuverlegung des Parketts nur verlangen, wenn der Mangel von der Beklagten zu vertreten gewesen wäre. Dieses sei nicht der Fall; insoweit sei die Entscheidung des Amtsgerichts vom Kläger nicht angegriffen worden.

II.

8

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten für die Verlegung neuer Parkettstäbe.

9

1. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht, wie die Revision meint, unmittelbar aus der Regelung des § 439 Abs. 2 BGB über die vom Verkäufer zu tragenden Kosten der Nacherfüllung. Diese Vorschrift, nach welcher der Käufer Anspruch auf Übernahme der "zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen" durch den Verkäufer hat, setzt voraus, dass sich der Vollzug des Kaufvertrags (noch) im Stadium der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB befindet. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

10

Der Kläger verlangte zwar zunächst Nacherfüllung, indem er die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 2005 aufforderte, bis zum 17. Mai 2005 den Parkettboden auszutauschen. Mit seiner Klage macht der Kläger jedoch keinen Nacherfüllungsanspruch gemäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB mehr geltend, sondern einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB oder einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 284 BGB. Denn die Berechnung des Zahlungsanspruchs in der Klagebegründung geht davon aus, dass der Kläger den bislang nicht gezahlten Kaufpreis für die von der Beklagten gelieferten Parkettstäbe auch zukünftig nicht mehr zu zahlen hat. Daraus ergibt sich, dass der Kläger an dem Kaufvertrag nicht mehr festhält und Nacherfüllung seitens der Beklagten durch Lieferung neuer - mangelfreier - Parkettstäbe nicht mehr verlangt. Damit bewegt sich sein Zahlungsbegehren nicht mehr im Rahmen einer Nacherfüllung gemäß § 439 BGB, die eine fortbestehende Lieferpflicht der Beklagten und damit auch eine fortbestehende Zahlungspflicht des Klägers voraussetzen würde. Die Lieferung neuen Parketts durch einen Dritten, die der Kläger anstrebt, ist keine Nacherfüllung im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB. Für eine Verpflichtung der Beklagten, die Kosten für die Verlegung neuer, nicht von ihr zu liefernder Parkettstäbe zu tragen, scheidet § 437 Nr. 1 i.V.m. § 439 Abs. 1 und 2 BGB daher als Anspruchsgrundlage aus; ein Erstattungsanspruch kann sich insoweit nur aus § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280, 281 oder § 284 BGB ergeben.

11

2. Dem Kläger steht wegen der Kosten für die Verlegung neuer, von einem Dritten zu liefernder Parkettstäbe auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht zu (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB).

12

a) Ein solcher Anspruch besteht nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte ihre Pflicht zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) verletzt hätte.

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Zwar waren die Voraussetzungen für einen Nacherfüllungsanspruch des Klägers nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB erfüllt, weil die von der Beklagten gelieferten Parkettstäbe mangelhaft waren (§ 434 Abs. 1 BGB). Dies räumt die Beklagte ein. Sie verlangt dementsprechend auch nicht die Bezahlung der mangelhaften Parkettstäbe.

14

Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Eine Beseitigung des Mangels durch eine Ausbesserung der schadhaften Parkettstäbe - d.h. eine Erneuerung der Klebeverbindung zwischen den beiden Schichten der Parkettstäbe - war nicht möglich; davon gehen beide Parteien aus. Die an die Beklagte gerichtete Aufforderung des Klägers, den Parkettboden auszutauschen , war auf die Lieferung neuer - mangelfreier - Parkettstäbe gerichtet; dem ist die Beklagte innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen.

15

Einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen eines dadurch erforderlich gewordenen Deckungskaufs, der dem Kläger danach zustünde (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB), macht dieser jedoch nicht geltend. Er verlangt nicht Ersatz der Anschaffungskosten für neue Parkettstäbe, sondern begehrt , nachdem ihm die Beklagte die Kosten für die Entfernung des schadhaften Parketts erstattet hat, nur noch die Kosten für eine erneute Verlegung anderweitig zu beschaffender Parkettstäbe. Ein dahingehender Schadensersatzanspruch besteht jedoch nicht. Ein solcher Anspruch setzte voraus, dass die Beklagte im Zuge der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB verpflichtet gewesen wäre, neue Parkettstäbe nicht nur zu liefern, sondern auch zu verlegen oder auf ihre Kosten verlegen zu lassen. Dies ist nicht der Fall.

16

aa) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der rechtswissenschaftlichen Literatur ist allerdings umstritten, ob der Nacherfüllungsanspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache auch die Kosten für deren Einbau in eine andere Sache umfasst, wenn der Käufer die mangelhafte Sache - vor dem Auftreten des Mangels - ihrer Bestimmung gemäß in eine andere Sache eingebaut hatte. Das Oberlandesgericht Karlsruhe (ZGS 2004, 432) hat dies bejaht und dem Käufer einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine Neuverlegung ersatzweise gelieferter Bodenfliesen zugebilligt (ebenso Landgericht Deggendorf , Urteil vom 3. April 2007- 3 O 370/06, juris, mit zustimmender Anmerkung von Schmitz, IBR 2007, 426, und Fischer, juris PR-PrivBauR 2/2008 Anm. 2; ebenso Bamberger/Roth/Faust, BeckOK, Stand 1. Februar 2007, BGB § 439 Rdnr. 18; Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, 2007, Rdnr. 621 f.; Terrahe, VersR 2004, 680; Pammler, juris PK-BGB, 3. Aufl., § 439 Rdnr. 48). Die Oberlandesgerichte Köln (ZGS 2006, 77), Stuttgart (Urteil vom 8. November 2007 - 19 U 52/07, n.v., Revision beim Senat anhängig unter VIII ZR 304/07) und Frankfurt am Main (Urteil vom 14. Februar 2008 - 15 U 5/07, n.v., Revisionsverfahren VIII ZR 70/08) sowie das Landgericht Itzehoe (Urteil vom 27. April 2007 - 9 S 85/06, n.v., Revisionsverfahren VIII ZR 157/07) haben es dagegen abgelehnt, den Nacherfüllungsanspruch auf diese Kosten zu erstrecken (ebenso MünchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., § 439 Rdnr. 13; Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215; Thürmann, NJW 2006, 3457; Haedicke , ZGS 2006, 55, 59 f.; Brömmelmeier, JZ 2006, 493, Fn. 7; Seibel, IBR 2006, 140; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 439 f.; Leupertz, BauR 2006, 1648, 1653 f.; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 439 Rdnr. 21; Lorenz, ZGS 2004, 408; ders., NJW 2005, 1889, 1895 f.; Bereska, BrPp 2005, 157 f.; AnwKomm-BGB/Büdenbender, 2005, § 439 Rdnr. 27; Reinking /Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 330; Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft 1, S. 22).

17

bb) Das Amtsgericht und das Berufungsgericht haben in Übereinstimmung mit der vorherrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zu Recht angenommen, dass der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe als Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 BGB) nur die Übergabe und Übereignung mangelfreier Parkettstäbe schuldet und im Zuge der Nacherfüllung auch dann nicht zu deren Verlegung oder zur Übernahme der entsprechenden Kosten verpflichtet ist, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe bereits verlegt hatte.

18

(1) Bei den Nacherfüllungsansprüchen aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich um Modifikationen des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 221), die allerdings nur so weit gehen, wie dies durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache bedingt ist. Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums an einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (BT-Drs. aaO; BGHZ 162, 219, 227).

19

Danach hatte die Beklagte dem Kläger nach dessen Aufforderung, den Parkettboden auszutauschen, lediglich Besitz und Eigentum an neuen - nunmehr mangelfreien - Parkettstäben zu verschaffen (§ 439 Abs. 1 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 BGB). Die Verlegung der ersatzweise zu liefernden Parkettstäbe schuldete sie im Rahmen der vom Kläger verlangten Nacherfüllung ebenso wenig wie bei der ursprünglichen Lieferung, mit der sie erstmals den Versuch unternommen hatte, ihre Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB zu erfüllen. Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz statt der Leistung wegen der Kosten der Verlegung mangelfreier Parkettstäbe lässt sich daher nicht damit begründen, dass die Beklagte einer im Rahmen der Nacherfüllung bestehenden Verpflichtung zur Verlegung der ersatzweise zu liefernden Parkettstäbe nicht nachgekommen wäre; eine solche Verpflichtung der Beklagten bestand nach § 439 Abs. 1 BGB nicht.

20

(2) Der dagegen von der Revision vorgebrachte Einwand, durch die Nacherfüllung solle der Zustand hergestellt werden, in dem sich die Kaufsache befände, wenn sie von Anfang an mangelfrei gewesen wäre, ist - jedenfalls für die hier zu beurteilende Ersatzlieferung - nicht stichhaltig.

21

Mit dem Institut der Nacherfüllung soll dem Verkäufer eine "letzte" Chance eingeräumt werden, seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache - wenn auch erst im zweiten Anlauf - noch zu erfüllen, um den mit einer Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Drs. aaO; BGHZ aaO). Vermögensschäden oder Aufwendungen, die dem Käufer dadurch entstehen , dass der Verkäufer seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu verschaffen, nicht schon beim ersten Erfüllungsversuch , sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt, sind nicht im Zuge der Nacherfüllung zu beseitigen oder auszugleichen, sondern nur im Rahmen eines Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzanspruchs nach §§ 280 ff. BGB.

22

Dies gilt nicht nur für einen etwaigen Nutzungsausfall, den der Käufer in der Zwischenzeit durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache erlitten hat (dazu Senatsurteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 16/07, WM 2008, 557, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), sondern auch für Kosten, die infolge der Mangelhaftigkeit der Kaufsache zusätzlich entstehen oder vergeblich aufgewendet wurden, zum Beispiel Zulassungs- und Überführungskosten beim Kraftfahrzeugkauf , die aufgrund der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs nutzlos geworden sind und für das Ersatzfahrzeug erneut anfallen (vgl. dazu BGHZ 163, 381 ff.), oder - wie im vorliegenden Fall - doppelt entstehende Kosten für die Verlegung zunächst der mangelhaften und sodann der mangelfreien Parkettstäbe. Solche aufgrund der Mangelhaftigkeit der Kaufsache nutzlos gewordenen oder zusätzlich entstehenden Kosten sind nicht Gegenstand eines Nacherfüllungsanspruchs nach § 439 Abs. 1 BGB. Denn die Nacherfüllung bewahrt den Käufer nicht vor jedweden Vermögensnachteilen, die der Käufer einer mangelhaften Sache im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag erleidet, sondern ist darauf beschränkt , die nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB vom Verkäufer geschuldete Erfüllung - wenn auch verspätet - noch zu bewerkstelligen. Über das Erfüllungsinteresse hinausgehende Vermögensnachteile, die beim Käufer dadurch entstehen, dass dem Verkäufer die Erfüllung nicht schon beim ersten, sondern erst beim zweiten Versuch gelingt, sind, soweit nicht die besondere Kostenregelung des § 439 Abs. 2 BGB eingreift, nur nach den allgemeinen Regeln über den Schadens - oder Aufwendungsersatz auszugleichen (vgl. BT-Drs. aaO, S. 225; vgl. auch BGHZ 163, 381 ff. zum Ersatz vergeblich aufgewendeter Zulassungs- und Überführungskosten eines mangelhaften Kraftfahrzeugs nach § 284 BGB).

23

(3) Aus der Regelung des § 439 Abs. 2 BGB über die vom Verkäufer zu tragenden Kosten der Nacherfüllung ist für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch entgegen der Auffassung der Revision nichts herzuleiten. Aus ihr ergibt sich nicht, dass zu den Aufwendungen im Sinne dieser Vorschrift auch die Kosten der Verlegung ersatzweise zu liefernder Parkettstäbe gehören würden. § 439 Abs. 2 BGB hat nur eine Regelung der Aufwendungen - insbesondere der Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten - zum Gegenstand, die erforderlich sind, um die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB durchzuführen, erweitert aber nicht den Leistungsumfang der Nacherfüllung über den in § 439 Abs. 1 BGB bestimmten Umfang hinaus. Bei der Ersatzlieferung mangelfreier Parkettstäbe gehört deren Verlegung, wie ausgeführt, nicht zur Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB. Denn der Leistungsumfang der nach § 439 Abs. 1, § 433 Abs. 1 BGB geschuldeten Ersatzlieferung ist auf die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Sache beschränkt. Da sich die Pflicht der Beklagten aus § 439 Abs. 1 BGB nicht auf die Verlegung mangelfreier Parkettstäbe erstreckte, hat sie auch nicht nach § 439 Abs. 2 BGB die dafür entstehenden Arbeitskosten zu tragen.

24

Die Beschränkung der Kostentragungspflicht nach § 439 Abs. 2 BGB auf den Leistungsgegenstand der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB wird auch aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. aaO, S. 231) deutlich. Die Regelung des § 439 Abs. 2 BGB hat die Bestimmung des § 476a Satz 1 BGB aF übernommen und entspricht Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufes und der Garantien für Verbrauchsgüter - Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (ABl. Nr. L 171/12 vom 7. Juli 1999). Aus § 476a Satz 1 BGB aF und aus Art. 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie geht ebenfalls hervor , dass die Kostentragungspflicht des Verkäufers - nicht anders als bei § 439 Abs. 1 und 2 BGB - sich nur auf das bezieht, was der Verkäufer als "Nachbes- serung" (§ 476a Satz 1 BGB aF) bzw. als "Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes" (Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie) schuldet, und nicht über die in der Nachbesserungsvereinbarung (§ 476a Satz 1 BGB aF) bzw. in Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie umschriebene Leistungspflicht des Verkäufers hinausgeht.

25

Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher im Falle einer Vertragswidrigkeit des Verbrauchsgutes Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes; dementsprechend sieht Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie einen Anspruch auf unentgeltliche Nachbesserung oder unentgeltliche Ersatzlieferung vor. Ziel dieser Regelungen ist es, den Verbraucher durch die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung so zu stellen, als hätte der Verkäufer das Verbrauchsgut ursprünglich in vertragsgemäßem Zustand geliefert (EuGH, Urteil vom 17. April 2008 - Rs. - C 404/06, NJW 2008, 1433, Rdnr. 41 - Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände e.V.; ebenso das dem zugrunde liegende Vorabentscheidungsersuchen des Senats vom 16. August 2006 - VIII ZR 200/05, NJW 2006, 3200, Tz. 22). Daraus folgt aber nur, dass der Verkäufer nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie alle Kosten zu tragen hat, die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands durch Ersatzlieferung notwendig sind, nicht aber, dass der Verkäufer mehr zu leisten hätte, als zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands erforderlich ist, und sich etwa die Verpflichtung des Verkäufers mangelhafter Parkettstäbe über die Ersatzlieferung mangelfreier Parkettstäbe hinaus auch auf deren Verlegung erstreckte, zu welcher der Verkäufer nach dem Kaufvertrag gerade nicht verpflichtet ist und die deshalb auch nicht zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands gehört.

26

Vergeblich beruft sich die Revision auf das zu § 467 Satz 2 BGB aF ergangene Senatsurteil vom 9. März 1983 (BGHZ 87, 104 ff.). In dieser Entschei- dung hat der Senat die Kosten für die Verlegung mangelhafter Dachziegel als Vertragskosten im Sinne des § 467 Satz 2 BGB aF angesehen, die der Verkäufer dem Käufer bei einer Wandelung des Kaufvertrages nach dieser Bestimmung verschuldensunabhängig zu erstatten hatte (aaO). Die Vorschrift des § 467 Satz 2 BGB aF ist jedoch im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung gestrichen worden und hat auch keinen Niederschlag in der Kostenregelung des § 439 Abs. 2 BGB gefunden. Denn § 439 Abs.2 BGB ist, wie ausgeführt, nicht auf § 467 Satz 2 BGB aF, sondern auf § 476a Satz 1 BGB aF und auf Art. 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zurückzuführen (BT-Drs. aaO, S. 231). Die weite Auslegung des Begriffs der Vertragskosten im Sinne des § 467 Satz 2 BGB aF durch den Senat kann deshalb zur Auslegung des Umfangs der Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 und 2 BGB nicht herangezogen werden. Vielmehr sind Vertragskosten im Sinne des § 467 Satz 2 BGB aF aufgrund der Schuldrechtsmodernisierung nicht mehr verschuldensunabhängig zu erstatten, sondern jetzt als Aufwendungen zu behandeln, die der Käufer nach § 284 BGB nur unter den dort genannten Voraussetzungen ersetzt verlangen kann (BT-Drs. aaO, S. 144, 225; BGHZ 163, 381, 389 m.w.N.).

27

(4) Aus dem Hinweis der Revision auf den Erfüllungsort der Nacherfüllung ist zugunsten des Klägers nichts herzuleiten. Zwar hat der Bundesgerichtshof zum Werkvertrag entschieden, dass als Erfüllungsort der Gewährleistung (§ 269 BGB) nach altem wie nach neuem Recht der Ort anzusehen ist, an dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Gewährleistung bestimmungsgemäß befindet (Urteil vom 8. Januar 2008 - X ZR 97/05, NJW-RR 2008, 724, Tz. 13, unter Bezugnahme auf OLG München, NJW 2006, 449 zum kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch). Ob dies ohne Einschränkung auch für die Nacherfüllung beim Kauf beweglicher Sachen gilt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn aus dieser Bestimmung des Erfüllungsortes folgt nicht, dass der Verkäufer an diesem Ort im Falle einer Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 BGB mehr schuldete als die Verschaffung von Besitz und Eigentum an der mangelfreien Sache nach § 433 Abs. 1 BGB und etwa dazu verpflichtet wäre, neue Parkettstäbe - entgegen der Verpflichtung aus dem Kaufvertrag - nicht nur zu übergeben und zu übereignen, sondern auch zu verlegen.

28

b) Dem Kläger steht wegen der Verlegungskosten ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung auch nicht unter dem Gesichtspunkt zu, dass die Beklagte ihre Vertragspflicht, dem Kläger mangelfreie Parkettstäbe zu verschaffen , verletzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB).

29

Zwar sind die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB für einen Schadensersatzanspruch des Klägers insoweit erfüllt, als die von der Beklagten verkauften Parkettstäbe mangelhaft waren (§ 434 BGB). Die Beklagte hat jedoch die sich daraus ergebende Pflichtverletzung (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) entgegen der Auffassung der Revision nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie hat den ihr gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegenden Entlastungsbeweis nach den für das Revisionsverfahren bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erbracht. Das Berufungsgericht hat sich insoweit die tatrichterliche Würdigung des Amtsgerichts, die der Kläger mit der Berufung nicht angegriffen hat, zu eigen gemacht und darauf Bezug genommen. Dies ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Vom Berufungsgericht etwa übergangenen Sachvortrag des Klägers (§ 286 ZPO) zeigt die Revision nicht auf. Danach ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass für die Beklagte als Händlerin der Mangel der vom Hersteller verpackt gelieferten Parkettstäbe nicht erkennbar war. Ein etwaiges Verschulden des Herstellers musste sich die Beklagte, wie die Vorinstanzen mit Recht angenommen haben, nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, weil der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (st.Rspr.; vgl. BGHZ 48, 118).

30

3. Dem Kläger steht auch kein Aufwendungsersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 284 BGB zu.

31

a) Die Kosten für die Verlegung neuer, mangelfreier Parkettstäbe, deren Ersatz der Kläger nach der Berechnung seiner Klageforderung verlangt, sind keine (vergeblichen) Aufwendungen im Sinne des § 284 BGB. Denn es handelt sich hierbei nicht um Aufwendungen, die der Kläger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung - hier: die Mangelfreiheit der von der Beklagten gekauften Parkettstäbe - gemacht hat, sondern um Kosten, die erst zukünftig - aufgrund der anderweitigen Beschaffung mangelfreier Parkettstäbe - entstehen. Die Erstattung solcher Kosten kann nur im Rahmen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB verlangt werden, sofern die dafür bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind, nicht aber nach § 284 BGB.

32

b) Um Aufwendungen im Sinne des § 284 BGB handelt es sich allerdings bei den dem Kläger entstandenen Kosten für die Verlegung der mangelhaften Parkettstäbe. Diese Aufwendungen hat der Kläger im Vertrauen auf die Mangelfreiheit der von der Beklagten gekauften Parkettstäbe gemacht; sie sind infolge der Mangelhaftigkeit der Parkettstäbe nutzlos geworden. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 23. November 2006 auch diese Kosten beziffert und geltend gemacht hat, sind jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 284 BGB nicht erfüllt. Da der Käufer Aufwendungsersatz nach § 284 BGB nur anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung verlangen kann, müssen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 280, 281 BGB vorliegen (BT-Drs. aaO, S. 144, 225). Daran fehlt es, wie unter 2 ausgeführt.

33

c) Eine analoge Anwendung des § 284 BGB auf den Fall, dass die Voraussetzungen der §§ 281 bis 283 BGB nicht erfüllt sind, kommt entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht, weil insoweit keine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurde der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB bewusst von den Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach §§ 280, 281 BGB abhängig gemacht (BT-Drs. 14/6040, aaO). Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles

Vorinstanzen:
AG Lingen (Ems), Entscheidung vom 20.03.2007 - 12 C 1004/06 -
LG Osnabrück, Entscheidung vom 27.06.2007 - 1 S 217/07 -

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen den Beklagten, einen Notar, Schadensersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Abschluß des von dem Beklagten beurkundeten Grundstückskaufvertrags vom 22. Dezember 1997 geltend.
Mit diesem Vertrag verkaufte die Klägerin eine bestimmte Teilfläche des Flurstücks 304 in der Gemarkung T. für 200.000 DM an Frau P. . Dieses Grundstück war mit einem Vorkaufsrecht für die Eheleute S. be-
lastet, wobei in dem zugrundeliegenden - ebenfalls vom Beklagten beurkundeten - Vertrag vom 10. November 1986 für die Ausübung des Rechts eine Frist von einem Monat bestimmt worden war. Mit (am nächsten Tag zugestelltem ) Schreiben vom 13. Januar 1998 übersandte der Beklagte den Eheleuten S. eine Ausfertigung der Kaufvertragsurkunde und bat sie unter Hinweis auf die Folgen einer Fristversäumung, ihm "innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten" mitzuteilen, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt werde oder nicht. Die Eheleute S. antworteten dem Beklagten unter dem 9. März 1998, sie wollten das Vorkaufsrecht ausüben. Nachdem der Beklagte sie mit Schreiben vom 11. März 1998 darauf aufmerksam gemacht hatte, daß die Ausübung des Vorkaufsrechts durch Erklärung gegenüber der Verkäuferin erfolgen müsse, ließen die Eheleute S. darüber hinaus durch Anwaltsschreiben vom 19. März 1998 die Ausübung des Vorkaufsrechts bezüglich der in Rede stehenden Teilfläche gegenüber der Klägerin erklären, wobei sie den Standpunkt vertraten, die Mitteilung des Beklagten vom 13. Januar 1998 habe, da sie inhaltlich unrichtig gewesen sei, die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts nicht in Gang gesetzt.
Auf die daraufhin von der Klägerin erhobene Klage wurden die Eheleute S. in erster Instanz vom Landgericht M. verurteilt, die lastenfreie Abschreibung der streitigen Teilfläche aus dem Flurstück 304 zu bewilligen , wogegen die auf Auflassung gerichtete Widerklage der Eheleute S. abgewiesen wurde. In der Berufungsverhandlung vor dem Oberlandesgericht München gab dieses den Hinweis:
"..., daß die Frist des § 510 BGB mit der Mitteilung des Vorkaufsfalles zu laufen begonnen hat... Die - nicht notwendige - Mitteilung , innerhalb welcher Frist das Vorkaufsrecht ausgeübt werden
muß, seitens des Notars, der abweichend von der vertraglichen Bemessung auf einen Monat die gesetzliche Frist von zwei Monaten den Vorkaufsberechtigten mitgeteilt hat, stellt nach Ansicht des Senats eine positive Vertragsverletzung der Vorkaufsverpflichteten dar, die sich über § 278 BGB das Handeln des Notars zurechnen lassen muß. Der Notar kann für diese außerhalb seiner Beurkundungstätigkeit liegende Verrichtung als Erfüllungsgehilfe der Vorkaufsverpflichteten tätig werden. Wegen der Haftung der Vorkaufsverpflichteten aus pVV können die Vorkaufsberechtigten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne das schädigende Verhalten des Vorkaufsverpflichteten gestanden hätten; das bedeutet, daß die Beklagten so behandelt werden müssen, als hätten sie ihr Vorkaufsrecht rechtzeitig ausgeübt. Die telefonische Mitteilung vom Vorkaufsfall durch die Vorkaufsverpflichtete persönlich ist durch das Handeln des Notars überholt worden. Im übrigen kommt ein Mitverschulden insoweit nicht in Betracht."
Daraufhin schloß die Klägerin mit den Eheleuten S. einen Vergleich , in dem man sich darüber einig war, daß die Eheleute S. das Vorkaufsrecht hinsichtlich der streitgegenständlichen Teilfläche rechtzeitig ausgeübt hätten, darüber hinaus kauften die Eheleute S. der Klägerin auch die noch verbleibende Teilfläche des Flurstücks 304 ab und bezahlten für das gesamte Flurstück 304 einen Kaufpreis von 350.000 DM.
Im vorliegenden Prozeß hat die Klägerin dem Beklagten angelastet, seine fehlerhafte Mitteilung vom 13. Januar 1998 habe es den Eheleuten S. ermöglicht, sich - trotz Kenntnis vom Fristablauf - auf eine rechtzeitige Ausübung des Vorkaufsrechts zu berufen. Ihren geltend gemachten Gesamtschaden von 171.717,99 DM hat die Klägerin wie folgt aufgeschlüsselt:
- 140.000 DM Mindererlös für das Flurstück 304: Die Klägerin hat hierzu behauptet , Frau P. habe ihr für den Fall der Durchführung des Kaufvertra-
ges vom 22. Dezember 1997 für die verbliebene Restfläche 290.000 DM geboten.
- 26.470,58 DM Zinsschaden im Zeitraum 1. März 1998 bis 14. Juni 2000 im Hinblick auf das Ausbleiben des Kaufpreises von 200.000 DM wegen der Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Eheleute S. .
- 5.247,41 DM aus dem Vorprozeß auf die Klägerin entfallende Prozeßkosten.
Das Landgericht hat die Klage (endgültig) abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage hinsichtlich des geltend gemachten Zinsschadens von 26.470,58 DM als zur Zeit unbegründet abgewiesen werde. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin führt zwar dazu, daß die "endgültige" Abweisung der Klage in Höhe von 145.247,41 DM (= 87.798,01 emachter Zinsen entfällt. Davon abgesehen ist das Rechtsmittel jedoch unbegründet mit der Folge, daß die Klage insgesamt - als zur Zeit unbegründet - abgewiesen bleibt.

I.

1. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daß der Beklagte durch die fehlerhafte Belehrung der Eheleute S. über die Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts in dem Schreiben vom 13. Januar 1998 eine Amtspflichtverletzung (auch) gegenüber der Klägerin als Verkäuferin und Vorkaufsverpflichteten begangen hat; die gegenteilige Auffassung der Revisionserwiderung trifft nicht zu. Da der Notar mit der Mitteilung des Vertrages an die Vorkaufsberechtigten eine Verpflichtung der Klägerin als Vorkaufsverpflichteter erfüllte (vgl. § 510 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.), bestand jedenfalls die Gefahr, daß - wie es sich auch im vorliegenden Fall ergab - die Klägerin aus in diesem Zusammenhang vom Notar hinzugefügten Belehrungen mit haftbar gemacht werden konnte.
2. Das Berufungsgericht nimmt auch zutreffend einen Ursachenzusammenhang im Sinne adäquater Kausalität zwischen der Amtspflichtverletzung des Beklagten und den von der Klägerin geltend gemachten Schäden an. Entscheidend ist, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars genommen hätten (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 aaO, 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92 - NJW 1993, 2744 und 18. November 1999 - IX ZR 412/97 - NJW 2000, 664). Hätte im Streitfall der Beklagte in seinem Schreiben vom 13. Januar 1998 die richtige Ausübungsfrist für das Vorkaufsrecht genannt oder überhaupt keine Aussage zur Ausübungsfrist gemacht, so hätten die Eheleute S. nicht - erfolgreich - geltend machen können, das Vorkaufsrecht noch wirksam ausgeübt zu haben. Innerhalb der richtigen (bei der Rechtsbegründung vereinbarten) Ausübungsfrist von einem Monat, die ihnen - wie im vorliegenden Prozeß unstreitig ist - bekannt war, hätten die Eheleute S. nach der im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Behauptung der Kläger das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt.

3. Gleichwohl ist das Berufungsgericht der Auffassung, es fehle - mit Ausnahme der Position Zinsschaden (26.470,58 DM = 13.534,19 - an einem Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung des Beklag- ten und den von der Klägerin geltend gemachten Schäden: die Frage der Schadenszurechnung könne im vorliegenden Fall nicht anders gelöst werden, als wenn die Klägerin den Vorprozeß zu Ende geführt hätte. Die Klägerin habe im Vorprozeß durch den Vergleichsabschluß "bewußt auf die Wirkungen ihrer Streitverkündung gegenüber den Beklagten verzichtet". Weder seien die von der Klägerin angebotenen Beweismittel ausgeschöpft gewesen, noch habe sich der Rechtsstreit in der letzten Instanz befunden. Wenn man allein darauf abstellte , daß die Klägerin aufgrund des Hinweises des Oberlandesgerichts den Vergleich hätte abschließen müssen, so hätte dies zur Folge, daß man der (vorläufigen) Auffassung des Gerichts des Vorprozesses faktisch eine Bindungswirkung für den Schadensersatzprozeß zumesse, die der einer Streitverkündung entspreche. Der Beklagte würde "in seiner Rechtsverteidigung mehr eingeschränkt, als wenn die Klägerin den Vorprozeß rechtskräftig verloren hätte".
Hänge - so das Berufungsgericht weiter - die Beurteilung des Zurechnungszusammenhangs eines Schadens davon ab, wie ein Gericht eine bestimmte Frage entschieden hätte, so sei auf die Beurteilung des jetzt zuständigen Gerichts abzustellen, wobei entsprechend der Rechtsprechung zur Rechtsanwaltshaftung sämtliche verfügbaren Beweismittel heranzuziehen seien, auch die, die in früheren Verfahren noch nicht zur Verfügung standen. Danach wäre hier ein Anspruch der Eheleute S. aus positiver Forderungsverletzung , so gestellt zu werden, wie wenn die Frist zur Ausübung des Vorkaufs-
recht nicht bestanden hätte, ausgeschlossen, weil sie - was das Berufungsgericht im Anschluß an die erstinstanzliche Aussage der Zeugin P. insbesondere auch aufgrund der eigenen Angaben der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung als unstreitig zugrunde legt - gewußt hätten, daß die Mitteilung des Beklagten vom 13. Januar 1998 fehlerhaft war. Bei einem Obsiegen im Vorprozeß hätte die Klägerin das gesamte Grundstück an Frau P. veräußern können. Prozeßkosten hätten die Klägerin nicht getroffen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Im Ansatz mit Recht unterzieht das Berufungsgericht den Geschehensablauf über die Prüfung der adäquaten Kausalität hinaus einer wertenden Beurteilung. Im Streitfall ist insoweit zunächst von Bedeutung, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die von der Klägerin geltend gemachten Vermögenseinbußen maßgeblich auf ein vorsätzliches Fehlverhalten Dritter (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 62. Aufl. Vorbem. vor § 249 Rn. 73 ff) zurückgehen , nämlich die wahrheitswidrige Behauptung der Eheleute S. im Vorprozeß, auf die Angaben des Beklagten in seinem Schreiben vom 13. Januar 1998 vertraut zu haben. Indessen hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden , daß ein adäquater Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung des Notars und dem entstandenen Schaden auch dann vorliegt , wenn ein durch einen notariellen Beurkundungsfehler Begünstigter in Kenntnis des Fehlers entgegen der wahren Sach- und Rechtslage bewußt von der vorteilhaften Position Gebrauch macht und sie zur gerichtlichen Durchsetzung materiell unberechtigter Ansprüche benutzt (Urteil vom 16. November 1989 - IX ZR 190/88 - NJW-RR 1990, 204). Der im Streitfall vom Berufungsge-
richt festgestellte Sachverhalt liegt, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ähnlich.
Weiterhin ist der Umstand zu bewerten, daß der Vergleichsabschluß, der im Streitfall den geltend gemachten Schaden letztlich herbeigeführt hat, auf einem eigenen Willensentschluß der Klägerin beruhte. Wie das Berufungsgericht im Ansatz ebenfalls nicht übersehen hat, kommt es in den Fällen der sog. psychisch vermittelten Kausalität darauf an, ob die Handlung des Verletzten durch das haftungsbegründende Ereignis "herausgefordert" worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses darstellt (Palandt/Heinrichs aaO Rn. 77 ff m.w.N.). Ob der Abschluß eines Vergleichs, der den Schaden erst herbeiführt, hier einzuordnen ist oder ob er den Ursachenzusammenhang unterbricht , hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, wobei die Erfolgsaussichten des Geschädigten im Falle einer gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 7. Januar 1993 - IX ZR 199/91 - NJW 1993, 1139, 1141 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 14/98 - NJW 1999, 1391). Dient der Vergleich beispielsweise der Beseitigung der Unsicherheit, die ein Rechtsanwalt durch pflichtwidriges Verhalten geschaffen hat, wird eine Unterbrechung des Ursachenzusammenhangs nur ausnahmsweise in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 aaO). Auch im Streitfall liegt die Würdigung nahe, daß der Abschluß des Vergleichs im Vorprozeß eine angemessene Reaktion der Klägerin auf die prozessuale Lage war, die durch die Pflichtverletzung des Beklagten (mit) geschaffen worden war. Das Oberlandesgericht hatte durch seinen Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2000 deutlich gemacht, daß es - unter Annahme einer Einstandspflicht der Klägerin für den Fehler des Beklagten gemäß § 278 BGB - den Rechtsstandpunkt der Eheleute S. teilte. Die Klägerin mußte also damit
rechnen, daß, wenn sie sich nicht verglich, das Oberlandesgericht unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung ihre Klage abweisen und der Widerklage der Eheleute S. stattgeben werde. Soweit im Urteil des Berufungsgerichts anklingt, die von der Klägerin angebotenen Beweismittel seien nicht ausgeschöpft gewesen, wird dies nicht näher ausgeführt. Die Revisionserwiderung verweist insoweit zwar auf den von der Klägerin in der ersten Instanz des Vorprozesses benannten Zeugen B. , der bekunden sollte, daß unmittelbar nach Abschluß des Vertrages vom 22. Dezember 1997 die Klägerin Frau S. telefonisch darauf hingewiesen habe, daß den Eheleuten S. vertraglich lediglich eine Frist von einem Monat zur Ausübung des Vorkaufsrechts eingeräumt worden sei. Diesen Parteivortrag hat aber das Oberlandesgericht in seinen zitierten rechtlichen Hinweis vom 19. Januar 2000 (vorletzter Satz) der Sache nach miteinbezogen.

b) Den Blick für eine rechtsfehlerfreie Würdigung der Frage, ob der Vergleichsabschluß der Klägerin im Vorprozeß - nach der damaligen Situation - eine vertretbare Reaktion war, hat sich das Berufungsgericht durch den Gedanken verbaut, es müsse auf den hypothetischen Ausgang des Vorprozesses bei Zugrundelegung der heutigen Beweislage abgestellt werden. Dafür gibt es jedoch keinen Grund. Es geht hier nicht, wie etwa im Haftpflichtprozeß gegen einen Rechtsanwalt, der einen Prozeß fehlerhaft geführt hat, um die Frage, wie der Prozeß bei richtiger Handhabung hätte ausgehen müssen, sondern darum, ob die Entscheidung der durch die Amtspflichtverletzung eines Notars betroffenen Klägerin, den daraus erwachsenen Prozeß mit einem Dritten durch einen Vergleich zu beenden, angemessen war und deshalb dem haftungsrechtlichen Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden zuzurechnen ist. Die Würdigung des Berufungsgerichts wird auch nicht durch die Erwä-
gung getragen, daß es für die Klägerin - im Blick auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten - unter Umständen besser gewesen wäre, den Vorprozeß streitig zu Ende zu führen, weil bei einem Obsiegen der hier in Rede stehende Schaden vermieden worden, bei einem Unterliegen hingegen das prozessuale Vorgehen gegen den Beklagten möglicherweise erleichtert (vgl. §§ 68, 74 Abs. 3 ZPO) worden wäre. Solche Überlegungen mochten - neben anderen - bei der Abwägung der Vor- und Nachteile und der Risiken eines Vergleichsabschlusses im Vorprozeß durch die (anwaltlich beratene) Klägerin in deren eigenen Interesse geboten sein. Gleichwohl war die Entscheidung , den Vorprozeß mit den Eheleuten S. wie geschehen vergleichsweise zu beenden, nicht unvertretbar. Schließlich führt auch der vom Berufungsgericht angesprochene Gesichtspunkt, der Beklagte dürfe nicht durch die Verfahrensweise der Klägerin Nachteile in seiner Rechtsverteidigung erleiden, zu keiner anderen Beurteilung. Ein schützenswertes rechtliches Interesse des Beklagten, wegen dessen die Klägerin sich so behandeln lassen müßte, als hätte sie den Vorprozeß - mit einem aus heutiger Sicht absehbaren Ergebnis - zu Ende geführt, ist nicht ersichtlich.
4. Da nach allem die (teilweise) endgültige Abweisung der Klage von den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht getragen wird und diese Entscheidung im Revisionsverfahren auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden kann, muß diese in diesem Teil der Entscheidung des Berufungsgerichts liegende zusätzliche Beschwer (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 143, 169) beseitigt werden.

II.

Dagegen hat das angefochtene Urteil Bestand, soweit das Berufungs- gericht die Klage in Höhe von 26.470,58 DM (= 13.534,19 zur Zeit unbegründet abgewiesen hat. Die gleiche Entscheidung kann der Senat als Revisionsgericht hinsichtlich des zu I. erörterten restlichen Klagan- "!" spruchs, also weiterer 145.247, 47 DM (= 87.798,01 ffen (§ 563 Abs. 3 ZPO a.F.).
1. Das Berufungsgericht führt weiter aus, der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten scheitere hinsichtlich aller drei Schadenspositionen an der Möglichkeit anderweitigen Ersatzes (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Der die Verweisung auf anderweitige Ersatzmöglichkeiten ausschließende 2. Halbsatz des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO sei nicht einschlägig, weil in der fehlerhaften Mitteilung des Beklagten an die Eheleute S. wegen des inneren Zusammenhangs mit der vorausgegangenen Vertragsbeurkundung keine selbständige Betreuungstätigkeit im Sinne des § 24 BNotO gelegen habe. Als anderweitige Ersatzmöglichkeiten sieht das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Eheleute S. wegen Verletzung einer nachvertraglichen Treuepflicht und aus Delikt, außerdem bezüglich der mit dem Vorprozeß verbundenen Schadenspositionen mögliche Ersatzansprüche gegen den damaligen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin wegen unzureichender Beratung vor dem Vergleichsabschluß.
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Subsidiaritätsklausel des § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BNotO sei auf die vorliegende Fallgestaltung nicht anwendbar.

a) Wie die Revision nicht verkennt, gilt die Ausnahme des § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BNotO von der grundsätzlich nur subsidiären Haftung des Notars - im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Auftraggeber "bei Amtsgeschäften der in §§ 23, 24 bestimmten Art" - nur bei selbständigen Betreuungstätigkeiten des Notars, nicht dagegen bei unselbständigen, im Zusammenhang mit einer Urkundstätigkeit stehenden Betreuungstätigkeiten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1983 - V ZR 4/82 - DNotZ 1984, 425, 426 f, 15. November 1984 - IX ZR 31/84 - NJW 1985, 2028 und 22. Juni 1995 - IX ZR 122/94 - WM 1995, 1883, 1885; Haug, Die Amtshaftung des Notars 2. Aufl. Rn. 176 ff; Schippel BNotO 7. Aufl. § 19 Rn. 80, 83).
Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt erschöpfte sich zu dem hier maßgeblichen Vorgang der Auftrag an den Beklagten darin, den Vorkaufsberechtigten eine Ausfertigung des Kaufvertrages zuzuleiten und gegebenenfalls ihre Freigabeerklärung entgegenzunehmen. Das war eine - eher "technische" - geschäftsmäßige Aufgabe zur Durchführung des Kaufvertrages, die in einem nicht weniger engen Bezug zur Urkundstätigkeit des Notars stand als beispielsweise die Einreichung von Urkunden beim Grundbuchamt oder die Abgabe notarieller Bestätigungen, soweit diese in unmittelbarem Zusammenhang mit Beurkundungen ohne selbständige Überwachungspflichten erteilt werden (vgl. dazu Haug aaO Rn. 178, 180; Schippel aaO Rn. 84). Wenn nun der Beklagte bei der Ausführung des besagten Übersendungsauftrags den Vorkaufsberechtigten von sich aus Hinweise auf die Frist gab, innerhalb derer sie ihr Vorkaufsrecht auszuüben hätten, so gab dies dem Vorgang noch nicht das Gepräge einer "selbständigen" Betreuung der Beteiligten des Kaufvertrages. Andererseits verbietet es sich - entgegen der Auffassung der Revision -, die Hinweise des Beklagten an die Vorkaufsbe-
rechtigten in dem Schreiben vom 13. Januar 1998 als überhaupt nicht durch die Beurkundungstätigkeit beziehungsweise den Übersendungsauftrag an den Notar veranlaßt anzusehen; mit einer solchen Sicht würde ein einheitlicher Vorgang künstlich auseinandergerissen werden.

b) Weiterhin beanstandet die Revision, es liege ein "Wertungswiderspruch" darin, einerseits die Haftung einer Vertragspartei nach § 278 BGB für bestimmte Tätigkeiten des Notars im Zusammenhang mit einem beurkundeten Vertragsschluß in Betracht zu ziehen (vgl. BGHZ 62, 119; BGH, Urteil vom 13. Januar 1984 - V ZR 205/82 - NJW 1984, 1748), andererseits dieselbe Tätigkeit in den Bereich der Subsidiaritätsklausel des § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BNotO einzubeziehen: eine sachgerechte Anwendung der Subsidiaritätsklausel könne nur darin bestehen, daß der Kreis derjenigen Tätigkeiten, bei denen der Notar gemäß § 278 BGB als Erfüllungsgehilfe eines Beteiligten tätig werde , mit denjenigen übereinstimme, bei denen im Verhältnis zu demjenigen Beteiligten, als dessen Erfüllungsgehilfe er tätig geworden sei, der Subsidiaritätseinwand gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BNotO wegfalle; denn zum einen setze die Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe gerade voraus, daß der Notar die Pflichten desjenigen erfüllte, für den er als Erfüllungsgehilfe tätig werde, dessen Interesse er folglich in erster Linie zu beachten habe; zum anderen erscheine es unbillig, wenn der Beteiligte sich zwar ein fehlerhaftes Verhaltes des Notars als eigenes Verschulden gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse, diesen für einen dadurch entstandenen Schaden aber nur subsidiär in Anspruch nehmen dürfe.
Dieser Meinung kann nach geltendem Recht und auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO nicht beigetreten werden. Bei
der Prüfung, ob und inwieweit am Urkundsprozeß Beteiligte sich Tätigkeiten des Notars gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müssen, und der Prüfung der Anwendung der "Subsidiaritätsklausel" (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) handelt es sich um Fragen, die sich gegebenenfalls in ganz unterschiedlichen Rechtsbeziehungen stellen, die jeweils ihren eigenen Wertungen unterliegen. Für die Abgrenzung zwischen "unselbständigen" und "selbständigen" Betreuungstätigkeiten im Blick auf die §§ 19, 23, 24 BNotO hilft eine Differenzierung je nach den etwaigen Auswirkungen nach § 278 BGB nicht weiter. Umgekehrt ist es nicht ausgeschlossen, daß der Notar sowohl bei unselbständiger als auch bei sonstiger betreuender Tätigkeit auf dem Gebiete vorsorgender Rechtspflege Erfüllungsgehilfe eines Beteiligten sein kann. Der Rechtsprechung, die sich mit der Anwendbarkeit des § 278 BGB bei Amtstätigkeiten des Notars befaßt (BGH, Urteile BGHZ 62, 119, 121 ff, vom 13. Januar 1984 aaO und - in Abgrenzung hierzu - vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 123, 1, 13), ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen.
Wurm Streck Schlick
Dörr Galke

Gründe:

1

I. 1. Die Klägerin ist die Schwiegermutter der Beklagten. Der Ehemann der Beklagten ist der Sohn der Klägerin und seit Juni 2001 - unter anderem für den Bereich der Vermögenssorge - auch ihr Betreuer. Im Jahre 1989 gewährte die Klägerin der Beklagten und ihrem Ehemann ein Darlehen über 150.000 DM. Im Mai 2000 kündigte sie das Darlehen. Die Klage auf Rückzahlung der Darlehensvaluta wurde von demselben Senat des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung die Klägerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren angreift, mangels Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs abgewiesen. Nach einem Hinweis des Berichterstatters des Berufungsgerichts auf den Ausschluss der Vertretungsmacht des Betreuers wegen einer möglichen Interessenkollision hatte das zuständige Vormundschaftsgericht für die Klägerin noch vor der Entscheidung des Berufungsgerichts einen Ergänzungsbetreuer bestellt.

2

2. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin, zunächst erneut vertreten durch ihren Sohn als Betreuer, wiederum Rückzahlung des Darlehens verlangt. Sie hat im Verfahren vor dem Landgericht einen rechtlichen Hinweis für den Fall erbeten, dass Bedenken gegen ihre ordnungsgemäße Vertretung im Prozess bestünden, um gegebenenfalls einen Ergänzungsbetreuer bestellen lassen zu können. Das Landgericht hat die Klage als zulässig behandelt und ihr stattgegeben. In der Entscheidung wird näher ausgeführt, es sei nicht von einer Interessenkollision derart auszugehen, die den Ehemann der Beklagten von der Vertretung seiner Mutter ausschließen würde. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Betreuungsakten zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Im Hinblick auf die Rechtsausführungen des Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin beantragt, das Verfahren auszusetzen, um einen Ergänzungsbetreuer bestellen zu lassen. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts geändert und die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei im vorliegenden Verfahren von Anfang an gemäß § 1908i Abs. 1 i.V. mit § 1795 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 1 BGB nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen. Der Sohn der Klägerin sei als deren Betreuer und Ehemann der Beklagten gehindert, einen Rechtsstreit zwischen diesen Personen zu führen. Ein Grund für die Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Bestellung eines Ergänzungsbetreuers liege nicht vor. Den Parteien sei die Rechtsauffassung des Senats aus dem Vorprozess bekannt gewesen, in dem auf dessen Anregung hin ein Betreuer für die Prozessführung und die ordnungsgemäße Kündigung des Darlehens bestellt worden sei. Unter diesen Umständen sei ein rechtlicher Hinweis entbehrlich gewesen, zumal sich dem Betreuer der Klägerin und insbesondere ihrer Prozessbevollmächtigten der hier ohne Zweifel vorliegende Interessenkonflikt habe aufdrängen müssen. Dass das Landgericht die Klage für zulässig gehalten habe, ändere daran nichts.

3

II. Die zulässige Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet. Zu Recht rügt die Klägerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde , dass das Berufungsgericht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, indem es einen rechtzeitigen Hinweis auf ihre nicht ordnungsgemäße Vertretung im Rechtsstreit unterlassen hat.

4

1. Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (BVerfGE 84, 188, 189 f.). Diese in Art. 103 Abs. 1 GG normierte Gewährleistung stellt eine Ausprägung des Rechtsstaats- gedankens für das gerichtliche Verfahren dar (vgl. BVerfGE 55, 72, 93 f.; BVerfG NJW 1996, 3202). Rechtliche Hinweise müssen danach unter Berücksichtigung der Parteien in ihrer konkreten Situation so erteilt werden, dass es diesen auch tatsächlich möglich ist, vor einer Entscheidung zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können, sie also nicht gehindert werden, rechtzeitig ihren Sachvortrag zu ergänzen (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144; Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. § 139 Rdn. 14). Dem Gewährleistungsgehalt von Art. 103 Abs. 1 GG entnimmt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung daher, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen darf, vom Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (BGH, Urteile vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93 - VersR 1994, 1351; vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01 - NJW-RR 2002, 1436 unter II 1; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Januar 1981 - VII ZR 147/80 - NJW 1981, 1378 unter 2 c und 3). Das gilt auch für von Amts wegen zu berücksichtigende Punkte, für die § 139 Abs. 3 ZPO ausdrücklich eine Hinweispflicht vorsieht. In den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fallen auch Bedenken gegen die ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung einer Partei im Prozess (vgl. dazu SchlHOLG SchlHA 1978, 108).

5

2. Da das Landgericht im vorliegenden Fall gegen die Zulässigkeit der Klage keine Bedenken hatte, durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass sie von der gegenteiligen und entscheidungserheblichen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts durch einen Hinweis gem. § 139 Abs. 3 ZPO rechtzeitig unterrichtet werden würde. Das gilt umso mehr, als sie selbst schon im Verfahren vor dem Landgericht um einen rechtlichen Hinweis für den Fall gebeten hatte, dass Bedenken gegen ihre ordnungsgemäße Vertretung bestünden. Zu Unrecht vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, die Klägerin sei wegen der auf Anregung des Senats erfolgten Bestellung eines Ergänzungsbetreuers im Vorprozess bereits hinreichend über die Rechtsauffassung des Senats unterrichtet gewesen. Zweifelhaft ist schon, ob die aus Anlass eines früheren Verfahrens bekannt gewordene Rechtsauffassung eines Gerichts generell geeignet sein kann, einen rechtlichen Hinweis in einem weiteren Verfahren, wenn auch mit identischen Parteirollen und vergleichbarem Streitgegenstand , entbehrlich zu machen. Denn die Auffassung des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers kann sich geändert, der Spruchkörper kann in seiner personellen Zusammensetzung Änderungen erfahren haben. Jedenfalls musste die Klägerin allein dem Umstand, dass hier im Vorprozess der Berichterstatter des Berufungssenats die Akten dem zuständigen Vormundschaftsgericht mit der Anfrage zugeleitet hatte, ob nicht im Hinblick auf eine mögliche Interessenkollision die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers angezeigt sei, nicht entnehmen, dass sich das Berufungsgericht in dieser - danach nicht mehr entscheidungserheblich gewordenen - Frage auch für einen zukünftigen Rechtsstreit bereits endgültig festgelegt hatte.

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War demgemäß ein rechtlicher Hinweis des Berufungsgerichts geboten , musste ihn das Berufungsgericht so rechtzeitig erteilen, dass der Klägerin Gelegenheit blieb, der Rechtsauffassung des Gerichts gegebenenfalls Rechnung zu tragen. Dazu gehörte im Falle eines - hier in Rede stehenden - Vertretungsmangels nicht nur die Gelegenheit zu ergänzendem rechtlichen Vortrag, sondern auch die Heilung des Vertretungsman- gels durch Bestellung eines Ergänzungsbetreuers. Der in der mündlichen Verhandlung vor der Verkündung einer Entscheidung erteilte Hinweis ist deshalb nicht mehr rechtzeitig erfolgt. Das Berufungsgericht hat auch keine geeigneten verfahrenslenkenden Maßnahmen - etwa die Bestimmung eines neuen Termins - ergriffen, um diesen Mangel auszugleichen. Sein Verfahren hat daher den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.

Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke

Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 17.06.2004 - 4 O 53/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 29.12.2004 - 3 U 246/04 -