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Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 22. Aug. 2017 - Au 1 K 16.1866

bei uns veröffentlicht am

22.08.2017

Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 22. Aug. 2017 - Au 1 K 16.1866

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 22. Aug. 2017 - Au 1 K 16.1866

Gericht

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der am * 1980 geborene Kläger, ein nigerianischer Staatsangehöriger, begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Der Kläger reiste im Jahr 2013 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 7. Oktober 2013 einen Asylantrag, welcher vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 19. Januar 2016 abgelehnt wurde. Die dagegen erhobene Klage nahm der Kläger zurück, woraufhin das Verfahren mit Beschluss vom 1. August 2016 (Az.: Au 7 K 16.30224) eingestellt wurde.

Seit Anfang des Jahres 2015 führt der Kläger eine nicht-eheliche Beziehung mit einer deutschen Staatsangehörigen. Am 11. Juni 2016 wurde der gemeinsame Sohn des Paares geboren, für den der Kläger bereits im Januar 2016 die Vaterschaft anerkannt und eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben hat. Die Familie lebt gemeinsam in *.

Am 19. September 2016 stellte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aufgrund familiärer Lebensgemeinschaft, welcher noch nicht verbeschieden wurde. Mit Schreiben vom 15. November 2016 wiederholte sein damaliger Bevollmächtigter diesen Antrag und beantragte hilfsweise eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen. Am 16. November 2016 wurde dem Kläger von der Beklagten eine Grenzübertrittsbescheinigung mit Ausreisefrist bis 7. Dezember 2016 ausgestellt und am 22. November 2016 erteilte die Beklagte eine Vorabzustimmung zur Nachholung des Visumverfahrens. Am 13. Dezember 2016 wurde dem Kläger eine bis zum 13. Januar 2017 befristete Duldung erteilt.

Daraufhin ließ der Kläger mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2016 durch seinen Bevollmächtigten Klage erheben, mit welcher er zunächst die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG begehrte. Aufgrund der familiären Beziehungen zu seiner Partnerin und seinem Sohn bestünde ein inlandsbezogenes Ausreisehindernis nach Art. 6 GG und Art. 8 EMRK. § 5 Abs. 2 AufenthG sei im Rahmen von § 25 Abs. 5 AufenthG nicht anwendbar, im Übrigen sei dem Kläger die Ausreise zur Nachholung des Visumverfahrens nicht zumutbar im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, da der Aufenthalt in Nigeria mit erheblichen gesundheitlichen Risiken für den Kläger verbunden wäre.

Die Beklagte äußerte sich mit Schriftsatz vom 28. Februar 2017 zur Klage. Ein Ausreisehindernis läge nicht vor. Der Kläger sei im Besitz einer Vorabzustimmung für das Visumverfahren, sodass dieses innerhalb von höchstens 10 Tagen abgeschlossen werden könne. In dieser kurzen Zeit sei nicht zu erwarten, dass das Kind des Klägers Schaden nehme und die Abwesenheit des Vaters als endgültigen Verlust empfinde. Die Ausführungen des Klägers bezüglich seiner gesundheitlichen Gefährdung seien nicht nachvollziehbar, da er in Nigeria geboren und aufgewachsen und daher entsprechend immunisiert sei.

Mit Beschluss vom 23. März 2017 lehnte das Gericht den Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Klageverfahren ab. Die dagegen vom Kläger eingelegte Beschwerde wurde vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 20. Juni 2017 zurückgewiesen (Az.: 10 C 17.744).

Mit Schriftsatz vom 2. August 2017 änderte der Kläger seine Klage dahingehend ab, dass er nunmehr beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, hilfsweise nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu erteilen.

Zur Begründung wird ausgeführt, die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig, da die Beklagte über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen noch nicht entschieden habe. Die von der Beklagten angeregte Rücknahme des Antrags sei nicht erfolgt. Nach der Rechtsprechung sei die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nach Abschluss des Asylverfahrens nicht prinzipiell ausgeschlossen. Eine Nachholung des Visumverfahrens sei nicht erforderlich, wenn ein strikter Rechtsanspruch bestehe. Nach Rücknahme des Asylantrags trete die Erteilungssperre nach § 10 Abs. 3 AufenthG nicht zwingend ein. Der Regelung in § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG sei außerdem zu entnehmen, dass in diesem Fall die straffreie Einreise nicht als „illegal“ im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG anzusehen sei.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Am 22. August 2017 fand mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht statt. Auf die hierbei gefertigte Niederschrift wird Bezug genommen, ebenso auf den Inhalt der beigezogenen Behördenakte sowie der Gerichtsakte.

Gründe

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die mit Schriftsatz vom 2. August 2017 vorgenommene Klageänderung ist nach § 91 Abs. 1 VwGO zulässig. Zum einen ist gemäß § 91 Abs. 2 VwGO von der Einwilligung der Beklagten in die Änderung der Klage auszugehen, da sich der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, ohne der Änderung zu widersprechen, auf die geänderte Klage eingelassen hat. Zum anderen ist die Klageänderung auch als sachdienlich im Sinne von § 91 Abs. 1 Alternative 2 VwGO anzusehen, da sie der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 91 Rn. 31 m.w.N.). Gegenstand der Klage ist somit im Hauptantrag die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu erteilen. Hilfsweise begehrt der Kläger die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG.

2. Die Klage ist im Hauptantrag als Untätigkeitsklage im Sinne von § 75 VwGO zulässig. Über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen vom 19. September 2016 wurde vorliegend von der Beklagten ohne zureichenden Grund noch nicht entschieden. Die Frist von drei Monaten nach § 75 Satz 2 VwGO ist bereits abgelaufen.

3. Die Klage ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Danach ist dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat und die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 AufenthG vorliegen.

a) Die besonderen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG sind erfüllt. Der Kläger hat die Vaterschaft für seinen am * 2016 geborenen Sohn anerkannt und übt für ihn gemeinsam mit der Mutter des Kindes die Personensorge aus. An einer tatsächlich gelebten Vater-Sohn-Beziehung (vgl. Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, § 28 Rn. 26) wurden von der Beklagten keine Zweifel vorgebracht.

b) Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis steht jedoch die Vorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Danach darf einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts erteilt werden.

(1) Der Asylantrag des Klägers wurde unanfechtbar abgelehnt. Er hat seine Klage gegen den ablehnenden Asylbescheid zurückgenommen, woraufhin das Verfahren mit Beschluss vom 1. August 2016 eingestellt wurde. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen (Abschnitt 6) scheidet damit grundsätzlich aus.

(2) Die Ausnahmeregelung des § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 AufenthG findet vorliegend keine Anwendung, da dem Kläger kein gebundener Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Sinne dieser Vorschrift zusteht.

Unter einem solchen Anspruch ist nämlich nur ein sogenannter „strikter Rechtsanspruch“ zu verstehen, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und bei dem alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. BVerwG, B.v. 16.2.2012 – 1 B 22.11 – juris Rn. 4 sowie U.v. 16.12.2008 – 1 C 37.07 – juris Rn. 21ff.). Ein Anspruch auf Grund einer Ermessensvorschrift genügt auch dann nicht, wenn das Ermessen im Einzelfall „auf Null“ reduziert wäre (vgl. BVerwG, U.v. 16.12.2008 – 1 C 37.07 – juris Rn. 21). Ein Anspruch in diesem Sinne steht dem Kläger nicht zu, da in seinem Fall nicht alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erfüllt sind. Es fehlt vielmehr an der Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, weil er nicht mit dem erforderlichen Visum nach Deutschland eingereist ist. Zwar kann vom Erfordernis der Einreise mit einem Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG unter bestimmten Voraussetzungen von der Behörde abgesehen werden, diese Möglichkeit stünde jedoch im Ermessen der Behörde. Ein gebundener Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, wie ihn § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG voraussetzt, ergibt sich hieraus gerade nicht (BayVGH, B.v. 21.7.2015 – 10 CS 15.859 – juris Rn. 44).

(3) Der Argumentation des Bevollmächtigten des Klägers, die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2 AufenthG werde von der Regelung in § 10 AufenthG verdrängt, sodass ein abgelehnter Asylbewerber, der ein deutsches Kind bekommen habe, nicht mehr auf das Visumverfahren verwiesen werden dürfe, folgt das Gericht nicht.

In Übereinstimmung mit der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 23.9.2016 – 10 C 16.818 – juris Rn. 10; B.v. 21.7.2015 – 10 CS 15.859 – juris Rn. 44ff.; B.v. 19.3.2013 - 10 C 13.334, 10 C 1310 C 13.371 – juris Rn. 28; OVG Saarland, B.v. 30.4.2008 – 2 B 207/08 – juris Rn. 11; OVG NW, B.v. 8.12.2011 – 18 B 866/11 – juris Rn. 20; OVG Hamburg, U.v. 20.3.2015 – 1 Bf 231/13 – juris Rn. 36; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, § 10 Rn. 38; a.A. OVG Sachsen-Anhalt, B.v.24.4.2017 – 2 O 31/17 – juris Rn. 20) geht die Kammer davon aus, dass die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 AufenthG auch im Falle des § 10 Abs. 3 AufenthG zu prüfen ist. Ist sie nicht erfüllt, fehlt es an einem Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG.

Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut der Norm, auf den sich die Ansicht des klägerischen Bevollmächtigten nicht stützen lässt. Nach § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG darf ein Aufenthaltstitel für abgelehnte Asylbewerber „nur“ nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden. Satz 3 regelt als weitere Ausnahme den Fall eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels. Diese Ausnahmen sind nach der eindeutigen Formulierung als abschließend zu verstehen (so auch Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, § 10 Rn. 30). Zum anderen widerspricht die Auffassung der Klagepartei auch Sinn und Zweck der beiden Vorschriften. Durch das Zusammenspiel von § 10 Abs. 3 AufenthG und § 5 Abs. 2 AufenthG soll vermieden werden, dass ein Ausländer das Asylverfahren missbraucht, um unter den Voraussetzungen des Asylgesetzes einen Aufenthalt im Bundesgebiet zu begründen, und sichergestellt werden, dass der Ausländer nach dem erfolglosen Abschluss des Asylverfahrens das Bundesgebiet (zumindest zunächst) wieder verlässt. Diesem Anliegen widerspräche es, durch einen Verzicht auf das Visumverfahren Anreize für eine Einreise über das Asylverfahren zu schaffen. Ausländer, die als Asylbewerber ohne Visum eingereist sind, deren Asylantrag aber erfolglos geblieben ist, können einen asylunabhängigen Aufenthaltstitel daher nur nach vorheriger Durchführung des Visumverfahrens einholen, wenn sie davon nicht aus anderen Gründen befreit sind oder den Aufenthaltstitel nach der Einreise einholen dürfen (BVerwG, U.v. 3.6.1997 – 1 C 1.97 – juris Rn. 13ff.; BayVGH, B.v. 21.7.2015 – 10 CS 15.859 – juris Rn. 45 m.w.N.). Die (nachträgliche) Einholung des erforderlichen Visums zum Familiennachzug stellt auch keine bloße Förmlichkeit dar. Das Visumverfahren ist vielmehr von elementarer Bedeutung als Steuerungsinstrument für die Zuwanderung in das Bundesgebiet (vgl. BVerwG, U.v. 16.11.2010 – 1 C 17.09 – juris Rn. 19; BT-Drs. 15/420, S. 70). Im Visumverfahren entscheidet die zuständige deutsche Auslandsvertretung unter Beteiligung der im Bundesgebiet zuständigen Ausländerbehörde über die Frage, ob ein Ausländer das Bundesgebiet betreten darf (vgl. § 4 Abs. 1 AufenthG). Will ein ohne das erforderliche Visum eingereister Asylbewerber nach erfolglosem Abschluss seines Asylverfahrens einen asylunabhängigen Aufenthaltstitel erlangen, hat er demnach zunächst grundsätzlich - nicht anders als jeder andere Ausländer auch - ein Sichtvermerksverfahren im Heimatland durchzuführen (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: März 2017, A 1 § 5 Rn. 53 m.w.N.). Dementsprechend bestimmt § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als Regelerteilungsvoraussetzung, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (BayVGH, B.v. 23.9.2016 – 10 C 16.818 – juris Rn. 11).

(4) Die Nachholung des Visumverfahrens ist vorliegend auch nicht gemäß § 39 AufenthV entbehrlich. Der Kläger kann eine Aufenthaltserlaubnis nicht nach den – hier allein in Betracht kommenden – Regelungen des § 39 Nr. 4 und 5 AufenthV im Bundesgebiet einholen.

(a) Die Anwendung des § 39 Nr. 4 AufenthV scheitert unabhängig von der Frage des maßgeblichen Zeitpunkts für das Vorliegen der Aufenthaltsgestattung (vgl. hierzu OVG NRW, B.v. 30.4.2010 – 18 B 180/10 – juris Rn. 20 sowie v. 8.12.2011 – 18 B 866/11 – juris Rn. 4) bereits daran, dass beim Kläger die Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 Abs. 1 und 2 AufenthG nicht erfüllt sind. Sein Asylverfahren ist bereits bestandskräftig abgeschlossen (BayVGH, B. v. 7.1.2013 – 10 CE 13.36 – juris Rn. 15).

(b) Des Weiteren kann der Kläger das Bestehen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet ohne vorherige Durchführung eines Visumsverfahrens nicht auf § 39 Nr. 5 AufenthV stützen, da seine Abschiebung nicht nach § 60a AufenthG ausgesetzt war bzw. ist. Bei der dabei vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung muss es sich nämlich um eine solche handeln, die unabhängig von der Eheschließung oder Geburt eines Kindes ein Abschiebungshindernis begründet (OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 12.2.2013 – OVG 7 N 63.13 – juris Rn. 4, B.v. 10.1.2012 – OVG 11 S. 6.12 – juris Rn. 10 jeweils zum Fall des Ehegattennachzugs). Anderenfalls würde die Eheschließung – bzw. hier die Geburt eines deutschen Kindes – gewissermaßen doppelt berücksichtigt werden, nämlich im Rahmen der Feststellung der Abschiebungsaussetzung und zusätzlich zur Begründung des Anspruchs auf ein Aufenthaltsrecht. Damit aber würde die eigenständige rechtliche Bedeutung der vorangehenden Duldung entfallen. Privilegiert sollen nur die Ausländer werden, die sich hier mit Duldung aufhalten und sodann die Ehe schließen bzw. ein Kind bekommen, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur aus diesen Gründen erteilt wird (OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 10.1.2012 – OVG 11 S. 6.12 – juris Rn. 10). So liegt der Fall aber hier. Die Abschiebung des Klägers wurde – soweit ersichtlich – lediglich aufgrund der Geburt seines Sohnes im Juni 2016 ausgesetzt. Nach rechtskräftigem Abschluss seines Asylverfahrens wurde mit dem Kläger mehrfach über seine vorhandenen Möglichkeiten, z.B. über eine freiwillige Ausreise und Wiedereinreise mit dem erforderlichen Visum, diskutiert. Eine Abschiebung erfolgte lediglich verfahrensbedingt (noch) nicht. Ein allein verfahrensrechtlich begründetes Nichtabschieben steht der Erteilung einer Duldung nach § 60a AufenthG jedoch nicht gleich (BayVGH, B.v. 7.1.2013 – 10 CE 13.36 – juris Rn. 15).

(5) Da die Ausnahmeregelung des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG hier bereits mangels Vorliegens der zwingenden Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht greift und somit die Erteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegensteht, kommt es auf die Frage, ob in Bezug auf den Kläger ein Ausweisungsinteresse im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG aufgrund illegaler Einreise ohne Visum besteht, nicht mehr entscheidungserheblich an. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass das vom Bevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung zitierte aktuelle Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (U.v. 19.4.2017 – 11 S 1967/16) sich ausschließlich mit dieser Thematik beschäftigt. Die Problematik des § 5 Abs. 2 AufenthG wird darin nicht behandelt.

4. Auch der Hilfsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall des Ausreisehindernisses in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Da der Asylantrag des Klägers rechtskräftig abgelehnt wurde, ist er vollziehbar ausreisepflichtig im Sinne von § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG.

Die Ausreise des Klägers ist jedoch nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich im Sinne von Art. 25 Abs. 5 AufenthG. Rechtliche Unmöglichkeit liegt unter anderem auch dann vor, wenn der Ausreise Gründe entgegenstehen, welche diese als unzumutbar erscheinen lassen (Dienelt/Bergmann in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, § 25 Rn.105).

a) Insbesondere ergibt sich eine Unzumutbarkeit der Ausreise und anschließender Wiedereinreise mit dem erforderlichen Visum nicht aus Art. 6 GG i.V.m. Art. 8 EMRK. Es ist mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie grundsätzlich vereinbar, einen Ausländer auf die Einholung des erforderlichen Visums zur Familienzusammenführung zu verweisen. Die mit dem Visumverfahren verbundene zeitweilige Trennung des Klägers von seinem Sohn tritt hier hinter dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens zurück. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ist die vorübergehende Trennung eines Elternteils von minderjährigen Kindern im Zusammenhang mit der Durchführung eines Visumverfahrens zumutbar, vor allem dann, wenn die Trennung nicht unverhältnismäßig lange währt und die übliche Verfahrensdauer nicht deutlich übersteigt (BayVGH, B.v. 2.2.2010 – 10 ZB 09.2155 – juris Rn. 10). So liegt der Fall hier.

Der Kläger ist seit dem 22. November 2016 im Besitz einer Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV. Laut Auskunft der deutschen Botschaft in Lagos/Nigeria vom 9. Januar 2017 kann in diesem Fall das Visum innerhalb von 10 Tagen erteilt werden, wenn der Kläger die vollständigen Antragsunterlagen sowie eine Bestätigung, dass eine Urkundenprüfung durchgeführt wurde, vorlegt. Der Termin zur Antragsabgabe kann noch von Deutschland aus vereinbart werden, sodass sich der Kläger lediglich für den Zeitraum zwischen Antragsabgabe und Erteilung des Visums in Nigeria aufhalten muss. Die vom Kläger angeführte durchschnittliche Dauer von 6 bis 8 Wochen gilt – unabhängig von der Frage, ob nicht auch dieser Zeitraum noch als zumutbar angesehen werden kann (so z.B. VG Bayreuth, U.v. 11.11.2015 – B 4 E 15.530 – juris Rn. 45) – ausweislich der Auskunft der Botschaft gerade nicht für Fälle, in denen der Betroffene bereits im Besitz einer Vorabzustimmung ist. Die vorübergehende Abwesenheit des Klägers von circa 10 Tagen kann auch seinem Sohn zugemutet werden, ohne dass zu erwarten ist, dass das Kind dadurch emotional unzumutbar belastet würde.

b) Des Weiteren ist die Ausreise für den Kläger auch nicht deshalb unzumutbar, weil er bei einem vorübergehenden Aufenthalt in Nigeria gesundheitlichen Risiken ausgesetzt sein könnte. Damit macht der Kläger letztlich zielstaatsbezogene Gefahren geltend, über die das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge bereits mit bestandskräftigem Bescheid vom 19. Januar 2016 entschieden hat. An diese Feststellungen ist die Ausländerbehörde gemäß § 42 Satz 1 AsylG gebunden (BayVGH, B.v. 20.6.2017 – 10 C 17.744 – juris Rn. 14). Sonstige mit der Ausreise verbundene Erschwernisse, wie z.B. erforderliche Impfungen oder Reisekosten, begründen als allgemeine Unannehmlichkeiten nicht die Unzumutbarkeit der Ausreise zur Durchführung des Visumverfahrens (Samel in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, § 5 Rn. 138).

Ergänzend wird zur Begründung Bezug genommen auf den Prozesskostenhilfe-Beschluss des Gerichts vom 23. März 2017 sowie auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20. Juni 2017 (Az: 10 C 17.744).

5. Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Kläger hat als unterlegener Teil die Verfahrenskosten zu tragen.

6. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 22. Aug. 2017 - Au 1 K 16.1866

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(3) Einem Ausländer soll eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn ein Abschiebungsverbot nach § 60 Absatz 5 oder 7 vorliegt. Die Aufenthaltserlaubnis wird nicht erteilt, wenn die Ausreise in einen anderen Staat möglich und zumutbar ist oder der Ausländer wiederholt oder gröblich gegen entsprechende Mitwirkungspflichten verstößt. Sie wird ferner nicht erteilt, wenn schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Ausländer

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2.: eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen hat,
3.: sich Handlungen zuschulden kommen ließ, die den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen, wie sie in der Präambel und den Artikeln 1 und 2 der Charta der Vereinten Nationen verankert sind, zuwiderlaufen, oder
4.: eine Gefahr für die Allgemeinheit oder eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland darstellt.

(4) Einem nicht vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer kann für einen vorübergehenden Aufenthalt eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, solange dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern. Eine Aufenthaltserlaubnis kann abweichend von § 8 Abs. 1 und 2 verlängert werden, wenn auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls das Verlassen des Bundesgebiets für den Ausländer eine außergewöhnliche Härte bedeuten würde. Die Aufenthaltserlaubnis berechtigt nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit; sie kann nach § 4a Absatz 1 erlaubt werden.

(4a) Einem Ausländer, der Opfer einer Straftat nach den §§ 232 bis 233a des Strafgesetzbuches wurde, soll, auch wenn er vollziehbar ausreisepflichtig ist, für einen Aufenthalt eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Die Aufenthaltserlaubnis darf nur erteilt werden, wenn

1.: seine Anwesenheit im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre,
2.: er jede Verbindung zu den Personen, die beschuldigt werden, die Straftat begangen zu haben, abgebrochen hat und
3.: er seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

Nach Beendigung des Strafverfahrens soll die Aufenthaltserlaubnis verlängert werden, wenn humanitäre oder persönliche Gründe oder öffentliche Interessen die weitere Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet erfordern. Die Aufenthaltserlaubnis berechtigt nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit; sie kann nach § 4a Absatz 1 erlaubt werden.

(4b) Einem Ausländer, der Opfer einer Straftat nach § 10 Absatz 1 oder § 11 Absatz 1 Nummer 3 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes oder nach § 15a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes wurde, kann, auch wenn er vollziehbar ausreisepflichtig ist, für einen vorübergehenden Aufenthalt eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Die Aufenthaltserlaubnis darf nur erteilt werden, wenn

1.: die vorübergehende Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre, und
2.: der Ausländer seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

Die Aufenthaltserlaubnis kann verlängert werden, wenn dem Ausländer von Seiten des Arbeitgebers die zustehende Vergütung noch nicht vollständig geleistet wurde und es für den Ausländer eine besondere Härte darstellen würde, seinen Vergütungsanspruch aus dem Ausland zu verfolgen. Die Aufenthaltserlaubnis berechtigt nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit; sie kann nach § 4a Absatz 1 erlaubt werden.

(5) Einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, kann eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Die Aufenthaltserlaubnis soll erteilt werden, wenn die Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt ist. Eine Aufenthaltserlaubnis darf nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert ist. Ein Verschulden des Ausländers liegt insbesondere vor, wenn er falsche Angaben macht oder über seine Identität oder Staatsangehörigkeit täuscht oder zumutbare Anforderungen zur Beseitigung der Ausreisehindernisse nicht erfüllt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 6

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

(5) Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 8

(1) Alle Deutschen haben das Recht, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen zu versammeln.

(2) Für Versammlungen unter freiem Himmel kann dieses Recht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beschränkt werden.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 5 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass

1.: der Lebensunterhalt gesichert ist,
1a.: die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist,
2.: kein Ausweisungsinteresse besteht,
3.: soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und
4.: die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird.

(2) Des Weiteren setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, einer Blauen Karte EU, einer ICT-Karte, einer Niederlassungserlaubnis oder einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU voraus, dass der Ausländer

1.: mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und
2.: die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat.

Hiervon kann abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Satz 2 gilt nicht für die Erteilung einer ICT-Karte.

(3) In den Fällen der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 24 oder § 25 Absatz 1 bis 3 ist von der Anwendung der Absätze 1 und 2, in den Fällen des § 25 Absatz 4a und 4b von der Anwendung des Absatzes 1 Nr. 1 bis 2 und 4 sowie des Absatzes 2 abzusehen. In den übrigen Fällen der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Kapitel 2 Abschnitt 5 kann von der Anwendung der Absätze 1 und 2 abgesehen werden. Wird von der Anwendung des Absatzes 1 Nr. 2 abgesehen, kann die Ausländerbehörde darauf hinweisen, dass eine Ausweisung wegen einzeln zu bezeichnender Ausweisungsinteressen, die Gegenstand eines noch nicht abgeschlossenen Straf- oder anderen Verfahrens sind, möglich ist. In den Fällen der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 26 Absatz 3 ist von der Anwendung des Absatzes 2 abzusehen.

(4) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels ist zu versagen, wenn ein Ausweisungsinteresse im Sinne von § 54 Absatz 1 Nummer 2 oder 4 besteht oder eine Abschiebungsanordnung nach § 58a erlassen wurde.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 25 Aufenthalt aus humanitären Gründen

1.: ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen oder ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne der internationalen Vertragswerke begangen hat, die ausgearbeitet worden sind, um Bestimmungen bezüglich dieser Verbrechen festzulegen,
2.: eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen hat,
3.: sich Handlungen zuschulden kommen ließ, die den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen, wie sie in der Präambel und den Artikeln 1 und 2 der Charta der Vereinten Nationen verankert sind, zuwiderlaufen, oder
4.: eine Gefahr für die Allgemeinheit oder eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland darstellt.

1.: seine Anwesenheit im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre,
2.: er jede Verbindung zu den Personen, die beschuldigt werden, die Straftat begangen zu haben, abgebrochen hat und
3.: er seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

1.: die vorübergehende Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre, und
2.: der Ausländer seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 5 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass

1.: der Lebensunterhalt gesichert ist,
1a.: die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist,
2.: kein Ausweisungsinteresse besteht,
3.: soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und
4.: die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird.

1.: mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und
2.: die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Juni 2017 - 10 C 17.744

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

Die Beschwerde, mit der sich der Kläger gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für seine Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts wendet, ist unbegründet. Denn die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO und Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Die Rechtsverfolgung des Klägers bietet zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungs- oder Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (stRspr, vgl. z.B. BayVGH, B.v. 10.2.2016 - 10 C 15.849 - juris Rn. 3 m.w.N.) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger der den Streitgegenstand der Verpflichtungsklage allein bildende Anspruch auf Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zur weiteren Ausübung bzw. Fortführung der familiären Lebensgemeinschaft mit seinem am 11. Juni 2016 geborenen Sohn mit deutscher Staatsangehörigkeit voraussichtlich schon deshalb nicht zusteht, weil ihm die (freiwillige) Ausreise auch mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG und Art. 8 EMRK nicht unzumutbar und damit nicht im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG rechtlich unmöglich ist.

Keiner abschließenden Klärung oder Entscheidung bedarf deshalb, ob hier die humanitäre Rechtsgrundlage des § 25 Abs. 5 AufenthG neben den §§ 27 ff. AufenthG mit vom Gesetzgeber detailliert geregelten Voraussetzungen für einen Aufenthalt aus familiären Gründen Anwendung finden kann (allgemein zur Problematik: vgl. Maaßen/Kluth in Beck‘scher Online-Kommentar Ausländerrecht, Stand 1.2.2017, AufenthG § 25 Rn. 136 und 136.1; bejahend: BayVGH, U.v. 11.3.2014 - 10 B 11.978 - juris Rn. 30 ff.; diese Frage wiederum offen lassend: BayVGH, U.v. 26.9.2016 - 10 B 13.1318 - juris Rn. 39 m.w.N.).

Das Verwaltungsgericht ist mit der Beklagten zu Recht der Auffassung, dass es mit dem Schutz aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK vereinbar ist, den Kläger auf die Ausreise (nach Nigeria) und Einholung des erforderlichen Visums für eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zum minderjährigen deutschen Sohn (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG) zu verweisen, weil infolge der ihm bereits erteilten Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV dieses Visum laut Auskunft der deutschen Botschaft in Lagos/Nigeria vom 9. Januar 2017 innerhalb von 10 Tagen erteilt werden kann und das Visumverfahren somit eine nur vorübergehende, kurzfristige Trennung von seinem Sohn zur Folge hat.

Der Einwand des Klägers, ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG auf dem Visums Weg ändere nichts daran, dass in seinem Fall ein innerstaatliches Ausreisehindernis im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 und § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG bestehe, weil unter Ausreise im Sinne dieser Bestimmungen nur eine dauernde Ausreise zu verstehen sei, greift nicht durch.

Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der - wie der Kläger - vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Unter „Ausreise“ im Sinne dieser Vorschrift ist sowohl die zwangsweise Abschiebung als auch die freiwillige Ausreise zu verstehen (vgl. BVerwG, U.v. 10.11.2009 - 1 C 19.08 - juris Rn. 12, U.v. 27.6.2006 - 1 C 14.05 - juris Rn. 15 jeweils m.w.N.). Entscheidend ist damit die Möglichkeit der (freiwilligen) Ausreise insbesondere in den Herkunftsstaat; dabei ist nicht auf das bloße Verlassen des Bundesgebiets abzustellen, sondern auch darauf, ob es dem Ausländer möglich, ist in den anderen Staat einzureisen und sich dort (nicht nur kurzfristig) aufzuhalten (vgl. Nr. 25.3.5.2 AVV-AufenthG). Dies ist bei einer Ausreise des Klägers in seinen Herkunftsstaat Nigeria der Fall, auch wenn diese Ausreise letztlich (nur) der Einholung des erforderlichen Visums für eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug dient.

Eine freiwillige Ausreise ist, da tatsächliche Hindernisse beim Kläger nicht vorliegen, im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG aus rechtlichen Gründen unmöglich, wenn ihr rechtliche Hindernisse entgegenstehen, welche die Ausreise ausschließen oder als unzumutbar erscheinen lassen. Derartige Hindernisse können sich sowohl aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu denen unter anderem auch diejenigen Verbote zählen, die aus Verfassungsrecht (etwa mit Blick auf Art. 6 GG) oder aus Völkervertragsrecht (etwa aus Art. 8 EMRK) in Bezug auf das Inland herzuleiten sind, als auch aus zielstaatsbezogenen Abschiebungsverboten (z.B. nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG; vgl. BVerwG, U.v. 27.6.2006 - 1 C 14.05 - juris Rn. 17). Bei Bestehen solcher Abschiebungsverbote hat nicht nur die zwangsweise Rückführung des betroffenen Ausländers zu unterbleiben, sondern es ist ihm in aller Regel auch eine freiwillige Rückkehr in sein Heimatland aus denselben rechtlichen Gründen nicht zuzumuten und damit unmöglich im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG (BVerwG a.a.O. Rn. 17).

Entgegen der Auffassung des Klägers ist seine freiwillige Ausreise nicht aus rechtlichen Gründen unmöglich, weil sie mit Art. 6 Abs. 1 und 2 GG unvereinbar wäre. Zwar gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei ihren aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen die familiären Bindungen des den weiteren Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familienrechtlichen Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles (stRspr des BVerfG, vgl. z.B. B.v. 5.6.2013 - 2 BvR 586/13 - juris Rn. 12 m.w.N.).

Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen. Eine auch nur vorübergehende Trennung kann nicht als zumutbar angesehen werden, wenn das Gericht keine Vorstellung davon entwickelt, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet. Ein hohes gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (BVerfG a.a.O. Rn. 13 f.).

Gemessen an diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen ist die (freiwillige) Ausreise des Klägers nicht wegen Unvereinbarkeit mit dem Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG rechtlich unmöglich. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es in seinem Fall mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie vereinbar, ihn auf die Einholung des erforderlichen Visums für eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zum minderjährigen deutschen Sohn (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG) zu verweisen, weil die damit zwangsläufig verbundene vorübergehende Trennung von seinem Sohn als zumutbar anzusehen ist. Der bei bereits erteilter Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV zu erwartende Trennungszeitraum für die Dauer des Visumverfahrens bei der Botschaft in Lagos/Nigeria von zehn Tagen ist jedenfalls auch mit Blick auf die Bedeutung des persönlichen Kontakts und der Kontinuität emotionaler Bindungen des Kindes zum Vater noch zumutbar, weil in dieser kurzen Zeit nicht zu erwarten ist, dass das noch sehr kleine Kind des Klägers diese sehr kurze Trennung nicht begreifen und schon als endgültigen Verlust erfahren wird. Dieser (Trennungs-)Zeitraum ist entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht etwa eine bloße Behauptung der Beklagten, sondern vielmehr durch die in der Ausländerakte befindliche Auskunft der deutschen Botschaft in Lagos/Nigeria vom 9. Januar 2017 hinreichend belegt.

Im Übrigen ist die (nachträgliche) Einholung des erforderlichen Visums zum Familiennachzug auch nicht als bloße Förmlichkeit anzusehen. Will ein ohne das erforderliche Visum eingereister Asylbewerber nach erfolglosem Abschluss seines Asylverfahrens einen asylunabhängigen Aufenthaltstitel erlangen, hat er daher grundsätzlich - nicht anders als jeder andere Ausländer - ein Sichtvermerksverfahren im Heimatland durchzuführen (vgl. BayVGH, B.v. 23.9.2016 - 10 C 16.818 - juris Rn. 11).

Auch mit Blick auf den konventionsrechtlichen Schutz des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK ergibt sich insoweit kein weitergehender Schutz des Klägers.

Die (freiwillige) Ausreise des Klägers zur Durchführung des Sichtvermerksverfahrens im Heimatland ist schließlich nicht aus den sonstigen von ihm angeführten Gründen rechtlich unmöglich.

Soweit er auf seine insbesondere gesundheitliche Gefährdung im Falle der (Rück-) Reise nach Nigeria verweist, macht er letztlich zielstaatsbezogene Gefahren bzw. Abschiebungsverbote geltend, über die das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge in seinem Fall mit bestandskräftig gewordenen Bescheid vom 19. Januar 2016 abschließend (negativ) entschieden hat. An diese Feststellung ist die Ausländerbehörde aber gemäß § 42 Satz 1 AsylG gebunden (vgl. BVerwG, U.v. 27.6.2006 - 1 C 14.05 - juris Rn. 18).

Soweit er sonstige unverhältnismäßige Erschwernisse bei der Organisation einer Ausreise wie insbesondere Impfungen, Flugkosten, Kosten für Versicherungen und die fehlende Rückfluggarantie im Falle einer Erkrankung oder Verletzung geltend macht, ist für solche sonstigen Zumutbarkeitserwägungen im Rahmen des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kein Raum. Denn wie oben ausgeführt ist dem Ausländer die freiwillige Ausreise aus Rechtsgründen nur unzumutbar, wenn sie ihm wegen zielstaats- oder inlandsbezogener Abschiebungsverbote nicht zugemutet wird; weitergehende allgemeine Zumutbarkeitserwägungen sind vom Begriff der Unmöglichkeit der Ausreise im Sinne dieser Bestimmung nicht erfasst (BVerwG a.a.O. Rn. 20).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 25 Aufenthalt aus humanitären Gründen

1.: ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen oder ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne der internationalen Vertragswerke begangen hat, die ausgearbeitet worden sind, um Bestimmungen bezüglich dieser Verbrechen festzulegen,
2.: eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen hat,
3.: sich Handlungen zuschulden kommen ließ, die den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen, wie sie in der Präambel und den Artikeln 1 und 2 der Charta der Vereinten Nationen verankert sind, zuwiderlaufen, oder
4.: eine Gefahr für die Allgemeinheit oder eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland darstellt.

1.: seine Anwesenheit im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre,
2.: er jede Verbindung zu den Personen, die beschuldigt werden, die Straftat begangen zu haben, abgebrochen hat und
3.: er seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

1.: die vorübergehende Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre, und
2.: der Ausländer seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 28 Familiennachzug zu Deutschen

(1) Die Aufenthaltserlaubnis ist dem ausländischen

1.: Ehegatten eines Deutschen,
2.: minderjährigen ledigen Kind eines Deutschen,
3.: Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge

zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Sie ist abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 in den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 und 3 zu erteilen. Sie soll in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 erteilt werden. Sie kann abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 dem nicht personensorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen erteilt werden, wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, Satz 3 und Abs. 2 Satz 1 ist in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 entsprechend anzuwenden.

(2) Dem Ausländer ist in der Regel eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn er drei Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist, die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem Deutschen im Bundesgebiet fortbesteht, kein Ausweisungsinteresse besteht und er über ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt. § 9 Absatz 2 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend. Im Übrigen wird die Aufenthaltserlaubnis verlängert, solange die familiäre Lebensgemeinschaft fortbesteht.

(3) Die §§ 31 und 34 finden mit der Maßgabe Anwendung, dass an die Stelle des Aufenthaltstitels des Ausländers der gewöhnliche Aufenthalt des Deutschen im Bundesgebiet tritt. Die einem Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge erteilte Aufenthaltserlaubnis ist auch nach Eintritt der Volljährigkeit des Kindes zu verlängern, solange das Kind mit ihm in familiärer Lebensgemeinschaft lebt und das Kind sich in einer Ausbildung befindet, die zu einem anerkannten schulischen oder beruflichen Bildungsabschluss oder Hochschulabschluss führt.

(4) Auf sonstige Familienangehörige findet § 36 entsprechende Anwendung.

(5) (weggefallen)

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 10 Aufenthaltstitel bei Asylantrag

(2) Ein nach der Einreise des Ausländers von der Ausländerbehörde erteilter oder verlängerter Aufenthaltstitel kann nach den Vorschriften dieses Gesetzes ungeachtet des Umstandes verlängert werden, dass der Ausländer einen Asylantrag gestellt hat.

(3) Einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist oder der seinen Asylantrag zurückgenommen hat, darf vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden. Sofern der Asylantrag nach § 30 Abs. 3 Nummer 1 bis 6 des Asylgesetzes abgelehnt wurde, darf vor der Ausreise kein Aufenthaltstitel erteilt werden. Die Sätze 1 und 2 finden im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels keine Anwendung; Satz 2 ist ferner nicht anzuwenden, wenn der Ausländer die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 erfüllt.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 5 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass

1.: der Lebensunterhalt gesichert ist,
1a.: die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist,
2.: kein Ausweisungsinteresse besteht,
3.: soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und
4.: die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird.

1.: mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und
2.: die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 91

(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.

(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.

(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 28 Familiennachzug zu Deutschen

(1) Die Aufenthaltserlaubnis ist dem ausländischen

1.: Ehegatten eines Deutschen,
2.: minderjährigen ledigen Kind eines Deutschen,
3.: Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge

(4) Auf sonstige Familienangehörige findet § 36 entsprechende Anwendung.

(5) (weggefallen)

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 25 Aufenthalt aus humanitären Gründen

1.: ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen oder ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne der internationalen Vertragswerke begangen hat, die ausgearbeitet worden sind, um Bestimmungen bezüglich dieser Verbrechen festzulegen,
2.: eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen hat,
3.: sich Handlungen zuschulden kommen ließ, die den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen, wie sie in der Präambel und den Artikeln 1 und 2 der Charta der Vereinten Nationen verankert sind, zuwiderlaufen, oder
4.: eine Gefahr für die Allgemeinheit oder eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland darstellt.

1.: seine Anwesenheit im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre,
2.: er jede Verbindung zu den Personen, die beschuldigt werden, die Straftat begangen zu haben, abgebrochen hat und
3.: er seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

1.: die vorübergehende Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre, und
2.: der Ausländer seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 75

Ist über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, so ist die Klage abweichend von § 68 zulässig. Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Liegt ein zureichender Grund dafür vor, daß über den Widerspruch noch nicht entschieden oder der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aus. Wird dem Widerspruch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 28 Familiennachzug zu Deutschen

(1) Die Aufenthaltserlaubnis ist dem ausländischen

1.: Ehegatten eines Deutschen,
2.: minderjährigen ledigen Kind eines Deutschen,
3.: Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge

(4) Auf sonstige Familienangehörige findet § 36 entsprechende Anwendung.

(5) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 5 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass

1.: der Lebensunterhalt gesichert ist,
1a.: die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist,
2.: kein Ausweisungsinteresse besteht,
3.: soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und
4.: die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird.

1.: mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und
2.: die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 28 Familiennachzug zu Deutschen

(1) Die Aufenthaltserlaubnis ist dem ausländischen

1.: Ehegatten eines Deutschen,
2.: minderjährigen ledigen Kind eines Deutschen,
3.: Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge

(4) Auf sonstige Familienangehörige findet § 36 entsprechende Anwendung.

(5) (weggefallen)

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 10 Aufenthaltstitel bei Asylantrag

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 28 Familiennachzug zu Deutschen

(1) Die Aufenthaltserlaubnis ist dem ausländischen

1.: Ehegatten eines Deutschen,
2.: minderjährigen ledigen Kind eines Deutschen,
3.: Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge

(4) Auf sonstige Familienangehörige findet § 36 entsprechende Anwendung.

(5) (weggefallen)

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 5 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass

1.: der Lebensunterhalt gesichert ist,
1a.: die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist,
2.: kein Ausweisungsinteresse besteht,
3.: soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und
4.: die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird.

1.: mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und
2.: die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 10 Aufenthaltstitel bei Asylantrag

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 5 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass

1.: der Lebensunterhalt gesichert ist,
1a.: die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist,
2.: kein Ausweisungsinteresse besteht,
3.: soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und
4.: die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird.

1.: mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und
2.: die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 10 Aufenthaltstitel bei Asylantrag

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 23. Sept. 2016 - 10 C 16.818

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner.

Gründe

Die Kläger verfolgen mit der Beschwerde ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die beim Verwaltungsgericht Augsburg anhängige Untätigkeitsklage vom 19. Januar 2016 (Au 1 K 16.90), mit der sie die Bescheidung ihrer Anträge auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen zum Familiennachzug begehren, weiter.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet; die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihrer Rechtsanwältin (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1, § 121 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung zum für die Entscheidung über den Antrag auf Prozesskostenhilfe maßgeblichen Zeitpunkt nach summarischer Überprüfung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

1. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Beschluss zugunsten der Kläger unterstellt, dass das jüngste, am 10. Juli 2011 in Nigeria geborene Kind der Klägerin zu 1 die deutsche Staatsangehörigkeit durch Geburt erworben habe. Gleichwohl dürften die nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und § 32 Abs. 1 AufenthG beantragten Erlaubnisse zum Familiennachzug im Hinblick auf die im Jahre 2013 gestellten und später wieder zurückgenommenen Asylanträge wegen der Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht erteilt werden. Die Ausnahmevorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG greife nicht ein, weil der hierfür erforderliche strikte Rechtsanspruch nicht bestehe, denn die Kläger seien nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist und von dieser Voraussetzung könne nur nach Ermessen gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden. Vom Erfordernis der Durchführung eines Visumverfahrens sei schon deswegen nicht nach § 39 Nr. 5 AufenthV abzusehen, weil das jüngste Kind der Klägerin zu 1 nicht im Bundesgebiet zur Welt gekommen sei. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Klägerin zu 1 das Sorgerecht für die Kläger zu 2 bis 4 innehabe, könne im Rahmen des Visumverfahrens geklärt werden.

Zur Begründung ihrer Beschwerde machen die Kläger geltend, im Hinblick auf die über ein Jahr andauernde Untätigkeit der Beklagten werde die Bescheidung der Anträge auf Erteilung der Aufenthaltsgenehmigungen begehrt. Der Anspruch auf Bescheidung sei zu erfüllen; komme es zu einer Ablehnung, werde diese gegebenenfalls in einem Klageverfahren zur Überprüfung gestellt. Unabhängig hiervon bestehe aber ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigungen; die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 AufenthG sei nicht eingetreten, weil das nachweislich von einem deutschen Vater abstammende Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitze. Das Amtsgericht Kaufbeuren - Familiengericht - habe sich davon überzeugen können, dass eine Eheschließung der Klägerin zu 1 in Nigeria nicht registriert sei. Die Klägerin zu 1 habe auch alles ihr Zumutbare getan, um Reisepässe zu beschaffen. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Visumpflicht lägen vor, denn die Kläger hätten einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis. Ihre Ausreise zur Einholung eines Visums zu fordern, sei reine Förmelei. Auch das Verwaltungsgericht habe einen Rechtsanspruch ausreichen lassen, der infolge § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 32 Abs. 1 AufenthG gegeben sei.

2. Der Senat sieht auch vor dem Hintergrund der Beschwerdebegründung keine hinreichende Erfolgsaussicht der auf Bescheidung gerichteten Klage.

2.1 Bereits die Zulässigkeit der nach § 75 VwGO erhobenen Untätigkeitsklage begegnet Zweifeln. Ob die Beklagte über die streitgegenständlichen Anträge auf Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnisse nicht „ohne zureichenden Grund“ entschieden hat, hängt davon ab, ob ihre Forderung nach der Vorlage einer die deutsche Staatsangehörigkeit des jüngsten Kindes der Klägerin zu 1 dokumentierenden Personenstandsurkunde (vgl. zuletzt Telefax vom 13.10.2015, Bl. 186 der Ausländerakte) einen solchen Grund darstellt oder ob unabhängig hiervon über die Anträge hätte entschieden werden können. Für das Prozesskostenhilfeverfahren kann indes die - vom Verwaltungsgericht angenommene - Zulässigkeit der Klage unterstellt werden.

Die Kläger haben auch keine „auf Bescheidung schlechthin“, d. h. ohne Rücksicht auf den Inhalt des erstrebten Bescheids gerichtete Untätigkeitsklage erhoben, gegen deren Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses erhebliche Bedenken bestünden (BVerwG, B.v. 23.7.1991 - 3 C 56.90 - juris Rn. 4). Auch wenn in der Beschwerdeschrift ausgeführt wird, dass, sollte die begehrte „Bescheidung zu einer Ablehnung“ führen, diese in einem Klageverfahren zu überprüfen sein werde, ergibt eine anhand von § 88 VwGO vorzunehmende Auslegung der Klageschrift vor dem Hintergrund des vorprozessualen Schriftwechsels eindeutig, dass die Kläger letztlich nicht irgendeine Entscheidung ihrer Anträge, sondern eine Entscheidung zu ihren Gunsten, also die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen zum Familiennachzug nach § 28 Abs. 1, § 32 AufenthG begehren (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 2.4.2015 - OVG 5 M 11.15 - juris Rn. 5).

2.2 Geht man - weiter mit dem Verwaltungsgericht - zugunsten der Kläger davon aus, dass der jüngste Sohn der Klägerin zu 1 deutscher Staatsangehöriger ist, hat die zulässig erhobene Untätigkeitsklage dennoch keine hinreichenden Erfolgsaussichten.

Hierfür reicht nicht die bloße Untätigkeit der Behörde ohne zureichenden Grund im Sinn von § 75 VwGO aus. Zwar besteht ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Bescheidung eines auf die Gewährung des beanspruchten Rechts gerichteten Antrags; da das Recht auf Bescheidung aber nicht Selbstzweck ist, sondern immer nur der Durchsetzung materieller Ansprüche dient, ist es dem Gericht nicht verwehrt, im Rahmen der Untätigkeitsklage zu prüfen, ob das von der Verwaltungsbehörde nicht beschiedene Sachbegehren offensichtlich und unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Erfolg haben kann, weil etwa der mit dem Antrag geltend gemachte materielle Anspruch nicht besteht. In dieser Situation kann die Untätigkeitsklage daher nicht zur Verurteilung der Behörde zur Erteilung eines in seinem (ablehnenden) Inhalt feststehenden Bescheides führen (BVerwG, U.v. 28. 3. 1968 - VIII C 22.67 - juris Rn. 10).

So liegt der Fall hier. Der auf der Basis von § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und § 32 Abs. 1 AufenthG geltend gemachte Anspruch der Kläger auf Aufenthaltserlaubnisse zum Familiennachzug besteht - ohne vorherige Ausreise der Kläger und positiven Abschluss des nach § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG erforderlichen Visumverfahrens vom Heimatland aus - nicht. Aus der Titelerteilungssperre in § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ergibt sich nämlich, dass den Klägern nach Rücknahme ihrer Asylanträge und vor ihrer Ausreise keine Aufenthaltserlaubnisse aus familiären Gründen (Abschnitt 6. des Aufenthaltsgesetzes) erteilt werden dürfen, sondern nur solche aus hier nicht streitgegenständlichen humanitären Gründen (Abschnitt 5.). Die Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG liegen nicht vor. Zwar vermitteln § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und § 32 Abs. 1 AufenthG grundsätzlich Ansprüche auf eine Aufenthaltserlaubnis; die Kläger erfüllen jedoch nicht das Erfordernis der Einreise „mit dem erforderlichen Visum“, von dem nur nach Ermessensausübung abgesehen werden kann (§ 5 Abs. 2 Satz 1, 2 AufenthG). Damit besteht kein strikter Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltstitel, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und bei dem alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. zu § 5 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 AufenthG: BVerwG, U.v. 16.2.2012 - 1 B 22.11 - juris Rn. 4). Soweit das Beschwerdevorbringen den dargestellten Eintritt der Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 AufenthG unter Bezugnahme auf eine Meinung in der Literatur (Müller in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 10 R. 29) als „lediglich eine Mindermeinung“ bezeichnet, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist oder der ihn zurückgenommen hat, darf vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden, solange er keinen Anspruch (im Sinn eines strikten Rechtsanspruchs; vgl. zuletzt BVerwG, U.v. 12.7.2016 - 1 C 23.15 - juris Rn. 21) auf einen anderen Aufenthaltstitel besitzt.

Die (nachträgliche) Einholung des erforderlichen Visums zum Familiennachzug stellt auch keine bloße Förmlichkeit dar. Das Visumverfahren ist vielmehr von elementarer Bedeutung als Steuerungsinstrument für die Zuwanderung in das Bundesgebiet (vgl. BVerwG, U.v. 16.11.2010 - 1 C 17.09 - BVerwGE 138, 122). Im Visumverfahren entscheidet die zuständige deutsche Auslandsvertretung unter Beteiligung der im Bundesgebiet zuständigen Ausländerbehörde über die Frage, ob ein Ausländer das Bundesgebiet betreten darf (vgl. § 4 Abs. 1 AufenthG). Will ein ohne das erforderliche Visum eingereister Asylbewerber nach erfolglosem Abschluss seines Asylverfahrens einen asylunabhängigen Aufenthaltstitel erlangen, hat er demnach zunächst grundsätzlich - nicht anders als jeder andere Ausländer auch - ein Sichtvermerksverfahren im Heimatland durchzuführen (Hailbronner, Ausländerrecht, A 1 § 5 Rn. 53 m. w. N.). Dementsprechend bestimmt § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als Regelerteilungsvoraussetzung, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist.

2.3 Nicht streitgegenständlich ist im vorliegenden Klageverfahren die Frage, ob Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt werden können; insoweit würde die Erteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht gelten (vgl. a. BayVGH, U.v. 11.3.2014 - 10 B 11.978 - juris Rn. 30 f.). Allerdings müsste zunächst jedenfalls die deutsche Staatsangehörigkeit des jüngsten Kindes der Klägerin zu 1 feststehen.

Weitergehende Ansatzpunkte, die hinreichende Erfolgsaussichten der Untätigkeitsklage nahelegen und damit der Beschwerde zum Erfolg verhelfen könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Urteil, 20. März 2015 - 1 Bf 231/13

Tenor

: Die Berufung des Klägers gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. August 2013 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg wird zurückgewiesen.

: Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

: Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

: Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der auf Grund des Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe der jeweils zu vollstreckenden Kosten leistet.

: Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1: Der Kläger begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

2: Der am ... 1970 geborene Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste nach eigenen Angaben im November 2005 ohne Reisepass und ohne Visum in das Bundesgebiet ein und gab sich zunächst als sudanesischer Staatsangehöriger aus. Das Amtsgericht Hamburg verurteilte den Kläger am 15. März 2006 wegen illegalen Aufenthalts zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen (243 Ds 81/06).

3: Mit Bescheid vom 16. März 2006 lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge den Asylantrag des Klägers als offensichtlich unbegründet nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG ab und drohte dem Kläger die Abschiebung in den Sudan an. Die hiergegen erhobene Klage vor dem Verwaltungsgericht Hamburg blieb erfolglos. Seit dem 6. Juli 2006 wird der Kläger im Bundesgebiet geduldet.

4: Der Kläger hat sich im Rahmen des Asylverfahrens als sudanesischer Staatsangehöriger mit dem Namen B... ausgegeben (vgl. Bl. 229 d. Sachakte -SA-). Nachdem das Verwaltungsgericht Hamburg im April 2006 die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen den Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge abgelehnt hatte, wurde die Abschiebung des Klägers vorbereitet. Im Mai 2006 (Bl. 237 f. d. SA) füllte der Kläger einen Antrag auf Ausstellung von Passersatzpapieren unter der falschen sudanesischen Identität aus, die er auch im Rahmen des Asylverfahrens angegeben hatte. Die Botschaft des Sudan schloss nach Vorführung des Klägers im Juni 2006 eine sudanesische Staatsangehörigkeit aus (Bl. 13 f. d. SA) und vermutete eine nigerianische Staatsangehörigkeit des Klägers (vgl. auch Bl. 6 f. d. SA). Der Kläger behauptete weiterhin gegenüber der Beklagten eine sudanesische Staatsangehörigkeit und stritt die nigerianische Staatsangehörigkeit ab (Bl. 4 f. d. SA). Eine Vorführung vor der nigerianischen Botschaft im Januar 2007 blieb ergebnislos, weil der Kläger auf seiner sudanesischen Staatsangehörigkeit bestand und die Beklagte keine weiteren Sachbeweise für eine nigerianische Staatsangehörigkeit vorlegen konnte, die die Ausstellung der nigerianischen Passersatzpapiere hätte begründen können (Bl. 30 d. SA); der Aufforderung, einen Reise- oder Nationalpass bei der Vorführung mitzubringen, kam der Kläger nicht nach (Bl. 22 d. SA). Mit Verfügung vom 4. September 2007 (Bl. 37 d. SA) wurde der Kläger aufgefordert, seinen Pass oder einen Passersatz bei der Beklagten zu hinterlegen, und auf seine Verpflichtungen nach § 3 AufenthG sowie seine Mitwirkungspflichten nach § 48 Abs. 3 AufenthG hingewiesen, denen der Kläger nicht fristgerecht nachkam. Im Hinblick auf die fehlende Mitwirkung des Klägers wurde zudem die Kürzung der Sozialleistungen eingeleitet (vgl. Bl. 34, 39 d. SA). Im Januar 2008 wurde der Kläger erneut auf seine Mitwirkungspflichten aus § 82 Abs. 1 AufenthG hingewiesen (Bl. 41 d. SA); der Pflicht zur Vorlage von Ausweispapieren kam er nicht fristgerecht nach. Sämtliche Duldungsverfügungen der Beklagten im Zeitraum vom 6. Juli 2006 bis zum 28. Januar 2008 enthalten den Vermerk „Personalien sind nicht nachgewiesen, sondern beruhen lediglich auf den Angaben des/der Betroffenen“ (vgl. Bl. 3, 17, 31, 39, 43 d.SA).

5: Am 23. Juni 2008 erkannte der Kläger unter dem derzeitigen Namen als nigerianischer Staatsangehöriger die Vaterschaft für die am 21. Mai 2008 geborene ghanaische Staatsangehörige K. ... an und erklärte, die elterliche Sorge gemeinsam mit der Kindesmutter, Frau X.K. ..., ausüben zu wollen. Frau X.K. ... ist außerdem Mutter des am ... 2007 geborenen deutschen Staatsangehörigen Y.K. ...

6: Mit Schreiben vom 9. Juli 2008 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Hinblick auf die familiäre Lebensgemeinschaft zu seiner Tochter K. ..., mit der er zwar nicht in einer Haushaltsgemeinschaft lebe, um die er sich jedoch kümmere. Wegen der familiären Bindung der Kindesmutter an deren deutsches Kind sei eine gemeinsame Ausreise nach Nigeria nicht zumutbar. Die Kindesmutter, die die ghanaische Staatsangehörigkeit besitze, sei zu einem solchen Schritt zudem nicht bereit. Auch stimme sie der Ausreise der gemeinsamen Tochter nach Nigeria nicht zu. Die familiäre Lebensgemeinschaft zwischen ihm und seiner Tochter könne daher nur im Bundesgebiet aufrechterhalten werden. Im September 2008 legte der Kläger seinen nigerianischen Pass vor, ausgestellt am 4. September 2008.

7: Mit Verfügung vom 29. August 2012 lehnte die Beklagte den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Hiergegen legte der Kläger am 28. September 2012 Widerspruch ein. Ein beachtlicher Ausweisungsgrund sei nicht gegeben. Die Verurteilung wegen einer Straftat dürfe ihm nicht mehr entgegen gehalten werden, weil die fünfjährige Tilgungsfrist der Verurteilung nach § 46 Abs. 1 Nr. 1 BZRG abgelaufen sei. Er sei berechtigt, den Aufenthaltstitel nach § 39 Nr. 5 AufenthV im Inland einzuholen. Auch stehe ihm ein hinreichender Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu.

8: Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 19. November 2012 zurück. Da der Asylantrag des Klägers als offensichtlich unbegründet nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG abgelehnt worden sei, könne ihm eine Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden, wenn er einen Rechtsanspruch auf diese habe, § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG. Die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 AufenthG lägen ersichtlich nicht vor. Zudem seien die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nicht erfüllt, da wegen seiner illegalen Einreise und der Täuschung der Behörden über die wahre Identität Ausweisungsgründe nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG vorlägen. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG sowie § 25 Abs. 5 AufenthG komme nicht in Betracht, da deren Erteilung jeweils im Ermessen der Ausländerbehörde stehe.

9: Der Kläger hat am 17. Dezember 2012 Klage erhoben und sein Begehren weiter verfolgt.

10: Der Kläger hat beantragt,

11: die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 29. August 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. November 2012 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

12: Die Beklagte hat beantragt,

13: die Klage abzuweisen.

14: Die angefochtenen Bescheide seien aus den darin dargelegten Gründen rechtmäßig.

15: Mit Urteil vom 20. August 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die im Ermessen stehende Erteilung eines Aufenthaltstitels sei nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ausgeschlossen. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG erfülle. Denn der Kläger sei ohne das erforderliche Visum in das Bundesgebiet eingereist und auch nicht nach § 39 AufenthV berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Inland einzuholen. Die somit nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AufenthG im Ermessen der Beklagten stehende Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis genüge nicht den Anforderungen des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG.

16: Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat mit dem Kläger am 25. März 2014 zugestelltem Beschluss die Berufung zugelassen. Mit am 25. April 2014 beim Hamburgischen Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger die Berufung begründet. Er habe seit der Geburt seiner Tochter einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 20 AEUV. Das Abschiebungshindernis ergebe sich aus der schutzwürdigen familiären Lebensgemeinschaft zu seiner Tochter. Mit dem Wegfall des Ausreisehindernisses sei in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Es sei auch unverschuldet. Er sei gemäß § 39 Nr. 5 AufenthV berechtigt, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen, da seine Abschiebung im Hinblick auf das bestehende Abschiebungshindernis nach § 60a AufenthG ausgesetzt sei und er einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf Grund der Geburt seiner Tochter während seines Aufenthalts im Bundesgebiet erworben habe. Es spreche viel dafür, dass der „Soll“-Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG bzw. § 39 Nr. 5 AufenthV darstelle. Von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG sei - soweit diese nicht vorlägen - im Hinblick auf die zu schützende familiäre Lebensgemeinschaft abzusehen. Seine wirtschaftliche Situation habe sich im Laufe des Berufungsverfahrens deutlich verbessert. Er wohne für 200,00 Euro monatlich zur Miete bei Frau O. ... und beziehe keine Sozialleistungen. Nach Angaben des Klägers wohnen neben Frau O. ... auch deren vier Kinder in der Wohnung.

17: Der Kläger beantragt,

18: unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 20. August 2013 sowie der Verfügung vom 29. August 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. November 2012 die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

19: Die Beklagte beantragt,

20: die Berufung zurückzuweisen.

21: Zur Begründung führt sie u.a. aus, dem Kläger stehe kein strikter Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu, der die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG überwinden könne. Der Kläger dürfe nicht nach § 39 Nr. 5 AufenthV eine Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einholen, weil auch diese Rechtsvorschrift einen strikten Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraussetze. Ein solcher liege bereits deshalb nicht vor, weil § 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 AufenthG nicht erfüllt seien, da der Lebensunterhalt des Klägers nicht gesichert sei und der Kläger mit seiner illegalen Einreise, der Arbeit ohne Arbeitserlaubnis und der Angabe von falschen Personalien Ausweisungsgründe verwirklicht habe. Ob eine Ausnahme von dieser Regel gemacht werden könne, sei nicht zu prüfen, da eine solche Prüfung der Umstände des Einzelfalles mit dem Erfordernis eines unmittelbar aus dem Gesetz folgenden strikten Rechtsanspruchs nicht zu vereinbaren sei. Die vorgelegten befristeten Arbeitsverträge ließen vor dem Hintergrund der bisherigen Erwerbsbiographie des Klägers nicht die Prognose einer dauerhaften Sicherung des Lebensunterhalts zu.

22: Der Kläger hat unter dem 20. Juni 2014 erneut die Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Zwecke des Zusammenlebens mit seiner Tochter beantragt. Dort hat er angegeben, einen nunmehr bis zum 4. September 2018 gültigen Pass zu besitzen.

23: Ausweislich eines Auszuges aus dem Bundeszentralregister vom 4. März 2015 sind dort keine Einträge enthalten. Nach Auskunft des Grundsicherungs- und Sozialamts Harburg vom 4. März 2015, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (vgl. Bl. 326 f. d.A.), hat der Kläger vom 11. Juli 2006 bis zum 30. September 2014 - mit Ausnahme der Monate Februar und März 2014 - Grundleistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz in unterschiedlicher Höhe bezogen.

24: Der vom Kläger vorgelegte Arbeitsvertrag mit der Firma A. ... Gebäudeservice vom 25. September 2014 ist bis zum 24. September 2015 befristet. Aus dem Arbeitsverhältnis hat der Kläger im Zeitraum Oktober 2014 bis Januar 2015 monatliche Nettoeinkünfte zwischen 249,85 Euro und 411,81 Euro bezogen. Der Kläger hat weiterhin einen Arbeitsvertrag mit der Firma B. ... GmbH vom 29. September 2014 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,75 Stunden vorgelegt und hieraus in dem genannten Zeitraum monatliche Nettoeinkünfte zwischen 1.071,16 Euro und 1.193,16 Euro bezogen. Der Arbeitsvertrag war zunächst bis zum 20. Januar 2015 befristet und wurde am 21. Januar 2015 bis zum 21. Juli 2015 verlängert.

25: Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Sachakten sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, dass derzeit prognostisch der Lebensunterhalt des Klägers noch nicht als gesichert angesehen werden könne, da der Kläger seinen Lebensunterhalt erst seit Oktober 2014 vollständig aus eigenen Mitteln bestreite und der Arbeitsvertrag mit der Firma B. ... GmbH bis Juli 2015 befristet sei.

Entscheidungsgründe

26: Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem insoweit allein in Betracht kommenden § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG zu; das Verwaltungsgericht hat die Klage daher zu Recht abgewiesen, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO.

27: Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG steht die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG (I.) entgegen; der Kläger erfüllt jedenfalls nicht alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1, 2 AufenthG, so dass die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG schon deswegen nicht nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG überwunden werden kann (II.). Es kann daher offen bleiben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG vorliegen - insbesondere ein Abschiebungshindernis besteht - und ob ein „Soll“-Anspruch nach § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG einen strikten Rechtsanspruch i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG darstellt (vgl. insoweit zum Streitstand: VGH Kassel, Urt. v. 1.10.2014, 6 A 2206/13, Asylmagazin 2015, 41, juris Rn. 38 ff.).

: I.

28: Dem Kläger darf gemäß § 10 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden, wenn ihm im Sinne der Vorschrift ein „Anspruch“ auf deren Erteilung zusteht. Denn der Asylantrag des Klägers ist nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG mit Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 16. März 2006 - und somit nach In-Kraft-Treten der genannten Regelung zum 1. Januar 2005 (vgl. hierzu: BVerwG, Urt. v. 25.8.2009, 1 C 30/08, BVerwGE 134, 335, juris) - bestandskräftig als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden. Vor seiner Ausreise darf dem Kläger daher ein Aufenthaltstitel nicht erteilt werden (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG), es sei denn ihm steht ein Anspruch auf dessen Erteilung zu (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG). Unter einem Anspruch i.S.v. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ist nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. zuletzt: BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15/14, juris Rn. 15, 19), der sich das Berufungsgericht anschließt, nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat. Eine Ermessensreduzierung „auf Null“ im Einzelfall sowie das Vorliegen eines Ausnahmefalls bezüglich einer regelhaft zu erfüllenden Tatbestandsvoraussetzung erfüllen diese Anforderungen nicht (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15/14, juris Rn. 15, 19; Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 24; Urt. v. 16.12.2008, 1 C 37/07, BVerwGE 132, 382, juris Rn. 21 ff.).

: II.

29: Gemessen an diesem Maßstab steht dem Kläger kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem allein in Betracht kommenden § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG zu. Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15/14, juris Rn. 11), vorliegend der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 20. März 2015. Zu diesem Zeitpunkt sind nicht alle regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1, 2 AufenthG erfüllt, denn der Lebensunterhalt des Klägers ist nicht i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gesichert (1.) und der Kläger erfüllt nicht die Visumspflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG (2.). Es kann offen bleiben, ob ein noch aktueller Ausweisungsgrund i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vorliegt (3.).

30: 1. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ist der Lebensunterhalt des Klägers nicht i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gesichert. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist der Lebensunterhalt gesichert, wenn der Ausländer ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Dabei bleiben die in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgeführten öffentlichen Mittel außer Betracht. Sowohl die Ermittlung des zur Verfügung stehenden Einkommens als auch der Unterhaltsbedarf bei erwerbsfähigen Ausländern und Personen, die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft leben, richten sich seit dem 1. Januar 2005 grundsätzlich nach den entsprechenden Bestimmungen des Sozialgesetzbuchs (SGB) Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - SGB II. Unerheblich ist, ob Leistungen tatsächlich in Anspruch genommen werden; nach dem gesetzlichen Regelungsmodell kommt es nur auf das Bestehen eines entsprechenden Anspruchs an. Erforderlich ist mithin die positive Prognose, dass der Lebensunterhalt des Ausländers in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme anderer öffentlicher Mittel gesichert ist. Dies erfordert einen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den nachhaltig zur Verfügung stehenden Mitteln (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.4.2013, 10 C 10/12, BVerwGE 146, 198, juris Rn. 13; Urt. v. 7.4.2009, 1 C 17/08, BVerwGE 133, 329, juris Rn. 29; OVG Magdeburg, Beschl. v. 27.11.2014, 2 M 98/14, juris Rn. 10; VGH München, Beschl. v. 28.10.2014, 10 C 14.2002, juris Rn. 20; VGH München, Beschl. v. 24.4.2014, 10 ZB 14.524, juris Rn. 6; OVG Lüneburg, Beschl. v. 2.2.2011, 11 ME 441/10, juris Rn. 14 f.; OVG Bremen, Beschl. v. 15.10.2010, 1 B 172/10, juris Rn. 15; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 16.2.2010, juris Rn. 3; vgl. auch: Dienelt in Renner/Bergmann/ Dienelt, AuslR, 10. Auflage 2013, § 5 AufenthG Rn. 25).

31: Zwar deckt das vom Kläger von Oktober 2014 bis Januar 2015 durchschnittlich erzielte monatliche Nettoeinkommen in Höhe von 1.520,86 Euro seinen sozialrechtlichen Unterhaltsbedarf - auch unter Einbeziehung eines ggf. höheren Mietanteils sowie der Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Tochter K. ... -, so dass er in diesem Zeitraum nicht auf die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel i.S.v. § 2 Abs. 3 AufenthG angewiesen war. Das Vorliegen einer Bedarfsgemeinschaft mit Frau O. ... hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung bestritten und dargelegt, dass er bei Frau O. ... lediglich zur Untermiete wohne, sie jedoch nicht seine Lebenspartnerin sei. Hiervon geht das Gericht aus.

32: Zur Überzeugung des Gerichts ist derzeit jedoch (noch) nicht ersichtlich, dass der Kläger seinen Lebensunterhalt nachhaltig wird sichern können. Insoweit ist eine prognostische Beurteilung erforderlich, ob unter Berücksichtigung der bisherigen Erwerbsbiographie des Klägers ohne unvorhergesehene Ereignisse in Zukunft gewährleistet erscheint, dass der Kläger seinen Lebensunterhalt nachhaltig ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel sichern kann. Die nachhaltige Sicherung des Lebensunterhalts ist danach nicht gegeben:

33: Aus dem bis zum 24. September 2015 befristeten Arbeitsverhältnis bei der Firma A. ...Gebäudeservice erzielt der Kläger monatliche Einkünfte in Höhe von ca. 400,00 Euro, die allein zur Deckung seines Lebensunterhalts nicht hinreichend sind. Das (Haupt-)Arbeitsverhältnis mit der Firma B. ... GmbH vom 29. September 2014 - auf das hieraus erzielte Einkommen ist der Kläger zur Sicherung seines Lebensunterhalts angewiesen - war zunächst bis zum 20. Januar 2015 befristet und wurde am 21. Januar 2015 bis zum 21. Juli 2015 verlängert. Zwar hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass sein Arbeitgeber die Dauer der Befristung auf die Dauer der dem Kläger erteilten Duldungen abgestimmt habe und durchaus bereit wäre, ihm einen längerfristigen Vertrag zu geben, wenn er einen entsprechenden Aufenthaltsstatus hätte. Diese Angaben hat der Kläger jedoch nicht durch eine entsprechende schriftliche Mitteilung seines Arbeitgebers belegt.

34: Selbst wenn eine solche Bestätigung des Arbeitgebers vorläge, könnte vor dem Hintergrund der bisherigen Erwerbsbiographie des Klägers prognostisch nicht angenommen werden, dass sein Lebensunterhalt hinreichend sicher ist. Aus der vom Grundsicherungs- und Sozialamt Harburg dem Berufungsgericht am 4. März 2015 übermittelten Übersicht (Bl. 326 d.A.) geht hervor, dass der Kläger mit Ausnahme der Monate Februar und März 2014 von Juli 2006 bis September 2014 durchgängig Grundleistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz in unterschiedlicher Höhe bezogen hat. Jedenfalls seit Ende August 2011 war dem Kläger die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gestattet (vgl. Duldung vom 30.8.2011, Bl. 302 d. SA). Dem Kläger ist es demnach bis einschließlich September 2014 nicht möglich gewesen, seinen Lebensunterhalt nachhaltig zu sichern, obwohl ihm seit September 2011 die Aufnahme von Erwerbstätigkeit gestattet war. Demnach war der Kläger im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nach mehreren Jahren der Inanspruchnahme öffentlicher Mittel - mit Ausnahme der Monate Februar und März 2014 - erst seit lediglich 6 Monaten befristet in hinreichendem Umfang beschäftigt. Die derzeitige Befristung des Arbeitsverhältnisses bei der Firma B. GmbH wird bereits im Juli 2015 - und somit während der Dauer der von ihm begehrten Aufenthaltserlaubnis (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 1 AufenthG) - auslaufen. Auf der Grundlage der Erklärung des Klägers kann nicht sicher angenommen werden, dass das Arbeitsverhältnis verlängert werden wird. Der Erklärung ist zu entnehmen, dass der Arbeitgeber es als notwendig ansieht, dass der Kläger für die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses eine Duldung bzw. einen Aufenthaltstitel nachweist. Eine rechtlich verbindliche Zusage über die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bei Vorliegen eines entsprechenden Aufenthaltsstatus ist darin nicht enthalten. Gerade im Bereich der befristeten, vielfach nachgefragten Beschäftigungen, die eine geringe berufliche Qualifikation erfordern - wie die Tätigkeit als Reinigungskraft, die der Kläger ausübt -, ist der schnelle Wechsel von Arbeitskräften üblich.

35: Auch vor dem Hintergrund der bisherigen Erwerbsbiographie des Klägers ist eine nachhaltige Sicherung des Lebensunterhalts noch nicht gegeben. Denn selbst unter Berücksichtigung der derzeitigen Vertragslaufzeit bis Ende Juli 2015 würde die Dauer des Arbeitsverhältnisses noch nicht einmal ein Jahr umfassen. Diese Zeitspanne der Erwerbstätigkeit ist angesichts des Umstands, dass der Kläger zuvor mehr als 3 Jahre öffentliche Mittel in Anspruch genommen hat, obwohl ihm eine Arbeitsaufnahme möglich war, nicht hinreichend verlässlich. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Sicherung des Lebensunterhalts durch den Ausländer ein zentrales Anliegen der aufenthaltsrechtlichen Regelungen ist. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschäftigungsdauer auch nicht den Anforderungen der Beklagten aus der Fachanweisung Nr. 1/2014 [dort unter A. I. 1.a)aa) Seite 5] entspricht, wonach eine positive Prognose der Sicherung des Lebensunterhalts nur getroffen werden kann, wenn das (befristete) Beschäftigungsverhältnis „seit mindestens einem Jahr bei demselben Arbeitgeber besteht und fortdauert“.

36: 2. Der Kläger erfüllt auch nicht die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, da er ohne Visum eingereist ist. Soweit hiervon im Ermessenswege nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden kann, liegt kein Anspruch im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG vor.

37: Der Kläger ist nicht nach § 39 Nr. 5 AufenthV unter Absehen vom Visumserfordernis des § 5 Abs. 2 AufenthG berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen. § 39 Nr. 5 AufenthV setzt u.a. voraus, dass der Ausländer einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Ebenso wie im Rahmen des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ist ein „Anspruch“ i.S.v. § 39 Nr. 5 AufenthV grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch, der nur dann vorliegt, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15/14, juris Rn. 15). Diese Voraussetzung ist jedenfalls im Hinblick auf die fehlende Sicherung des Lebensunterhalts nicht erfüllt; insoweit wird auf die Ausführungen unter II. 1. Bezug genommen. Daher kann offen bleiben, ob der Kläger die weiteren Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV erfüllt.

38: 3. Es bedarf danach keiner abschließenden Klärung mehr, ob auch die regelhafte Tatbestandsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG - Nichtvorliegen eines Ausweisungsgrundes - nicht erfüllt ist, wofür vieles spricht. Zwar darf die der Verurteilung des Amtsgerichts Hamburg vom März 2006 zugrunde liegende Straftat gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 BZRG nicht mehr als Ausweisungsgrund berücksichtigt werden. Der Kläger hat aber darüber hinaus von April 2006 bis September 2008 jedenfalls gegen seine gesetzlichen Mitwirkungspflichten aus §§ 48 Abs. 3 und 49 Abs. 2 AufenthG verstoßen, indem er die Ausstellung von Passersatzpapieren auf eine falsche Identität und Nationalität beantragte, gegenüber der sudanesischen und nigerianischen Botschaft sich auf eine falsche Identität und Nationalität berief und trotz mehrfacher Aufforderung durch die Beklagte keinen Pass bzw. keine Passersatzpapiere vorlegte, obwohl es ihm möglich gewesen wäre, jedenfalls einen Pass zu erlangen. Zugleich hat der Kläger damit zu seiner Identität und Staatsangehörigkeit bis zum Juli 2008 vorsätzlich unrichtige und unvollständige Angaben gemacht, um eine Duldung zu erhalten, wodurch er den Straftatbestand des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG verwirklicht haben dürfte.

39: Allerdings ist erforderlich, dass der Ausweisungsgrund aktuell noch vorliegt und verwertbar ist; es muss gegenwärtig noch eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder sonstiger erheblicher Interessen der Bundesrepublik Deutschland vorliegen. Es spricht einiges dafür, dass dies hier noch der Fall ist, obwohl die Vorlage des Passes im September 2008 nunmehr 6 ½ Jahre zurückliegt und die Straftat nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG inzwischen nicht mehr verfolgt werden kann, weil die fünfjährige (vgl. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) Verfolgungsverjährungsfrist abgelaufen ist. Insoweit verbietet sich eine analoge Anwendung des § 51 Abs. 1 BZRG (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.1.2002, 1 C 6/01, BVerwGE 115, 352, juris Rn. 22; VGH Mannheim, Urt. v. 7.12.2011, 11 S 897/11, DVBl. 2012, 194, juris Rn. 62 ff.; OVG Hamburg, Beschl. v. 18.6.2010, 3 Bs 2/10, InfAuslR 2011, 193, juris Rn. 36 ff.; vgl. auch zum Waffenrecht: BVerwG, Urt. v. 26.3.1996, 1 C 12/95, BVerwGE 101, 24, juris Rn. 19). Hieraus folgt jedoch nicht, dass eine nicht abgeurteilte Straftat zeitlich unbegrenzt einen Ausweisungsgrund i.S.d. § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG darstellt. Vielmehr ist die gesetzliche Wertung des § 51 Abs. 1 BZRG, nach einem gewissen Zeitablauf die Eingliederung in die Gesellschaft zu ermöglichen, zu berücksichtigen, so dass eine nicht abgeurteilte Straftat jedenfalls dann nicht mehr als Ausweisungsrund zu berücksichtigen sein dürfte, wenn im Falle einer Verurteilung bereits die Tilgungsreife eingetreten wäre (vgl. zum Waffenrecht: BVerwG, Urt. v. 26.3.1996, 1 C 12/95, BVerwGE 101, 24, juris Rn. 20). Im Rahmen der demnach vorzunehmenden Wertung dürften vorliegend die Dauer und das Gewicht der Straftat zu berücksichtigen sein. Das Gewicht der general- bzw. spezialpräventiven Gründe einer Ausweisung wegen der Verwirklichung einer Straftat kann zudem durch eine gelungene Integration des Ausländers in das Bundesgebiet gemindert werden. Es spricht einiges dafür, dass nach diesen Maßstäben der Ausweisungsgrund vorliegend als noch aktuell anzusehen ist. Das bedarf aber – wie ausgeführt – keiner abschließenden Klärung.

: III.

40: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Ein Grund, die Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen, besteht nicht.

Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss, 24. Apr. 2017 - 2 O 31/17

Gründe

1: Die zulässige Beschwerde des Klägers hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die beantragte Prozesskostenhilfe zu Unrecht versagt.

2: Nach § 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO Abs. 1 Satz 1 erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

3: I. Aus der vorgelegten Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 02.02.2017 nebst Belegen ergibt sich, dass der Kläger nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung aufzubringen.

4: II. Die Rechtsverfolgung hat auch hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Anforderungen hierfür dürfen nicht überspannt werden. Es genügt bereits eine sich bei summarischer Prüfung ergebende Offenheit des Erfolgs, zumindest soweit diese über eine bloß entfernte Erfolgschance hinausreicht (vgl. Beschl. d. Senats v. 25.10.2011 – 2 O 126/11 –, juris RdNr. 4; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl., § 166 RdNr. 8). Das ist hier der Fall. Ob die zulässige Klage begründet ist, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden. Nach summarischer Prüfung ist jedoch zumindest offen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung der vom Kläger beantragten Aufenthaltserlaubnis vorliegen.

5: 1. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ist die Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Es spricht viel dafür, dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift hier gegeben sind.

6: a) Der Kläger dürfte gemäß § 1592 Nr. 2 BGB – rechtlich – der Vater des am (…) 2014 geborenen deutschen Kindes (L.) sein, da er offenbar am (…) 2014 vor dem Jugendamt der Beklagten die Vaterschaft anerkannt hat. Anhaltspunkte dafür, dass diese Anerkennung der Vaterschaft nach Maßgabe der §§ 1594 ff. BGB unwirksam ist, sind derzeit nicht ersichtlich. Die Ehe der Mutter des Kindes, der Frau (M.), mit ihrem Ehemann (K.) wurde offenbar einen Tag vor der Vaterschaftsanerkennung am (…) 2014 geschieden. Anhaltspunkte dafür, dass die Vaterschaftsanerkennung ohne die gemäß § 1595 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung der Mutter und/oder ohne Beachtung der Formerfordernisse des § 1597 Abs. 1 BGB erfolgte, liegen nicht vor. Die Frage, ob der Kläger, der nach eigenen Angaben (erst) am 22.05.2014 in das Bundesgebiet eingereist ist, auch der biologische Vater des Kindes ist, hat im vorliegenden Zusammenhang keine Bedeutung. Eine verfassungsrechtlich geschützte Elternschaft besteht auch dann, wenn die Vaterschaft durch Anerkennung nach § 1592 Nr. 2 BGB begründet wurde und der Anerkennende nicht der biologische Vater des Kindes ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.12.2013 – 1 BvL 6/10 –, juris RdNr. 95; Beschl. d. Senats v. 25.08.2006 – 2 M 228/06 –, juris RdNr. 19). Die Vaterschaftsanerkennung begründet unabhängig von der biologischen Erzeugerschaft die rechtliche Vaterschaft, so dass sogar die bewusst wahrheitswidrige Anerkennung der Vaterschaft nicht zu deren Unwirksamkeit führt (vgl. Wellenhofer, in: Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl., § 1594 RdNr. 4). Dies gilt selbst dann, wenn mit der Anerkennung der Vaterschaft ausschließlich aufenthaltsrechtliche Zwecke verfolgt werden (vgl. VGH BW, Beschl. v. 04.11.2014 – 11 S 1886/14 –, juris RdNr. 8).

7: b) Soweit derzeit ersichtlich, steht dem Kläger auch die im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG grundsätzlich erforderliche Personensorge für seine minderjährige deutsche Tochter zu. Der Kläger hat offenbar auch am (…) 2014 vor dem Jugendamt der Beklagten mit der Mutter des Kindes eine gemeinsame Sorgeerklärung i.S.d. § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben.

8: c) Nicht abschließend geklärt ist derzeit die Frage, ob dem Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis der Ausschlussgrund des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG entgegensteht. Nach dieser Vorschrift wird ein Familiennachzug nicht zugelassen, wenn feststeht, dass die Ehe oder das Verwandtschaftsverhältnis ausschließlich zu dem Zweck geschlossen oder begründet wurde, dem Nachziehenden die Einreise in das und den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen. Zwar spricht viel dafür, dass die Vorschrift des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG auch sog. Scheinvaterschaften erfasst, bei denen der ausschließliche Zweck der Vaterschaftsanerkennung nach § 1592 Nr. 2 BGB darin besteht, dem Ausländer einen Aufenthaltstitel zu verschaffen (vgl. VGH BW, Beschl. v. 04.11.2014 – 11 S 1886/14 –, a.a.O. RdNr. 7, Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl., § 27 RdNr. 57; a.A. OVG NW, Urt. v. 23.08.2012 – 18 A 537/11 –, juris RdNr. 49 ff.; BayVGH, Beschl. v. 20.10.2015 – 19 C 15.820 –, juris RdNr. 3, VG Aachen, Urt. v. 24.02.2016 – 8 K 247/14 –, juris RdNr. 58 ff.). Allerdings dürfte eine ausschließlich aufenthaltsrechtlich motivierte Vaterschaftsanerkennung einen familienbezogenen Aufenthaltstitel nicht auf Dauer ausschließen. Vielmehr dürfte ein solcher dennoch in Betracht kommen, wenn sich tatsächlich eine gelebte Vater-Kind-Beziehung entwickelt hat und vorliegt. Da auch der "Scheinvater" rechtlich der Vater des Kindes ist, muss die Beziehung zwischen ihm und dem Kind selbst dann schützenswert sein, wenn sie erst nachträglich entstanden ist (vgl. VGH BW, Beschl. v. 04.11.2014 – 11 S 1886/14 –, a.a.O. RdNr. 28; Dienelt, a.a.O., § 27 RdNr. 58). Vor diesem Hintergrund dürfe es im vorliegenden Fall darauf ankommen, ob zwischen dem Kläger und seiner Tochter (L.) eine familiäre Lebensgemeinschaft besteht.

9: Für die vom Kläger begehrte Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ist allein das Vorliegen einer Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht ausreichend. Da die familienbezogene Aufenthaltserlaubnis zur Wahrung und Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet dient (§ 27 Abs. 1 AufenthG), bedarf es einer schon vorliegenden oder jedenfalls beabsichtigten und alsbald tatsächlich geführten Lebensgemeinschaft zwischen dem Kind und dem Elternteil, der ein auf die Personensorge gestütztes Aufenthaltsrecht beansprucht (vgl. VGH BW, Beschl. v. 04.11.2014 – 11 S 1886/14 –, a.a.O. RdNr. 29, Dienelt, a.a.O., § 28 RdNr. 26). Ob im konkreten Fall eine familiäre Lebensgemeinschaft anzunehmen ist, ist mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den ausländerrechtlichen Schutzwirkungen des Art. 6 GG zu bestimmen. Ausländerrechtliche Schutzwirkungen entfaltet Art. 6 GG nicht schon aufgrund formal-rechtlicher familiärer Bindungen. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern. Bei der Bewertung der familiären Beziehungen kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob eine Hausgemeinschaft vorliegt und ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Lebenshilfe auch von anderen Personen erbracht werden könnte. Die Entwicklung eines Kindes wird nicht nur durch quantifizierbare Betreuungsbeiträge der Eltern, sondern auch durch die geistige und emotionale Auseinandersetzung geprägt. Die familiäre Lebensgemeinschaft zwischen einem Elternteil und seinem minderjährigen Kind ist getragen von tatsächlicher Anteilnahme am Leben und Aufwachsen des Kindes. Im Falle eines regelmäßigen Umgangs des ausländischen Elternteils, der dem auch sonst Üblichen entspricht, wird in der Regel von einer familiären Gemeinschaft auszugehen sein. Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 01.12.2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris RdNr. 28 ff.; Beschl. v. 09.01.2009 – 2 BvR 1064/08 –, juris RdNr. 15 ff.). Für die Annahme einer familiären Lebensgemeinschaft spricht, wenn der Ausländer regelmäßigen Umgang mit seinem deutschen Kind pflegt, in dem Wochenenden gemeinsam verbracht werden und Unterhalt gezahlt wird. Dass der Umgangsberechtigte nur ausschnittsweise am Leben des Kindes Anteil nehmen kann und keine alltäglichen Erziehungsentscheidungen trifft, steht der Annahme einer familiären Lebensgemeinschaft nicht grundsätzlich entgegen (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 28.11.2013 – 8 ME 157/13 –, juris RdNr. 9). Ob hieran gemessen eine schutzwürdige Vater-Kind-Beziehung zwischen dem Kläger und seiner Tochter vorliegt, dürfte das Verwaltungsgericht, etwa durch Anhörung der Mutter, ausgehend von dem Vorbringen des Klägers in der Beschwerdeschrift vom 17.03.2017, welches die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, näher aufzuklären haben.

10: d) Die Tochter des Klägers hat auch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Sie lebt nach den Angaben des Kläger zusammen mit ihrer Mutter in der früher gemeinsam mit ihm bewohnten Wohnung in der L-Straße 50 in A-Stadt, während der Kläger Anfang Dezember 2016 nach Beendigung der Beziehung zu der Mutter des Kindes eine eigene Wohnung im A-Straße bezog.

11: 2. Ob die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG vorliegen, ist derzeit ebenfalls nicht abschließend geklärt, aber immerhin möglich. Die Erfolgsaussichten der Klage sind demgemäß auch insoweit offen.

12: a) Das Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) spielt bei der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 AufenthG keine Rolle.

13: b) Noch offen ist die Frage, ob die Identität des Klägers geklärt ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG). Zwar verfügt der Kläger über einen (gültigen) Pass der Bundesrepublik Nigeria vom 02.03.2015. Zudem hat er eine Erklärung der Botschaft der Bundesrepublik Nigeria vom 26.07.2016 vorgelegt, mit der bestätigt wird, dass der Pass authentisch sei und es sich hierbei nicht um einen Proxy-Pass handele. Dem sind indessen sowohl die Beklagte als auch das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt entgegengetreten. Das Landesverwaltungsamt hat im Widerspruchsbescheid vom 22.10.2015 bezweifelt, dass bei der Ausstellung des Passes die Richtigkeit der Verbindung zwischen Person und Namen des Klägers effektiv kontrolliert worden ist. Auch die Beklagte macht in ihrer Stellungnahme vom 06.04.2017 geltend, dass es sich bei dem Pass des Klägers vom 02.03.2015 – entgegen der Erklärung der Botschaft der Bundesrepublik Nigeria vom 26.07.2016 – um einen Proxy-Pass handele, also um einen Pass, der durch einen Vertreter des Antragstellers beantragt und in einem postalischen Verfahren erteilt worden ist (vgl. Nr. 3.1.9.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz – VwV-AufenthG – vom 26.09.2009). Ein derartiges Verfahren stelle nicht sicher, dass die Identität des Passinhabers nachgewiesen ist. Dem dürfte das Verwaltungsgericht näher nachzugehen haben.

14: c) Es dürfte Überwiegendes dafür sprechen, dass kein Ausweisungsinteresse besteht (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Insbesondere dürfte kein Ausweisungsinteresse wegen eines nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoßes gegen Rechtsvorschriften i.S.d. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG vorliegen. Zwar ist der Kläger nach eigenen Angaben am 22.05.2014 ohne das erforderliche Visum in das Bundesgebiet eingereist, was gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG grundsätzlich strafbar ist. Jedoch hat er (nach den Angaben in dem Bescheid der Beklagten vom 09.07.2015) am selben Tag bei der Zentralen Aufnahmeeinrichtung des Landes Berlin bzw. (nach den Angaben im Widerspruchsbescheid des Landesverwaltungsamtes Sachsen-Anhalt vom 22.10.2015) am 02.06.2014 in Dortmund Asyl beantragt. Damit entfällt die Strafbarkeit, da die illegale Einreise im Falle eines Asylantrags sowohl nach internationalem Recht (Art. 31 GFK) als auch nach nationalem Recht (§ 95 Abs. 5 AufenthG) nur dann mit Strafe bedroht ist, wenn die Antragstellung nicht unverzüglich erfolgt (§ 13 Abs. 3 AsylG). Wer den Asylantrag unverzüglich nach der Einreise stellt, macht sich nicht strafbar und begründet hierdurch auch kein Ausweisungsinteresse (vgl. VG Darmstadt, Urt. v. 02.05.2013 – 5 K 1633/11.DA –, juris RdNr. 23). Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger, wie es die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 08.12.2015 für möglich gehalten hat, nicht erst am 22.05.2014, sondern bereits früher in das Bundesgebiet eingereist ist, liegen derzeit nicht vor. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt auch eine Strafbarkeit des Klägers wegen mittelbarer Falschbeurkundung und Erschleichens von Aufenthaltstiteln nicht in Betracht, selbst wenn er gegenüber dem Jugendamt die Vaterschaft des Kindes (L.) anerkannt hat, ohne der leibliche Vater zu sein. Wie bereits ausgeführt, setzt die Wirksamkeit einer Vaterschaftsanerkennung nicht voraus, dass der Anerkennende der biologische Vater ist. Demgemäß ist selbst die bewusst unrichtige Anerkennung nicht strafbar (vgl. Wellenhofer, a.a.O., § 1594 RdNr. 5).

15: d) Ebenfalls offen ist die Frage, ob die Passpflicht nach § 3 AufenthG erfüllt wird (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG). Auch insoweit ist zu beachten, dass der Kläger zwar über einen (gültigen) Pass der Bundesrepublik Nigeria vom 02.03.2015 verfügt und eine Erklärung der Botschaft der Bundesrepublik Nigeria vom 26.07.2016 vorgelegt hat, mit der bestätigt wird, dass der Pass authentisch sei und dass es sich hierbei nicht um einen Proxy-Pass handele. Demgegenüber macht die Beklagte jedoch in ihrer Stellungnahme vom 06.04.2017 geltend, dass es sich entgegen der Erklärung der Botschaft der Bundesrepublik Nigeria um einen Proxy-Pass handele. Sollte letzteres zutreffen, würde der Kläger seine Passpflicht nach § 3 AufenthG nicht erfüllen, denn nach der auf § 71 Abs. 6 AufenthG gestützten Allgemeinverfügung des Bundesministeriums des Innern über die Anerkennung eines ausländischen Passes oder Passersatzes vom 06.04.2016 (M I 6 – 20105/56#201), veröffentlicht im Bundesanzeiger vom 25.04.2016, sind Reisepässe des Ausstellerstaates Nigeria "by proxy" (d.h. in Vertretung/Abwesenheit für den Passinhaber ausgestellte Reisedokumente) nicht anerkannt. Vor diesem Hintergrund dürfte das Verwaltungsgericht näher aufzuklären haben, ob es sich bei dem Pass des Klägers vom 02.03.2015 – entsprechend der von der Beklagten aufgeführten Verdachtsmomente und entgegen der Erklärung der Botschaft der Bundesrepublik Nigeria vom 26.06.2016 – um einen Proxy-Pass handelt.

16: e) Die ohne das erforderliche Visum erfolgte Einreise des Klägers (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) dürfte der Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis nicht entgegenstehen.

17: aa) Zwar dürfte § 39 Nr. 4 AufenthV vorliegend nicht (mehr) anwendbar sein, da der Kläger seinen Asylantrag mit Schreiben vom 01.09.2016 zurückgenommen und das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 13.03.2017 festgestellt hat, dass das Asylverfahren eingestellt ist. Nach § 39 Nr. 4 AufenthV kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er eine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylgesetz besitzt und die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 oder 2 des Aufenthaltsgesetzes vorliegen. Die auf § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG beruhende Vorschrift des § 39 AufenthV stellt eine Ausnahme von § 5 Abs. 2 AufenthG dar und bestimmt, unter welchen Voraussetzungen der Aufenthaltstitel in Abweichung von § 5 Abs. 2 AufenthG nach der Einreise eingeholt werden kann (vgl. OVG NW, Beschl. v. 30.04.2010 – 18 B 180/10 –, juris RdNr. 28). In diesen Fällen steht die fehlende Erfüllung der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG einem Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nicht entgegen (vgl. BR-Drs. 713/04, S. 181). Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Nr. 4 AufenthV dürfte der Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über die Erteilung des Aufenthaltstitels sein. Im Falle eines sich anschließenden Klageverfahrens dürfte der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgeblich sein (vgl. OVG NW, Beschl. v. 30.04.2010 – 18 B 180/10 –, a.a.O. RdNr. 20 ff.; a.A. VG Darmstadt, Urt. v. 02.05.2013 – 5 K 1633/11.DA –, a.a.O. RdNr. 22; Dienelt, a.a.O., § 5 RdNr. 105 = Zeitpunkt der Antragstellung). Hiernach dürfte sich der Kläger im vorliegenden Fall nicht (mehr) auf § 39 Nr. 4 AufenthV stützen können, da seine Aufenthaltsgestattung gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AsylG mit Zustellung der auf § 32 AsylG beruhenden Entscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 13.03.2017 über die Rücknahme des Asylantrags erloschen ist.

18: bb) Es kann derzeit nicht geklärt werden, ob die Regelung des § 39 Nr. 5 AufenthV zu Gunsten des Klägers eingreift und eine Ausnahme von dem Visumserfordernis des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG begründet. Dies würde voraussetzen, dass die Abschiebung des Klägers nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Maßgeblich dürfte auch insoweit der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sein (vgl. SächsOVG, Urt. v. 16.10.2008 – 3 A 94/08 –, juris RdNr. 29; a.A. Dienelt, a.a.O., § 5 RdNr. 127 = Zeitpunkt der Antragstellung). Ob die Abschiebung des Klägers derzeit gemäß § 60a AufenthG ausgesetzt ist, kann der Senat nicht beurteilen. Dies dürfte das Verwaltungsgericht zu prüfen haben.

19: cc) Soweit eine Befreiung des Klägers von der Visumspflicht gemäß § 39 AufenthV nicht vorliegt, dürfte sich eine solche auch nicht aus § 10 Abs. 3 AufenthG ergeben. Nach § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG darf einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist oder der seinen Asylantrag zurückgenommen hat, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden. Sofern der Asylantrag nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 bis 6 des AsylG abgelehnt wurde, darf gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG vor der Ausreise kein Aufenthaltstitel erteilt werden. Nach § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG finden die Sätze 1 und 2 im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels keine Anwendung. Entgegen einer in der Rechtsprechung im Anschluss an die Verordnungsbegründung (vgl. BR-Drs. 713/04, S. 181) vertretenen Auffassung (vgl. SächsOVG, Urt. v. 16.10.2008 – 3 A 94/08 –, a.a.O. RdNr. 22) dürfte sich aus § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG keine Befreiung von der Visumspflicht herleiten lassen (vgl. OVG NW, Beschl. v. 30.04.2010 – 18 B 180/10 –, a.a.O. RdNr. 9 ff.; Beschl. v. 08.12.2011 – 18 B 866/11 – juris RdNr. 14 ff.; Dienelt, a.a.O., § 10 RdNr. 38). Der Gesetzgeber wollte mit § 10 Abs. 3 AufenthG zusätzliche Sperren für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem erfolglosen Abschluss des Asylverfahrens aufstellen (vgl. BT-Drs. 15/420, S. 73). Vergünstigungen in Gestalt einer Befreiung von der grundsätzlich auch für abgelehnte Asylbewerber geltenden Visumspflicht sollten hingegen nicht gewährt werden. Es besteht insbesondere kein Anlass zu der Annahme, dass abgelehnte Asylbewerber bei Vorliegen eines Anspruchs besser gestellt werden sollten als andere Ausländer, bei denen im Falle des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen nur nach Maßgabe des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, also nach Ermessen, von der Einhaltung des Visumsverfahrens abgesehen werden kann (vgl. OVG NW, Beschl. v. 30.04.2010 – 18 B 180/10 –, a.a.O. RdNr. 13 ff.; Beschl. v. 08.12.2011 – 18 B 866/11 – a.a.O.).

20: Andererseits dürfte § 10 Abs. 3 AufenthG der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auch nicht entgegenstehen, soweit – abgesehen von dem Visumserfordernis – die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels (etwa zum Familiennachzug) erfüllt sind. Ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG liegt mithin – wie bei § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG – bereits dann vor, wenn – abgesehen von dem Visumserfordernis des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, von dem gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eine Befreiung möglich ist – sämtliche Anspruchsvoraussetzungen vorliegen (vgl. Dienelt, a.a.O., § 5 RdNr. 134). Dies folgt aus der Teleologie der Vorschrift. Ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG muss ein strikter Rechtsanspruch sein, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2008 – BVerwG 1 C 37.07 –, juris RdNr. 20; Beschl. v. 16.02.2012 – BVerwG 1 B 22.11 –, juris RdNr. 4). Nur für diese Fälle ist die ausnahmsweise Durchbrechung der in § 10 Abs. 3 Sätze 1 und 2 AufenthG angeordneten Sperre für die Titelerteilung vor der Ausreise gerechtfertigt, da der Gesetzgeber bei strikten Rechtsansprüchen unmittelbar deutlich macht, dass er die Versagungsgründe des § 10 Abs. 3 Sätze 1 und 2 als nachrangig ansieht. Gegenüber einem Ausländer, der sich bereits im Bundesgebiet aufhält, erscheint in diesen Fällen der Verweis auf ein Visumverfahren nicht in gleichem Maße zwingend wie bei im Ermessen stehenden Aufenthaltstiteln (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2008 – BVerwG 1 C 37.07 –, a.a.O. RdNr. 21). Hieraus dürfte folgen, dass § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG einem Ausländer, in dessen Person die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind, nach unanfechtbarer Ablehnung oder Rücknahme seines Asylantrags die Möglichkeit der Befreiung von der Visumspflicht gemäß § 5 Abs. 2 AufenthG belässt.

21: dd) Zu Gunsten des Klägers dürfte eine Ausnahme von der Visumspflicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Betracht kommen, soweit er in einer familiären Lebensgemeinschaft mit seiner Tochter (L.) lebt. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von dem Visumserfordernis abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Soweit der Kläger in einer familiären Lebensgemeinschaft mit seiner Tochter (L.) lebt, liegt ein Anspruch auf Erteilung i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG vor. Darüber hinaus dürften in diesem Fall auch besondere Umstände i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG gegeben sein. Besondere Umstände i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG liegen dann vor, wenn sich der Ausländer in einer Sondersituation befindet, die sich signifikant von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheidet. Hierbei sind die Wirkungen der Grundrechte, insbesondere der Schutz von Bindungen des Ausländers im Inland durch Art. 6 Abs. 1 und 2 GG und Art. 8 EMRK, als höherrangiges Recht zu beachten. Dem ausreisepflichtigen Familienmitglied ist danach ein auch nur vorübergehendes Verlassen des Bundesgebietes dann nicht zuzumuten, wenn einer der Angehörigen aufgrund individueller Besonderheiten, wie etwa Krankheit oder Pflegebedürftigkeit, mehr als im Regelfall auf persönlichen Beistand angewiesen ist oder wenn die Betreuung von Kindern im Fall der Ausreise nicht gesichert wäre. Sind kleine Kinder von der Ausreise des Ausländers betroffen, kann auch eine kurzfristige Trennung unzumutbar sein, da kleine Kinder den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen können und diese rasch als endgültigen Verlust erfahren. Unzumutbarkeit ist anzunehmen, wenn die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden kann, etwa weil das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist. In diesen Fällen drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück (vgl. HessVGH, Beschl. v. 17.06.2013 – 3 B 968/13 –, juris RdNr. 4; BayVGH, Urt. v. 11.03.2014 – 10 B 11.978 –, juris RdNr. 55 f.). Hiernach dürfte von der Visumspflicht abzusehen sein, wenn der Kläger tatsächlich (noch) in einer familiären Lebensgemeinschaft mit seiner Tochter (L.) lebt.

22: 3. Im vorliegenden Fall kommt darüber hinaus ein Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG in Betracht. Nach Satz 1 dieser Vorschrift kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist.

23: a) Der Kläger dürfte vollziehbar ausreisepflichtig und möglicherweise gehindert sein, freiwillig aus dem Bundesgebiet auszureisen. Seiner Ausreise könnten rechtliche Gründe entgegenstehen, mit deren Wegfall in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, ist eine freiwillige Ausreise im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG aus rechtlichen Gründen unmöglich, wenn ihr rechtliche Hindernisse entgegenstehen, die die Ausreise ausschließen oder als unzumutbar erscheinen lassen. Derartige Hindernisse können sich aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu denen unter anderem auch diejenigen Verbote zählen, die aus Verfassungsrecht (etwa mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG) oder aus Völkervertragsrecht (etwa aus Art. 8 Abs. 1 EMRK) in Bezug auf das Inland herzuleiten sind. Bei Bestehen solcher Abschiebungsverbote hat nach dem Gesetzeskonzept die zwangsweise Rückführung des betroffenen Ausländers zu unterbleiben. Dann ist ihm in aller Regel auch eine freiwillige Rückkehr in sein Heimatland aus denselben rechtlichen Gründen nicht zuzumuten und damit unmöglich im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.06.2006 – BVerwG 1 C 14.05 –, juris RdNr. 17). Im vorliegenden Fall könnte im Fall einer engen Beziehung des Klägers zu seiner minderjährigen Tochter ein inlandsbezogenes Abschiebungshindernis vorliegen. Im Hinblick auf eine solche enge familiäre Bindung könnte dem Kläger unter Berücksichtigung der in Art. 6 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK getroffenen Wertentscheidungen die Ausreise unmöglich sein im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG (vgl. Beschl. d. Senats v. 09.02.2009 – 2 M 276/08 –, juris RdNr. 18; BayVGH, Urt. v. 11.03.2014 – 10 B 11.978 –, a.a.O. RdNr. 38 ff.; NdsOVG, Urt. v. 11.07.2014 – 13 LB 153/13 –, a.a.O. RdNr. 47).

24: c) Von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG kann gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG bei der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 5 AufenthG abgesehen werden. Jedoch können selbst dann, wenn aufgrund einer schutzwürdigen Vater-Kind-Beziehung ein Ausreisehindernis im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG besteht, bei unklarer Identität und Staatsangehörigkeit des Vaters die Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1a und Nr. 4 AufenthG im Einzelfall der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegenstehen (vgl. NdsOVG, Urt. v. 11.07.2014 – 13 LB 153/13 –, a.a.O. RdNr. 54 ff.). Insoweit ist – auch im Rahmen einer Ermessensentscheidung gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG – zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an einen ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge in § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG geregelt hat. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ist bei der Erteilung eines solchen Titels nur von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zwingend abzusehen. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber nicht schon allein die Ausübung der Personensorge für ein minderjähriges deutsches Kind als ausreichend erachtet, um auch von den übrigen Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG zu dispensieren. Hinzu kommt, dass insbesondere an der Klärung von Identität und Staatsangehörigkeit eines Ausländers ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, damit verhindert wird, dass ein und dieselbe Person im Rechtsverkehr mit mehreren unterschiedlichen Identitäten und amtlichen Ausweispapieren auftreten kann. Darüber hinaus begründet Art. 6 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels, sofern der Fortbestand der familiären Lebensgemeinschaft auf andere Weise gewährleistet werden kann (vgl. NdsOVG, Urt. v. 11.07.2014 – 13 LB 153/13 –, a.a.O. RdNr. 56 f.; BVerwG, Beschl. v. 03.12.2014 – BVerwG 1 B 19.14 –, juris RdNr. 6 f.).

25: III. Die Entscheidung über die Beiordnung folgt aus § 166 VwGO i.V.m. § 121 Abs. 2 und 3 ZPO.

26: Rechtsmittelbelehrung

27: Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 5 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass

1.: der Lebensunterhalt gesichert ist,
1a.: die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist,
2.: kein Ausweisungsinteresse besteht,
3.: soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und
4.: die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird.

1.: mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und
2.: die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 10 Aufenthaltstitel bei Asylantrag

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 5 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass

1.: der Lebensunterhalt gesichert ist,
1a.: die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist,
2.: kein Ausweisungsinteresse besteht,
3.: soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und
4.: die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird.

1.: mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und
2.: die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 4 Erfordernis eines Aufenthaltstitels

(1) Ausländer bedürfen für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels, sofern nicht durch Recht der Europäischen Union oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist oder auf Grund des Abkommens vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei (BGBl. 1964 II S. 509) (Assoziationsabkommen EWG/Türkei) ein Aufenthaltsrecht besteht. Die Aufenthaltstitel werden erteilt als

1.: Visum im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 1 und Absatz 3,
2.: Aufenthaltserlaubnis (§ 7),
2a.: Blaue Karte EU (§ 18b Absatz 2),
2b.: ICT-Karte (§ 19),
2c.: Mobiler-ICT-Karte (§ 19b),
3.: Niederlassungserlaubnis (§ 9) oder
4.: Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU (§ 9a).

Die für die Aufenthaltserlaubnis geltenden Rechtsvorschriften werden auch auf die Blaue Karte EU, die ICT-Karte und die Mobiler-ICT-Karte angewandt, sofern durch Gesetz oder Rechtsverordnung nichts anderes bestimmt ist.

(2) Ein Ausländer, dem nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei ein Aufenthaltsrecht zusteht, ist verpflichtet, das Bestehen des Aufenthaltsrechts durch den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nachzuweisen, sofern er weder eine Niederlassungserlaubnis noch eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besitzt. Die Aufenthaltserlaubnis wird auf Antrag ausgestellt.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 5 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass

1.: der Lebensunterhalt gesichert ist,
1a.: die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist,
2.: kein Ausweisungsinteresse besteht,
3.: soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und
4.: die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird.

1.: mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und
2.: die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 23. Sept. 2016 - 10 C 16.818

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner.

Gründe

2. Der Senat sieht auch vor dem Hintergrund der Beschwerdebegründung keine hinreichende Erfolgsaussicht der auf Bescheidung gerichteten Klage.

Weitergehende Ansatzpunkte, die hinreichende Erfolgsaussichten der Untätigkeitsklage nahelegen und damit der Beschwerde zum Erfolg verhelfen könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Aufenthaltsverordnung - AufenthV | § 39 Verlängerung eines Aufenthalts im Bundesgebiet für längerfristige Zwecke

Über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn

1.

er ein nationales Visum (§ 6 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes) oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt,

2.

er vom Erfordernis des Aufenthaltstitels befreit ist und die Befreiung nicht auf einen Teil des Bundesgebiets oder auf einen Aufenthalt bis zu längstens sechs Monaten beschränkt ist,

3.

er Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EU) 2018/1806 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Absatz 1 Nummer 1 des Aufenthaltsgesetzes) besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind, es sei denn, es handelt sich um einen Anspruch nach den §§ 16b, 16e oder 19e des Aufenthaltsgesetzes,

4.

er eine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylgesetz besitzt und die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 oder 2 des Aufenthaltsgesetzes vorliegen,

5.

seine Abschiebung nach § 60a des Aufenthaltsgesetzes ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung oder der Begründung einer Lebenspartnerschaft im Bundesgebiet oder der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat,

6.

er einen von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitel besitzt und auf Grund dieses Aufenthaltstitels berechtigt ist, sich im Bundesgebiet aufzuhalten, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind; § 41 Abs. 3 findet Anwendung,

7.

er seit mindestens 18 Monaten eine Blaue Karte EU besitzt, die von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ausgestellt wurde, und er für die Ausübung einer hochqualifizierten Beschäftigung eine Blaue Karte EU beantragt. Gleiches gilt für seine Familienangehörigen, die im Besitz eines Aufenthaltstitels zum Familiennachzug sind, der von demselben Staat ausgestellt wurde wie die Blaue Karte EU des Ausländers. Die Anträge auf die Blaue Karte EU sowie auf die Aufenthaltserlaubnisse zum Familiennachzug sind innerhalb eines Monats nach Einreise in das Bundesgebiet zu stellen,

8.

er die Verlängerung einer ICT-Karte nach § 19 des Aufenthaltsgesetzes beantragt,

9.

a): einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedstaates besitzt, der ausgestellt worden ist nach der Richtlinie 2014/66/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen im Rahmen eines unternehmensinternen Transfers (ABl. L 157 vom 27.5.2014, S. 1), und
b): eine Mobiler-ICT-Karte nach § 19b des Aufenthaltsgesetzes beantragt oder eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs zu einem Inhaber einer Mobiler-ICT-Karte nach § 19b des Aufenthaltsgesetzes beantragt,

10.

a): einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedstaates besitzt, der ausgestellt worden ist nach der Richtlinie (EU) 2016/801 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2016 über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen zu Forschungs- oder Studienzwecken, zur Absolvierung eines Praktikums, zur Teilnahme an einem Freiwilligendienst, Schüleraustauschprogrammen oder Bildungsvorhaben und zur Ausübung einer Au-pair-Tätigkeit (ABl. L 132 vom 21.5.2016, S. 21), und
b): eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18f des Aufenthaltsgesetzes beantragt oder eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs zu einem Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18f des Aufenthaltsgesetzes beantragt oder

11.

er vor Ablauf der Arbeitserlaubnis oder der Arbeitserlaubnisse zum Zweck der Saisonbeschäftigung, die ihm nach § 15a Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 der Beschäftigungsverordnung erteilt wurde oder wurden, einen Aufenthaltstitel zum Zweck der Saisonbeschäftigung bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber beantragt; dieser Aufenthaltstitel gilt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erteilt.

Satz 1 gilt nicht, wenn eine ICT-Karte nach § 19 des Aufenthaltsgesetzes beantragt wird.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 10 Aufenthaltstitel bei Asylantrag

Aufenthaltsverordnung - AufenthV | § 39 Verlängerung eines Aufenthalts im Bundesgebiet für längerfristige Zwecke

Über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn

1.

er ein nationales Visum (§ 6 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes) oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt,

2.

er vom Erfordernis des Aufenthaltstitels befreit ist und die Befreiung nicht auf einen Teil des Bundesgebiets oder auf einen Aufenthalt bis zu längstens sechs Monaten beschränkt ist,

3.

4.

er eine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylgesetz besitzt und die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 oder 2 des Aufenthaltsgesetzes vorliegen,

5.

6.

7.

8.

er die Verlängerung einer ICT-Karte nach § 19 des Aufenthaltsgesetzes beantragt,

9.

a): einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedstaates besitzt, der ausgestellt worden ist nach der Richtlinie 2014/66/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen im Rahmen eines unternehmensinternen Transfers (ABl. L 157 vom 27.5.2014, S. 1), und
b): eine Mobiler-ICT-Karte nach § 19b des Aufenthaltsgesetzes beantragt oder eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs zu einem Inhaber einer Mobiler-ICT-Karte nach § 19b des Aufenthaltsgesetzes beantragt,

10.

a): einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedstaates besitzt, der ausgestellt worden ist nach der Richtlinie (EU) 2016/801 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2016 über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen zu Forschungs- oder Studienzwecken, zur Absolvierung eines Praktikums, zur Teilnahme an einem Freiwilligendienst, Schüleraustauschprogrammen oder Bildungsvorhaben und zur Ausübung einer Au-pair-Tätigkeit (ABl. L 132 vom 21.5.2016, S. 21), und
b): eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18f des Aufenthaltsgesetzes beantragt oder eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs zu einem Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18f des Aufenthaltsgesetzes beantragt oder

11.

Satz 1 gilt nicht, wenn eine ICT-Karte nach § 19 des Aufenthaltsgesetzes beantragt wird.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 60a Vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung)

(1) Die oberste Landesbehörde kann aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen oder zur Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland anordnen, dass die Abschiebung von Ausländern aus bestimmten Staaten oder von in sonstiger Weise bestimmten Ausländergruppen allgemein oder in bestimmte Staaten für längstens drei Monate ausgesetzt wird. Für einen Zeitraum von länger als sechs Monaten gilt § 23 Abs. 1.

(2) Die Abschiebung eines Ausländers ist auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Die Abschiebung eines Ausländers ist auch auszusetzen, wenn seine vorübergehende Anwesenheit im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen eines Verbrechens von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre. Einem Ausländer kann eine Duldung erteilt werden, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern. Soweit die Beurkundung der Anerkennung einer Vaterschaft oder der Zustimmung der Mutter für die Durchführung eines Verfahrens nach § 85a ausgesetzt wird, wird die Abschiebung des ausländischen Anerkennenden, der ausländischen Mutter oder des ausländischen Kindes ausgesetzt, solange das Verfahren nach § 85a nicht durch vollziehbare Entscheidung abgeschlossen ist.

(2a) Die Abschiebung eines Ausländers wird für eine Woche ausgesetzt, wenn seine Zurückschiebung oder Abschiebung gescheitert ist, Abschiebungshaft nicht angeordnet wird und die Bundesrepublik Deutschland auf Grund einer Rechtsvorschrift, insbesondere des Artikels 6 Abs. 1 der Richtlinie 2003/110/EG des Rates vom 25. November 2003 über die Unterstützung bei der Durchbeförderung im Rahmen von Rückführungsmaßnahmen auf dem Luftweg (ABl. EU Nr. L 321 S. 26), zu seiner Rückübernahme verpflichtet ist. Die Aussetzung darf nicht nach Satz 1 verlängert werden. Die Einreise des Ausländers ist zuzulassen.

(2b) Solange ein Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Absatz 1 besitzt, minderjährig ist, soll die Abschiebung seiner Eltern oder eines allein personensorgeberechtigten Elternteils sowie der minderjährigen Kinder, die mit den Eltern oder dem allein personensorgeberechtigten Elternteil in familiärer Lebensgemeinschaft leben, ausgesetzt werden.

(2c) Es wird vermutet, dass der Abschiebung gesundheitliche Gründe nicht entgegenstehen. Der Ausländer muss eine Erkrankung, die die Abschiebung beeinträchtigen kann, durch eine qualifizierte ärztliche Bescheinigung glaubhaft machen. Diese ärztliche Bescheinigung soll insbesondere die tatsächlichen Umstände, auf deren Grundlage eine fachliche Beurteilung erfolgt ist, die Methode der Tatsachenerhebung, die fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes (Diagnose), den Schweregrad der Erkrankung, den lateinischen Namen oder die Klassifizierung der Erkrankung nach ICD 10 sowie die Folgen, die sich nach ärztlicher Beurteilung aus der krankheitsbedingten Situation voraussichtlich ergeben, enthalten. Zur Behandlung der Erkrankung erforderliche Medikamente müssen mit der Angabe ihrer Wirkstoffe und diese mit ihrer international gebräuchlichen Bezeichnung aufgeführt sein.

(2d) Der Ausländer ist verpflichtet, der zuständigen Behörde die ärztliche Bescheinigung nach Absatz 2c unverzüglich vorzulegen. Verletzt der Ausländer die Pflicht zur unverzüglichen Vorlage einer solchen ärztlichen Bescheinigung, darf die zuständige Behörde das Vorbringen des Ausländers zu seiner Erkrankung nicht berücksichtigen, es sei denn, der Ausländer war unverschuldet an der Einholung einer solchen Bescheinigung gehindert oder es liegen anderweitig tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer lebensbedrohlichen oder schwerwiegenden Erkrankung, die sich durch die Abschiebung wesentlich verschlechtern würde, vor. Legt der Ausländer eine Bescheinigung vor und ordnet die Behörde daraufhin eine ärztliche Untersuchung an, ist die Behörde berechtigt, die vorgetragene Erkrankung nicht zu berücksichtigen, wenn der Ausländer der Anordnung ohne zureichenden Grund nicht Folge leistet. Der Ausländer ist auf die Verpflichtungen und auf die Rechtsfolgen einer Verletzung dieser Verpflichtungen nach diesem Absatz hinzuweisen.

(3) Die Ausreisepflicht eines Ausländers, dessen Abschiebung ausgesetzt ist, bleibt unberührt.

(4) Über die Aussetzung der Abschiebung ist dem Ausländer eine Bescheinigung auszustellen.

(5) Die Aussetzung der Abschiebung erlischt mit der Ausreise des Ausländers. Sie wird widerrufen, wenn die der Abschiebung entgegenstehenden Gründe entfallen. Der Ausländer wird unverzüglich nach dem Erlöschen ohne erneute Androhung und Fristsetzung abgeschoben, es sei denn, die Aussetzung wird erneuert. Ist die Abschiebung länger als ein Jahr ausgesetzt, ist die durch Widerruf vorgesehene Abschiebung mindestens einen Monat vorher anzukündigen; die Ankündigung ist zu wiederholen, wenn die Aussetzung für mehr als ein Jahr erneuert wurde. Satz 4 findet keine Anwendung, wenn der Ausländer die der Abschiebung entgegenstehenden Gründe durch vorsätzlich falsche Angaben oder durch eigene Täuschung über seine Identität oder Staatsangehörigkeit selbst herbeiführt oder zumutbare Anforderungen an die Mitwirkung bei der Beseitigung von Ausreisehindernissen nicht erfüllt.

(6) Einem Ausländer, der eine Duldung besitzt, darf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht erlaubt werden, wenn

1.: er sich in das Inland begeben hat, um Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zu erlangen,
2.: aufenthaltsbeendende Maßnahmen bei ihm aus Gründen, die er selbst zu vertreten hat, nicht vollzogen werden können oder
3.: er Staatsangehöriger eines sicheren Herkunftsstaates nach § 29a des Asylgesetzes ist und sein nach dem 31. August 2015 gestellter Asylantrag abgelehnt oder zurückgenommen wurde, es sei denn, die Rücknahme erfolgte auf Grund einer Beratung nach § 24 Absatz 1 des Asylgesetzes beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, oder ein Asylantrag nicht gestellt wurde.

Zu vertreten hat ein Ausländer die Gründe nach Satz 1 Nummer 2 insbesondere, wenn er das Abschiebungshindernis durch eigene Täuschung über seine Identität oder Staatsangehörigkeit oder durch eigene falsche Angaben selbst herbeiführt. Satz 1 Nummer 3 gilt bei unbegleiteten minderjährigen Ausländern nicht für die Rücknahme des Asylantrags oder den Verzicht auf die Antragstellung, wenn die Rücknahme oder der Verzicht auf das Stellen eines Asylantrags im Interesse des Kindeswohls erfolgte. Abweichend von den Sätzen 1 bis 3 ist einem Ausländer, der als Asylberechtigter anerkannt ist, der im Bundesgebiet die Rechtsstellung eines ausländischen Flüchtlings oder eines subsidiär Schutzberechtigten genießt, die Erwerbstätigkeit erlaubt.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 10 Aufenthaltstitel bei Asylantrag

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 5 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass

1.: der Lebensunterhalt gesichert ist,
1a.: die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist,
2.: kein Ausweisungsinteresse besteht,
3.: soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und
4.: die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird.

1.: mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und
2.: die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 10 Aufenthaltstitel bei Asylantrag

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 5 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass

1.: der Lebensunterhalt gesichert ist,
1a.: die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist,
2.: kein Ausweisungsinteresse besteht,
3.: soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und
4.: die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird.

1.: mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und
2.: die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 19. Apr. 2017 - 11 S 1967/16

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 17. März 2016 - 3 K 496/14 - geändert.

Die Verfügung des Beklagten vom 29. April 2013 sowie der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Tübingen vom 29. Januar 2014 werden aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG, die der Beklagte unter Berufung auf ein generalpräventiv begründetes Ausweisungsinteresse nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG versagt hat.

Der am ... November 1976 geborene Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste im Jahr 2009 in die Bundesrepublik Deutschland ein und beantragte am 10. November 2009 unter dem Namen ... seine Anerkennung als Asylberechtigter. Den Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 16. Juni 2010 als offensichtlich unbegründet ab und stellte fest, dass die Voraussetzung für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft offensichtlich nicht und Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG nicht vorliegen würden. Die nachfolgende Klage wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 21. April 2011 (A 8 K 1474/10) abgewiesen. In den Entscheidungsgründen findet sich der Satz „Allerdings folgt der Einzelrichter nicht im Offensichtlichkeitsurteil des Bundesamts.“ Im weiteren wird dort ausgeführt, dass und weshalb die Angaben des Klägers zu den Gründen seiner Ausreise aus Nigeria nicht glaubhaft gewesen seien. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 11. Oktober 2011 (A 9 K 2733/11) abgelehnt.

In der Folgezeit beantragte der Kläger unter dem Namen ... Duldungen, die auch erteilt wurden. Eine Abschiebung war mangels Pass- oder Ersatzpapieren nicht möglich. Wegen wiederholter Zuwiderhandlungen gegen eine Aufenthaltsbeschränkung wurde der Kläger durch das Amtsgericht Biberach mit Strafbefehl vom 2. November 2010 rechtskräftig einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen und mit Strafbefehl vom 20. Januar 2011 rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen verurteilt.

Am 22. Januar 2013 erkannte der Kläger die Vaterschaft des von der deutschen Staatsangehörigen ... erwarteten Kindes an. Eine gemeinsame Sorgerechtserklärung wurde abgegeben. Mit Schreiben seines damaligen Bevollmächtigten vom 29. Januar 2013 teilte der Kläger der damals zuständigen Ausländerbehörde, dem Landratsamt Biberach, mit, dass er im Rahmen seiner Asylantragstellung wahrheitswidrig den Namen ... angegeben habe. Richtig heiße er ... Er legte die Kopie eines am 20. November 2012 ausgestellten und bis zum 19. November 2017 gültigen nigerianischen Reisepasses vor, beantragte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, da er nach der Geburt des Kindes, das die deutsche Staatsangehörigkeit erhalten werde, einen Anspruch hierauf habe. Das Kind wurde am 3. März 2013 geboren, ist deutscher Staatsangehöriger und lebte zunächst bei der Mutter in ..., danach und in der Folge seitdem mit dieser in ... Nach den Erkenntnissen der Ausländerbehörde besuchte der Kläger sein Kind regelmäßig. Ihm wurde seit April 2014 fortlaufend die Erlaubnis erteilt, den Bereich der räumlichen Beschränkung der Duldung zu verlassen und sich nach ...-... zu seinem Kind und dessen Mutter zu begeben.

Die Ausländerbehörde lehnte mit Bescheid vom 29. April 2013 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ab. Sie berief sich dabei auf § 10 Abs. 3 AufenthG, nach dem einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden sei oder der seinen Asylantrag zurückgenommen habe, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Fünften Abschnitts des Aufenthaltsgesetz erteilt werden dürfe. Sofern der Asylantrag nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 bis 6 AsylVfG abgelehnt worden sei, dürfe vor der Ausreise kein Aufenthaltstitel erteilt werden. Die Sätze 1 und 2 der Vorschrift fänden im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels keine Anwendung, Satz 2 sei ferner nicht anzuwenden, wenn der Ausländer die Voraussetzung des §§ 25 Abs. 3 AufenthG erfülle. Der Asylantrag des Klägers sei nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG abgelehnt worden. Zwar vermittele § 28 Abs. 1 AufenthG grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, durch seine Straftaten habe der Kläger jedoch objektive Ausweisungsgründe nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AufenthG verwirklicht. Durch seine langjährigen Falschangaben habe er die Strafvorschriften der §§ 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG und §§ 271, 276 und 276a StGB erfüllt. Außerdem seien zwei Strafbefehle gegen ihn erlassen worden. Damit liege die Regelerteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht vor. Gründe, von dieser Regel abzuweichen, seien nicht erkennbar.

Der Kläger legte im Mai 2013 Widerspruch ein und berief sich auf § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. 3 AufenthG, hilfsweise auf § 25 Abs. 5 AufenthG, dies mit Blick auf die Vaterschaft bezüglich eines deutschen Kindes und das gemeinsame Sorgerecht mit der Mutter, das er auch mit dieser ausübe. Er berief sich im Weiteren auf seinen Umgang mit dem gemeinsamen Kind. Eine Ausreise zur Durchführung des Visumsverfahrens sei mit Blick auf die Wertungen aus Art. 6 GG und des Art. 8 EMRK nicht zumutbar. Erfahrungsgemäß sei die Durchführung des Visumsverfahrens für nigerianische Staatsangehörige mit einem mehrmonatigen Aufenthalt im Heimatland verbunden, was unter Berücksichtigung des Kindeswohls nicht vertretbar sei.

Am 16. Mai 2013 wurde ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen Erschleichens von Aufenthaltstiteln gemäß § 154 Abs. 1 StPO eingestellt.

Das Regierungspräsidium Tübingen wies den Widerspruch mit Bescheid vom 29. Januar 2014 zurück. Es berief sich auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, der der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entgegenstehe. Ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG bestehe nicht. § 10 Abs. 3 AufenthG stehe dem entgegen. Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 3 AufenthG erfülle der Kläger nicht.

Am 27. Februar 2014 erhob der Kläger Klage. Der Beklagte hatte sich unter anderem darauf berufen, dass eine Abschiebung des Klägers wegen der familiären Lebensgemeinschaft mit seinem deutschen Kind nicht im Raum stehe und es das Bemühen der Behörde gewesen sei, durch eine kurzzeitige Ausreise des Klägers mit einer Vorabzustimmung zur Wiedereinreise die Rechtslage zu klären und ihm zu seinem rechtmäßigen Aufenthaltstitel zu verhelfen, wozu der Kläger jedoch nicht bereit gewesen sei.

Seit dem 16. Mai 2014 arbeitet der Kläger bei einer Firma in ... Er erzielt ein monatliches Durchschnittseinkommen von netto 900 EUR. Am 17. September 2015 wurde der zweite Sohn des Klägers geboren, der ebenfalls die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Am 30. Juni 2015 zog der Kläger nach ... zu seinen Kindern und deren Mutter. Das Landratsamt ...-... hat der Fortführung des Verfahrens durch den Beklagten zugestimmt.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Es berief sich im Wesentlichen darauf, dass die Voraussetzung des § 28 Abs. 1 AufenthG nicht vorliegen würden. Das erfolglos durchgeführte Asylverfahren entfalte die Sperrwirkung nach § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, da die gerichtliche Entscheidung hierzu die Abweisung des Asylantrags der Flüchtlingseigenschaft als offensichtlich unbegründet bestätigt habe. Die Formulierung in den Entscheidungsgründen führe zu keinem anderen Ergebnis, da diese im Widerspruch zum Tenor der Entscheidung stehe und die übrigen Entscheidungsgründe kein Anhaltspunkt dafür böten, dass der Offensichtlichkeitsausspruch geändert werden sollte. Davon ausgehend fehle es an einem strikten Rechtsanspruch, der in diesem Fall Voraussetzung für eine Titelerteilung nach § 28 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG sei, denn der Kläger erfülle nicht den Tatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Danach setze die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsinteresse bestehe. Ein solches sei im Sinne dieser Vorschrift nicht erst dann zu bejahen, wenn auch eine Ausweisung im konkreten Fall zulässig wäre, also als Ergebnis die in § 53 Abs. 1 AufenthG vorgesehene Abwägung die Ausweisung verfügt werden dürfte. Die Vorschrift sei durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27. Juli 2015 (BGBl. I, 1386) insoweit geändert, als der Begriff des „Ausweisungsgrundes“ durch den des „Ausweisungsinteresses“ ersetzt worden sei. Hierbei handle es sich nach der Begründung des Gesetzentwurfes um eine Folgeänderung zur Neuordnung des Ausweisungsrechts in den §§ 53 ff. (BT-Drucks. 18/4097, S. 35). Es sei nicht ersichtlich, dass damit eine materielle Änderung verbunden sein solle. Es habe dem bislang allgemeinen Konsens entsprochen, dass die Bejahung eines Ausweisungsgrundes nicht voraussetze, dass etwa auch im konkreten Fall eine Ausweisungsverfügung rechtmäßig und ermessensfehlerfrei hätte erlassen werden dürfen. Entsprechendes gelte nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs für die Bejahung des Ausweisungsinteresses. Es könne dahingestellt bleiben, ob ein Ausweisungsinteresse bereits dann vorliege, wenn ein Tatbestand des § 54 AufenthG erfüllt sei oder ob darüber hinaus schon zur Bejahung des Ausweisungsinteresses (und nicht erst für die Frage, ob ein atypischer Ausnahmefall vorliege) eine Gefahrenprognose anzustellen sei und diese ergeben müsse, dass von dem Aufenthalt des Klägers aktuell noch eine Gefahr im Sinne des § 53 Abs. 1 AufenthG für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitlich demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik ausgehe, wie wohl der Verwaltungsgerichtshof meine. Beide Anforderungen seien hier erfüllt. Hinsichtlich der beiden Strafbefehle sei inzwischen wohl Tilgungsreife eingetreten, so dass diese kein Ausweisungsinteresse mehr begründen könnten. Der Kläger habe aber darüber hinaus jahrelang und bis ins Jahr 2013 hinein über seine Identität getäuscht und damit das Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 8a AufenthG erfüllt, das nach § 53 Abs. 1 AufenthG schwer wiege. Diese Taten seien auch noch verwertbar, sie fielen zwar mangels Verurteilung nicht unter die Tilgungsvorschriften des BZRG, würden aber auch im Falle einer Verurteilung aufgrund der Beendigung der Identitätstäuschung erst im Januar 2013 noch innerhalb der Mindesttilgungsfrist des §§ 46 Abs. 1 Nr. 1 BZRG liegen. Gründe, weswegen eine kürzere Frist anzusetzen sei, lägen nicht vor. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen das strafrechtliche Ermittlungsverfahren hierzu eingestellt worden sei. Von dem Aufenthalt des Klägers gehe auch immer noch eine Gefahr im Sinne des §§ 53 Abs. 1 AufenthG aus. Zwar bestünden keine spezialpräventiven Gründe mehr für eine Ausweisung, nachdem dieser seine Identität offengelegt habe und eine Wiederholungsgefahr der Identitätstäuschung nicht mehr zu befürchten sei. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger zukünftig erneut Straftaten begehen werde, seien nicht erkennbar. Jedoch lägen generalpräventive Gründe für eine Ausweisung vor. Es bestehe daher ein Interesse an der Ausweisung des Klägers, um andere vollziehbar ausreisepflichtiger Ausländer von der Begehung vergleichbarer Taten abzuhalten. Seine familiäre Situation lasse diese Gefahr nicht entfallen. Denn erst die Verhinderung der Aufenthaltsbeendigung durch die Identitätstäuschung habe es diesem ermöglicht, im Bundesgebiet eine Familie zu gründen und ohne vorherige Prüfung eines Rechts auf Familiennachzug im Wege des Visumsverfahrens mit ihr zusammen zu leben. Ob der Kläger tatsächlich ausgewiesen werden könne oder ob ihm ein überwiegendes Bleibeinteresse entgegenstehe, sei hier unerheblich. Aus anderen Gründen bestehe kein strikter Rechtsanspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels.

Auf den Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 10. Oktober 2016 die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, da es der Klärung bedarf, ob das Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG auch allein generalpräventiv begründet werden kann.

Der Kläger hat unter Stellung eines Antrags die Berufung sodann begründet und insbesondere darauf abgestellt, dass generalpräventive Gründe aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht ungeachtet des Vorliegens von Bleibeinteressen als Versagungsgrund berücksichtigt werden könnten, sofern sie den Kläger überhaupt entgegengehalten werden könnten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 17. März 2016 - 3 K 496/14 - zu ändern und die Verfügung des Beklagten vom 29. April 2013 sowie den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Tübingen vom 29. Januar 2014 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger lebt seit Januar 2017 getrennt von seinen Kindern und deren Mutter in ... Es besteht regelmäßiger Umgang des Klägers mit seinen Kindern. Das Landratsamt Ulm hat der Fortführung des Verfahrens durch den Beklagten zugestimmt.

Dem Senat liegen die Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts sowie die Behördenakten vor.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Versagung eines Aufenthaltstitels nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Zu Recht gehen Beklagter und Verwaltungsgericht zunächst davon aus, dass dem Kläger ein Aufenthaltstitel nur aufgrund eines strikten Rechtsanspruchs zu erteilen ist, nachdem sein Asylantrag - wie das Verwaltungsgericht richtigerweise annimmt - als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden war. Denn dies hat nach § 10 Abs. 3 AufenthG zur Folge, dass ein Aufenthaltstitel nur dann ohne vorherige Ausreise erteilt wird, wenn ein gesetzlicher Anspruch hierauf besteht (BVerwG, Urteil vom 17.12.2015 - 1 C 31.14 -, BVerwGE 153, 353).

Ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels steht dem Kläger hier nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG auch zu, da dessen besondere Erteilungsvoraussetzungen nach der hier maßgeblichen Sach- und Rechtslage der mündlichen Verhandlung des Senats (BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 - 1 C 15.44 -, juris) ebenso erfüllt sind wie die allgemeine gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG n.F.

Zutreffend legt das Verwaltungsgericht sodann zugrunde, dass die Vorschrift einer Titelerteilung nur entgegensteht, wenn neben einem Ausweisungsinteresse eine Gefahr fortbesteht. Schon bislang wurde die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG a.F. - das Fehlen eines „Ausweisungsgrundes“ - nicht isoliert, sondern in Bezug zu den Ausweisungsvorschriften, in denen der Ausweisungsgrund in den Ausweisungstatbeständen näher ausgeformt war, und damit unter Beachtung des gefahrenabwehrrechtlichen Zwecks der Ausweisungsvorschriften interpretiert. Eine materielle Änderung sollte durch das Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27. Juli 2015 (BGBl. I S. 1386), mit dem in § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG einzig die Wörter „Ausweisungsgrund vorliegt“ durch die Wörter „Ausweisungsinteresse besteht“ ersetzt wurden (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25.08.2015 - 11 S 1500/15 -, juris), insoweit nicht erfolgen. Die Gesetzesbegründung spricht hierzu lapidar von einer „Folgeänderung zur Neuordnung des Ausweisungsrechts in den §§ 53 ff.“ (BT-Drucks. 18/4097, S. 35).

Davon ausgehend setzt die Bejahung eines Ausweisungsinteresses zwar nicht voraus, dass im konkreten Fall eine Ausweisung rechtmäßig verfügt werden könnte, es kommt also nach der insoweit fortgeschriebenen Systematik nicht darauf an, ob Bleibeinteressen vorliegen und welches konkrete Gewicht solchen im Rahmen einer Ausweisungsentscheidung zukäme (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.01.1997 - 1 C 23.94 -, juris, vom 27.08.1996 - 1 C 8.94 -, juris und vom 31.05.1994 - 1 C 5.93 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25.08.2015 - 11 S 1500/15 -, juris; Urteil vom 15.09.2007 - 11 S 837/06 -, juris; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Oktober 2015, § 5 AufenthG Rn. 56 ff., m.w.N.).

Gleichwohl muss das gefahrenabwehrrechtlich und damit zukunftsbezogen zu interpretierende Ausweisungsinteresse noch „aktuell“ vorliegen in dem Sinne, dass eine gegenwärtige bzw. in absehbarer Zukunft fortwirkende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder sonstiger erheblicher Interessen der Bundesrepublik Deutschland ernsthaft droht (VGH Bayern, Beschlüsse vom 16.07.2008 - 19 CS 08.1436 -, juris, m.w.N. und vom 02.11.2010 - 19 B 10.1941, juris, m.w.N.; OVG Hamburg, Urteil vom 10.04.2014 - 4 Bf 19/13 -, juris; Zeitler, in: HTK-AuslR, § 5 AufenthG, zu Abs. 1 Nr. 2, Stand: 03.03.2017 Rn. 26; Funke-Kaiser, a.a.O. Rn. 63 ff.). Die Anforderungen an die erforderliche Gefahr ist dabei - unbeschadet der teilweise divergierenden Anforderungen, wie sie in Rechtsprechung und Literatur zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG a.F. entwickelt wurden - grundsätzlich anhand des Gewichts des jeweils betroffenen Ausweisungsinteresses zu bestimmen (VGH Bayern, Beschluss vom 29.08.2016 - 10 AS 16.1602 -, juris; Zeitler, a.a.O. Rn. 30; Hailbronner, AuslR, 72. Aktualisierung Juni 2011, § 5 AufenthG Rn. 17, m.w.N.).

Die Gefahrenprognose ist schon mit der Feststellung des Tatbestands zu treffen und nicht erst bei der Frage, ob ein atypischer Fall vorliegt (VGH Bayern, Beschlüsse vom 29.08.2016 - 10 AS 16.1602 -, juris und vom 01.09.2016 - 10 AS 16.1602 -, BeckRS 2016, 51505; Zeitler, a.a.O. Rn. 31 ff., m.w.N.; Funke-Kaiser, a.a.O. Rn. 74; Maor, in: Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, Stand: 01.02.2017, § 5 AufenthG Rn. 11; Nr. 5.1.2.2 AufenthG-VwV; a.A.: OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 16.08.2016 - 18 B 754/16 -, juris; Hailbronner, a.a.O. Rn. 31a; Samel, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, § 5 AufenthG Rn. 50). Etwas anderes lässt sich nicht unter Berufung auf die Ausgestaltung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG als Regelerteilungsvoraussetzungen herleiten, weil Regelfälle solche sind, die sich nicht durch besondere Umstände von der Menge gleichliegender Fälle unterscheiden (BVerwG, Urteil vom 29.07.1993 - 1 C 25.93 -, BVerwGE 94, 35; Zeitler, a.a.O. zu Abs. 1 - Regel und Ausnahme, Stand: 06.02.2017 Rn. 4). Die Frage nach einer Gefahr ist eine solche, die sich im spezialpräventiven Fällen regelmäßig stellt und in generalpräventiven von vornherein als gegeben angesehen wird. Eine Atypik lässt sich hier gerade nicht begründen.

Auch systematische Gründe sprechen für eine zukunftsbezogen zu interpretierende Auslegung des Begriffs des Ausweisungsinteresses. Dies ergibt sich zum einen aus der Binnensystematik des § 5 Abs. 1 AufenthG selbst und zum anderen aus dem Regelungszusammenhang mit den §§ 53, 54 AufenthG.

Für § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG hatte das Bundesverwaltungsgericht bereits ausdrücklich bestätigt, dass die Vorschrift nicht darauf angelegt ist, etwa eine Inanspruchnahme von Sozialleistungen in der Vergangenheit zu sanktionieren, sondern der fortdauernden künftigen Inanspruchnahme solcher Leistungen entgegenzuwirken (Urteil vom 16.08.2011 - 1 C 4.10 -, juris). Auch § 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG setzt das Nichtvorliegen einer Beeinträchtigung oder Gefährdung durch den Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet aus einem sonstigen Grund voraus, soweit kein Anspruch auf Titelerteilung besteht und verfolgt damit ersichtlich einen ordnungsrechtlichen Zweck, der zukunftsbezogen zu beurteilen ist. Zudem ergänzt er § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (Funke-Kaiser, a.a.O. Rn. 75 ff.). Es ist angesichts dessen nicht ersichtlich, weshalb § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG im Sinne einer alleine vergangenheitsbezogenen Prüfung zu verstehen sein könnte. Dass § 5 Abs. 1 Nrn. 1a und 4 AufenthG auf den aktuellen Sachstand zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt abstellen, führt zu keinem anderen Ergebnis, da hier die zeitliche Fixierung der Natur der Regelungsmaterien geschuldet ist: Identität, Staatsangehörigkeit und der Besitz eines Passes lassen sich nur am jeweiligen Entscheidungszeitpunkt feststellen und nicht etwa prognostizieren.

Die Neufassungen von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und §§ 53, 54 AufenthG streiten ebenfalls für eine gleichlaufend zukunftsbezogen zu interpretierende Auslegung des Begriffs des Ausweisungsinteresses, nachdem nunmehr in beiden Vorschriften ausdrücklich auf ein solches abgestellt wird.

Alleine wenn man davon ausgehen wollte, § 54 AufenthG sei gänzlich isoliert von § 53 Abs. 1 AufenthG zu verstehen, könnte man zu einem Normverständnis des § 54 AufenthG - und in der Folge zu einem gleichlaufenden des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gelangen -, das sich in der tatbestandlichen Erfüllung von Ausweisungsinteressen erschöpft. Dies würde jedoch den ordnungsrechtlichen Regelungszusammenhang der Vorschriften auflösen und der Anknüpfungspunkt für die Gefahrenprognose, den gerade das Gewicht des jeweiligen Ausweisungsinteresses bildet, würde verloren gehen (darauf weist zu Recht Funke, ZAR 2016, 209 <211>, hin). Daher ist weiterhin daran festzuhalten, dass ein Ausweisungsinteresse mehr ist als ein in der Vergangenheit liegender und damit zunächst einmal abgeschlossener Sachverhalt. Das „Interesse“ im Sinne zu ziehender ausländerrechtlicher Konsequenzen aus solchen Sachverhalten ergibt sich nicht alleine daraus, dass sie geschehen sind, sondern aus den sich daraus ableitbaren zukünftigen Folgen im Sinne einer fortbestehenden Gefahr (Funke-Kaiser, a.a.O., § 5 AufenthG Rn. 58).

Soweit daher bislang im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG im Wesentlichen darauf abgestellt wurde, ob ein Ausweisungsinteresse noch „aktuell“ sein müsse, lässt sich dies unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Regelung - auch wenn häufig so nicht explizit formuliert - letztlich nur als eine gleichwohl gefahrenabwehrrechtlich zu verstehende Definition auffassen, deren sprachliche Unschärfe dem Umstand geschuldet sein dürfte, dass nach bisheriger Rechtslage dem Ausweisungsrecht ein textlich hinreichend klarer Bezug zur Gefahr fehlte und der Begriff der „Beeinträchtigung“ in § 55 Abs. 1 Satz 1 AufenthG a.F. für ein weiteres Verständnis des öffentlichen Interesses herangezogen werden konnte, was nunmehr nicht mehr der Fall ist. Unbeschadet dessen ist nicht der dem Ausweisungsinteresse zugrunde liegende Sachverhalt „aktuell“ - im Sinne von „gegenwärtig existierend und vorhanden“ -, sondern dessen Fortwirkungen, die in Ansehung des Rechtsgebiets ordnungsrechtlicher Natur sein müssen, wie sowohl die aufgezeigte Binnensystematik des § 5 Abs. 1 AufenthG als auch die des § 53 Abs. 1 AufenthG verdeutlichen.

Dies berücksichtigt, verneint das Verwaltungsgericht zu Recht eine vom Kläger ausgehende Gefahr, nachdem dessen Falschangaben von ihm im Januar 2013 offengelegt wurden und eine Wiederholungsgefahr aufgrund der nunmehr eingetretenen familiären Situation insoweit ausgeschlossen ist. Auch sonstige Gründe, die eine auf andere Ausweisungsinteressen bezogene Gefahren begründen könnten, sind vorliegend nicht ersichtlich, nachdem etwa die mit Strafbefehl geahndeten aufenthaltsrechtlichen Straftaten schon aufgrund eingetretener Tilgungsreife nach § 46 BZRG kein aktuelles Ausweisungsinteresse mehr begründen können und dürfen (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30.07.2014 - 11 S 2450/13 -, juris).

Nach neuer Gesetzeslage kann ein generalpräventiv fundiertes Ausweisungsinteresse, auf das das Verwaltungsgericht und der Beklagte sich unter Berufung auf § 54 Abs. 2 Nr. 8a AufenthG stützen, jedoch nicht mehr angenommen werden, wobei hier aufgrund gesetzlicher Wertungsgleichheit offen bleiben kann, ob die Falschangaben des Klägers, weil sie erfolgten, um die Aussetzung der Abschiebung zu erreichen, unter Nr. 8a fallen oder ob Nr. 9 anzuwenden wäre.

Denn ein solches lässt sich zunächst nicht im Rahmen des Wortlauts des § 53 Abs. 1 AufenthG damit begründen, vom Aufenthalt des Klägers gehe immer noch eine Gefahr im Sinne des § 53 Abs. 1 AufenthG aus, da generalpräventive Gefahren vorlägen. Eine alleine dem Zweck der Abschreckung anderer Ausländer dienende Ausweisung begründet keine Gefährdung „durch den Aufenthalt“ des von der Ausweisung betroffenen Ausländers, mit ihr sollen vielmehr von Dritten ausgehende Gefahren (ordnungsrechtlich) bekämpft werden.

§ 53 Abs. 1 AufenthG n.F. verlangt nach seinem Wortlaut eine Gefährdung der dort genannten Schutzgüter durch den Aufenthalt des Ausländers („Ein Ausländer, dessen Aufenthalt … gefährdet, wird ausgewiesen,…“). Die Vorschrift stellt damit das Erfordernis einer - aktuellen - Gefahr (und nicht nur eine Gefährdung im Sinne einer Ausdehnung in den Bereich der Gefahrenvorsorge: Funke, ZAR 2016, 209 <211>) und deren Verknüpfung mit dem Gefährdungsgrund - dem Aufenthalt des Ausländers, der auszuweisen ist - ausdrücklich in das Zentrum des Normprogramms (vgl. nunmehr auch: BVerwG, Urteil vom 22.02.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 26: „…bedarf es … stets der Feststellung, dass die vom Ausländer ausgehende Gefahr im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt fortbesteht.“).

Insoweit unterscheidet sich das neue Ausweisungsrecht textlich vom bisherigen, das den Begriff der Gefährdung so deutlich nicht kannte und in dem alleine § 55 Abs. 1 AufenthG a.F. - betreffend die Ermessensausweisung - regelte, dass ein Ausländer ausgewiesen werden kann, „wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt“. Den Vorschriften zur zwingenden Ausweisung und zur Ausweisung im Regelfall fehlte, schon in Vorfassungen des AuslG, ein textlicher Bezug zur Frage einer Gefahr oder Beeinträchtigung, woraus die Rechtsprechung die Zulässigkeit generalpräventiv begründeter Ausweisungen unter Berufung auf die damalige Gesetzesbegründung und den zwingenden Charakter der Normen abgeleitet hatte (vgl. nur: BVerwG, Urteile vom 11.06.1996 - 1 C 24.94 -, BVerwGE 101, 247-265 und vom 31.08.2004 - 1 C 25.03 -, BVerwGE 121, 356-365, juris Rn. 16).

Unbeschadet der dem Senat bewussten Unschärfe des Wortlauts von Normtexten, die mehrdeutig, vage, wandelbar und wertausfüllungsbedürftig sein können (dazu Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, S. 142 Rn. 281; zu den Grenzen der Auslegung vgl. nur: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 322; Schenke, DStR-Beih 2011, 54), lässt sich eine generalpräventiv begründete Ausweisung daher nach neuem Recht nicht mehr im Rahmen des Wortlauts der Norm durch Auslegung begründen (so auch: Bergmann/Hörich, ZAR 2016, 296 <297>; Cziersky-Reis, in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 53 AufenthG Rn. 24 f.; Kießling, ZAR 2016, 45 <51>).

Diese Wortlautgrenze lässt sich auch nicht etwa unter Bezugnahme auf die Existenz des § 53 Abs. 3 AufenthG im Wege wortlautimmanenter Auslegung ausdehnen. Diese Vorschrift stellt eine dem Unionsrecht - und damit einem anderen als dem nationalen Rechtskreis - geschuldete Sonderregelung dar und eignet sich daher schon nicht, den Inhalt und die Grenzen nationalen Rechts aus systematischer Sicht zu bestimmen. Zudem ließe sich mit einem systematischen Rückschluss der Wortlaut des § 53 Abs. 1 Satz 1 AufenthG n.F., der an die Gefährdung durch den Aufenthalt des Ausländers, der auszuweisen ist, anknüpft, nicht ausdehnen. Eine Mehrdeutigkeit, die einer Auslegung aus dem Normenkontext zugänglich wäre, liegt insoweit nicht vor.

Soweit gleichwohl nach der Neufassung des Ausweisungsrechts davon ausgegangen wird, Ausweisungsentscheidungen könnten grundsätzlich auch auf generalpräventive Erwägungen gestützt werden, berufen sich die dahingehenden Auffassungen nicht auf den Wortlaut der Norm, sondern alleine auf den erklärten Willen des Gesetzgebers, da dieser an der bislang geltenden Rechtslage insoweit nichts habe ändern wollen (etwa: Neidhardt, in: HTK-AuslR, § 53 AufenthG, Abs. 1 Generalprävention, Stand: 18.01.2016 Rn. 6; Bauer, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, § 53 AufenthG Rn. 34).

Die Gesetzesbegründung der Bundesregierung (BT-Drucks. 18/4097, S. 49), auf die sich diese Auffassungen stützen, führt hierzu aus:

„Die Ausweisungsentscheidung kann grundsätzlich auch auf generalpräventive Erwägungen gestützt werden, wenn nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls das Interesse an der Ausreise das Interesse des Ausländers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt. Dies gilt allerdings nicht für die in § 53 Absatz 3 genannten Personengruppen. Hier ist die Ausweisung nur zulässig, wenn das persönliche Verhalten des Betroffenen gegenwärtig eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt und die Ausweisung für die Wahrung dieses Interesses unerlässlich ist.“

Diese Begründung ist nach Auffassung des Senats allerdings nicht geeignet, eine Erstreckung des neuen Ausweisungsrechts auf generalpräventive Ausweisungen entgegen dem Wortlaut der Vorschrift zu legitimieren (so im Ergebnis auch: Cziersky-Reis, in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 53 AufenthG Rn. 25; Beichel-Benedetti, in: Huber, AufenthG, 2. Aufl. 2016, § 53 AufenthG Rn. 8; Funke, a.a.O., 215 Fn. 61). Denn dies müsste über eine Analogiebildung bzw. über eine „Korrektur des Normtextes“ im Wege teleologischer Extension unter Berufung auf eine unvollkommene Umsetzung einer Wertentscheidung durch den Normsetzer erfolgen (vgl. hierzu: Reimer, Juristische Methodenlehre, S. 249, 274 ff.), wofür die Voraussetzungen jedoch nicht gegeben sind.

Schon aus dem Bestimmtheitsgebot nach Art. 20 Abs. 3 GG folgt, dass eine Rechtsgrundlage für die grundrechtsintensive Maßnahme der generalpräventiv fundierten Ausweisung im Wege einer Analogie bzw. einer teleologischen Extension nicht geschaffen werden kann.

Das Bestimmtheitsgebot soll sicherstellen, dass der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst trifft, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können. Ferner sichern Klarheit und Bestimmtheit der Norm, dass der Betroffene die Rechtslage erkennen und sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann. Je schwerwiegender die Auswirkungen sind, desto höhere Anforderungen werden an die Bestimmtheit der Ermächtigung zu stellen sein. Insoweit berührt sich das Bestimmtheitsgebot mit dem Verfassungsgrundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, der fordert, dass der Gesetzgeber die entscheidenden Grundlagen des zu regelnden Rechtsbereichs, die den Freiheits- und Gleichheitsbereich des Bürgers wesentlich betreffen, selbst festlegt und dies nicht dem Handeln der Verwaltung überlässt (so: Burghart, in: Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 72. Lieferung 08.2016, Art. 20 GG Rn. 731, unter Verweis auf BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 -, BVerfGE 120, 274 <316> und Beschluss vom 08.01.1981 - 2 BvL 3/77 -, BVerfGE 56, 1-22).

Eingriffsregelungen müssen daher nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt sein (BVerfG, Beschluss vom 12.11.1958 - 2 BvL 4/56 -, juris; Burghart, a.a.O. Rn. 946), um sicherzustellen, dass der betroffene Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann, dass die gesetzesausführende Verwaltung für ihr Verhalten steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfindet und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können (BVerfG, Urteil vom 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 -, juris Rn. 118, m.w.N.). Die Norm muss handlungsbegrenzende Tatbestandselemente enthalten, die einen Standard an Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit vergleichbar dem schaffen, der für die überkommenen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung rechtsstaatlich geboten ist (BVerfG, a.a.O. Rn. 124 unter Verweis auf den Beschluss vom 03.03.2004 - 1 BvF 3/92 -, BVerfGE 110, 33 <56>), wobei gegen die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe keine Bedenken bestehen, wenn sich mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung anderer Vorschriften desselben Gesetzes, durch Berücksichtigung des Normzusammenhangs oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für eine Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt (BVerfG, Beschluss vom 11.07.2013 - 2 BvR 2302/11 -, Rn. 112, juris). In Fällen präventiver Freiheitsentziehungen folgert das Bundesverfassungsgericht aufgrund der Stärke des Eingriffs in die Freiheit der Person, die einer Freiheitsstrafe gleichkomme, aus Art. 104 Abs. 1 GG ein im Ergebnis ähnliches Bestimmtheitsgebot, wie es sich aus Art. 103 Abs. 2 GG ergibt (Beschluss vom 11.07.2013 - 2 BvR 2302/11 -, juris Rn. 111, m.w.N.).

Daraus kann sich, jedenfalls im Bereich öffentlich-rechtlicher Eingriffsbefugnisse in die Freiheit der Person bzw. in Fällen grundrechtsintensiver Eingriffsbefugnisse ein Analogieverbot auch jenseits des Anwendungsbereiches des Art. 103 Abs. 2 GG ergeben (ausführlich: Beaucamp, AöR 2009, S. 83<87 ff.>, m.w.N.; Reimer, a.a.O., S. 253; für ein grundlegenderes Analogieverbot: BVerfG, Beschluss vom 14.08.1996 - 2 BvR 2088/93 -, NJW 1996, 3146: Analogieverbot im verwaltungsrechtlichen Eingriffsrecht; in diesem Sinne auch: Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 1981, S. 399 f., der zur Begründung auf den Planungscharakter von öffentlich-rechtlichen Kompetenznormen abstellt sowie die bei Beaucamp, a.a.O., S. 90 Fn. 45 aufgeführten Stimmen, die jedwede Analogie zu Lasten des Bürgers ablehnen).

Daraus zieht der Senat den Schluss, dass eine Ausweisungsbefugnis für generalpräventiv fundierte Ausweisungen nicht im Wege einer Rechtsfortbildung gegen den Wortlaut des Gesetzes geschaffen werden kann. Dem steht die Stärke des Eingriffs in - regelhaft - grundrechtsintensiven Konstellationen (Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 6 GG, Art. 8 EMRK), die über die Zwecksetzung der Rechtsfigur noch verstärkt wird (Übelszufügung zur Abschreckung Dritter trotz fehlenden Verantwortungszusammenhangs, so: Schmitt-Glaeser, ZAR 2003, 176<177 f.>) sowie die dogmatische Nähe der Rechtsfigur zum Sanktionenrecht (Anknüpfung der Maßnahme an den Nichtstörer unter Anlastung vorangegangenen Fehlverhaltens) entgegen.

Dies folgt auch aus dem strafähnlichen Charakter generalpräventiv fundierter Ausweisungen (so: Beichel-Benedetti, in: Huber, AufenthG, 2. Aufl. 2016, § 53 AufenthG Rn. 89), der auf eine Bindung derselben an den Schuldgrundsatz und an das Analogieverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG führt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.01.2014 - 1 BvR 299/13 -, juris Rn. 13 zum Ordnungsgeld nach § 335 HGB). Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 14.01.2004 - 2 BvR 564/95 -, BVerfGE 110, 1-33, Rn. 59) definiert strafähnliche Maßnahmen in seiner Entscheidung zum erweiterten Verfall nach § 73d StGB wie folgt:

„Dem Schuldgrundsatz unterliegen auch Sanktionen, die wie eine Strafe wirken (vgl. BVerfGE 22, 125 <131>; 27, 36 <40 ff.>; 35, 311 <320>; 74, 358 <375 f.>). Strafähnlich ist eine Maßnahme freilich nicht schon dann, wenn sie mit einer Einbuße an Freiheit oder Vermögen verbunden ist und damit faktisch die Wirkung eines Übels entfaltet. Bei der Beurteilung des pönalen Charakters einer Rechtsfolge sind vielmehr weitere, wertende, Kriterien heranzuziehen, insbesondere der Rechtsgrund der Anordnung und der vom Gesetzgeber mit ihr verfolgte Zweck (vgl. BVerfGE 9, 137 <144 ff.>; 21, 378 <383 ff.>; 21, 391 <403 ff.>; 22, 125 <131>; 23, 113 <126>; 27, 36 <40 ff.>; 80, 109 <120 ff.>; Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Februar 2004 - 2 BvR 2029/01 - ; siehe auch Volk, ZStW 1971, S. 405 ff.). So hat das Bundesverfassungsgericht den in § 890 Abs. 1 ZPO geregelten Zwangsmaßnahmen, die neben der Disziplinierung des Schuldners auch Sühne für eine begangene Zuwiderhandlung bezwecken, strafähnliche Wirkung beigemessen (vgl. BVerfGE 20, 323 <330 ff.>; 58, 159 <162>; 84, 82 <87>); dagegen hat es die Anordnung von Untersuchungshaft im Ermittlungsverfahren und die Unterbringung drogenabhängiger Täter in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB wegen des sichernden Charakters dieser Maßnahmen nicht als strafähnlich angesehen (vgl. BVerfGE 19, 342 <347 f.> und BVerfGE 91, 1 <27 ff.>)“

Es führt im weiteren zur näheren Bestimmung des pönalen Charakters einer Maßnahme aus (Rn. 68-76):

„Die vermögensordnende Funktion macht den erweiterten Verfall nicht zu einem strafähnlichen Rechtsinstitut. Die Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der Vermögensordnung setzt zwar vergangenheitsbezogene Feststellungen voraus und ist insoweit retrospektiv. Der korrigierende Eingriff aber, mit dem der Staat auf eine deliktisch entstandene Vermögenslage reagiert, ist nicht notwendig repressiv. Auch das öffentliche Gefahrenabwehrrecht erlaubt hoheitliche Maßnahmen, um Störungen zu beseitigen. Gefahrenabwehr endet nicht dort, wo gegen eine Vorschrift verstoßen und hierdurch eine Störung der öffentlichen Sicherheit bewirkt wurde. Sie umfasst auch die Aufgabe, eine Fortdauer der Störung zu verhindern (vgl. etwa Friauf, in: Badura u.a., Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl., S. 138; Würtenberger, in: Achterberg u.a., Besonderes Verwaltungsrecht, Band II, 2. Aufl., S. 445; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 13. Aufl., S. 63, jeweils m.w.N.).

Maßnahmen der Störungsbeseitigung sind ein Fall der Gefahrenabwehr. Sie knüpfen zwar an in der Vergangenheit begründete Zustände an, sind in ihrer Zielrichtung aber zukunftsbezogen. Sie wollen nicht ein normwidriges Verhalten öffentlich missbilligen und sühnen, sondern verhindern, dass eine bereits eingetretene Störung der Rechtsordnung in Zukunft andauert. Dementsprechend sollte eine auf § 21 f Abs. 2 Satz 3 BNatSchG a.F. gestützte Einziehung von Elfenbein, das ohne die erforderliche Genehmigung in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt worden war, einen Verstoß gegen die für Elfenbein geltenden Handelsbeschränkungen beseitigen (vgl. den Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Januar 1989 - 2 BvR 554/88 -, NJW 1990, S. 1229). § 21f Abs. 2 Satz 3 BNatSchG a.F. zielte nicht auf Repression und Vergeltung für ein rechtswidriges Verhalten, sondern diente als Teil eines Systems von Handelsbeschränkungen, die die wirtschaftliche Nutzung gefährdeter Arten eindämmen sollen, der Gefahrenabwehr (a.a.O., S. 1229).

Auch § 73d StGB verfolgt einen solchen präventiven Zweck. Der erweiterte Verfall ist zwar nicht systematisch als Sicherungsmaßregel ausgestaltet, die eine drohende Reinvestition von Deliktsgewinnen durch kriminelle Organisationen verhindern soll und sich auf eine entsprechende Gefahrenprognose stützt. Die Erwägung des Gesetzgebers, die strafrechtliche Gewinnabschöpfung könne auch sichernde Wirkungen erzielen (vgl. BTDrucks 11/6623, S. 7 und BTDrucks 12/989, S. 1), hat in der Regelung des § 73d StGB nicht unmittelbar Niederschlag gefunden (vgl. Weßlau, StV 1991, S. 226, 232 f.; Wallschläger, Die strafrechtlichen Verfallsvorschriften, 2002, S. 158). Die vermögensordnende Zielsetzung der Vorschrift ist aber klar zukunftsbezogen und präventiv: Der betroffene Straftäter soll deliktisch erlangte Gegenstände nicht behalten; die mit der Bereicherung des Täters verbundene Störung der Rechtsordnung soll nicht auf Dauer bestehen bleiben; die Gewinnabschöpfung soll verhindern, dass die bereits eingetretene Störung der Vermögensordnung auch zukünftig fortdauert.

Mit dieser präventiven Zielsetzung wirkt der erweiterte Verfall nicht wie eine Strafsanktion. Seine Anordnung erfolgt nicht, um dem Betroffenen die Begehung der Herkunftstat vorzuhalten und über sie ein sozialethisches Unwerturteil zu sprechen. Sie zielt vielmehr darauf, einen rechtswidrigen Zustand für die Zukunft zu beseitigen. Die Entziehung deliktisch erlangten Vermögens ist nicht Ausdruck vergeltender, sondern ordnender Gerechtigkeit (ähnlich BGH, NStZ 1995, S. 491; Güntert, Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 11 ff., 17; Schmidt, in: LKStGB, 11. Aufl., § 73 Rn. 8; Jekewitz, GA 1998, S. 276, 277).“

(2) Der mit der Regelung des § 73d StGB beabsichtigte vermögensordnende Zugriff soll nach dem Willen des Gesetzgebers zugleich Anreize für gewinnorientierte Delikte reduzieren. Auch dieses in der Begründung des Entwurfs eines ... Strafrechtsänderungsgesetzes - Erweiterter Verfall - (... StrÄndG) vom 9. März 1990 (BTDrucks 11/6623, S. 4) als generalpräventiv bezeichnete Ziel der Gewinnabschöpfung verleiht dem erweiterten Verfall keinen strafähnlichen Charakter.

Der Entziehung deliktisch erzielter Vermögensvorteile wird zwar zu Recht eine strafergänzende Funktion beigemessen. Denn die übelzufügende und damit abschreckende Wirkung einer Strafe kann sich mindern, wenn der materielle Tatvorteil in der Hand des Täters verbleibt (vgl. Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, 1969, S. 86 und S. 284). Dies wird vor allem bei Geldstrafen deutlich, die der Täter aus dem Tatgewinn bestreiten könnte. Ein möglicher negativer Einfluss unterbliebener Gewinnabschöpfung auf die Nachdrücklichkeit einer Strafe bedeutet aber nicht, dass die Gewinnabschöpfung selbst strafende Wirkung erzielt oder intendiert (vgl. Güntert, Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 15 ff.).

Eine Abschreckungswirkung im Sinne der negativen Generalprävention ist mit dem erweiterten Verfall ausweislich der Gesetzesmaterialien nicht beabsichtigt. In der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) heißt es im Anschluss an die Darstellung der mit der Gewinnabschöpfung verfolgten Ziele, der Entwurf sehe neben der Gewinnabschöpfung auch Strafschärfungen zur Erhöhung der Abschreckungswirkung bei Straftaten der organisierten Kriminalität vor (vgl. BTDrucks 12/989, S. 1). Der Gesetzgeber hat damit die Ziele der Gewinnabschöpfung ausdrücklich vom Abschreckungszweck erhöhter Strafandrohungen unterschieden (siehe auch BTDrucks 12/989, S. 21 sub B.).

Die mit den strafrechtlichen Verfallvorschriften beabsichtigte generalpräventive Wirkung soll nach dem Willen des Gesetzgebers auf andere Weise erzielt werden: Indem der Staat dem Täter deliktisch Erlangtes wegnimmt, führt er ihm, wie auch der Rechtsgemeinschaft, vor Augen, dass strafrechtswidrige Bereicherungen nicht geduldet werden und Straftaten sich nicht lohnen. Der vermögensordnende Eingriff soll die Unverbrüchlichkeit und die Gerechtigkeit der Rechtsordnung erweisen und so die Rechtstreue der Bevölkerung stärken.

Diese auch als positiver Aspekt strafrechtlicher Generalprävention anerkannte Zielsetzung (vgl. BVerfGE 45, 187 <256>) ist - wie die Ausführungen zum Gefahrenabwehrrecht gezeigt haben - kein Spezifikum strafrechtlicher Vorschriften (vgl. BVerfGE 22, 125 <132>). Soweit es um die Abschöpfung deliktisch erlangten Vermögens geht, deckt sie sich mit einem alle Rechtsgebiete übergreifenden Grundsatz, wonach eine mit der Rechtsordnung nicht übereinstimmende Vermögenslage auszugleichen ist (vgl. Güntert, Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 11 m.w.N.). Die normbestätigende Zielsetzung des § 73d StGB charakterisiert den erweiterten Verfall daher nicht zwingend als pönale Maßnahme (vgl. BGHSt 47, 369 <373 ff.>; Güntert, Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 17; Schmidt, in: LKStGB, 11. Aufl., § 73 Rn. 8; Eberbach, NStZ 1987, S. 486, 489 f.; Groth, Verdeckte Ermittlung im Strafverfahren und Gewinnabschöpfung, 1995, S. 151; anders Schultehinrichs, Gewinnabschöpfung bei Betäubungsmitteldelikten - Zur Problematik der geplanten Vorschrift über den erweiterten Verfall, 1991, S. 153 f.; wohl auch Weßlau, StV 1991, S. 226, 231 f., und Hoyer, GA 1993, S. 406, 417 ff., 421).“

Bei der Beurteilung des pönalen Charakters einer Rechtsfolge sind danach insbesondere der Rechtsgrund der Anordnung und die vom Gesetzgeber mit ihnen verfolgten Zwecke in wertender Betrachtung zu berücksichtigen, wobei einer Maßnahme auch Doppelcharakter zukommen kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.01.2014 - 1 BvR 299/13 -, juris Rn. 13 zum Ordnungsgeld nach § 335 HGB). In Abgrenzung zu gefahrenabwehrrechtlichen Zwecksetzungen, bei denen nicht in erster Linie ein normwidriges Verhalten öffentlich missbilligt und gesühnt werden soll, stellt das Bundesverfassungsgericht entscheidend darauf ab, ob ein etwaiger abschreckender Zweck, der den pönalen Charakter begründet, oder ein positiv-generalpräventiver Zweck verfolgt wird, der kein Spezifikum strafrechtlicher Vorschriften ist.

Davon ausgehend ergibt sich der strafähnliche Charakter einer generalpräventiv fundierten Ausweisung aus ihrer abschreckenden Zwecksetzung und der Rechtfertigung der Inanspruchnahme gerade des auszuweisenden Ausländers, von dem in diesen Fällen selbst keine Gefahr mehr ausgeht, unter Vorhalt der zugrundeliegenden Herkunftstat, ohne dass sich ein Verantwortungszusammenhang zwischen dem betroffenen Ausländer und den abzuschreckenden Dritten begründen ließe (so schon: Schmitt-Glaeser, ZAR 2003, 176 <177 f.>). Es ist für den Senat nicht ersichtlich, wie sich dies, wenn nicht über den Vorhalt eines sozialethischen Unwerturteils, rechtfertigen könnte, woraus sich dann aber die Strafähnlichkeit zwingend ergibt.

Im Weiteren fehlt es jedenfalls auch an einer Wertungsgleichheit von geregeltem (spezialpräventive Ausweisungsinteressen) und ungeregeltem (generalpräventive Ausweisungsinteressen) Sachverhalt und es liegt auch kein Fall einer bloß unvollkommenen Umsetzung einer Wertentscheidung des Gesetzgebers vor, die unter Berufung auf einen gesetzgeberischen Willen und bei Berücksichtigung des geschriebenen Rechts in vertretbarer Weise unter Beachtung des Parlamentsvorbehalts im Wege richterrechtlicher Rechtfortbildung hergestellt bzw. ergänzt werden könnte (vgl. Reimer, a.a.O, S. S. 249, 274 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 2006, S. 67 ff.).

Die Grenze einer zulässigen Rechtsfortbildung wird überschritten, wenn sich die damit einhergehenden Unwägbarkeiten nicht in rechtsstaatlich vertretbarer Weise - und damit gerade bei Gesetzen mit erheblichem Eingriffscharakter unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Normunterworfenen und unter Achtung des Grundsatzes der Normenkohärenz - überwinden ließen, weil die Gerichte in solchen Fällen gezwungen wären, mangels unmittelbar anwendbarer gesetzlicher Wertmaßstäbe weiträumige Bewertungsaufgaben im grundrechtssensiblen Bereich anstelle des dazu berufenen Gesetzgebers zu übernehmen (vgl.: Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 8. Aufl. 2015, S. 540 ff.; BVerwG, Beschluss vom 07.04.2016 - 1 B 82.16 -, BeckRS 2016, 52800 Rn. 7), was dem Grundsatz der Gewaltenteilung, der Rechtssicherheit und dem Gesetzesvorbehalt widersprechen würde (Beaucamp, a.a.O., S. 93 ff.).

So liegt der Fall hier, nachdem das geschriebene Recht die Rechtsfigur der generalpräventiven Ausweisung nicht erfasst, dessen Grenzen demzufolge nicht regelt und eine schlichte Übertragung der geschriebenen Regelungen nicht ausreichend erscheint, um die Rechtsfigur - zumal angesichts der vagen Vorstellungen des Gesetzgebers hierzu - unter angemessener Berücksichtigung der weiteren Gesetzesziele und der berechtigten Interessen der Normunterworfenen kohärent und hinreichend bestimmt anzuwenden.

Selbst wenn man die Bedeutung von Begründungen der Bundesregierung zu Gesetzentwürfen im Rahmen einer Rechtsfortbildung nicht von vornherein und abstrakt in Abrede stellt (obgleich die Bundesregierung nicht der Gesetzgeber und ein Gesetzentwurf kein Gesetz ist) und man daher davon ausgehen will, dass solche einen Willen des Gesetzgebers ausdrücken können - allerdings wiederum nur als Hilfstatsachen, aus denen auf einen übereinstimmenden Willen des Gesetzgebers geschlossen werden müsste -, ist zu berücksichtigen, dass sich die Begründung im konkreten Fall in der unspezifischen Behauptung erschöpft, eine Ausweisungsentscheidung könne grundsätzlich auch auf generalpräventive Erwägungen gestützt werden, wenn nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls das Interesse an der Ausreise das Interesse des Ausländers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiege.

Isoliert betrachtet ergeben sich hieraus keine weiterführenden Ansatzpunkte für eine vertretbare Rechtsfortbildung. Denn dieser Wille bleibt weitgehend abstrakt, gerät aber gleichwohl in Konflikt mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben für generalpräventive Ausweisungen. Er wirft mehr Fragen zur Reichweite generalpräventiver Ausweisungen auf als er zu klären vermag und er setzt sich in Widerspruch zu dem unstreitigen Ziel der Gesetzesnovelle, keine Verschärfung der Rechtszulage einzuführen.

Schon der Ansatz der Gesetzesbegründung der Bundesregierung, eine Ausweisungsentscheidung könne „grundsätzlich auch“ auf generalpräventive Erwägungen gestützt werden, gerät in Konflikt mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben für generalpräventive Ausweisungen, wie sie das Bundesverfassungsgericht formuliert hat (Beschluss vom 10.08.2007 - 2 BvR 535/06 -, NVwZ 2007, 1300), nach denen

„…auch bei generalpräventiv motivierten Ausweisungen, die ihren Anlass im Bereich der Drogenkriminalität finden, gilt, dass die Umstände der begangenen Straftat, wie sie sich aus dem Strafurteil und dem vorangegangenen Strafverfahren ergeben, individuell zu würdigen sind (vgl. BVerwGE 101, 247 [255] = NVwZ 1997, 297)“,

„im Grundsatz nicht anders als bei der Würdigung der von dem Ausländer künftig ausgehenden Gefahren im Rahmen spezialpräventiv motivierter Ausweisungen insbesondere nicht [genügt], das Gewicht des für eine Ausweisung sprechenden öffentlichen Interesses allein anhand der Typisierung der den Ausweisungsanlass bildenden Straftaten in den Ausweisungsvorschriften des Aufenthaltsgesetzes zu bestimmen (vgl. BVerfG, NVwZ 2007, 946 = ZAR 2007, 243)“

und

„der Umstand, dass der Bf. erheblich gegen die Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes verstoßen hat, [ ] für sich allein eine generalpräventive Ausweisung noch nicht [rechtfertigt] (vgl. auch BVerwG, NVwZ 1997, 1119 [1121]).“.

Nach bisheriger Rechtslage - wie sie von der Rechtsprechung verstanden wurde - bedurften generalpräventiv begründete Ausweisungen aufgrund ihres spezifischen Ansatzpunktes, unbeschadet der grundlegenden Zweifel an dieser Rechtsfigur, die die Rechtsprechung konsequent unbeachtet ließ, einer besonderen Rechtfertigung, was ihren nicht nur rechtstatsächlichen Ausnahmecharakter begründet hat (hierzu: Discher, in: GK-AuslR, Vor §§ 53 ff. AufenthG, Juni 2009 Rn. 437 ff., m.w.N.: unterschiedliches Maß der Verhaltenssteuerung bei unterschiedlichen Straftaten und § 53 AufenthG Rn. 21 f., m.w.N.: „§ 53 dient…in erster Linie spezialpräventiven Zwecken…“; Beichel-Benedetti, in: Huber, AufenthG, 2. Aufl. 2016 Rn. 7, m.w.N.; Graßhof, in: BeckOK AuslR, § 53 AufenthG, 01.02.2017 Rn. 29: „Ein nur generalpräventiv begründetes öffentliches Interesse an einer Ausweisung besitzt im Allgemeinen ein geringeres Gewicht als die spezialpräventive Reaktion auf eine konkrete Wiederholungsgefahr.“; zu den grundlegenden Einwänden gegen die Rechtsfigur: Beichel-Benedetti, in: Huber, AufenthG, 2. Aufl. 2016 Rn. 8; Kießling, ZAR 2016, 45 <47>; dies., Die Abwehr terroristischer und extremistischer Gefahren durch Ausweisung, 2012, S. 93 ff.; Mayer, VerwArch 2010, 482 <506 ff.>; Schmitt-Glaeser, ZAR 2003, 176 <177 f.>: fehlender Verantwortungszusammenhang; Huber, NJW 1976, 1008 <1010>; Schnapp, DVBl. 1974, 88 <89>; Dolde, NJW 1974, 780; Pagenkopf, DVBl. 1975, 764 <767>; Franz, DVBl. 1973, 662 <672>).

Die Gesetzesbegründung übergeht diesen Befund gänzlich, wenn sie generalpräventive Erwägungen regelhaft für zulässig erklärt und solche ohne Weiteres neben spezialpräventive stellt. Es bleibt im Dunkeln, in welchen Fällen nach neuem Recht generalpräventive Ausweisungen - einen dahingehend ausgebildeten und daher nur zu erforschenden Willen des Gesetzgebers einmal unterstellt - legitim sein und in welchem Verhältnis die Ausweisungszwecke der General- und der Spezialprävention in dem völlig neuartigen Abwägungsmodell des Ausweisungsrechts zueinander stehen sollen. Der schlichte Verweis auf die Notwendigkeit einer umfassenden Abwägung führt nicht weiter und ist auch nicht geeignet, generalpräventive Ausweisungen vorhersehbar einzugrenzen, da sich die entscheidende Frage, welches Gewicht generalpräventiven Erwägungen im Rahmen einer Abwägung mit Bleibeinteressen zukommen könnte, auch aus der Zusammenschau der Gesetzesbegründung mit dem Normtexten des Rechtsgebiets und unter Beachtung der spezifischen Bindungen generalpräventiver Ausweisungsentscheidungen nicht hinreichend vorhersehbar erschließen lässt. Dies lässt nur den Schluss zu, dass die unterschiedlichen Problemlagen beider und die sich daraus ergebenden spezifischen Fragen zu den Grenzen generalpräventiver Ausweisungen sowie erst recht die Auswirkungen dieser Fragen für Titelerteilungsfälle vom Gesetzgeber - gerade im Kontext des völlig neu strukturierten Ausweisungsrechtes - schon nicht gesehen wurden.

Spezialpräventiv begründete Ausweisungsentscheidungen bewegen sich - auch im Kontext des neuen Ausweisungsrechts - im Rahmen der ordnungsrechtlich vorgegebenen Begrenzungen, da diese an eine aktuelle und vom jeweils von der Maßnahme betroffenen Ausländer ausgehenden Gefährdung für die Schutzgüter des § 53 Abs. 1 AufenthG anknüpfen, wobei diese Schutzgüter regelmäßig durch die gesetzlich vertypten und zugleich - in einem ersten Zugriff - hinsichtlich ihrer Bedeutung bewerteten Ausweisungsinteressen vorgeprägt werden (Bauer/Beichel-Benedetti, NVwZ 2016, 416; a.A.: Funke, ZAR 2016, 209 ff., der angesichts der Verortung des gesamten Prüfprogramms - in Form einer Verhältnismäßigkeitsprüfung - im Tatbestand den eingrenzenden Charakter des Systems im ordnungsrechtlichen Kontext grundsätzlich bezweifelt). Diese bilden damit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den Ansatzpunkt für den gleitenden Wahrscheinlichkeitsmaßstab, mit dem das Maß der notwendigen Gefährdung bestimmt wird (BVerwG, Urteile vom 15.01.2013 - 1 C 10.12 -, juris und vom 02.09.2009 - 1 C 2.09 - InfAuslR 2010, 3; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26.09.2016 - 11 S 1413/16 -, juris).

Im Falle generalpräventiv begründeter Ausweisungen greift dieser Gefährdungsmaßstab nicht, da es nicht um eine Gefahrenprognose in Bezug auf den auszuweisenden Ausländer geht. Den gesetzlichen Wertungen in § 54 AufenthG kommt daher insoweit keine maßstabsbildende Kraft zu. Diese Wertungen können allenfalls einen ersten Anhalt für das Gewicht des Anlasses geben, der die Ausweisung legitimieren soll, ohne dass sich daraus die Antwort auf die Frage, in welchen Fällen dies der Fall ist und in welchen nicht, aus dem Gesetz vorhersehbar - oder gar trennscharf - ergeben würde. Für den hier im Streit stehenden Fall einer Titelerteilung gilt dies umso mehr, da § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nach seinem Wortlaut alleine auf das Fehlen eines Ausweisungsinteresses abstellt, ohne in irgend einer Weise nach dem Gewicht solcher Interessen zu differenzieren, was allenfalls in Fällen erstmaliger Titelerteilung bei nicht bestehenden familiären Bindungen im Bundesgebiet unproblematisch erscheint, weil hier das staatliche Ermessen den Zuzug zuzulassen keinen wesentlichen Beschränkungen unterliegt (vgl. Funke-Kaiser, GK-AuslR, § 1 AufenthG, August 2013 Rn. 1). Generalpräventive Gründe sind daher schon aus strukturellen Gründen von vornherein ungeeignet, sich in das normative Konzept des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG einzufügen.

Hinzu kommt, dass das Wesen der Generalprävention („Abschreckung durch Härte“) regelmäßig für eine zugunsten der Generalprävention sprechende Auslegung der Regelungen streitet. Dem Erfordernis einer kontinuierlichen Ausweisungspraxis, die das Bundesverwaltungsgericht - insoweit folgerichtig - verlangt (Urteil vom 24.09.1996 - 1 C 9.94 -, NVwZ 1997, 1123 <1125>), kommt daher tatsächlich kein begrenzender Charakter zu, nachdem die bisherige Rechtsprechung Nachweise für eine solche Praxis gleichwohl nicht verlangt und das vollmundig formulierte Postulat zu keinem Zeitpunkt eingelöst hat. Das ist umso bedenklicher, nachdem dieser Rechtsfigur auf unionsrechtlicher Ebene, also für Unionsbürger, Assoziationsfreizügige, Daueraufenthaltsberechtigte und Schutzsuchende und damit für einen ganz erheblichen Anteil der Ausländer jede Anerkennung versagt geblieben ist (so treffend: Mayer, VerwArch 2010 482 <507>, m.w.N.) und daher eine abschreckende Wirkung, die es noch rechtfertigt, auszuweisen, umso mehr in Zweifel zu ziehen ist (kritisch zur Einschätzungsprärogative etwa: Schmitt-Glaeser, ZAR 2003, 176 <178>; Gutmann, InfAuslR 1996, 27; Ventzke, InfAuslR 1994, 219 <220>; Wegner, DÖV 1993, 1031 <1033 f.>; Frankenberg, JZ 1986, 414 <419 f.>; zur obergerichtlichen Rechtsprechung hierzu ausführlich: Discher, in: GK-AuslR, Vor §§ 53 ff. AufenthG, Juni 2009 Rn. 431 ff.; Bauer, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, Vorb §§ 53-56 AufenthG Rn. 3 f., m.w.N.).

Zudem steht das Erfordernis einer kontinuierlichen Ausweisungspraxis in einem unübersehbaren Spannungsverhältnis zum bereits dargestellten Ausnahmecharakter der Rechtsfigur, die mangels Aussagekraft eines Gefahrenaspekts nur über eine Definition von Sachverhalten oder Personengruppen, die von vornherein von der Generalprävention nicht erfasst werden dürfen, sichergestellt werden könnte. Daran fehlt es aber. Denn das Bundesverwaltungsgericht ist für die bisherige Rechtslage davon ausgegangen, dass mit der (richterrechtlichen) Bildung von spezifischen Begrenzungen, soweit sie in der Rechtsprechung statuiert wurden, übergangen werde, dass die Generalprävention in den zwingenden Ausweisungsgründen angelegt sei und zudem dem gesetzgeberischen Willen entsprochen habe (vgl. einerseits BVerwG, Urteil vom 14.02.2012 - 1 C 7.11 -, BVerwGE 142, 29-48 Rn. 20 und andererseits VGH Bad.-Württ., Urteil vom 18.03.2011 - 11 S 2/11 -, juris Rn. 24 ff.; OVG Bremen, Urteile vom 10.05.2011 - 1 A 306/10 -, juris Rn. 87 ff., m.w.N. und vom 06.11.2007 - 1 A 82/07 -, juris Rn. 56, jew. unter Berufung auf die Unzulässigkeit generalpräventiver Ausweisungen in Fällen von hier verwurzelten oder in familiärer Lebensgemeinschaft mit Deutschen lebenden Ausländern).

Diesem Argument kommt freilich nach neuer Rechtslage und im Rahmen der Frage der Zulässigkeit einer richterlichen Rechtsfortbildung keine wesentliche Bedeutung zu, so dass auch nicht mehr entscheidend ist, dass diese Argumentation aufgrund der ihr zugrunde gelegten Prämisse, die Generalprävention sei im bisherigen Recht stets angelegt gewesen, ihrerseits angreifbar war, nachdem sie sich letztlich auch nur auf richterliche (Rechts-)Schöpfung stützte, deren gesetzliche Verankerung sich nur vor dem Hintergrund eines Normverständnisses erklären ließ, das zwingende Ausweisungen lange Zeit für rechtsstaatlich unbedenklich hielt, was sich letztlich aber als unzutreffend erwiesen hat (BVerfG, Beschlüsse vom 10.05.2007 - 2 BvR 304/07 -, NVwZ 2007, 946 und vom 10.08.2007 - 2 BvR 535/06 -, NVwZ 2007, 1300; dem folgend BVerwG, Urteil vom 23.10.2007 - 1 C 10.07 -, BVerwGE 367; Mayer, VerwArch 2010 482 <483 ff.>, m.w.N.).

Weiterhin ließ sich in der Breite der instanzgerichtlichen Rechtsprechung tendenziell eine relativ inhomogene Spruchpraxis feststellen, die der Unschärfe des vom Bundesverwaltungsgericht an generalpräventiv fundierte Ausweisungen angelegten Maßstabs der Verhältnismäßigkeit geschuldet sein dürfte. Denn trotz einer gewissen Ausdifferenzierung dieser Rechtsprechung nach Ausweisungsanlässen, deren Gewicht und den Folgen für die Betroffenen blieb es aus der Natur der Sache heraus nicht selten im Kern bei Abwägungen von Großbegriffen („Abschreckung versus Familie“), deren Vergleichbarkeit durchaus nicht auf der Hand liegt und deren Ergebnisse aufgrund der Abschreckungslogik („viel Härte hilft viel“) und der Setzung einer stets vorhandenen Gefahr in Richtung Ausweisung tendierten. In Titelerteilungsfällen spielten zudem Bleibeinteressen aus den dargestellten Gründen schon keine entscheidungserhebliche Rolle.

Wesentlich verschärft wird das Problem fehlender Maßstabsbildung nunmehr durch die neue Struktur von Ausweisungen als vollständig gebundene Entscheidungen.

Denn aus dem nunmehr vollständig gebundenen Entscheidungsprogramm, bei dem tatbestandlich sämtliche für und gegen eine Ausweisung sprechenden Umstände in die Prüfung der Verhältnismäßigkeit einzustellen sind, folgt sachlogisch die Verpflichtung, sämtliche Wirkungen von Ausweisungen zu berücksichtigen. Eine Wahlfreiheit, Ausweisungen nur auf bestimmte Gesichtspunkte zu stützen, kommt daher nunmehr weder der Ausländerbehörde noch dem Verwaltungsgericht bei der Kontrolle der Entscheidung zu (so zutreffend Graßhof, in: BeckOK AuslR, § 53 AufenthG, 01.02.2017 Rn. 30, der allerdings davon ausgeht, dass Ausweisungen auch nach neuem Recht generalpräventiv erfolgen können).

Solche sich aus dem Systemwechsel ergebenden Rechtswirkungen werden in der Gesetzesbegründung nicht reflektiert und sie führen sowohl in Ausweisungsfällen als auch in den hier in Rede stehenden Fallkonstellationen eines Ausweisungsinteresses als einem einer Titelerteilung entgegenstehendem Tatbestandsmerkmal zu einer Verschärfung der Rechtslage, die jedoch nach der Gesetzesbegründung der Bundesregierung nicht das Ziel der Neuregelung ist. Sie verfehlte insoweit zudem die weiteren Ziele, Rechtsunsicherheiten zu beseitigen und die Arbeit der Ausländerbehörden zu erleichtern (BT-Drucks. 18/4097, S. 49).

Die bislang entwickelten Anforderungen an generalpräventiv begründete Ausweisungen sind daher nicht geeignet, das Fehlen gesetzgeberischer Maßstäbe vor dem Hintergrund des nunmehr gebundenen Charakters der Ausweisungsentscheidungen und der sich daraus ergebenden Verschärfung der Gesetzeslage auszugleichen.

All dies macht der vorliegende Fall deutlich: Der - insoweit zutreffenden - Feststellung des Verwaltungsgerichts, die familiäre Situation des Klägers lasse die Gefahr, dass andere Ausländer vergleichbare Taten begehen, nicht entfallen, kann der Kläger seriöser Weise nichts entgegensetzen, da sich unter Zugrundelegung einer von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gerade eingeräumten Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers in Bezug auf die Wirksamkeit generalpräventiver Ausweisungen eine abschreckende Wirkung von Ausweisungen nicht falsifizieren lässt. Mit anderen Worten: Da stets Bezugsgruppen von Ausländern gebildet werden können, die vergleichbare Taten begehen, ist ein generalpräventives Ausweisungsinteresse stets begründbar und die gesetzgeberische Wertung, Ausweisungen wirkten abschreckend, lässt sich nicht widerlegen.

Die weitere Argumentation des Verwaltungsgerichts, es gebe ein erhebliches Interesse, zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und aus einwanderungspolitischen Gründen Falschangaben zur Identität von vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländern durch Ausweisung des Klägers zu verhindern, geht zwar insoweit fehl, als eine Ausweisung des Klägers hier nicht im Streit steht und eine solche wegen seiner entstandenen familiären Bindungen zu seinen beiden minderjährigen deutschen Kindern fern läge. Sie ist aber - was die Bewertung eines solchen Interesses für die Frage einer Titelerteilung angeht - unter Zugrundelegung des Normtextes der Ausweisungsvorschriften und bei Erstreckung der Regelungen auf generalpräventiv begründete Ausweisungen durchaus konsequent. Aus den gesetzlichen Vorgaben lässt sich - gerade für den Fall der Titelerteilung - kein durchschlagendes oder gar zwingendes Argument benennen, das das öffentliche Interesse und dessen Gewichtung begrenzen könnte. Dies gilt gerade auch für Ausweisungsinteressen nach § 54 Abs. 2 Nrn. 8 und 9 AufenthG, wenn diesen aus Sicht der Verwaltungspraxis hohe praktische Bedeutung zugesprochen wird, woraus sich aus Gründen der Abschreckung ein entsprechend hohes Gewicht ableiten lässt (so etwa: Zeitler, in: HTK-AuslR, § 5 AufenthG, zu Abs. 1 Nr. 2, Stand: 03.03.2017 Rn. 35, zu Ausweisungsinteressen nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG – wiederholter oder nicht geringfügiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften: „Gleichwohl ist genau dies eine Verhaltensweise, die das Visumverfahren unterläuft. Auch ohne Wiederholungsgefahr besteht hier nach wie vor ein der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entgegenstehendes Ausweisungsinteresse aus generalpräventiven Gründen.“). Das ist freilich unproblematisch, soweit der Gesetzgeber die besondere Bedeutung einer Titelerteilungsvoraussetzung normtextlich und unter Bezug auf einen klaren Regelungszweck deutlich herausgestellt und eindeutig tatbestandlich eingegrenzt hat, wie etwa im Fall des Visumserfordernisses nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG und somit in einem völlig anderen und anders strukturierten Kontext (BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 - 1 C 15.14 -, juris Rn. 20).

Als Grenze bliebe - wie vom Verwaltungsgericht ausgeführt - nur noch die Heranziehung der Wertung des § 46 BZRG im Wege einer weiteren Analogiebildung im grundrechtssensiblen Bereich über die Grenzen des eigentlichen Rechtsgebiets hinaus, die in einem Fall wie dem vorliegenden gleich zweifach erfolgen müsste, da eine eintragungsfähige Verurteilung im Sinne des BZRG schon nicht vorliegt. Damit würde der Generalprävention ein weitaus größerer Anwendungsbereich zugebilligt als der Spezialprävention, was zu einem deutlichen Wertungswiderspruch führen würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsache (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

Gründe

Die Gesetzesbegründung der Bundesregierung (BT-Drucks. 18/4097, S. 49), auf die sich diese Auffassungen stützen, führt hierzu aus:

Es führt im weiteren zur näheren Bestimmung des pönalen Charakters einer Maßnahme aus (Rn. 68-76):

und

Wesentlich verschärft wird das Problem fehlender Maßstabsbildung nunmehr durch die neue Struktur von Ausweisungen als vollständig gebundene Entscheidungen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsache (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 5 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen

(1) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass

1.: der Lebensunterhalt gesichert ist,
1a.: die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist,
2.: kein Ausweisungsinteresse besteht,
3.: soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und
4.: die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird.

1.: mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und
2.: die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 25 Aufenthalt aus humanitären Gründen

1.: ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen oder ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne der internationalen Vertragswerke begangen hat, die ausgearbeitet worden sind, um Bestimmungen bezüglich dieser Verbrechen festzulegen,
2.: eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen hat,
3.: sich Handlungen zuschulden kommen ließ, die den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen, wie sie in der Präambel und den Artikeln 1 und 2 der Charta der Vereinten Nationen verankert sind, zuwiderlaufen, oder
4.: eine Gefahr für die Allgemeinheit oder eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland darstellt.

1.: seine Anwesenheit im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre,
2.: er jede Verbindung zu den Personen, die beschuldigt werden, die Straftat begangen zu haben, abgebrochen hat und
3.: er seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

1.: die vorübergehende Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre, und
2.: der Ausländer seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 25 Aufenthalt aus humanitären Gründen

1.: ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen oder ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne der internationalen Vertragswerke begangen hat, die ausgearbeitet worden sind, um Bestimmungen bezüglich dieser Verbrechen festzulegen,
2.: eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen hat,
3.: sich Handlungen zuschulden kommen ließ, die den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen, wie sie in der Präambel und den Artikeln 1 und 2 der Charta der Vereinten Nationen verankert sind, zuwiderlaufen, oder
4.: eine Gefahr für die Allgemeinheit oder eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland darstellt.

1.: seine Anwesenheit im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre,
2.: er jede Verbindung zu den Personen, die beschuldigt werden, die Straftat begangen zu haben, abgebrochen hat und
3.: er seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

1.: die vorübergehende Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre, und
2.: der Ausländer seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 58 Abschiebung

(1) Der Ausländer ist abzuschieben, wenn die Ausreisepflicht vollziehbar ist, eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist, und die freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht nicht gesichert ist oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich erscheint. Bei Eintritt einer der in § 59 Absatz 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen innerhalb der Ausreisefrist soll der Ausländer vor deren Ablauf abgeschoben werden.

(1a) Vor der Abschiebung eines unbegleiteten minderjährigen Ausländers hat sich die Behörde zu vergewissern, dass dieser im Rückkehrstaat einem Mitglied seiner Familie, einer zur Personensorge berechtigten Person oder einer geeigneten Aufnahmeeinrichtung übergeben wird.

(1b) Ein Ausländer, der eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besitzt oder eine entsprechende Rechtsstellung in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union innehat und in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union international Schutzberechtigter ist, darf außer in den Fällen des § 60 Absatz 8 Satz 1 nur in den schutzgewährenden Mitgliedstaat abgeschoben werden. § 60 Absatz 2, 3, 5 und 7 bleibt unberührt.

(2) Die Ausreisepflicht ist vollziehbar, wenn der Ausländer

1.: unerlaubt eingereist ist,
2.: noch nicht die erstmalige Erteilung des erforderlichen Aufenthaltstitels oder noch nicht die Verlängerung beantragt hat oder trotz erfolgter Antragstellung der Aufenthalt nicht nach § 81 Abs. 3 als erlaubt oder der Aufenthaltstitel nach § 81 Abs. 4 nicht als fortbestehend gilt oder
3.: auf Grund einer Rückführungsentscheidung eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union gemäß Artikel 3 der Richtlinie 2001/40/EG des Rates vom 28. Mai 2001 über die gegenseitige Anerkennung von Entscheidungen über die Rückführung von Drittstaatsangehörigen (ABl. EG Nr. L 149 S. 34) ausreisepflichtig wird, sofern diese von der zuständigen Behörde anerkannt wird.

Im Übrigen ist die Ausreisepflicht erst vollziehbar, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels oder der sonstige Verwaltungsakt, durch den der Ausländer nach § 50 Abs. 1 ausreisepflichtig wird, vollziehbar ist.

(3) Die Überwachung der Ausreise ist insbesondere erforderlich, wenn der Ausländer

1.: sich auf richterliche Anordnung in Haft oder in sonstigem öffentlichen Gewahrsam befindet,
2.: innerhalb der ihm gesetzten Ausreisefrist nicht ausgereist ist,
3.: auf Grund eines besonders schwerwiegenden Ausweisungsinteresses nach § 54 Absatz 1 in Verbindung mit § 53 ausgewiesen worden ist,
4.: mittellos ist,
5.: keinen Pass oder Passersatz besitzt,
6.: gegenüber der Ausländerbehörde zum Zweck der Täuschung unrichtige Angaben gemacht oder die Angaben verweigert hat oder
7.: zu erkennen gegeben hat, dass er seiner Ausreisepflicht nicht nachkommen wird.

(4) Die die Abschiebung durchführende Behörde ist befugt, zum Zweck der Abschiebung den Ausländer zum Flughafen oder Grenzübergang zu verbringen und ihn zu diesem Zweck kurzzeitig festzuhalten. Das Festhalten ist auf das zur Durchführung der Abschiebung unvermeidliche Maß zu beschränken.

(5) Soweit der Zweck der Durchführung der Abschiebung es erfordert, kann die die Abschiebung durchführende Behörde die Wohnung des abzuschiebenden Ausländers zu dem Zweck seiner Ergreifung betreten, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass sich der Ausländer dort befindet. Die Wohnung umfasst die Wohn- und Nebenräume, Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume sowie anderes befriedetes Besitztum.

(6) Soweit der Zweck der Durchführung der Abschiebung es erfordert, kann die die Abschiebung durchführende Behörde eine Durchsuchung der Wohnung des abzuschiebenden Ausländers zu dem Zweck seiner Ergreifung vornehmen. Bei anderen Personen sind Durchsuchungen nur zur Ergreifung des abzuschiebenden Ausländers zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass der Ausländer sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet. Absatz 5 Satz 2 gilt entsprechend.

(7) Zur Nachtzeit darf die Wohnung nur betreten oder durchsucht werden, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die Ergreifung des Ausländers zum Zweck seiner Abschiebung andernfalls vereitelt wird. Die Organisation der Abschiebung ist keine Tatsache im Sinne von Satz 1.

(8) Durchsuchungen nach Absatz 6 dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die die Abschiebung durchführende Behörde angeordnet werden. Die Annahme von Gefahr im Verzug kann nach Betreten der Wohnung nach Absatz 5 nicht darauf gestützt werden, dass der Ausländer nicht angetroffen wurde.

(9) Der Inhaber der zu durchsuchenden Räume darf der Durchsuchung beiwohnen. Ist er abwesend, so ist, wenn möglich, sein Vertreter oder ein erwachsener Angehöriger, Hausgenosse oder Nachbar hinzuzuziehen. Dem Inhaber oder der in dessen Abwesenheit hinzugezogenen Person ist in den Fällen des Absatzes 6 Satz 2 der Zweck der Durchsuchung vor deren Beginn bekannt zu machen. Über die Durchsuchung ist eine Niederschrift zu fertigen. Sie muss die verantwortliche Dienststelle, Grund, Zeit und Ort der Durchsuchung und, falls keine gerichtliche Anordnung ergangen ist, auch Tatsachen, welche die Annahme einer Gefahr im Verzug begründet haben, enthalten. Dem Wohnungsinhaber oder seinem Vertreter ist auf Verlangen eine Abschrift der Niederschrift auszuhändigen. Ist die Anfertigung der Niederschrift oder die Aushändigung einer Abschrift nach den besonderen Umständen des Falles nicht möglich oder würde sie den Zweck der Durchsuchung gefährden, so sind dem Wohnungsinhaber oder der hinzugezogenen Person lediglich die Durchsuchung unter Angabe der verantwortlichen Dienststelle sowie Zeit und Ort der Durchsuchung schriftlich zu bestätigen.

(10) Weitergehende Regelungen der Länder, die den Regelungsgehalt der Absätze 5 bis 9 betreffen, bleiben unberührt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 6

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

Aufenthaltsverordnung - AufenthV | § 31 Zustimmung der Ausländerbehörde zur Visumerteilung

(1) Ein Visum bedarf der vorherigen Zustimmung der für den vorgesehenen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde, wenn

1.

der Ausländer sich zu anderen Zwecken als zur Erwerbstätigkeit oder zur Arbeits- oder Ausbildungsplatzsuche länger als 90 Tage im Bundesgebiet aufhalten will,

2.

der Ausländer im Bundesgebiet

a): eine selbständige Tätigkeit ausüben will,
b): eine Beschäftigung nach § 19c Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes ausüben will oder
c): eine sonstige Beschäftigung ausüben will und wenn er sich entweder bereits zuvor auf der Grundlage einer Aufenthaltserlaubnis, die nicht der Saisonbeschäftigung diente, einer Blauen Karte EU, einer ICT-Karte, einer Mobiler-ICT-Karte, einer Niederlassungserlaubnis, einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG, einer Duldung oder einer Aufenthaltsgestattung im Bundesgebiet aufgehalten hat oder wenn gegen ihn aufenthaltsbeendende Maßnahmen erfolgt sind oder
d): eine Beschäftigung gemäß § 14 Absatz 1a der Beschäftigungsverordnung ausüben will und dabei einen Fall des § 14 Absatz 1a Satz 2 der Beschäftigungsverordnung geltend macht, oder

3.

die Daten des Ausländers nach § 73 Absatz 1 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes an die Sicherheitsbehörden übermittelt werden, soweit das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat die Zustimmungsbedürftigkeit unter Berücksichtigung der aktuellen Sicherheitslage angeordnet hat.

Das Visum des Ehegatten oder Lebenspartners und der minderjährigen Kinder eines Ausländers, der eine sonstige Beschäftigung ausüben will, bedarf in der Regel nicht der Zustimmung der Ausländerbehörde, wenn

1.: das Visum des Ausländers nicht der Zustimmungspflicht der Ausländerbehörde nach Satz 1 Nummer 2 Buchstabe c unterliegt,
2.: das Visum des Ehegatten oder Lebenspartners nicht selbst der Zustimmungspflicht der Ausländerbehörde nach Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a bis c unterliegt,
3.: die Visumanträge in zeitlichem Zusammenhang gestellt werden und
4.: die Ehe oder Lebenspartnerschaft bereits bei der Visumbeantragung des Ausländers besteht.

Im Fall des Satzes 1 Nr. 3 gilt die Zustimmung als erteilt, wenn nicht die Ausländerbehörde der Erteilung des Visums binnen zehn Tagen nach Übermittlung der Daten des Visumantrages an sie widerspricht oder die Ausländerbehörde im Einzelfall innerhalb dieses Zeitraums der Auslandsvertretung mitgeteilt hat, dass die Prüfung nicht innerhalb dieser Frist abgeschlossen wird. Dasselbe gilt im Fall eines Ausländers, der eine sonstige Beschäftigung ausüben will, und seiner Familienangehörigen nach Satz 2, wenn das Visum nur auf Grund eines Voraufenthalts im Sinne von Satz 1 Nummer 2 Buchstabe c der Zustimmung der Ausländerbehörde bedarf. Dasselbe gilt bei Anträgen auf Erteilung eines Visums zu einem Aufenthalt nach § 16b Absatz 1 oder Absatz 5, § 17 Absatz 2 oder § 18d des Aufenthaltsgesetzes, soweit das Visum nicht nach § 34 Nummer 3 bis 5 zustimmungsfrei ist, mit der Maßgabe, dass die Frist drei Wochen und zwei Werktage beträgt.

(2) Wird der Aufenthalt des Ausländers von einer öffentlichen Stelle mit Sitz im Bundesgebiet vermittelt, kann die Zustimmung zur Visumerteilung auch von der Ausländerbehörde erteilt werden, die für den Sitz der vermittelnden Stelle zuständig ist. Im Visum ist ein Hinweis auf diese Vorschrift aufzunehmen und die Ausländerbehörde zu bezeichnen.

(3) Die Ausländerbehörde kann insbesondere im Fall eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, eines öffentlichen Interesses, in den Fällen der §§ 18a, 18b, 18c Absatz 3, §§ 19, 19b, 19c oder 21 des Aufenthaltsgesetzes, in denen auf Grund von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 eine Zustimmung der Ausländerbehörde vorgesehen ist, oder in dringenden Fällen der Visumerteilung vor der Beantragung des Visums bei der Auslandsvertretung zustimmen (Vorabzustimmung).

(4) In den Fällen des § 81a des Aufenthaltsgesetzes ist für die Erteilung der nach § 81a Absatz 3 Satz 1 Nummer 6 des Aufenthaltsgesetzes erforderlichen Vorabzustimmung die Ausländerbehörde zuständig, die für den Ort der Betriebsstätte zuständig ist, an der der Ausländer beschäftigt werden soll.

Verwaltungsgericht Bayreuth Beschluss, 11. Nov. 2015 - B 4 E 15.530

Gründe

Bayerisches Verwaltungsgericht Bayreuth

Aktenzeichen: B 4 E 15.530

Beschluss

vom 11. November 2015

rechtskräftig: Ja

4. Kammer

Sachgebiets-Nr. 600

Hauptpunkte:

- Duldung;

- Zuständigkeit trotz Aufenthaltes in anderem Bundesland;

- Rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung wegen Anspruch auf Aufenthaltserlaubnis (verneint);

- Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen:

Nachweis der Sicherung des Lebensunterhaltes durch Vorlage einer Einstellungszusage ohne Angabe des Arbeitslohnes (verneint), Erfüllung der Passpflicht bei Zurücklassen des Personalausweises im Heimatland (hier verneint), Zumutbarkeit der Nachholung eines Visumverfahrens trotz zeitweiliger Trennung von den Kindern bei Befreiung von Visumpflicht für Kurzaufenthalte (bejaht), Rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung auf Grundlage von Art. 6 GG und Art. 8 EMRK (verneint), Ablehnung der Änderung einer Wohnsitzauflage bei bevorstehender Abschiebung;

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...

- Antragsteller -

bevollmächtigt: Rechtsanwalt ...

gegen

...

- Antragsgegner -

wegen Ausländerrechts (Duldung)

hier: Antrag nach § 123 VwGO; Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth, 4. Kammer,

durch die Vorsitzende Richterin am Verwaltungsgericht ..., die Richterin am Verwaltungsgericht ... und den Richter am Verwaltungsgericht ... ohne mündliche Verhandlung am 11. November 2015 folgenden Beschluss:

1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt ..., ..., wird abgelehnt.

2. Der Antrag nach § 123 VwGO wird abgelehnt.

3. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

4. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Der Antragsteller begehrt im Wege einer einstweiligen Anordnung die Erteilung einer Duldung mit der Maßgabe, seinen Wohnsitz in Berlin nehmen zu dürfen.

Der Antragsteller ist serbischer Staatsangehöriger und gehört der Volksgruppe der Roma an. Zusammen mit der serbischen Staatsangehörigen M. T., mit der er früher zusammenlebte, hat er drei gemeinsame in Belgrad geborene Kinder: F., geb. am ... 2005, D., geb. am ... 2006, und I., geb. am ... 2009. Am 04.10.2013 reiste er zusammen mit seiner Mutter, seiner damaligen Lebensgefährtin und ihren drei Kindern erstmals ins Bundesgebiet ein. Nach eigenen Angaben ließ er seinen Personalausweis in Belgrad zurück und musste seinen Reisepass nach der Einreise an den Fahrer des Transporters, der ihn ins Bundesgebiet brachte, abgeben.

Am 10.10.2013 stellte er einen Asylantrag und erhielt eine Aufenthaltsgestattung. Als Wohnsitz wurde ihm zusammen mit seiner Lebensgefährtin und den Kindern eine Unterkunft im Landkreis Coburg zugewiesen.

Mit Bescheid vom 06.11.2013 lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge seinen Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter als offensichtlich unbegründet ab (Ziff. 1), stellte fest, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft offensichtlich nicht vorliegen (Ziff. 2) und auch keine Abschiebungsverbote gemäß § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG vorliegen (Ziff. 3). Schließlich forderte die Behörde den Antragssteller auf, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen. Sollte er diese Frist nicht einhalten, werde er nach Serbien oder in einen anderen Staat abgeschoben, in den er einreisen dürfe oder der zu seiner Rückübernahme verpflichtet sei (Ziff. 4).

Einen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth am 27.11.2013 ab (B 3 S 13.30348). Am 03.03.2014 wies das Gericht die erhobene Klage als offensichtlich unbegründet ab (B 3 K 13.30349).

Nachdem ein Asylfolgeantrag der Mutter des Antragstellers am 25.03.2015 abgelehnt worden war, bereitete die Ausländerbehörde die Abschiebung des Antragstellers, seiner Lebensgefährtin, seiner Kinder und seiner Mutter vor und beschaffte Passersatzpapiere. Während seine Mutter, wie geplant, am 14.04.2015 nach Belgrad abgeschoben wurde, wurden der Antragsteller, seine Kinder und Frau T. nicht abgeschoben, weil Frau M. T. im 7. Monat schwanger war. Am 30.04.2015 erhielten der Antragsteller, dessen letzte Duldung am 27.02.2015 abgelaufen war, wie auch Frau T., eine weitere bis 30.06.2015 gültige Duldung mit der Auflage „Wohnsitznahme ist auf den Landkreis Coburg beschränkt.“

Am 15.06.2015 brachte Frau M. T., die zusammen mit ihren Kindern die zugewiesene Unterkunft in ... bei Coburg, ohne die Ausländerbehörde darüber in Kenntnis zu setzen, nach Angaben des Antragsgegners zwischen dem 30.04.2015 und dem 01.06.2015 endgültig verlassen hatte, in Berlin ihren dritten Sohn, V., zur Welt. Vater des Kindes ist nicht der Antragsteller, sondern laut Geburtsurkunde der serbische Staatsangehörige S. T. Er hält sich seit 15 Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet auf und besitzt eine Niederlassungserlaubnis, so dass das Kind durch Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit erworben hat. Frau M. T. zog mit ihren Kindern bei Herrn S. T. in Berlin-Neukölln ein. Der Antragsteller, der ebenfalls den Landkreis Coburg verlassen hatte und nach Berlin gezogen war, wohnt, ohne Sozialleistungen zu beziehen, bei seiner Cousine. Einer Beschäftigung geht er derzeit nicht nach. Eine Berliner Firma hat ihm am 26.08.2015 schriftlich zugesagt, dass er bei ihr für mindestens ein Jahr als Maurer und Stuckateur sozialversicherungspflichtig beschäftigt werden könnte, sofern er eine Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis vorweisen könne.

Während Frau M. T. am 24.06.2015 gleichzeitig beim Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (Ausländerbehörde) in Berlin und beim Landratsamt Coburg Aufenthaltserlaubnisse für sich und ihre Kinder beantragt hatte, ließ der Antragsteller am 30.06.2015 beim Landratsamt Coburg die Verlängerung seiner Duldung beantragen. Nachdem die Ausländerbehörde in Berlin Frau M. T., ihren Kindern und dem Antragsteller mitgeteilt hatte, sie sei nicht zuständig, sprachen sie am 08.07.2015 in Coburg vor. Daraufhin teilte der Antragsgegner dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 08.07.2015 mit, das Landratsamt Coburg sei für die Verlängerung der Duldungen nicht zuständig. Am 09.07.2015 erklärte sich auch die Ausländerbehörde Berlin schriftlich für unzuständig. Demgegenüber beharrte der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers am 14.07.2015 darauf, das Landratsamt Coburg sei als Behörde des bisherigen Wohnortes dafür zuständig, ohne Zustimmung der Ausländerbehörde in Berlin dem Antragsteller, seinen Kindern und Frau M. T. Duldungen zu erteilen und die bisherige Wohnsitzauflage zu ändern. Am 30.07.2015 legte er eine eidesstattliche Versicherung von Frau M. T. vor, sie und ihre Kinder und der Antragsteller besuchten sich regelmäßig. Die Kinder hätten ein gutes Verhältnis zu ihrem Vater und wünschten den Kontakt mit ihm. Sie unterstütze den Kontakt, weil er dem Wohl der Kinder diene.

Da der Antragsgegner dem Antrag nicht entsprochen hatte, beantragten Frau M. T. und ihre Kinder mit Telefax vom 06.08.2015 beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth, den Antragsgegner zu verpflichten, ihnen bis zur Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen Fiktionsbescheinigungen, hilfsweise Duldungen zu erteilen, mit der Maßgabe, dass sie ihren Wohnsitz auch in Berlin nehmen dürfen. Dieses Verfahren wurde unter dem Az. B 4 E 15.529 geführt. Am 12.08.2015 erteilte das Landratsamt Coburg Frau M. T. zur Ausübung der Personensorge über ihren deutschen Sohn V. eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Ihre serbischen minderjährigen Kinder erhielten jeweils Aufenthaltserlaubnisse gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG. Daraufhin wurden die Eilanträge bei Gericht zurückgenommen und das Verfahren mit Beschluss vom 17.08.2015 eingestellt.

Mit Telefax vom 06.08.2015 hat der Antragsteller beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth durch seinen Prozessbevollmächtigten beantragt,

den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller eine Duldung zu erteilen mit der Maßgabe, dass er seinen Wohnsitz auch in Berlin nehmen darf, und von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegenüber dem Antragsteller vorläufig abzusehen.

Zugleich hat er beantragt,

ihm für dieses Verfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt ..., ..., beizuordnen.

Zur Begründung macht er geltend, ein Anordnungsgrund liege vor, weil der Antragsgegner ihm die Abschiebung in Aussicht gestellt habe, falls er nicht freiwillig ausreise. Der Anordnungsanspruch ergebe sich aus § 60 a Abs. 2 i. V. m. § 25 Abs. 5 AufenthG. Seine Abschiebung sei rechtlich unmöglich, weil er einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen habe. Denn der regelmäßige Kontakt, den der Antragsteller zu seinen Kindern pflege, diene dem Kindeswohl. Außerdem habe eine Berliner Firma zugesagt, ihn als Maurer und Stuckateur einzustellen. Damit könne er seinen Lebensunterhalt sichern und Unterhalt für seine drei Kinder zahlen. Hielte man demgegenüber die Erfolgsaussichten seines Duldungsantrages lediglich für offen, würden bei einer dann erforderlichen Abwägung die grundrechtlich geschützten Interessen des Antragstellers aus Art. 6 Abs. 1 GG das öffentliche Interesse an einer sofortigen Aufenthaltsbeendigung überwiegen, weil die Gefahr bestünde, dass durch eine Abschiebung der Antragsteller und seine Kinder dauerhaft getrennt würden.

Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 11.08.2015 beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung führt er aus, sofern man das Landratsamt Coburg überhaupt für örtlich zuständig halte, lägen jedenfalls die Voraussetzungen für eine Duldung nicht vor. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG, weil sein Lebensunterhalt nicht gesichert und er nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei. Es sei ihm zumutbar, das Visumverfahren nachzuholen. Falls er das Verfahren nicht nachträglich durchführe, habe er sich damit zu begnügen, sein Umgangsrecht während visumfreier Kurzaufenthalte auszuüben.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, auch die des Verfahrens B 4 E 15.529, und die Behördenakte verwiesen.

II.

1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt ... ist gemäß § 166 VwGO i. V. m. § 114 Satz 1 ZPO abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (vgl. unten 2.).

2. Der zulässige Antrag nach § 123 VwGO hat in der Sache keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache, auch schon vor Klageerhebung, durch Beschluss eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dabei hat der Antragsteller sowohl die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, den Anordnungsgrund, als auch das Bestehen eines zu sichernden Rechts, den Anordnungsanspruch, glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Maßgebend sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

a) Der Antrag hat keinen Erfolg, soweit der Antragsteller die Erteilung einer Duldung begehrt.

aa) Der Antragssteller kann zwar seinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung gegenüber dem Antragsgegner geltend machen, weil der Antragsgegner, vertreten durch das Landratsamt Coburg, für die Entscheidung zuständig ist.

Das Aufenthaltsgesetz regelt grundsätzlich nicht, welche Ausländerbehörde für eine Entscheidung örtlich zuständig ist. Wenn Behörden verschiedener Bundesländer, wie hier des Freistaates Bayern und des Landes Berlin, für die Entscheidung in Betracht kommen, ist deshalb in einem ersten Schritt festzustellen, welches Bundesland die Verbandskompetenz zur Sachentscheidung besitzt. Dies ist hier in entsprechender Anwendung von Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 a BayVwVfG, der mit § 3 Abs. 1 VwVfG übereinstimmt, auf den § 1 Abs. 1 BerlVwVfG verweist, zu prüfen (vgl. BVerwG, U. v. 22.03.2012 - 1 C 5/11 - BVerwGE 142, 195/201f. = NVwZ 2012, 1485/1486f jew. Rn. 17, 19). Danach ist in Angelegenheiten, die eine natürliche Person betreffen, die Behörde zuständig, in deren Bezirk die natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder zuletzt hatte. Bei einem Ausländer ist dabei nicht nur zu berücksichtigen, wo er sich bis auf weiteres tatsächlich aufhält und den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen hat, sondern es sind auch ausländerrechtliche Regelungen in Betracht zu ziehen, aus denen sich ergibt, dass der Aufenthalt außerhalb des Bereichs einer Aufenthaltsbeschränkung oder Wohnsitzauflage nur vorübergehend ist (OVG Hamburg, B. v. 27.08.2012 - 5 BS 178/12 - InfAuslR 2013, 32/33).

Der Antragsteller hält sich zwar tatsächlich in Berlin auf und hat dort den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen. Auch ist er nicht mehr gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG verpflichtet, sich nur im Bereich des Antragsgegners aufzuhalten. Denn die räumliche Beschränkung des Aufenthalts ist dadurch erloschen, dass er sich seit drei Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält (§ 61 Abs. 1 b AufenthG). Diesen Zeitraum hat der Antragsteller erfüllt, weil sein Aufenthalt vom 10.10.2013 bis 10.06.2014 gestattet und anschließend vom 10.06.2014 bis 27.02.2015 und dann wieder vom 30.04 bis 30.06.2015 geduldet war.

Da jedoch der Lebensunterhalt des vollziehbar ausreisepflichtigen Antragstellers nicht gesichert ist, ist er gemäß § 61 Abs. 1 d Sätze 1 und 2 AufenthG gesetzlich verpflichtet, an einem bestimmten Ort seinen gewöhnlichen Aufenthalt zu nehmen. In der zuletzt erteilten Duldung vom 30.04.2015 hat das damals unstreitig zuständige Landratsamt Coburg den Landkreis Coburg als Wohnsitz und damit auch als Ort des gewöhnlichen Aufenthalts angeordnet. Daran ändert nichts, dass der Antragsteller sich inzwischen in Berlin mit der Absicht aufhält, auf Dauer dort zu bleiben. Denn durch seinen rechtswidrigen Umzug konnte er nicht die Zuständigkeit der Ausländerbehörde des tatsächlichen Aufenthalts begründen. Vielmehr bleibt die Ausländerbehörde, in deren Zuständigkeitsbereich die Wohnsitzauflage entstanden ist, Ausländerbehörde des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 a BayVwVfG (vgl. dazu VG Aachen, U. v. 22.05.2015 - 4 K 317/14 - juris Rn. 60).

Ergibt sich damit, dass der Antragsgegner die Verbandskompetenz hat, richtet sich die in einem zweiten Schritt zu prüfende Zuständigkeit innerhalb des Freistaates Bayern nach der einschlägigen landesrechtlichen Spezialvorschrift (BVerwGE 142,195/204 f = NVwZ 2012,1485/1487 f. jew. Rn. 23), hier § 5 Abs. 1 ZustVAuslR. Danach ist die bayerische Ausländerbehörde zuständig, in deren Bereich sich der Ausländer gewöhnlich aufhält, also das Landratsamt Coburg.

bb) Der vollziehbar ausreisepflichtige Antragsteller, dessen Ausreisefrist abgelaufen ist, hat jedoch keinen Anspruch auf eine Duldung glaubhaft gemacht. Deshalb liegt wegen der drohenden Abschiebung zwar ein Anordnungsgrund, aber kein Anordnungsanspruch vor.

Gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Weder kommt im Fall des Antragstellers eine einstweilige Anordnung zur Sicherung der effektiven Verfolgung und Geltendmachung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in Betracht, noch ist die Abschiebung des Antragstellers aus anderen Gründen tatsächlich oder rechtlich unmöglich.

(1) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Da sein Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist und er keinen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels hat, darf ihm vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe der §§ 22 bis 26 AufenthG erteilt werden (§ 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Deshalb ist allein die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG in Betracht zu ziehen.

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG scheitert jedoch, ohne dass es darauf ankäme, ob die besonderen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, bereits daran, dass der Antragsteller nicht nachgewiesen hat, dass sein Lebensunterhalt gesichert ist, sowie daran, dass er die Pass- und die Visumspflicht nicht erfüllt.

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis setzt zum einen in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt des Ausländers gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG), d. h. dass er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann (§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Der Antragsteller hat zwar die Einstellungszusage einer Berliner Firma vorgelegt, die ihm ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis für ein Jahr angeboten hat. Aus dem Schreiben ergibt sich jedoch nicht, welcher Arbeitslohn ihm tatsächlich zur Verfügung stehen wird. Diese Angabe ist jedoch erforderlich, um sie mit dem voraussichtlichen Unterhaltsbedarf vergleichen und auf diese Weise feststellen zu können, ob der Lebensunterhalt gesichert ist (vgl. BVerwG, U. v. 26.08.2008 - 1 C 32/07 - BVerwGE 131, 370/375 Rn.19 = InfAuslR 2009, 8/10).

Des Weiteren setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG in der Regel voraus, dass der Ausländer seine Passpflicht erfüllt, indem er einen anerkannten und gültigen Pass besitzt (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AufenthG). Dazu muss er den Pass nicht zwingend mitführen. Er muss jedoch die tatsächliche Sachherrschaft über den Pass ausüben und deshalb zumindest in der Lage sein, das Dokument innerhalb eines angemessenen Zeitraums zu beschaffen, damit es der Ausländerbehörde vorgelegt werden kann (Maor in BeckOK AuslR, Stand 01.08.2015, § 3 AufenthG Rn.1). Hat er dagegen seinen Pass abgegeben ohne Aussicht, ihn wieder zu erhalten, hat er die Sachherrschaft darüber verloren (vgl. Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl. 2013,

§ 5 AufenthG Rn. 20).

Der Antragsteller hat angegeben, er habe seinen Reisepass nach der Einreise an den Fahrer, der ihn nach Deutschland brachte, abgeben müssen, weil er die Fahrt nicht habe bezahlen können. Damit ist er nicht mehr im Besitz seines Reisepasses. Seinen Personalausweis hat er nach eigenen Angaben in Belgrad zurückgelassen. Er hat jedoch nicht dargelegt, ob er den Pass in seinem Heimatland verwahrt hat und wie er das Dokument binnen angemessener Frist beschaffen will. Deshalb ist er derzeit auch nicht im Besitz eines Personalausweises.

Von der Passpflicht darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn atypische Geschehensabläufe vorliegen, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht einer gesetzlichen Regelerteilungsvoraussetzung beseitigen (BVerwG, U. v. 26.08.2008 - 1 C 32/07 - BVerwGE 131,370/381 Rn. 27 = InfAuslR 2009, 8/12). Dem Pass kommt wegen seiner Funktion, die Identität, Nationalität und Rückkehrberechtigung des Ausländers in einen anderen Staat festzustellen, maßgebende Bedeutung zu. Deshalb kann von der Passpflicht nur abgewichen werden, wenn es dem Ausländer aus tatsächlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar wäre oder jedenfalls erhebliche Schwierigkeiten oder einen erheblichen Zeitaufwand verursachen würde, sich seinen Pass rechtzeitig zu beschaffen (vgl. BayVGH, B. v. 12.08.2014 - 10 C 14.1012 - juris Rn. 5). Dafür hat der Antragsteller im Hinblick auf den zurückgelassenen Personalausweis jedoch nichts vorgetragen.

Zum dritten setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Dies gilt auch für Asylbewerber, die ohne Visum eingereist sind, deren Asylantrag aber erfolglos geblieben ist. Auch sie müssen grundsätzlich eine asylunabhängige Aufenthaltserlaubnis im Sichtvermerkverfahren einholen, wenn sie nicht aus anderen Gründen davon befreit sind oder die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einholen dürfen (BVerwG, U. v. 03.06.1997 - 1 C 11/97 - BVerwGE 105, 28 = InfAuslR 1997, 352 jew. Leitsatz).

Einen Anspruch auf Befreiung von der Visumpflicht kann der Antragsteller nicht mit Erfolg geltend machen. Zwar sind serbische Staatsangehörige nach Art. 1 Abs. 2 i. V. m. Anhang II EG-VisaVO von der Visumpflicht befreit, jedoch nur für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet. Der Antragsteller beabsichtigt jedoch, sich dauernd im Bundesgebiet aufzuhalten und will dazu eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG beantragen. Deshalb benötigt er für einen beabsichtigten längerfristigen Aufenthalt gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ein Visum.

Der Antragsteller kann seinen Aufenthaltstitel auch nicht gemäß § 39 AufenthV im Bundesgebiet einholen. Insbesondere hat er keinen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erworben, wie in § 39 Nr. 3 und 5 AufenthV vorausgesetzt, weil die Ausländerbehörde vor der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG Ermessen auszuüben hat und die Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 4, Abs. 2 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt sind (BVerwG, U. v. 10.12.2014 - 1 C 15.14 - InfAuslR 2015, 135/136 Rn.15).

Von der Visumpflicht kann auch nicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden. Weder hat der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt.1 AufenthG) noch ist ihm die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG).

Zum einen steht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG, selbst wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen dafür vorlägen, im Ermessen der Ausländerbehörde. Zum anderen ist es dem Antragsteller nicht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls unzumutbar, das Visumverfahren in Serbien nachzuholen. Denn die mit dem Visumverfahren verbundene zeitweilige Trennung von seinen Kindern tritt auch bei Berücksichtigung seiner sich aus Art. 6 GG, Art. 8 EMRK ergebenden Rechte hinter dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens zurück.

In der Regel ist die vorübergehende Trennung eines Elternteils von minderjährigen Kindern im Zusammenhang mit der Nachholung eines Visumverfahrens zumutbar, vor allem dann, wenn die Trennung nicht unverhältnismäßig lange währt und die übliche Verfahrensdauer nicht deutlich übersteigt (BayVGH, B. v. 02.02.2010 - 10 ZB 09.2155 - juris Rn. 10).

Nach diesen Maßstäben ist die Nachholung des Visumverfahrens hier voraussichtlich nicht mit einer unangemessen langen Trennung verbunden. Wie dem Internetauftritt der Deutschen Botschaft in Belgrad (www.belgrad.diplo.de) zu entnehmen ist, ist im Rahmen der Beantragung eines Visums für einen längerfristigen Aufenthalt erforderlich, sich persönlich oder durch eine dritte Person unter Vorlage des Reisepasses in die Antragsliste einzutragen oder eintragen zu lassen. Nach einer Wartezeit ist persönlich das Visum zu beantragen. Die Bearbeitungszeit beträgt in der Regel acht bis zwölf Wochen.

Die mit der Nachholung des Visumverfahrens verbundene Anwesenheit in Serbien von einigen Monaten, die zu einer Trennung des Antragstellers von seinen Kindern in dieser Zeit führt, hat der Antragsteller als normale, mit der Einhaltung der Visumvorschriften verbundene Belastung hinzunehmen. Die zeitnahe Wiederbeschaffung eines Reisepasses und die Vorlage der erforderlichen Unterlagen, insbesondere zur Sicherung des Lebensunterhalts, obliegen dem Antragsteller.

Daran ändert nichts, dass der Antragsteller nach Angaben der Mutter seiner Kinder regelmäßig Umgang mit diesen hat. Denn die zehn, neun und fast sechs Jahre alten Kinder sind nicht mehr so jung, dass sie den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen, so dass auch eine verhältnismäßig kurze Trennungszeit schon unzumutbar lang wäre (BayVGH, B. v. 06.02.2012 - 19 CS 11.2613 - juris Rn. 20 m. w. N. zur Rspr. des BVerfG). Hinzu kommt, dass der Antragsteller durch die Befreiung serbischer Staatsangehöriger vom Visumzwang für Kurzaufenthalte sein Umgangsrecht auch während des für einen Daueraufenthalt erforderlichen Visumverfahrens ausüben kann.

Ist das Beharren auf der Einhaltung des Visumzwangs damit objektiv nicht unangemessen, sind die Grenzen des Zumutbaren nicht überschritten (vgl. BayVGH, B. v. 22.07.2008 - 19 CE 08.781 - InfAuslR 2009, 158/162).

Somit ist das Ermessen des Antragsgegners auch nicht dahingehend auf Null reduziert, dass er allein dann rechtmäßig handeln würde, wenn er im Wege des Ermessens von der Anwendung von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG absähe (§ 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG).

(2) Die Abschiebung des Antragstellers ist auch aus anderen Gründen nicht rechtlich unmöglich. Insbesondere ergeben sich der Abschiebung entgegenstehende Rechtsgründe nicht aus höherrangigem Recht, d. h. aus Art. 6 Abs. 1 oder Abs. 2 GG oder aus Art. 8 EMRK.

Art. 6 GG gewährt keinen unmittelbaren Anspruch auf Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet, sondern gibt dem Ausländer lediglich ein Recht darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen und auch die sonstigen Umstände des Einzelfalls angemessen berücksichtigen. Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit Kindern berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht der Kinder abzustellen und zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung die Kinder angewiesen sind. Dabei ist zu beachten, dass die Entwicklung von Kindern nicht nur durch quantifizierbare Betreuungsbeiträge der Eltern, sondern auch durch die geistige und emotionale Auseinandersetzung geprägt ist (BVerfG, B. v. 01.12.2008 - 2 BvR 1830/08 - juris Rn. 25 - 35).

Diese verfassungsrechtlichen Grundsätze hat der Antragsgegner beachtet, wenn er die Erteilung einer Duldung ablehnt und stattdessen den Antragsteller darauf verweist, ein Visumverfahren in Serbien durchzuführen mit dem Ziel eines Familiennachzugs zu seinen Kindern. Art. 6 GG gebietet auch aus Sicht der Kinder nicht, dass der Aufenthalt des Vaters nicht unterbrochen wird. Denn die Kinder haben ein Alter erreicht, in dem sie die Trennung nicht als endgültigen Verlust erfahren. Zudem ist der Antragsteller nicht gehindert, visumfreie Aufenthalte in Deutschland wahrzunehmen.

Schließlich verkennt der Antragsteller, wenn er im Rahmen eines Anordnungsanspruchs nach § 123 VwGO aus Art. 6 GG einen Anspruch auf eine Duldung ableiten will, dass es in diesem Verfahren nur darum geht, eine Abschiebung vorübergehend auszusetzen. Weder das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes noch das Rechtsinstitut der Duldung dienen dazu, dem Antragsteller den angestrebten Daueraufenthalt im Bundesgebiet zu sichern.

Die rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung lässt sich schließlich auch nicht aus Art. 8 Abs. 1 EMRK ableiten. Denn ein Privatleben, das den Schutzbereich der Vorschrift eröffnet, kommt grundsätzlich nur auf der Grundlage eines rechtmäßigen Aufenthalts und eines schutzwürdigen Vertrauens auf seinen Fortbestand in Betracht. Da dem Antragsteller ausschließlich asylverfahrensrechtliche Aufenthaltsgestattungen und Duldungen erteilt worden sind, wurde ihm zu keiner Zeit ein Aufenthaltsrecht eingeräumt, das ein berechtigtes Vertrauen auf Fortbestand hätte begründen können (BVerwG, U. v. 26.10.2010 - 1 C 18/09 - InfAuslR 2011, 92/93 Rn.14).

b) Der Antrag hat auch keinen Erfolg, soweit eine Änderung der Wohnsitzauflage dahingehend begehrt wird, dass der Antragsteller seinen Wohnsitz in Berlin nehmen darf.

Gemäß § 61 Abs. 1 d Satz 3 AufenthG kann die Ausländerbehörde eine Wohnsitzauflage auf Antrag des Ausländers ändern und hat hierbei die Haushaltsgemeinschaft von Familienangehörigen oder sonstige humanitäre Gründe von vergleichbarem Gewicht zu berücksichtigen.

Da § 61 Abs. 1 d AufenthG die Wohnsitzauflage für vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer als eigenständigen Verwaltungsakt unabhängig vom Bestand einer Duldung vorsieht, ist die Wohnsitzauflage des Antragstellers nicht mit Ablauf der Geltungsdauer der zuletzt erteilten Duldung am 30.06.2015 erloschen (Funke-Kaiser, AufenthG, Stand Oktober 2015, § 61 Rn. 34f.; offen gelassen BayVGH, B. v. 01.09.2015 - 21 C 15.30131 - juris Rn.8).

Der Antragsteller hat jedoch keinen Anspruch auf ihre Änderung. Denn die Ausländerbehörde handelt nach pflichtgemäßem Ermessen, wenn sie die Erlaubnis zum Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts dann ablehnt, wenn die Aufenthaltsbeendigung eines beteiligten Familienmitglieds unmittelbar bevorsteht (Funke-Kaiser a. a. O. Rn. 60). Dies ist hier der Fall, weil der Antragsgegner angekündigt hat, den Antragsteller, sofern er nicht freiwillig ausreist, unverzüglich abzuschieben.

3. Als unterliegender Teil trägt der Antragsteller gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht bemisst dabei das Interesse des Antragstellers an der Erteilung der Duldung einerseits und an der Änderung der Wohnsitzauflage andererseits jeweils mit dem halben Auffangstreitwert (5.000 €), der mit Blick auf den vorläufigen Charakter des Verfahrens wiederum zu halbieren ist (vgl. VG Aachen, B. v. 12.12.2014 - 4 L 640/14 - juris Rn. 55).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth,

Hausanschrift: Friedrichstraße 16, 95444 Bayreuth oder

Postfachanschrift: Postfach 110321, 95422 Bayreuth,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Frist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München oder

Postfachanschrift in München: Postfach 340148, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

eingeht.

Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

II.

Gegen die Ziffern 2. und 3. dieses Beschlusses steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth,

Hausanschrift: Friedrichstraße 16, 95444 Bayreuth oder

Postfachanschrift: Postfach 110321, 95422 Bayreuth,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Frist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München oder

Postfachanschrift in München: Postfach 340148, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

eingeht.

Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

Über die Beschwerde entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde beim Verwaltungsgericht erster Instanz. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4, 5 VwGO sowie in den §§ 3 und 5 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz bezeichneten Personen und Organisationen.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen.

Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen.

Die Beschwerde ist nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR nicht übersteigt.

III.

Für die Streitwertfestsetzung gilt diese Rechtsmittelbelehrung mit der Maßgabe, dass Vertretungszwang nicht besteht und die Beschwerde innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen ist. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieses Beschlusses eingelegt werden. Diese Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 42 Bindungswirkung ausländerrechtlicher Entscheidungen

Die Ausländerbehörde ist an die Entscheidung des Bundesamtes oder des Verwaltungsgerichts über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 60 Absatz 5 oder 7 des Aufenthaltsgesetzes gebunden. Über den späteren Eintritt und Wegfall der Voraussetzungen des § 60 Abs. 4 des Aufenthaltsgesetzes entscheidet die Ausländerbehörde, ohne dass es einer Aufhebung der Entscheidung des Bundesamtes bedarf.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Juni 2017 - 10 C 17.744

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

Auch mit Blick auf den konventionsrechtlichen Schutz des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK ergibt sich insoweit kein weitergehender Schutz des Klägers.

Die (freiwillige) Ausreise des Klägers zur Durchführung des Sichtvermerksverfahrens im Heimatland ist schließlich nicht aus den sonstigen von ihm angeführten Gründen rechtlich unmöglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.