Verwaltungsgericht Bayreuth Urteil, 01. Dez. 2017 - B 3 K 17.33153

I.

Das Urteil des VG München vom 20. September 2013 wird in den Ziffern I. und II. aufgehoben. Der Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 18. April 2013 wird insoweit aufgehoben, als er von einer Prüfung europarechtlicher und hilfsweise nationaler Abschiebungsverbote abgesehen hat.

Insoweit wird die Berufung zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Beteiligten jeweils die Hälfte. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

III.

Die Revision wird zugelassen.

Der Kläger ist eigenen Angaben zufolge am 17. Juli 1992 in Mogadischu geboren und somalischer Staatsangehöriger. Er stellte am 7. Juli 2010 bei der Außenstelle München des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) einen Asylantrag. Bei seiner Anhörung am 1. August 2011 gab er an, dass er Somalia 2008 verlassen habe und über Äthiopien, den Sudan und Libyen mit dem Boot nach Italien gereist sei. In Italien habe er den Namen vergessen, der dort registriert worden sei, er sei nämlich mit dem Boot eine Woche lang unterwegs und dann sehr müde gewesen. Später sei er auch noch im Krankenhaus gewesen und wisse nicht, welcher Name dort registriert worden sei. Er sei insgesamt drei Monate in Italien gewesen, sei dort weder anerkannt noch abgelehnt worden. Für die ersten drei Monate habe er einen Aufenthalt dort gehabt. Dieser sei aber abgelaufen und danach habe er nichts mehr bekommen. Mitte 2009 sei er mit dem Pkw nach Schweden gelangt, dort sei er 14 Monate geblieben. Er sei dann nach Mailand abgeschoben worden. Am 23. Juni 2010 sei er mit dem Zug von Mailand nach München gekommen.

Wegen vorhandener Eurodac-Treffer stellte das Bundesamt zunächst ein Übernahmeersuchen an Schweden, das von dort unter Verweis auf die Zuständigkeit Italiens abgelehnt wurde. Daraufhin stellte das Bundesamt ein Übernahmeersuchen an Italien, das zunächst abgelehnt wurde, nach Einwänden des Bundesamts jedoch mit Schreiben des italienischen Innenministeriums vom 3. Mai 2012 auf der Grundlage von Art. 16 Abs. 2 der Dublin-II-Verordnung akzeptiert wurde.

Aufgrund von vorgelegten fachärztlichen Attesten, die dem Kläger eine klinisch-relevante posttraumatische Belastungsstörung (F-43.1) mit begleitender schwerer Insomnie (G-4.70) bescheinigten, sah die Beklagte nach längerem Schriftwechsel mit der zuständigen Ausländerbehörde von der geplanten Ablehnung des Asylantrags als unzulässig und dem Erlass einer Abschiebungsanordnung für Italien ab. Ausweislich eines Aktenvermerks in der Bundesamtsakte teilte die Liaisonbeamtin des Bundesamts in Italien auf Anfrage mit, dass der Kläger in Italien subsidiären Schutz erhalten habe. Dies wurde am 15. April 2013 dahingehend konkretisiert, dass der Kläger unter dem Namen ... mit dem Geburtsdatum ... in Ragusa einen Aufenthaltstitel wegen subsidiären Schutzes erhalten habe, gültig bis zum 15. Oktober 2011.

Mit Bescheid vom 18. April 2013 lehnte das Bundesamt den Antrag auf Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ab. Der Asylantrag werde als Zweitantrag im Sinne des § 71a Abs. 1 AsylVfG ausgelegt, da er bereits hinsichtlich der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft in Italien ein erfolgloses Asylverfahren durchgeführt habe. Wiederaufgreifensgründe lägen nicht vor. Von der Prüfung europarechtlicher Abschiebungsverbote könne abgesehen werden, da der Kläger offensichtlich den entsprechenden europarechtlichen Schutzstatus infolge des Asylverfahrens in Italien bereits besitze. Eine Abschiebung in den Herkunftsstaat Somalia sei unzulässig. Die Prüfung nationaler Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich des Herkunftslandes sei auch aufgrund der Nachrangigkeit des nationalen Abschiebungsschutzes gegenüber dem europarechtlichen Abschiebungsschutz entbehrlich. Eine Abschiebungsanordnung nach Italien nach § 71a Abs. 4 i. V. m. § 34a AsylVfG ergehe nicht, da die Anordnung der Abschiebung voraussetzen würde, dass diese auch durchgeführt werden könne. Dies erscheine im Hinblick auf den gesundheitlichen Zustand des Klägers nicht durchsetzbar. Der Bescheid wurde der Bevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 25. April 2013 mit einfachem Brief bekanntgegeben.

Hiergegen erhob der Kläger durch seine Bevollmächtigte mit am 2. Mai 2013 beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangenem Schreiben Klage. Er beantragte, den Bescheid des Bundesamts vom 18. April 2013 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, festzustellen, dass beim Kläger Abschiebungsverbote gemäß § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG hinsichtlich Somalias vorliegen.

Mit Urteil vom 20. September 2013 verpflichtete das Verwaltungsgericht München die Beklagte festzustellen, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG hinsichtlich Somalia vorliegen.

Hiergegen richtet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Berufung.

Sie beantragt,

unter Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Zwischenzeitlich sei mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2014 (Az. 10 C 7.13) geklärt, dass kein Anspruch auf Zuerkennung des unionsrechtlich subsidiären Schutzstatus bestehe, wenn dieser bereits durch einen anderen Mitgliedstaat zuerkannt sei. Die Beklagte sei aufgrund § 60 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zur Durchführung eines Verfahrens nicht verpflichtet, ja sogar gar nicht berechtigt. Eine Abschiebungsandrohung oder Abschiebungsanordnung sei nicht ergangen. Schon daher dürfe es am Rechtschutzbedürfnis für die begehrte Feststellung eines nationalen Abschiebungsverbots fehlen. Denn beim nationalen Abschiebungsschutz sei nur hinsichtlich des in der Abschiebungsandrohung bezeichneten Landes zu entscheiden. Für eine auf einen Staat bezogene Klage auf Abschiebungsschutz, hinsichtlich dessen das Bundesamt keine negative Feststellung getroffen und auch nicht die Abschiebung dorthin angedroht habe, fehle es am Rechtschutzbedürfnis (unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 12.4.2015 - 1 C 3.04 unter Bezug auf das Urteil vom 4.12.2001 - 1 C 11.01 - BVerwGE 115, 267). Für eine auf den geltend gemachten Herkunftsstaat bezogene Feststellung werde es am Sachbescheidungsinteresse fehlen, nachdem insoweit bereits in einem die Dublin-Verordnung anwendenden Mitgliedstaat der unionsrechtliche subsidiäre Schutz zuerkannt sei (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.2.2014 - 10 C 6.13 - Rn. 16). Soweit es die vor dem Bundesamt bzw. erstinstanzlich noch geltend gemachten gesundheitlichen Aspekte anbelange, fehlten dazu aktuelle Mitteilungen, um aufgrund dessen weiterhin insoweit relevante Umstände feststellen zu können.

Der Kläger beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Anders als in den beklagtenseits zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2014 und vom 13. Februar 2014 (Az. 10 C 7.13 und 10 C 6.13) habe das Bundesamt vorliegend eine Sachentscheidung getroffen und von der Möglichkeit der Ablehnung des Asylantrags als unzulässig gerade keinen Gebrauch gemacht. Die die Entscheidung vom 17. Juni 2014 tragenden Rechtssätze könnten daher nicht auf diesen Fall übertragen werden. Die inhaltlich ablehnende Entscheidung im Sinne von § 71a AsylVfG könne auch nicht in eine Unzulässigkeitsentscheidung umgedeutet werden. Es würde sich um eine unzulässige echte Rückwirkung der gesetzlichen Neuerungen handeln, wenn die früher zulässigen Anträge auf Zuerkennung von subsidiärem Schutz oder von nationalen Abschiebungsverboten nun schon als formell unzulässig behandelt werden könnten. Zumindest aber sei eine Feststellung bezüglich der nationalen Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und Abs. 7 Satz 1 AufenthG zu treffen. Insoweit fehle es auch nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis, da nach Feststellung eines nationalen Abschiebungsverbots in der Regel eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG zu erteilen sei. Dieser Verpflichtung könne das Bundesamt sich nicht dadurch entledigen, dass es schlicht und einfach keine Abschiebungsandrohung erlasse. Der Beklagten sei aufzugeben, eine Bestätigung der italienischen Innenbehörden über den dem Kläger zuerkannten Schutzstatus vorzulegen.

Hierauf erwiderte die Beklagte mit Schriftsatz vom 26. November 2015 dahingehend, dass die Beklagte nach den zwischenstaatlichen Regelungen und der Verfahrenspraxis keine Möglichkeit sehe, eine schriftliche Bestätigung der italienischen Seite zum Verfahrensstand einzufordern. Nach Mitteilung der in Italien tätigen Liaisonbeamtin erfolgten außerhalb von Dublin-Verfahren durch die italienische Dublin-Einheit mangels entsprechender Kapazitäten keine separaten einzelfallbezogenen schriftlichen Mitteilungen zum Verfahrensausgang mehr, wie dies früher in Einzelfällen der Fall gewesen sei. Dem Bundesamt stehe zwar die Möglichkeit offen, auf elektronischem Weg über das sogenannte DubliNet Auskünfte bzw. Bestätigungen zum Verfahrensausgang mit Mitgliedstaat einzuholen. Geregelt sei dies in Art. 34 Abs. 1 und 2 Dublin-III-Verordnung bzw. früher Art. 21 Abs. 1 und 2 Dublin-II-Verordnung i. V. m. Art. 18 der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 i. d. F. der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 118/2014 der Kommission vom 30. Januar 2014. Das DubliNet sei allerdings auf die erforderlichen Klärungen in einem noch offenen Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach der Dublin-Verordnung ausgerichtet. Die Frage der Verfahrenszuständigkeit sei hier jedoch bereits abschließend geklärt. Außerdem habe die damals in Italien tätige Liaisonbeamtin eine aussagekräftige und ausreichende Aussage über die Zuerkennung des internationalen Schutzes für den Kläger in Italien bereits abgegeben.

Mit Beschluss vom 11. Mai 2016 gab der Senat der Beklagten auf, ein Auskunftsersuchen nach Art. 21 Abs. 2 lit. e) und g) der Verordnung EG Nr. 343/2003 an die zuständigen italienischen Behörden zu richten, welcher Aufenthaltstitel dem Kläger in Italien erteilt wurde (mit Ausstellungsdatum und zeitlicher Gültigkeit), ob der Kläger in Italien ein Asylverfahren betrieben habe und soweit eine Entscheidung getroffen worden sei, welchen Tenor die Entscheidung habe.

Mit Schreiben vom 14. September 2016 wies der Senat auf die neue Fassung des § 29 AsylG hin und forderte die Beteiligten zur Stellungnahme bezüglich der Anhörungspflicht, der Frage der Spruchreife und der Statthaftigkeit auf.

Die Bevollmächtigte des Klägers nahm dahingehend Stellung, dass auf die Sach- und Rechtslage der letzten Behördenentscheidung abzustellen sei. Die Beklagte sei dafür, dass der Kläger tatsächlich subsidiären Schutz in Italien erhalten habe, darlegungs- und beweispflichtig. Dieser Pflicht sei sie nie nachgekommen. Daher sei über subsidiären Schutz und nationale Abschiebungsverbote im nationalen Verfahren zu entscheiden. Falls der Senat von der mündlichen Verhandlung als relevantem Zeitpunkt ausgehe, sei die Anfechtungsklage die statthafte Klageart.

Die Beklagte erklärte, dass sich die maßgebliche Sach- und Rechtslage nach § 77 Abs. 1 AsylG richte. Eine Unzulässigkeitsentscheidung im Sinne von § 29 Abs. 1 AsylG sei hier nicht getroffen worden. Die Anhörungspflicht sei nach Art. 14 Abs. 3 der Verfahrensrichtlinie verzichtbar. Eine Anfechtungsklage gehe hier ins Leere, da eine Entscheidung über subsidiären Schutz und nationale Abschiebungsverbote gar nicht getroffen worden sei.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Bundesamtsakten sowie die Akten des Verwaltungsgerichts und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 13. Oktober 2016 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. September 2013 ist insoweit unzutreffend, als die Beklagte verpflichtet wurde festzustellen, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG hinsichtlich Somalias vorliegen. Insoweit wird die Klage des Klägers abgewiesen, weil sie unzulässig ist (1.). Der Bescheid der Beklagten vom 18. April 2013 ist dagegen rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, so dass das stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts als Kassationsurteil aufrechterhalten werden kann (2.).

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist (nur noch) die von dem Kläger begehrte Feststellung von unionsrechtlichem subsidiären Schutz nach § 4 AsylG i. d. F. des Integrationsgesetzes vom 31. Juli 2016 BGBl. I 1939 (Nr. 39), hilfsweise von nationalem Abschiebungsschutz. Das Bundesamt hat diesen Antrag in seinem Bescheid vom 24. Juli 2012 verbeschieden, indem es davon ausgegangen ist, dass von der Prüfung europarechtlicher Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2, 3 oder 7 Satz 2 AufenthG abgesehen werden könne, da der Kläger den entsprechenden europarechtlichen Schutzstatus aufgrund des Asylverfahrens in Italien bereits besitze. Damit hat das Bundesamt entschieden, keine sachliche Prüfung des Schutzbegehrens des Klägers vorzunehmen. Dass es dies nicht ausdrücklich im Tenor des Bescheides ausgesprochen hat, schadet der Annahme einer Regelung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG nicht, denn aus der Begründung des Bescheides geht nach Auffassung des erkennenden Senates unzweifelhaft hervor, dass es das Bundesamt ablehnt, insoweit ein Verfahren durchzuführen und folglich eine unmittelbare Rechtsfolge gesetzt hat, welche die materielle Rechtsposition des Klägers verschlechtert. Damit hat das Bundesamt nichts anderes entschieden, als dass das Schutzbegehren des Klägers auf Gewährung von unionsrechtlichem subsidiärem Schutz und hilfsweise nationalem Abschiebungsschutz unzulässig ist. Dies entspricht der inzwischen ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U. v. 13.02.2014 - 10 C 6.13 - NVwZ-RR 2014, 487 = InfAuslR 2014, 233 und U. v. 17.6.2014 - 10 C 7.13 - BVerwGE 150, 29), der sich der Senat angeschlossen hat (vgl. nur BayVGH, U. v. 15.6.2015 - 20 B 15.50057 - juris) und der nunmehr hier anzuwendenden Rechtsgrundlage des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG. Denn maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Begehrens des Klägers ist gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG das Asylgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798) sowie das Aufenthaltsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), beide zuletzt geändert durch Art. 5 und 6 des Integrationsgesetzes vom 31. Juli 2016 (BGBl. I S. 1939), das am 6. August 2016 in Kraft getreten ist. Danach ist § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG anzuwenden, weil diesbezüglich keine Übergangsregelung (vgl. § 87 c AsylG) vom Gesetzgeber getroffen wurde.

1. Die von dem Kläger erhobene Verpflichtungsklage auf Feststellung unionsrechtlichen subsidiären Schutzes, hilfsweise Feststellung nationalen Abschiebungsschutzes ist unzulässig, weil die Verpflichtungsklage unstatthaft ist. Lehnt es das Bundesamt wie hier ab, eine sachliche Prüfung des Schutzbegehrens eines Antragstellers vorzunehmen, ist die Anfechtungsklage die richtige Klageart, um das Rechtsschutzbegehren eines Asylantragstellers zu verwirklichen. Das gilt auch dann, wenn wie hier mit dem subsidiären unionsrechtlichen Schutz, hilfsweise nationalen Abschiebungsschutz nur noch ein Teil des ursprünglichen Schutzbegehrens verfolgt wird.

Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes. Nach § 35 AsylG droht in den Fällen des § 29 Abs. 1 Nr. 2 das Bundesamt dem Ausländer die Abschiebung in den Staat an, in dem er vor Verfolgung sicher war. Weiter bestimmt § 37 Abs. 1 Satz 1 AsylG u. a., dass die Entscheidung des Bundesamtes über die Unzulässigkeit des Antrags nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG und die Abschiebungsandrohung unwirksam werden, wenn das Verwaltungsgericht dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO entspricht. Das Bundesamt hat dann das Asylverfahren fortzuführen (§ 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG). Der Umstand, dass das Bundesamt im hier zu entscheidenden Fall entgegen der gesetzlichen Anordnung von dem Erlass einer Abschiebungsandrohung abgesehen hat, ändert an der Anfechtungsklage als statthafter Klageart nichts. Denn auch wenn nur eine behördliche Teilentscheidung ergangen ist, zeichnet § 37 AsylG den Weg des weiteren Asylverfahrens vor, indem bestimmt wird, dass das Asylverfahren im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO fortzuführen ist. Dies muss im Falle eines Kassationsurteiles in der Hauptsache erst recht gelten (im Ergebnis ebenso OVG Münster, U. v. 24.8.2016 - 13 A 63/16.A - juris = BeckRS 2016, 52155).

Die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage ergibt sich aber auch bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Einstellung des Asylverfahrens nach §§ 32, 33 AsylG, weil der Asylbewerber das Verfahren nicht betrieben hat. In seinem Urteil vom 7. März 1995 - 9 C 264.94 - NVwZ 1996, 80 hat das Bundesverwaltungsgericht Folgendes ausgeführt:

„Die Anfechtungsklage ist auch nicht wegen des Vorrangs einer Verpflichtungsklage im Hinblick darauf unzulässig, dass für das vom Kläger in erster Linie verfolgte Klageziel der Asylanerkennung die Verpflichtungsklage die richtige Klageart ist. Allerdings wird im Bereich gebundener begünstigender Verwaltungsakte aus § 113 Abs. 5 VwGO in Verbindung mit dem Amtsermittlungsprinzip des § 86 Abs. 1 VwGO allgemein abgeleitet, dass bei fehlerhafter oder verweigerter sachlicher Entscheidung der Behörde die dem Rechtsschutzbegehren des Klägers allein entsprechende Verpflichtungsklage die richtige Klageart ist mit der Konsequenz, dass das Verwaltungsgericht die Sache spruchreif zu machen hat und sich nicht auf eine Entscheidung über die Anfechtungsklage beschränken darf, die im Ergebnis einer Zurückverweisung an die Verwaltungsbehörde gleichkäme. Dieser Grundsatz, der auch im Asylverfahren Geltung beansprucht (Senatsbeschlüsse vom 14. Mai 1982 - BVerwG 9 B 179.82 - Buchholz 402.24 § 31 AuslG Nr. 1 und vom 28. Mai 1982 - BVerwG 9 B 1152.82 - NVwZ 1982, 630), gilt jedoch nicht ausnahmslos.

Ob eine Ausnahme in den Fällen, in denen das Bundesamt eine sachliche Prüfung des Asylbegehrens verweigert, bereits aus den Erwägungen anzunehmen ist, mit denen das Bundesverfassungsgericht die Prüfungskompetenz des gegen eine Maßnahme der Ausländerbehörde angerufenen Verwaltungsgerichts bei Asylfolgeanträgen gemäß § 14 AsylVfG a. F. beschränkt hat (Kammerbeschluss vom 13. März 1993 - 2 BvR 1988/92 - InfAuslR 1993, 229), kann dahingestellt bleiben. In diesem Beschluss führt das Bundesverfassungsgericht aus (a. a. O. S. 232), es könne in diesem Stadium des Verfahrens nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts sein, anstelle des mit besonderer Sachkunde versehenen Bundesamtes, das mit der Sache noch gar nicht befaßt war und demgemäß auch eine Entscheidung über das Asylbegehren noch gar nicht treffen konnte, über diesen Asylanspruch zu befinden. In der Tat ist für die Entscheidung über Asylanträge allgemein das Bundesamt vorrangig zuständig (§ 5 AsylVfG). Deshalb meint auch das Berufungsgericht, es ließe sich mit der zentralen Stellung dieser Behörde im Asylverfahren nur schwer in Einklang bringen, wenn dem Kläger durch eine rechtswidrige Feststellung des Bundesamts, das Verfahren sei eingestellt, die Möglichkeit entzogen würde, zunächst eine Entscheidung des Bundesamts über sein Asylbegehren zu erhalten; das Gericht würde, statt die Entscheidung des Bundesamts zu kontrollieren, entgegen dem Grundsatz der Gewaltenteilung in Art. 20 Abs. 2 GG an Stelle des Bundesamts entscheiden. Der hier anzuwendenden Prozessordnung selbst läßt sich in § 113 Abs. 3 VwGO - unabhängig davon, ob die Vorschrift auf Anfechtungsklagen beschränkt ist - jedenfalls der Rechtsgedanke entnehmen, dass die Verwaltungsgerichte auch bei der Kontrolle eines rechtlich gebundenen Verwaltungsakts nicht in jedem Falle selbst die Spruchreife herbeiführen müssen, sondern bei erheblichen Aufklärungsdefiziten zunächst der Behörde Gelegenheit geben können, eine den Streitstoff erschöpfende Sachentscheidung zu treffen. Wenn nicht allein diese allgemeinen Erwägungen, so steht doch die besondere - auf Beschleunigung und Konzentration auf eine Behörde gerichtete - Ausgestaltung des Asylverfahrens durch das Asylverfahrensgesetz im Falle versäumter Sachentscheidung durch das Bundesamt der Annahme entgegen, dass nur eine auf die Asylanerkennung gerichtete Verpflichtungsklage, auf die hin das Verwaltungsgericht die Sache spruchreif zu machen hätte, in Betracht käme. Eine solche Verpflichtung des Gerichts, auch in Fällen der Verfahrenseinstellung durch das Bundesamt wegen fälschlich angenommener Antragsrücknahme über das Asylbegehren zu entscheiden, würde nämlich vor allem die vom Gesetzgeber im Bemühen um Verfahrensbeschleunigung dem Bundesamt zugewiesenen Gestaltungsmöglichkeiten unterlaufen. Gelangt das Bundesamt nämlich nach sachlicher Prüfung des Asylbegehrens zu dem Ergebnis, das Begehren sei gemäß §§ 29 a und 30 AsylVfG offensichtlich unbegründet, so bestimmt § 36 AsylVfG das weitere Verfahren und sieht eine starke Beschleunigung der gerichtlichen Kontrolle der Bundesamtsentscheidung und gegebenenfalls eine kurzfristige Beendigung des Aufenthalts des Antragstellers vor. Eine vergleichbare Möglichkeit steht dem Gericht nicht zu, denn es kann eine Abschiebungsandrohung gemäß § 34 AsylVfG unter Fristsetzung (§ 36 Abs. 1 AsylVfG) nicht aussprechen. Stellt sich das Asylbegehren nach Ansicht des Verwaltungsgerichts als schlicht unbegründet dar, bemißt § 38 Abs. 1 AsylVfG die Ausreisefrist auf einen Monat; sie müßte, da sie nicht vom Gericht ausgesprochen werden kann, nachträglich von der Behörde festgesetzt werden.

Darüber hinaus ginge dem Antragsteller, wenn die Beklagte mit ihrer Auffassung durchdringen würde, die Sachentscheidung über den Asylantrag nicht nachholen zu müssen, dem Antragsteller eine Tatsacheninstanz verloren, die mit umfassenderen Verfahrensgarantien ausgestattet ist. Das gilt sowohl für die Verpflichtung der Behörde zur persönlichen Anhörung (§ 24 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG) als auch zur umfassenden Sachaufklärung sowie der Erhebung der erforderlichen Beweise von Amts wegen (§ 24 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG) ohne die einmonatige Präklusionsfrist, wie sie für das Gerichtsverfahren in § 74 Abs. 2 AsylVfG in Verbindung mit § 87 b Abs. 3 VwGO vorgesehen ist.

Diese Regelungen des Asylverfahrensgesetzes lassen darauf schließen, dass die verweigerte sachliche Prüfung vorrangig von der Fachbehörde nachzuholen ist.“

Entsprechend verhält es sich bei der Entscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG. Hier trifft das Bundesamt, ohne in die materielle Prüfung des Asylbegehrens eines Antragstellers einzusteigen, eine rein formale, verfahrensrechtliche Entscheidung über die Unzulässigkeit eines Asylantrags. Dementsprechend hat der Gesetzgeber die Anhörung nach § 29 Abs. 2 Satz 1 AsylG auf den Unzulässigkeitsgrund, hier also den des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG, beschränkt. Eine Anhörung zu den Gründen des Asylantrags (vgl. § 25 AsylG) soll gerade nicht erfolgen.

Daneben liegt auch hier eine Situation vor, in der - wie in der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem oben dargestellten Urteil vom 7. März 1995 entschiedenen Konstellation - dem Bundesamt vom Gesetzgeber Gestaltungsmöglichkeiten im Bemühen um Verfahrensbeschleunigung zugewiesen wurden, die den Verwaltungsgerichten gerade nicht offen stehen. Denn mit dem so genannten Info-Request in Art. 21 der Dublin-II-Verordnung (bzw. Art. 34 Dublin-III-Verordnung) wurde zwischen den Mitgliedstaaten ein beschleunigtes Informationsaustauschsystem eingeführt. Dies ergibt sich aus Art. 21 Abs. 5 der Dublin-II-Verordnung, wonach eine Antwort auf eine derartige Anfrage innerhalb von sechs Wochen zu erwarten ist, aus Art. 21 Abs. 6, wonach das Verfahren allein zwischen den nach Art. 22 der Dublin-II-Verordnung benannten, spezialisierten Behörden abgewickelt werden soll und nicht zuletzt aus Art. 21 Abs. 12, wonach die Mitgliedstaaten, soweit die Daten nicht automatisiert oder in einer Datei gespeichert sind bzw. gespeichert werden sollen, geeignete Maßnahmen zu ergreifen haben, um die Einhaltung des Artikels durch wirksame Kontrollen zu gewährleisten, also dafür zu sorgen, dass Anfragen beantwortet werden, und zwar in der Regel innerhalb der Frist nach Art. 21 Abs. 6. Diese Möglichkeit der Informationsgewinnung steht den Verwaltungsgerichten aber nicht offen, da sie keine benannten Stellen nach Art. 22 der Dublin-II-Verordnung sind. Würde eine Verpflichtungsklage für statthaft erachtet, so würden daher diese Vorgaben unterlaufen. Nur durch die Annahme einer Anfechtungsklage wird dem Bundesamt ermöglicht, von seinen ihm nach dem Unionsrecht eröffneten Ermittlungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen.

Schließlich ist die vorliegende Fallgestaltung auch nicht mit der Entscheidung über einen Folgeantrag nach § 71 AsylG vergleichbar, gegen die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (seit dem Urteil v. 10.2.1999 - 9 C 28.97 - BVerwGE 106, 171) die Verpflichtungsklage statthaft ist. Denn im Fall eines Folgeantrags ist bereits einmal eine vollständige Prüfung des (ersten) Asylantrags erfolgt, die in den Akten des Bundesamts auch dokumentiert ist. Dementsprechend liegt dem Verwaltungsgericht für das „Durchentscheiden“ bzgl. des Folgeantrags auch ausreichendes Material zur Verfügung. Demgegenüber ist in der vorliegenden Konstellation zunächst belastbar und rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechend zu ermitteln, ob überhaupt in einem anderen Mitgliedstaat internationaler Schutz i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG gewährt wurde. Wie der vorliegende Fall zeigt (s.u.) liegen insoweit belastbare Angaben, die eine mit einem Folgeverfahren vergleichbare Situation begründen würden, oft nicht vor (vgl. auch BayVGH, U. v. 3.12.2015 - 13a B 15.50069 u. a. - NVwZ 2016, 625, Rn. 22 a.E.).

2. Zwar ist das Begehren des Klägers nach wie vor auf den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes gerichtet. Einem solchen Verpflichtungsantrag kann jedoch regelmäßig ein Aufhebungsbegehren hinsichtlich der ablehnenden Entscheidung der Verwaltungsbehörde entnommen werden. Eine Verpflichtungsklage enthält insoweit einen „unselbstständigen Anfechtungsannex“ (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 113 Rn. 33 und § 121 Rn. 30).

Der Bescheid der Beklagten vom 18. April 2013 ist sowohl formell als auch materiell rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

2.1 Der Bescheid ist formell rechtswidrig, weil er unter Verstoß gegen die besondere persönliche Anhörungspflicht gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 AsylG zustande gekommen ist, dieser Verfahrensmangel nicht geheilt wurde (§ 45 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG) und nicht unbeachtlich (§ 46 VwVfG) ist.

Nach § 29 Abs. 2 Satz 1 AsylG hört das Bundesamt den Ausländer zu den Gründen nach Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe b bis Nummer 4 persönlich an, bevor es über die Zulässigkeit eines Asylantrags entscheidet. Dies ist hier nicht geschehen. Die Beklagte verweist zwar auf Art. 14 Abs. 3 Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (Neufassung/ABl EG 2013 Nr. L 326/13, Verfahrensrichtlinie), wonach die Tatsache, dass keine Anhörung erfolgt ist, die Asylbehörde nicht hindert, über den internationalen Schutz zu entscheiden. Deswegen ist das Bundesamt aber dennoch verpflichtet, eine persönliche Anhörung durchzuführen. Zum einen hat es das Bundesamt gerade abgelehnt, über den Schutzantrag des Klägers zu entscheiden. Zum anderen ist es dem nationalen Gesetzgeber unbenommen, höhere Anforderungen an die persönliche Anhörung eines Antragstellers zu stellen. Insoweit ist der Gesetzeswortlaut eindeutig und keiner ungeschriebenen Reduktion zugänglich. Die Fehlerfolgen bestimmen sich vielmehr nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes. Damit bleibt festzuhalten, eine persönliche Anhörung des Klägers vor dem Bundesamt zur Frage der Unzulässigkeit des Asylantrages hat nicht stattgefunden. Der Bescheid ist damit formell rechtswidrig.

Der Anhörungsmangel ist nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG geheilt worden. Eine Heilung setzt voraus, dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren erfüllen diese Voraussetzungen nicht (BVerwG, U. v. 24.6.2010 - BVerwG 3 C 14.09 - BVerwGE 137, 199 = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 38 m. w. N.). Darüber hinaus scheidet eine Heilung des Anhörungsmangels aufgrund der von den italienischen Behörden nicht beantworteten Info-Request-Anfrage aus, denn die Funktion der Anhörung kann nur erfüllt werden, wenn der ermittelte Sachverhalt keine wesentlichen Lücken enthält (Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 28 Rn. 16).

Schließlich liegt kein Anwendungsfall des § 46 VwVfG vor. Nach dieser Bestimmung kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Es ist hier nicht jeglicher Zweifel ausgeschlossen, dass die Beklagte ohne den Anhörungsmangel genauso entschieden hätte.

Denn ob dem Kläger tatsächlich in Italien der subsidiäre Schutzstatus gewährt wurde, ist mehr als zweifelhaft. Dagegen spricht einerseits, dass aufgrund der in Deutschland genommenen Fingerabdrücke allein EURODAC-Treffer der Kategorie 2 festgestellt wurden, während bei einem in Italien gestellten Asylantrag ein EURODAC-Treffer der Kategorie 1 zu erwarten wäre (vgl. BAMF-Entscheiderbrief 1/2012, S. 1). Daneben nimmt die italienische Erklärung der Übernahmebereitschaft auf Art. 16 Abs. 2 der Dublin-II-VO Bezug, nach der der Staat, der dem Asylantragsteller einen Aufenthaltstitel gewährt hat, diesen wieder übernehmen muss. Auf Art. 10 der Dublin-II-VO (Zuständigkeit wg. erstmaligen Überschreitens einer Grenze eines Mitgliedstaats zu einem Drittstaat) oder Art. 13 der Dublin-II-VO (Zuständigkeit des ersten Staats, in dem ein Asylantrag gestellt wurde) wird gerade nicht Bezug genommen. Schließlich decken sich die Angaben der Liaisonbeamtin nicht mit den Aussagen der schwedischen Behörden, die zu der Rückführung des Klägers aus Schweden nach Italien gemacht wurden (Bl. 79 der Bundesamtsakte): Denn nach den Angaben der schwedischen Behörden war der in Schweden beim Kläger gefundene italienische Fremdenpass bis 21. April 2011 gültig, während der dem Kläger ausweislich der Liaisonbeamtin erteilte Aufenthaltstitel eine Gültigkeit bis 15. Oktober 2011 haben sollte. Dass bei einem insgesamt drei Jahre gültigen Aufenthaltstitel für subsidiär Schutzberechtigte zur damaligen Zeit in Italien (vgl. aida Asylum Information Database, National Country Report Italy, Stand 04/2014, S. 17, Fn. 23 und Stand 12/2015, S. 29 Fn. 79) der Fremdenpass zunächst nur für 2 ½ Jahre ausgestellt würde, erscheint sehr unwahrscheinlich.

2.2 Der Bescheid ist auch materiell rechtswidrig, weil nach der Überzeugung des Senats nicht feststeht, dass dem Kläger in Italien subsidiärer europarechtlicher Schutz erteilt worden ist.

Das Bundesamt hat seine Entscheidung maßgeblich auf die E-Mail-Auskunft der damaligen Liaisonbeamtin in Italien vom 15. April 2013 gestützt, in der dem Sachbearbeiter des Falles mitgeteilt wurde, dass dem Kläger unter anderem Namen in Ragusa subsidiärer Schutz mit einem bis 15. Oktober 2011 gültigen Aufenthaltstitel gewährt worden sei.

Dieser Umstand ist nicht ausreichend, um zur Überzeugungsgewissheit des Senats von einer Zuerkennung subsidiären Schutzes in Italien auszugehen, wenn wie hier die Richtigkeit der Angabe der Liaisonbeamtin bestritten wird. Bei der Auskunft der Liaisonbeamtin des Bundesamtes handelt es sich um ein Ermittlungsergebnis, das ausschließlich innerhalb des Bundesamtes und damit in der Sphäre der Beklagten stattfindet. Soweit die Auskunft einer Liaisonbeamtin nicht bestritten wird, mag ein Gericht in der Regel keinen Anlass haben, die Richtigkeit der Auskunft zu hinterfragen. Im Fall des Bestreitens müssen die Verwaltungsgerichte jedoch in der Lage sein, Auskünfte und deren Zustandekommen nachzuprüfen und zu verifizieren. Dies ist bei der aus Italien stammenden Mitteilung der Kontaktmitarbeiterin des Bundesamtes jedoch nicht der Fall, weil sie offenbar auf Hörensagen beruht, welchem bereits dem Grunde nach Ungenauigkeiten und Fehlerquellen innewohnen.

Zudem eröffnet ein sogenanntes Info-Request nach Art. 21 Abs. 1 und 2 der nach Art. 49 Abs. 2 Satz 2 Dublin-III-Verordnung anwendbaren Dublin-II-Verordnung (jetzt Art. 34 Abs. 1 und 2 Dublin-III-Verordnung) einen gesetzlich vorgesehenen Weg, entsprechende Informationen zu erlangen. Nach Art. 21 Abs. 1 lit. b Dublin-II-VO übermittelt jeder Mitgliedstaat jedem Mitgliedstaat, der dies beantragt, personenbezogene Daten über den Asylbewerber, die sachdienlich und relevant sind und nicht über das erforderliche Maß hinausgehen, für die Prüfung des Asylantrages. Gemäß Art. 21 Abs. 2 lit. g Dublin-II-VO darf das Datum der Einreichung eines früheren Asylantrags, das Datum der Einreichung des jetzigen Antrags, der Stand des Verfahrens und der Tenor der gegebenenfalls getroffenen Entscheidung abgefragt werden. Bereits die Tatsache, dass der Tenor der getroffenen Entscheidung abgefragt werden darf, zeigt, dass Info-Request-Anfragen über das DubliNet auch noch zulässig sind, wenn es nicht mehr um die Bestimmung des für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Mitgliedstaats geht, so dass es auf die Frage der allgemeinen Anwendbarkeit des Dublin-Regimes auf Asylanträge von Ausländern, die bereits in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union einen europarechtlichen Schutzstatus zuerkannt bekommen haben, im hier zu entscheidenden Fall nicht ankommt (bejahend UK Supreme Court, U. v. 19.2.2014 - R versus Secretary of State for the Home Department - UKSC 2014, 12 Rn. 75 ff., offenlassend mit Tendenz zur Verneinung BVerwG, U. v. 17.6.2014 - 10 C 7.13 - BVerwGE 150, 29 Rn. 26). Nach Art. 21 Abs. 6 Dublin-II-VO erfolgt der Informationsaustausch auf Antrag eines Mitgliedstaats und kann nur zwischen den Behörden stattfinden, deren Benennung von jedem Mitgliedstaat der Kommission mitgeteilt wurde, die ihrerseits die anderen Mitgliedstaaten davon in Kenntnis gesetzt hat. Dies sind im Fall der Bundesrepublik Deutschland das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge sowie das Bundespolizeipräsidium. Nur diese Behörden sind danach berechtigt und auch verpflichtet, entsprechende Anfragen einzuholen und den Verwaltungsgerichten zu übermitteln (Art. 21 Abs. 7 Satz 2 lit. b Dublin-II-VO).

Eine entsprechende Info-Request-Anfrage ist im streitgegenständlichen Verfahren auf Veranlassung des Senats erfolgt, wurde jedoch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung durch die italienischen Behörden nicht beantwortet. Nachdem gemäß Art. 21 Abs. 5 Dublin-II-VO der ersuchte Mitgliedstaat gehalten ist, innerhalb einer Frist von sechs Wochen zu antworten, ist nach Überzeugung des Senats und wohl auch der Beklagten mit einer Beantwortung der Anfrage durch die italienischen Behörden nicht mehr zu rechnen. Nachdem der Kläger nach Art. 21 Abs. 9 Dublin-II-VO auch das Recht hat, die über seine Person erfassten Daten mitteilen zu lassen und sie gegebenenfalls berichtigen, löschen oder sperren zu lassen, geht die Weigerung der italienischen Behörden, entsprechende Info-Request-Anfragen zu beantworten, zulasten der Beklagten. Damit ist zur Überzeugung des Senates im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung (§ 77 Abs. 1 AsylG) davon auszugehen, dass der Kläger keinen subsidiären europarechtlichen Schutz in Italien erhalten hat. Folglich hat das Bundesamt das Verfahren fortzuführen (§ 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG).

Die von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2016 gestellten Beweisanträge waren abzulehnen. Beweisanträge im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO müssen grundsätzlich substantiiert sein. Das Substantiierungsgebot verlangt, dass die Tatsache vom Antragsteller mit einem gewissen Maß an Bestimmtheit i. S. von Nachdrücklichkeit als wahr und als mit dem angegebenen Beweismittel beweisbar behauptet wird (Dawin in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 31. Erg.Lfg. Juni 2016, § 86 Rn. 94). Letzteres hat der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2016 nicht getan, indem er zu erkennen gegeben hat, dass er ebenfalls nicht sicher sei, ob das Auswärtige Amt die unter Beweis gestellten Tatsachen nachweisen könne und auf welcher Rechtsgrundlage es dies tun solle. Daher handelt es sich hier um einen Ausforschungsbeweisantrag, dem nicht nachzugehen war.

Dessen ungeachtet ist das Beweismittel einer Auskunft des Auswärtigen Amtes in der vorliegenden Fallkonstellation auch unzulässig. Denn die Dublin-II-Verordnung hat den für die Bearbeitung von Asylanträgen zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten mit dem in Art 21 ff. normierten so genannten Info-Request ein spezielles Verfahren zur Erlangung von Informationen zur Verfügung gestellt. Dieses Verfahren betrifft nach Art. 21 Abs. I lit. b) insbesondere personenbezogene Informationen über die Prüfung des Asylantrags, Nr. 2, die sich nach Art. 21 Abs. 2 lit. g) u. a. beziehen auf das Datum der Einreichung eines früheren Asylantrags, das Datum der Einreichung des jetzigen Antrags, den Stand des Verfahrens und den Tenor der gegebenenfalls getroffenen Entscheidung. Damit können durch ein Info-Request alle Daten, die im vorliegenden Verfahren im Streit stehen, erlangt werden. Das Verfahren dient der direkten Zusammenarbeit der für Asylverfahren zuständigen Stellen der Mitgliedstaaten (vgl. auch den 9. Erwägungsgrund). Ein Rückgriff auf allgemeine diplomatische Erkenntnismittel ist in der Verordnung nicht vorgesehen, würde der vertieften Zusammenarbeit der zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten zuwider laufen und ist daher unzulässig. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die italienischen Behörden auf derartige Anfragen gar nicht oder allenfalls sehr verspätet antworten.

Der Beweisantrag der Bevollmächtigten des Klägers war bereits deswegen abzulehnen, da es sich um einen unselbstständigen Annex zu dem unzulässigen Beweisantrag der Beklagten handelte. Daneben kommt es auf die vom Bundesamt reklamierte Personenidentität zwischen dem Kläger und einem Bashir Ahmad Mohamad nicht an, da die für letzteren behauptete subsidiäre Schutzgewährung in Italien nicht verifizierbar ist und daher nicht berücksichtigt werden kann. Der Beweisantrag ist daher auch unbehelflich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 2 VwGO.

Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

1

Die Kläger, nach eigenen Angaben afghanische Staatsangehörige, wenden sich gegen die Ablehnung der Durchführung weiterer Asylverfahren.

2

Sie reisten im Juli 2012 in das Bundesgebiet ein und beantragten ihre Anerkennung als Asylberechtigte. Aufgrund von Eurodac-Treffern stellte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) fest, dass die Kläger zuvor bereits in Ungarn Asyl beantragt hatten, und richtete ein Wiederaufnahmeersuchen an Ungarn. Mit Antwortschreiben vom 30. Juli 2012 bestätigten die ungarischen Behörden, dass der Kläger zu 1 zusammen mit seiner Familie im April 2012 dort Asyl beantragt habe. Wegen des Verschwindens der Familie sei das Asylverfahren beendet worden. Es werde zugestimmt, die Kläger wieder aufzunehmen, um über ihre Asylanträge zu entscheiden.

3

Nachdem eine Überstellung der Kläger nach Ungarn nicht erfolgt war, stellte das Bundesamt Ende Januar 2013 fest, dass wegen des Ablaufs der Überstellungsfrist im nationalen Verfahren zu entscheiden sei.

4

Mit Bescheiden vom 13. und 17. Juni 2014 lehnte das Bundesamt hinsichtlich aller Kläger die Durchführung von weiteren Asylverfahren ab (Nr. 1), stellte aber jeweils fest, dass das Abschiebungsverbot des § 60 Abs. 5 AufenthG vorliegt (Nr. 2). Zur Begründung führte es aus, es handele sich bei dem Asylantrag nach der erfolglosen Durchführung eines Asylverfahrens in Ungarn jeweils um einen Zweitantrag. Ein weiteres Asylverfahren sei nicht durchzuführen, da Wiederaufgreifensgründe im Sinne von § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG nicht vorlägen. Die humanitären Bedingungen in Afghanistan führten jedoch zur Feststellung eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 5 AufenthG.

5

Mit ihrer zunächst erhobenen Verpflichtungsklage begehrten die Kläger die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, hilfsweise subsidiären Schutzes. Sie hätten glaubhaft geschildert, dass der Klägerin zu 3 in Afghanistan die Zwangsverheiratung drohe. Von einem Zweitantrag sei nicht auszugehen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht nahmen die Kläger ihre Verpflichtungsanträge auf richterlichen Hinweis zurück und beantragten nur noch, jeweils die Nr. 1 der Bescheide vom 13. und 17. Juni 2014 aufzuheben.

6

Das Verwaltungsgericht gab dieser Klage statt. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Anfechtungsklage sei die statthafte Klageart, wenn - wie vorliegend - Streit darüber bestehe, ob ein Anwendungsfall des § 71a AsylG gegeben sei. Im Unterschied zum Folgeverfahren nach § 71 AsylG seien hier zwei Mitgliedstaaten beteiligt und müsse deshalb zunächst die Verfahrenssituation ermittelt, also festgestellt werden, ob überhaupt eine "Zweitantragssituation" vorliege. Insoweit sei den Klägern das Recht einzuräumen, zunächst isoliert die sie beschwerende Wertung als Zweitantrag zu beseitigen und damit den Weg freizumachen für ein vom Bundesamt durchzuführendes Asylverfahren.

7

Die Klage sei auch begründet. Die Ablehnung der Anträge auf Durchführung von weiteren Asylverfahren sei rechtswidrig und verletze die Kläger in ihren Rechten. Ein "erfolgloser Abschluss" (§ 71a AsylG) des in Ungarn eingeleiteten Asylverfahrens liege nicht vor, weil das Erstverfahren in Ungarn noch nicht endgültig beendet sei. Ungarn habe sich damit einverstanden erklärt, die Kläger wieder aufzunehmen, um über deren Asylbegehren zu entscheiden. Dies entspreche den Auskünften des Auswärtigen Amtes zum ungarischen Asylverfahrensrecht. Danach sei ein endgültiger Verfahrensabschluss mit der Folge, dass ein neuerliches Asylbegehren als Folgeantrag gewertet werde, nur anzunehmen, wenn ein vorheriges Asylverfahren in der Sache unanfechtbar negativ abgeschlossen oder das Asylverfahren nach ausdrücklicher schriftlicher Rücknahme des Asylbegehrens unanfechtbar eingestellt worden sei. Sei ein Asylverfahren hingegen ohne Entscheidung in der Sache eingestellt worden, könne der Antragsteller seine im Erstverfahren dargelegten Fluchtgründe erneut vorbringen. Ausgehend davon liege auch in Deutschland keine "Zweitantragssituation" vor, sondern müsse über das Asylbegehren erstmals entschieden werden. Denn die Dublin II-VO enthalte keine Regelung, nach der der Zuständigkeitsübergang auch zu einem formellen oder materiellen Rechtsverlust führen könnte.

8

Die Beklagte macht mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe den Anwendungsbereich von § 71a AsylG fehlerhaft zu eng bestimmt. Im Unterschied zu der das Folgeantragsverfahren betreffenden Regelung des § 71 AsylG beziehe sich § 71a AsylG nicht nur auf die in jener Vorschrift angeführten Konstellationen der Rücknahme oder unanfechtbaren Ablehnung eines früheren Asylantrags, sondern richte sich mit der Formulierung vom "erfolglosen Abschluss eines Asylverfahrens" auf einen potentiell weitergehenden Kreis von Fallgestaltungen. Ein erfolgloser Abschluss eines Asylverfahrens liege immer auch dann vor, wenn ein in dem Mitgliedstaat vorausgegangenes behördliches Asylverfahren ohne inhaltliche Prüfung einen formellen Abschluss gefunden habe. Dabei sei unerheblich, ob und unter welchen Voraussetzungen im sicheren Drittstaat die Möglichkeit einer Wiedereröffnung oder einer anderweitigen Fortführung bzw. Prüfung der bis zum Verfahrensabschluss bestehenden Schutzgründe bestehe. Nicht zuletzt die aktuelle Entscheidung des EuGH vom 17. März 2016 (Rs. C-695/15) belege, dass Unionsrecht gerade nicht fordere, auf die zur Wiederaufnahme bzw. Verfahrensfortführung im sicheren Drittstaat bestehende Rechtslage abzustellen. Die Asylverfahrensrichtlinie a.F. stelle es den Mitgliedstaaten frei, ob sie die Wiedereröffnung eines eingestellten Verfahrens ermöglichten. Dieser dem innerstaatlichen Normgeber unionsrechtlich eröffnete Gestaltungsspielraum würde erheblich beeinträchtigt, wenn dem Berufungsgericht zu folgen wäre. Sei die Prüfung des Asylantrags in Deutschland durchzuführen, müssten auch die hier geltenden Gesetze Anwendung finden.

9

Die Kläger verteidigen die angegriffene Entscheidung.

10

Der Vertreter des Bundesinteresses hat sich am Verfahren nicht beteiligt.

11

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das Urteil des Berufungsgerichts verletzt kein revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Ablehnung der Durchführung weiterer Asylverfahren in Ziffer 1 der Bescheide des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 13. und 17. Juni 2014 rechtswidrig ist und die Kläger in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

12

Die von den Klägern erhobene Anfechtungsklage ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (1.). Sie ist auch begründet, denn die Voraussetzungen, unter denen die Durchführung eines Asylverfahrens gemäß § 71a Abs. 1 AsylG wegen vorheriger erfolgloser Durchführung eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat abgelehnt werden kann, liegen nicht vor (2.). Die Entscheidung kann nicht auf anderer Rechtsgrundlage aufrechterhalten bleiben (3.) und verletzt die Kläger in ihren Rechten (4.).

13

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens ist das Asylgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798), zuletzt geändert mit Wirkung vom 10. November 2016 durch das Fünfzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches - Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2460). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind Rechtsänderungen, die nach der Berufungsentscheidung eintreten, zu berücksichtigen, wenn das Berufungsgericht - entschiede es anstelle des Revisionsgerichts - sie seinerseits zu berücksichtigen hätte (BVerwG, Urteil vom 11. September 2007 - 10 C 8.07 - BVerwGE 129, 251 Rn. 19). Da es sich vorliegend um eine asylrechtliche Streitigkeit handelt, bei der das Berufungsgericht nach § 77 Abs. 1 AsylG regelmäßig auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung abzustellen hat, müsste es seiner Entscheidung, wenn es jetzt entschiede, die während des Revisionsverfahrens in Kraft getretenen Änderungen des Asylgesetzes zugrunde legen, soweit nicht hiervon eine Abweichung aus Gründen des materiellen Rechts geboten ist.

14

1. Zu Recht haben die Vorinstanzen die nach Rücknahme der Verpflichtungsanträge auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nur noch anhängige Anfechtungsklage in der vorliegenden prozessualen Konstellation als statthaft angesehen.

15

Die Ablehnung der Durchführung eines weiteren Asylverfahrens gemäß § 71 Abs. 1 AsylG bzw. - hier - § 71a AsylG stellt sich nach Inkrafttreten des Integrationsgesetzes der Sache nach als Entscheidung über die Unzulässigkeit eines Asylantrags nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG dar. Mit dem Integrationsgesetz hat der Gesetzgeber zur besseren Übersichtlichkeit und Vereinfachung der Rechtsanwendung in § 29 Abs. 1 AsylG die möglichen Gründe für die Unzulässigkeit eines Asylantrags in einem Katalog zusammengefasst (BT-Drs. 18/8615 S. 51). Hierzu zählt gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG nunmehr auch der - materiellrechtlich unverändert geregelte - Fall, dass im Falle eines Folgeantrags nach § 71 AsylG oder eines Zweitantrags nach § 71a AsylG ein weiteres Asylverfahren nicht durchzuführen ist.

16

Jedenfalls seit Inkrafttreten dieser Neuregelung ist die Entscheidung, kein weiteres Asylverfahren durchzuführen, mit der Anfechtungsklage anzugreifen. Eine Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG stellt, ebenso wie die hier noch ergangene - gleichbedeutende - Ablehnung der Durchführung eines weiteres Asylverfahrens, einen der Bestandskraft fähigen, anfechtbaren Verwaltungsakt dar (vgl. zur bisherigen Rechtslage Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, Stand Dezember 2016, § 71a Rn. 39). Sie verschlechtert die Rechtsstellung der Kläger, weil damit ohne inhaltliche Prüfung festgestellt wird, dass ihr Asylvorbringen nicht zur Schutzgewährung führt und darüber hinaus auch im Falle eines weiteren Asylantrags abgeschnitten wird, weil ein Folgeantrag, um den es sich gemäß § 71a Abs. 5 i.V.m. § 71 AsylG handeln würde, nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG zu einem weiteren Asylverfahren führen kann. Ferner erlischt mit der nach § 71a Abs. 4 i.V.m. §§ 34, 36 Abs. 1 und 3 AsylG regelmäßig zu erlassenden, sofort vollziehbaren Abschiebungsandrohung auch die Aufenthaltsgestattung (§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AsylG). Der Asylsuchende muss die Aufhebung des Bescheids, mit dem die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens abgelehnt wird, erreichen, wenn er eine Entscheidung über seinen Asylantrag erhalten will (siehe auch BVerwG, Urteil vom 7. März 1995 - 9 C 264.94 - Buchholz 402.25 § 33 AsylVfG Nr. 12 = juris Rn. 12).

17

Die Anfechtungsklage ist nicht wegen des Vorrangs einer Verpflichtungsklage im Hinblick darauf unzulässig, dass für das von den Klägern endgültig verfolgte Ziel der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft die Verpflichtungsklage die richtige Klageart ist. Soweit in der bisherigen Rechtsprechung zum Folgeantrag eine Verpflichtung der Gerichte zum "Durchentscheiden" angenommen und dementsprechend die Verpflichtungsklage als allein zulässige Klageart betrachtet worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Februar 1998 - 9 C 28.97 - BVerwGE 106, 171 <172 ff.>), hält der Senat daran mit Blick auf die Weiterentwicklung des Asylverfahrensrechts nicht mehr fest.

18

Anknüpfend an die stärkere Betonung des behördlichen Asylverfahrens, der hierfür in der für die EU-Mitgliedstaaten verbindlichen Verfahrensrichtlinie enthaltenen, speziellen Verfahrensgarantien sowie der dort vorgesehenen eigenen Kategorie unzulässiger Asylanträge (vgl. Art. 25 der Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005 über Mindestnormen für Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung und Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft - Asylverfahrensrichtlinie a.F. - bzw. Art. 33 der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes - Asylverfahrensrichtlinie n.F. -) hat der Gesetzgeber mit der zusammenfassenden Regelung verschiedener Unzulässigkeitstatbestände in § 29 Abs. 1 AsylG das Verfahren strukturiert und dem Bundesamt nicht nur eine Entscheidungsform eröffnet, sondern eine mehrstufige Prüfung vorgegeben. Erweist sich ein Asylantrag schon als unzulässig, ist eine eigenständig geregelte Unzulässigkeitsentscheidung zu treffen. Zugleich hat das Bundesamt über das Bestehen nationaler Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG zu entscheiden (§ 31 Abs. 3 Satz 1 AsylG). Diese Prüfungsstufe ist bei Anträgen, die das Bundesamt als Zweitantrag einstuft, auf die Fragen beschränkt, ob es sich tatsächlich um einen derartigen Antrag handelt und ob ein weiteres Asylverfahren durchzuführen ist, also die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 AsylG vorliegen (§ 29 Abs. 1 Nr. 5, § 71a Abs. 1 AsylG). Die weitere in § 71a Abs. 1 AsylG genannte Voraussetzung, dass die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist, muss an dieser Stelle bereits feststehen. Andernfalls wäre eine - vorrangige - Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG zu treffen. Denn die Dublin-Verordnungen regeln abschließend die Zuständigkeit zur Prüfung eines in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags. Erst wenn ein Mitgliedstaat danach zuständig ist, kann er einen Asylantrag - wie hier - aus den Gründen des § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG als unzulässig ablehnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2015 - 1 C 4.15 - BVerwGE 153, 234 Rn. 20).

19

Diese klare Gliederung der Prüfung von Anträgen, für die die Bundesrepublik Deutschland zuständig ist, in eine Entscheidung, ob ein Zweitantrag nach § 71a AsylG vorliegt und ein weiteres Asylverfahren durchzuführen ist (Zulässigkeitsprüfung) und die weitere Entscheidung, ob die materiellrechtlichen Anerkennungsvoraussetzungen gegeben sind (Sachprüfung), hat auch in eigenständigen Verfahrensvorgaben für die erste Prüfungsstufe Ausdruck gefunden. In § 71a Abs. 2 AsylG wird das "Verfahren zur Feststellung, ob ein weiteres Asylverfahren durchzuführen ist", besonders geregelt (vgl. zum Verfahren der Zulässigkeitsprüfung allgemein auch § 29 Abs. 2 bis 4 AsylG). Es liegt nahe, damit auch spezialgesetzliche, prozessuale Konsequenzen zu verbinden und den Streitgegenstand einer Klage nach einer derartigen Unzulässigkeitsentscheidung auf die vom Bundesamt bis dahin nur geprüfte Zulässigkeit des Asylantrags beschränkt zu sehen (siehe auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. März 1993 - 2 BvR 1988/92 - InfAuslR 1993, 229 = juris Rn. 23; BVerwG, Urteil vom 23. Juni 1987 - 9 C 251.86 - BVerwGE 77, 323 ff., jeweils zur partiell vergleichbaren Rechtslage nach dem AsylVfG 1982). Dafür spricht schließlich auch § 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG, wonach das Bundesamt bei einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung das Asylverfahren fortzuführen hat. Diese Regelung gilt zwar unmittelbar nur für den Fall eines erfolgreichen Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen Unzulässigkeitsentscheidungen nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 und 4 AsylG, dessen in § 37 Abs. 1 Satz 1 AsylG geregelte, besondere Rechtsfolgen nicht verallgemeinerungsfähig sind. Letzteres gilt jedoch nicht für den in § 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken. Dieser ist auf den Fall der Aufhebung einer Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG übertragbar und lässt darauf schließen, dass die verweigerte sachliche Prüfung vorrangig von der mit besonderem Sachverstand ausgestatteten Fachbehörde nachzuholen ist (ähnlich bereits BVerwG, Urteil vom 7. März 1995 - 9 C 264.94 - Buchholz 402.25 § 33 AsylVfG Nr. 12 = juris Rn. 13 und 17). Ausgehend davon kommt auch ein eingeschränkter, auf die Durchführung eines (gegebenenfalls weiteren) Asylverfahrens gerichteter Verpflichtungsantrag nicht in Betracht, weil das Bundesamt hierzu nach Aufhebung der Entscheidung über die Unzulässigkeit automatisch verpflichtet ist.

20

Die von der jüngeren Asylgesetzgebung verfolgten Beschleunigungsziele, auf die der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, führen zu keiner abweichenden Beurteilung. Sie rechtfertigen es bei der derzeitigen Ausgestaltung des nationalen Asylverfahrensrechts und der unionsrechtlichen Vorgaben nicht, bei Folge- und (vermeintlichen) Zweitanträgen, welche entgegen der Einschätzung des Bundesamts zur Durchführung eines (weiteren) Asylverfahrens führen müssen, den nach dem Asylgesetz auf die Unzulässigkeitsentscheidung begrenzten Streitgegenstand auf die sachliche Verpflichtung zur Schutzgewähr zu erweitern und dann unter Rückgriff auf das allgemeine Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) die erstmalige Sachentscheidung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu verlagern. Für bestimmte Fallgestaltungen stehen dem Bundesamt im Übrigen selbst Beschleunigungsmöglichkeiten zur Verfügung, die eine eventuelle Verlängerung der Gesamtverfahrensdauer bis zu einer abschließenden Entscheidung über die Berechtigung zu internationalem Schutz zumindest abmildern können. Hierzu zählt die Option, offensichtlich unbegründete Anträge nach § 30 AsylG abzulehnen und eine Abschiebungsandrohung mit verkürzter Ausreisefrist zu erlassen, sowie bei Folgeanträgen nunmehr auch die Möglichkeit, das Asylverfahren beschleunigt durchzuführen (§ 30a Abs. 1 Nr. 4 AsylG). Nicht zu entscheiden ist, ob und unter welchen Voraussetzungen das Bundesamt in Fällen des § 29 Abs. 1 AsylG neben einer Unzulässigkeitsentscheidung vorsorglich und in dem gehörigen Verfahren im Interesse einer Beschleunigung auch ausdrücklich (hilfsweise) eine Sachentscheidung treffen kann. Dass nach § 31 Abs. 3 AsylG in Entscheidungen über unzulässige Asylanträge festzustellen ist, "ob die Voraussetzungen des § 60 Absatz 5 oder 7 des Aufenthaltsgesetzes vorliegen", und sich das Bundesamt zumindest insoweit sachlich mit einem Schutzbegehren zu befassen hat, ersetzt diese Prüfung nicht, weil sie nicht bezogen ist auf die - dem nationalen Abschiebungsschutz vorrangige Frage der - Anerkennung als Asylberechtigter bzw. Gewährung internationalen Schutzes (§ 1 Abs. 1 AsylG) und einen anderen Streitgegenstand betrifft. Dieser Streitgegenstand kann - in Fällen, in denen das Bundesamt die Unzulässigkeitsentscheidung mit der Feststellung verbunden hat, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG nicht vorliegen - durch den Schutzsuchenden zusätzlich zu der gegen die Unzulässigkeitsentscheidung gerichteten Anfechtungsklage hilfsweise mit der Verpflichtungsklage zur verwaltungsgerichtlichen Prüfung gestellt werden.

21

Vor der Aufhebung einer rechtswidrigen Unzulässigkeitsentscheidung hat das Gericht zu prüfen, ob die Entscheidung auf der Grundlage eines anderen, auf gleicher Stufe stehenden Unzulässigkeitstatbestandes aufrechterhalten bleiben kann. Wird die Unzulässigkeitsentscheidung auf die Anfechtungsklage hin aufgehoben, ist auch eine gegebenenfalls ergangene Feststellung, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG nicht vorliegen, nebst Abschiebungsandrohung aufzuheben. Denn beide Entscheidungen sind dann jedenfalls verfrüht ergangen (vgl. entsprechend BVerwG, Urteil vom 7. März 1995 - 9 C 264.94 - Buchholz 402.25 § 33 AsylVfG Nr. 12 = juris Rn. 19).

22

2. Das Berufungsgericht hat ohne Verletzung von Bundesrecht angenommen, dass die Voraussetzungen, unter denen die Durchführung eines Asylverfahrens gemäß § 71a Abs. 1 AsylG wegen vorheriger erfolgloser Durchführung eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat abgelehnt werden kann, nicht vorliegen.

23

Rechtsgrundlage für die angefochtene Entscheidung ist § 29 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 71a Abs. 1 AsylG. Nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG ist ein Asylantrag unter anderem dann unzulässig, wenn im Falle eines Zweitantrags nach § 71a ein weiteres Asylverfahren nicht durchzuführen ist.

24

Ein Zweitantrag liegt nach § 71a Abs. 1 AsylG vor, wenn der Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG), für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten oder mit dem die Bundesrepublik Deutschland darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat, im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Er hat zur Folge, dass ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen ist, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vorliegen; die Prüfung obliegt dem Bundesamt.

25

Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber die in § 71 AsylG vorgesehene besondere Behandlung von Folgeanträgen auf den Fall erstreckt, dass dem Asylantrag des Antragstellers ein erfolglos abgeschlossenes Asylverfahren in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder Vertragsstaat vorausgegangen ist.

26

Der Senat kann offenlassen, ob gegen die mitgliedstaatsübergreifende Anwendung des unionsrechtlich ermöglichten Folgeantragskonzepts (vgl. Art. 32 bis 34 Asylverfahrensrichtlinie a.F. bzw. Art. 40 bis 42 Asylverfahrensrichtlinie n.F.) grundsätzliche unionsrechtliche Bedenken bestehen (vgl. Marx, AsylG, 9. Aufl. 2016, § 71a Rn. 3 ff.). Keiner Entscheidung bedarf auch die Frage, ob die Aufnahme der Folge- und Zweitanträge, bei denen keine Gründe für ein Wiederaufgreifen vorliegen, in den Katalog der Unzulässigkeitstatbestände des § 29 Abs. 1 AsylG bereits mit der Asylverfahrensrichtlinie a.F. - ihre Anwendbarkeit unterstellt - vereinbar war und ob und in welcher Weise Art. 25 Abs. 2 Buchst. f i.V.m. Art. 2 Buchst. d dieser Richtlinie die Auslegung der Tatbestandsvoraussetzung "nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens" zusätzlich begrenzt.

27

Die Voraussetzungen für die Nichtdurchführung eines (weiteren) Asylverfahrens nach § 71a Abs. 1 AsylG liegen hier schon deshalb nicht vor, weil die Asylanträge der Kläger keine Zweitanträge im Sinne dieser Vorschrift sind. Ihren Anträgen ist kein erfolglos abgeschlossenes Asylverfahren in einem sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG) vorausgegangen.

28

Zwar ist Ungarn als Mitgliedstaat der Europäischen Union ein sicherer Drittstaat im Sinne von § 71a Abs. 1 AsylG, für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten: Im vorliegenden Fall richtet sich die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit nach der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (ABl. L 50 S. 1) - Dublin II-VO, weil Asylantrag und Wiederaufnahmegesuch vor dem maßgeblichen Stichtag (1. Januar 2014) gestellt worden sind (vgl. die Übergangsregelung in Art. 49 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags auf internationalen Schutz - Dublin III-VO).

29

Es fehlt indes an einem "erfolglosen Abschluss" der von den Klägern in Ungarn eingeleiteten Asylverfahren. Ein erfolgloser Abschluss des in einem anderen Mitgliedstaat betriebenen Asylverfahrens setzt voraus, dass der Asylantrag entweder unanfechtbar abgelehnt oder das Verfahren nach Rücknahme des Asylantrags bzw. dieser gleichgestellten Verhaltensweisen endgültig eingestellt worden ist. Eine Einstellung ist nicht in diesem Sinne endgültig, wenn das (Erst-)Verfahren noch wiedereröffnet werden kann (a). Ob eine solche Wiedereröffnung bzw. Wiederaufnahme möglich ist, ist nach der Rechtslage des Staates zu beurteilen, in dem das Asylverfahren durchgeführt worden ist (b). Nach diesen Maßstäben ist das von den Klägern in Ungarn betriebene und dort eingestellte Asylverfahren vorliegend nicht erfolglos abgeschlossen (c).

30

a) Dem Wortlaut nach umfasst die Tatbestandsvoraussetzung "nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens" jede Art des formellen Abschlusses eines Asylverfahrens ohne Zuerkennung eines Schutzstatus. Für die nähere Konkretisierung der möglichen Varianten und der Anforderungen an den Verfahrensabschluss kann auf die Parallelregelung zum Folgeantrag in § 71 Abs. 1 AsylG zurückgegriffen werden, wonach es sich um eine Rücknahme oder eine unanfechtbare Ablehnung des Antrags handeln kann. Entgegen der Auffassung der Beklagten spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber mit der abweichenden Formulierung in § 71a Abs. 1 AsylG inhaltlich weitere Tatbestände hätte erfassen wollen. Denn der Sinn und Zweck des § 71a AsylG ist darauf beschränkt, den Zweitantrag dem Folgeantrag und damit die asylrechtliche Entscheidung des Drittstaats einer asylrechtlichen Entscheidung der Bundesrepublik Deutschland gleichzustellen (BT-Drs. 12/4450 S. 27; siehe auch Hailbronner, in: Ausländerrecht, Ordner 4, Stand November 2016, § 71a AsylVfG Rn. 14 f.).

31

Der Begriff der Rücknahme in § 71 Abs. 1 AsylG erfasst nach der bis zum 16. März 2016 geltenden Rechtslage uneingeschränkt auch die Fälle, in denen der Asylantrag nach § 33 Abs. 1 AsylG wegen Nichtbetreibens des Verfahrens als zurückgenommen gilt. Dies macht nicht zuletzt § 32 Abs. 2 AsylG deutlich. Anders stellt sich dies nach der am 17. März 2016 in Kraft getretenen grundlegenden Neufassung des § 33 AsylG durch das Gesetz zur Einführung beschleunigter Asylverfahren vom 11. März 2016 (BGBl. I S. 390) dar: Nach § 33 Abs. 5 Satz 2 bis 6 AsylG kann nunmehr ein Ausländer, dessen Verfahren wegen Nichtbetreibens eingestellt worden ist, einmalig die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen. Ein neuer Asylantrag gilt als derartiger Wiederaufnahmeantrag und ist als Erstantrag zu behandeln, sofern seit der Einstellung des Asylverfahrens noch keine neun Monate vergangen sind und das Asylverfahren noch nicht nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war. Infolge dieser - erkennbar vorrangigen - Spezialregelung ist der Begriff der Rücknahme in § 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG nunmehr bereits nach nationalem Recht dahin einschränkend auszulegen, dass er die Fälle der fiktiven Rücknahme nach § 33 Abs. 1 und 3 AsylG nur noch unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 5 Satz 6 AsylG umfasst, wenn also die Einstellung des Asylverfahrens zum Zeitpunkt der Antragstellung mindestens neun Monate zurückliegt oder das Asylverfahren bereits einmal wieder aufgenommen worden war.

32

Steht die bestehende Wiederaufnahmemöglichkeit somit nach den eindeutigen gesetzlichen Vorgaben (Umkehrschluss aus § 33 Abs. 5 Satz 6 AsylG) der Behandlung als Folgeantrag entgegen, muss dies - wegen der bezweckten Gleichstellung - auch für den Zweitantrag gelten. Hinzu kommt ein systematisches Argument innerhalb des § 71a AsylG: Liegt ein erfolglos abgeschlossenes Asylverfahren im Sinne des § 71a AsylG im Falle der Antragsablehnung erst vor, wenn diese Ablehnung unanfechtbar ist (vgl. dazu OLG Köln, Beschluss vom 20. Juli 2007 - 16 Wx 150/07 - juris Rn. 7; Hailbronner, Ausländerrecht, Ordner 4, Stand November 2016, § 71a AsylVfG Rn. 15), ist ein erfolgloser Abschluss auch im Falle der Verfahrenseinstellung nach (ausdrücklicher oder stillschweigender/fingierter) Rücknahme nur anzunehmen, wenn das konkrete Asyl(erst)verfahren endgültig - d.h. ohne die Möglichkeit einer Wiederaufnahme auf Antrag des Asylbewerbers - beendet ist (zum unionsrechtlichen Begriff der "rechtskräftigen" bzw. "bestandskräftigen" Entscheidung s. Art. 2 Buchst. d Asylverfahrensrichtlinie a.F. bzw. Art. 2 Buchst. e Asylverfahrensrichtlinie n.F.). Denn es ist kein Grund ersichtlich, warum die beiden Varianten des erfolglosen Abschlusses eines Asylverfahrens, die jeweils dieselbe Rechtsfolge bewirken, insoweit unterschiedlichen Anforderungen unterliegen sollten.

33

b) Der Verwaltungsgerichtshof ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Frage, ob ein in einem anderen Mitgliedstaat zuvor betriebenes Asylverfahren dort durch bestandskräftige Ablehnung oder endgültige Einstellung beendet worden ist, insgesamt nach dem betreffenden ausländischen Asylverfahrensrecht richtet. § 71a Abs. 1 AsylG knüpft an einen abgeschlossenen, im Ausland geschehenen Vorgang an, der insgesamt dem ausländischen Recht unterfällt. Der enge Zusammenhang des Verwaltungsakts und seiner Bestandskraft gebietet, die Frage, ob eine ausländische Verwaltungsentscheidung noch anfechtbar bzw. revidierbar ist, nach ausländischem und nicht deutschem Recht zu beantworten. Die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten lässt zwar Raum dafür, die Rechts- und Bestandskraft einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung als Tatbestandsvoraussetzung für die innerstaatliche Rechtsanwendung heranzuziehen; sie erlaubt aber keine Erstreckung des nationalen Verfahrensrechts auf die Beurteilung dieser Vorfrage.

34

Die hier noch anwendbare Dublin II-VO beschränkt sich auf die Regelung der internationalen Zuständigkeit; ihr lässt sich indes keine Grundlage für eine Handhabung entnehmen, nach der der Zuständigkeitsübergang auf einen anderen Mitgliedstaat mit einer Verschlechterung der verfahrensrechtlichen Rechtsstellung verbunden wäre. Sie berechtigt insbesondere nicht dazu, an einen Zuständigkeitsübergang nach Art. 20 Abs. 2 Dublin II-VO einen Verlust des Rechts auf eine unbeschränkte, nicht nach Folgeantragsgrundsätzen erfolgende Antragsprüfung zu knüpfen, wenn dieses Recht im zuvor zuständigen Staat nach dem dort geltenden Asylverfahrensrecht noch bestand (vgl. auch VGH Mannheim, Urteil vom 29. April 2015 - A 11 S 121/15 - NVwZ 2015, 1155 = juris Rn. 36).

35

Dem steht der Hinweis der Beklagten, bei Zuständigkeit Deutschlands für die Prüfung eines Asylantrags müsse diese Prüfung auch nach deutschen Gesetzen erfolgen, nicht entgegen. Er trifft zwar insoweit zu, als nicht jede rechtliche Schlechterstellung durch einen Zuständigkeitsübergang ausgeschlossen ist. So darf ein durch Ablauf der Überstellungsfrist zuständig gewordener Staat einen Asylantrag nach Art. 3 Abs. 3 Dublin III-VO (vergleichbar: Art. 3 Abs. 3 Dublin II-VO) auch dann ablehnen, wenn der ursprünglich zuständige Staat vom Drittstaatskonzept keinen Gebrauch macht (vgl. EuGH, Urteil vom 17. März 2016 - C-695/15 [ECLI:EU:C:2016:188], PPU - NVwZ 2016, 753). Von dieser Fallkonstellation unterscheidet sich die hier relevante Regelung zum Zweitantrag aber dadurch, dass der deutsche Gesetzgeber darin den Prüfungsumfang vom Abschluss eines in einem anderen Mitgliedstaat durchgeführten Verwaltungsverfahrens abhängig macht. Damit knüpft die gesetzliche Regelung selbst an einen nach der ausländischen Rechtsordnung zu beurteilenden Tatbestand an.

36

Zu keinem anderen Ergebnis führt die weitere Aussage des EuGH in der vorgenannten Entscheidung, Art. 18 Abs. 2 Dublin III-VO verpflichte die zuständigen Behörden des zuständigen Mitgliedstaats bei Wiederaufnahme eines Asylbewerbers nicht, das Verfahren zur Prüfung seines Antrags in dem Stadium wiederaufzunehmen, in dem es von diesen Behörden eingestellt worden war. In diesem Zusammenhang weist der EuGH auch auf Art. 28 Abs. 2 letzter Unterabsatz Asylverfahrensrichtlinie n.F. hin, wonach die Mitgliedstaaten der Asylbehörde die Wiederaufnahme der Prüfung in dem Verfahrensabschnitt, in dem sie eingestellt wurde, gestatten können, aber nicht müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. März 2016 - C-695/12 - Rn. 67; ebenso Art. 20 Abs. 2 Unterabs. 4 Asylverfahrensrichtlinie a.F.). Daraus kann etwa folgen, dass eine bereits erfolgte Anhörung nicht zwingend wiederholt werden muss. Ungeachtet der unterschiedlichen Verfahrenskonstellation rechtfertigen diese Bemerkungen aber nicht den Schluss, dass ein Verlust des Rechts auf eine unbeschränkte Antragsprüfung durch bloßen Zuständigkeitsübergang mit dem Unionsrecht vereinbar wäre. Die Begriffe "Verfahrensabschnitt" bzw. "Stadium" beziehen sich nach dem Verständnis des EuGH zweifelsfrei nicht auf die Frage, ob es sich um ein Erst- oder ein Folgeverfahren handelt. Denn der EuGH betont ausdrücklich, dass die Prüfung des Antrags den für Erstanträge vorgesehenen Anforderungen entsprechen muss.

37

Nach den vorstehenden Ausführungen kann auch der Einwand der Beklagten nicht durchgreifen, bei Anwendung ungarischen Rechts werde der dem innerstaatlichen Normgeber zustehende Gestaltungsspielraum beeinträchtigt, den die Asylverfahrensrichtlinie a.F. den Mitgliedstaaten im vorliegenden Kontext einräume. Es trifft zwar zu, dass Art. 20 Abs. 2 Asylverfahrensrichtlinie a.F. - anders als Art. 28 Abs. 2 Asylverfahrensrichtlinie n.F. - den Mitgliedstaaten noch nicht bindend vorgibt, eine Wiedereröffnung von Asylverfahren vorzusehen, die wegen stillschweigender Antragsrücknahme oder Nichtbetreiben des Verfahrens eingestellt worden sind, sondern wahlweise auch die Behandlung eines hiernach gestellten Antrags als Folgeantrag akzeptiert. Dieses Wahlrecht steht allerdings bei der hier in Rede stehenden mitgliedstaatsübergreifenden Anwendung des Folgeantragskonzepts - deren Vereinbarkeit mit Unionsrecht unterstellt - dem Staat zu, in dem das Verfahren durchgeführt worden ist, hier mithin Ungarn. Aus der Verwendung des Plurals in Art. 20 Abs. 2 Asylverfahrensrichtlinie a.F. ("Die Mitgliedstaaten stellen sicher ...") kann nichts anderes geschlossen werden. Wenn in dieser Regelung von einem Asylbewerber die Rede ist, "der sich nach Einstellung der Antragsprüfung gemäß Absatz 1 des vorliegenden Artikels wieder bei der zuständigen Behörde meldet, so beschreibt dies einen Vorgang innerhalb ein und desselben Mitgliedstaates und keine länderübergreifende Situation.

38

c) Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung des Berufungsgerichts, das von den Klägern in Ungarn eingeleitete Asylverfahren als nicht erfolglos abgeschlossen im Sinne von § 71a AsylG anzusehen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Kläger im Falle einer Rückkehr nach Ungarn das dort eingeleitete Asylverfahren ohne inhaltliche Beschränkung ihres Vortrags wie ein Erstverfahren weiterbetreiben können. Nach Auskünften des Auswärtigen Amtes vom 12. März 2015 (an das VG Freiburg) und vom 19. November 2014 (an das VG Düsseldorf) zur Ausgestaltung des ungarischen Asylverfahrens werde in Fällen, in denen ein vorheriges Asylverfahren ohne Entscheidung in der Sache eingestellt worden sei ("discontinuation"), ein erneutes Asylbegehren behandelt wie ein Erstverfahren, insbesondere könne der Antragsteller seine im Erstverfahren dargelegten Fluchtgründe erneut vorbringen. Dies werde bestätigt durch die Zustimmungserklärung der ungarischen Behörden, die sich damit einverstanden erklärt hätten, die Kläger wieder aufzunehmen und über das Asylbegehren zu entscheiden. Im Ergebnis würde somit das Verfahren fortgeführt bzw. wiederaufgenommen, wenn die Kläger nach Ungarn zurückkehren würden.

39

An diese nicht mit durchgreifenden Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zum Inhalt des ungarischen Rechts ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden, weil sie nach § 173 VwGO i.V.m. § 293 ZPO zur Tatsachenfeststellung zählen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 20. April 2004 - 1 C 13.03 - BVerwGE 120, 298 <302 f.>).

40

Keiner Entscheidung bedarf, auf welchen Zeitpunkt bei der Beurteilung der Frage abzustellen ist, ob ein in einem anderen Mitgliedstaat durchgeführtes Asylverfahren im Sinne von § 71a Abs. 1 AsylG erfolglos abgeschlossen ist. Insoweit kommen in erster Linie der Zeitpunkt der Asylantragstellung in Deutschland oder der Zeitpunkt des Zuständigkeitsübergangs in Betracht. Diese Frage kann hier dahinstehen, da die Kläger auch zu dem späteren Zeitpunkt des Zuständigkeitsübergangs noch die Möglichkeit hatten, die Asylverfahren in Ungarn weiter zu betreiben. Denn aus den Feststellungen des Berufungsgerichts zum ungarischen Asylverfahrensrecht ergibt sich nicht, dass das Recht, ein wegen Fortzugs eingestelltes Asylverfahren wieder aufzunehmen, nur befristet bestanden hätte (zur Möglichkeit einer Befristung auf mindestens neun Monate vgl. nunmehr Art. 28 Abs. 2 Unterabs. 2 Asylverfahrensrichtlinie n.F.). Hierfür liegen bezogen auf den hier relevanten Zeitraum bis Ende Januar 2013 auch keine Anhaltspunkte vor.

41

3. Die Entscheidung kann nicht auf anderer Rechtsgrundlage aufrechterhalten bleiben. Der insoweit allein in Betracht kommende Unzulässigkeitstatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG greift schon deshalb nicht ein, weil Deutschland für die Durchführung der hier in Rede stehenden Asylverfahren aufgrund des Ablaufs der Überstellungsfrist nach Art. 20 Abs. 2 Dublin II-VO zuständig ist. Nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG ist ein Asylantrag unzulässig, wenn ein Staat, der bereit ist, den Ausländer wieder aufzunehmen, als für den Ausländer sicherer Drittstaat gemäß § 26a AsylG betrachtet wird. Gemäß § 26a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 AsylG schließt die Einreise aus einem sicheren Drittstaat die Berufung auf Art. 16a Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes jedoch nicht aus, wenn die Bundesrepublik Deutschland - wie hier - aufgrund von Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist. Dies gilt nicht nur bei einer originären Zuständigkeit Deutschlands, sondern auch bei einem nachträglichen Zuständigkeitswechsel.

42

Diese Regelung nimmt § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG mit in Bezug: Mit der Aufnahme des § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG in den Katalog der Unzulässigkeitsgründe sollte die zuvor bestehende Möglichkeit, einen Asylantrag nach § 26a AsylG abzulehnen, inhaltlich nicht verändert werden. In § 31 Abs. 4 AsylG ist weiterhin von einer Ablehnung "nach § 26a" - jetzt - als unzulässig die Rede. Im Gesetzgebungsverfahren hat die Bundesregierung zudem betont, durch den expliziten Verweis im künftigen § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG auf § 26a AsylG komme zum Ausdruck, dass die dort geregelten Anforderungen auch weiterhin - im Rahmen der Entscheidung über die Zulässigkeit des Asylantrags - zu beachten sind. Wie im geltenden Recht setze der künftige § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG daher voraus, dass der Drittstaat die - unverändert gebliebenen - Voraussetzungen des § 26a AsylG erfülle und durch Aufnahme in Anlage I des Asylgesetzes als sicherer Drittstaat eingestuft worden sei (BT-Drs. 18/8883 S. 10). Ob § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG mit Unionsrecht vereinbar ist, bedarf hier mithin keiner Entscheidung.

43

4. Die Ablehnung der Durchführung von (weiteren) Asylverfahren verletzt die Kläger auch in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Ihr aus dem Unionsrecht folgender Anspruch auf Prüfung ihres Schutzbegehrens durch einen Mitgliedstaat der EU ist verletzt, wenn das Bundesamt - wie hier - als auch nach eigener Auffassung international zuständige Behörde es rechtswidrig ablehnt, ein Asylverfahren durchzuführen.

44

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylG nicht erhoben. Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 30 RVG. Gründe für eine Abweichung gemäß § 30 Abs. 2 RVG sind nicht gegeben.

I. Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 25. Oktober 2016 wird der Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 23. November 2015 aufgehoben.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die im Jahr 1971 geborene Klägerin und ihre beiden 2006 und 2008 geborenen Kinder sind kurdische Yeziden aus Sheikhan im Irak. Sie reisten am 5. August 2015 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellten am 14. September 2015 beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) Asylantrag.

Bei der Befragung zur Vorbereitung der Anhörung am 14. September 2015 gab die Mutter, die Klägerin zu 1, an, sie habe ihr Heimatland am 1. Juli 2015 verlassen. In der Heimat lebten noch ihr Ehemann und 2 weitere Kinder sowie drei Brüder und zwei Schwestern. Im persönlichen Gespräch zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats am 16. Oktober 2015 gab die Klägerin zu 1 an, sie sei ca. einen Monat unterwegs gewesen und dabei über ihr unbekannte Länder gefahren. In Ungarn seien ihr Fingerabdrücke abgenommen worden.

Nachdem sich ein Eurodac-Treffer für Ungarn ergeben hatte, bat das Bundesamt am 21. Oktober 2015 Ungarn um Übernahme des Asylverfahrens. Der ungarische Staat bestätigte den Empfang der Anfrage am 22. Oktober 2015.

Mit Bescheid des Bundesamts vom 23. November 2015 wurden die Anträge als unzulässig abgelehnt (1.) und die Abschiebung nach Ungarn angeordnet (2.). Das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG wurde auf 12 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet (3.). Zur Begründung ist ausgeführt, der Asylantrag sei gemäß § 27a AsylG a.F. unzulässig, da Ungarn nach der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180 v. 29.6.2013, S. 31 - Dublin III-VO), zur Prüfung der Asylanträge zuständig sei. Außergewöhnliche humanitäre Gründe, die zu einem Selbsteintrittsrecht führen könnten, seien nicht ersichtlich. Der Vortrag der Kläger, dass sie in Ungarn zwei Tage ohne Essen im Gefängnis gewesen seien und die Klägerin zu 1 deshalb aktuell psychisch sehr belastet sei, rechtfertige keine andere Beurteilung. Gründe zur Annahme von systemischen Mängeln im ungarischen Asylverfahren lägen nicht vor. Die in Deutschland lebenden Geschwister bzw. Verwandten der Klägerin zu 1 seien keine „Familienangehörige“ im Sinn der Dublin III-VO. Die Asylanträge würden daher in der Bundesrepublik Deutschland nicht materiell geprüft.

Am 1. Dezember 2015 erhoben die Kläger hiergegen beim Verwaltungsgericht Ansbach Klage und stellten zugleich Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Sie führten aus, es sei von systemischen Mängeln des Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen in Ungarn auszugehen. Das ergebe sich aus zahlreichen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen. Zudem werde zu Unrecht angenommen, dass die Kläger der Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG (a.F.) unterfielen.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 4. Januar 2016 wurde die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet und mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 7. März 2017 deren Fortdauer (13a AS 17.50010).

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 18. Oktober 2016 erklärten die Kläger, in Ungarn seien zwangsweise Fingerabdrücke abgenommen worden und es sei ihnen keine gute Behandlung widerfahren. Die Kinder hätten trotz starken Fiebers keine Behandlung bekommen; sie seien zusammen mit vielen anderen Personen inhaftiert gewesen.

Mit Urteil vom 25. Oktober 2016 wurde die Klage abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, nach den unionsrechtlichen Rechtsvorschriften sei Ungarn für die Durchführung der Asylverfahren zuständig. Aufgrund der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage durch Beschluss vom 4. Januar 2016 sei die Wiederaufnahmefrist noch nicht abgelaufen. Derzeit sei auch nicht ernsthaft zu befürchten, dass in Ungarn das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen systemische Mängel aufwiesen. Das gelte auch nach der Verschärfung der gesetzlichen Regelungen in Ungarn zum 15. August 2015. Dafür spreche, dass der UNHCR keine generelle Empfehlung ausgesprochen habe, Asylbewerber nicht nach Ungarn zu überstellen. Auch die nach der Rechtslage mögliche Anwendung von Asylhaft bei Rückkehrern im Dublin-Verfahren führe nicht zur Annahme systemischer Mängel. Das hätten auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (U.v. 3.7.2014 - 71932/12) und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (B.v. 12.6.2015 - 13a ZB 15.50097 - juris; B.v. 27.4.2015 - 14 ZB 13.30076 - juris) festgestellt. Zwar seien Dublin-Rückkehrer häufiger von Asylhaft betroffen als Ersteinreisende, jedoch würden Asylkläger aus sogenannten anerkennungsträchtigen Herkunftsländern regelmäßig weder in Asylhaft noch in Abschiebehaft genommen, im Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2015 nur 0,7% aller Asylantragsteller. Familien mit minderjährigen Kindern müssten in separaten Gebäuden getrennt von alleinstehenden Männern untergebracht werden. Asylhaft werde nur in begründeten Einzelfällen angewendet. Dass die Haftbedingungen an sich menschenunwürdig wären und es dort systematisch zu Menschenrechtsverletzungen kommen würde, sei nicht ersichtlich. Es gebe regelmäßig eine medizinische Betreuung, teilweise arbeiteten dort Sozialpädagogen und es bestehe die Möglichkeit der freien Bewegung. Den aktuellen Berichten könne weiter nicht entnommen werden, dass den Klägern eine Überstellung von Ungarn nach Serbien drohe. Auch die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegenüber Ungarn durch die europäische Kommission führe nicht per se zur Annahme von systemischen Mängeln im Asylsystem. Die vorübergehenden Kapazitätsprobleme dürften sich mittlerweile nach den von der ungarischen Regierung ergriffenen Maßnahmen wieder entschärft haben.

Auf Antrag der Kläger hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 25. Januar 2017 die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen, ob das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen in Ungarn systemische Mängel aufweisen (13a ZB 16.50076).

Zur Begründung ihrer Berufung tragen die Kläger vor, im ungarischen Asylsystem herrschten größere Funktionsstörungen, so dass die ernst zu nehmende Gefahr bestehe, dass sie bei einer Überstellung in einer Weise behandelt würden, die mit ihren Grundrechten nicht vereinbar sei. Insbesondere bestehe mit der Aufnahme von Serbien in die Liste der sicheren Drittstaaten die Gefahr, dass Schutzsuchende nach einer Überstellung nach Ungarn ohne inhaltliche Prüfung ihrer Fluchtgründe in Staaten abgeschoben würden, für die zweifelhaft sei, dass die dortigen Asylverfahren den europäischen Mindestanforderungen entsprächen und Abschiebungen unter Verstoß gegen das Refoulement-Verbot ausgeschlossen seien. Zudem sei zu befürchten, dass das ungarische Asylrecht seit dem 1. August 2015 hinter den europäischen Verfahrensgarantien zurückbleibe. Diese Einschätzung werde bestätigt durch die Berichte von Bordermonitoring, Pro Asyl, Amnesty International, European Council on Refugees and Exiles (ecre) und des Hungarian Helsinki Committee.

Die Kläger beantragen,

den Bescheid des Bundesamts vom 23. November 2015 unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 25. Oktober 2016 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt

Berufungszurückweisung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 23. März 2017 verwiesen.

Die Berufung ist zulässig und begründet (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 128 Satz 1 VwGO).

I.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die Anfechtungsklage die allein statthafte Klageart gegen den Bescheid des Bundesamts vom 23. November 2015, wenn es um das Begehren auf Aufhebung einer Entscheidung über die Unzuständigkeit Deutschlands für die Prüfung eines Asylantrags nach den unionsrechtlichen Regelungen der Dublin III-VO geht (BVerwG, U.v. 27.10.2015 - 1 C 32.14 - BVerwGE 153, 162 = NVwZ 2016, 154 zu Art. 2 Buchst. e Dublin II-VO).

II.

Die Klage ist auch begründet. Nach der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblichen Sach- und Rechtslage (§ 77 Abs. 1 AsylG) ist der Bescheid des Bundesamts vom 23. November 2015 rechtswidrig und verletzt die Kläger dadurch in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

1. Gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1a) AsylG ist ein Asylantrag unzulässig, wenn ein anderer Staat nach Maßgabe der Dublin III-VO für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist.

Die Reihenfolge der Kriterien zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats richtet sich nach Kapitel III der Verordnung (vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin III-VO). Nach Art. 7 Abs. 2 Dublin III-VO wird bei der Bestimmung des nach diesen Kriterien zuständigen Mitgliedstaats von der Situation ausgegangen, die zu dem Zeitpunkt gegeben ist, zu dem der Asylbewerber seinen Antrag zum ersten Mal in einem Mitgliedstaat gestellt hat.

Gemessen hieran wäre der beim Bundesamt gestellte Asylantrag gemäß § 29 AsylG unzulässig, weil die Kläger nach den Eurodac-Treffern in Ungarn aus einem Drittstaat kommend die Grenze dieses Mitgliedstaats überschritten haben, der damit nach Art. 13 Abs. 1 Dublin III-VO für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig wäre. Zwischen den Beteiligten besteht auch kein Streit über die prinzipielle Zuständigkeit Ungarns. Die Kläger befürchten allerdings, dass ihnen im Fall ihrer Abschiebung eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung i.S.v. Art. 3 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention - EMRK) drohen würde. Davon ist in Ungarn auch auszugehen.

Das gemeinsame europäische Asylsystem stützt sich ebenso wie das deutsche Konzept der „normativen Vergewisserung“ hinsichtlich der Sicherheit von Drittstaaten (siehe hierzu EuGH, U.v. 21.12.2011 - C-411/10 u.a. - NVwZ 2012, 417 Rn. 75 ff.; BVerfG, U.v. 14.5.1996 - 2 BvR 1938/93, 2 BvR 2315/93 - BVerfGE 94, 49) auf die uneingeschränkte und umfassende Anwendung des am 28. Juli 1951 in Genf unterzeichneten Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Flüchtlingskonvention - GFK) und die Versicherung, dass niemand dorthin zurückgeschickt wird, wo er Verfolgung ausgesetzt ist. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass alle daran beteiligten Staaten die Grundrechte beachten und dass die Mitgliedstaaten einander insoweit Vertrauen entgegenbringen dürfen. Es wird vermutet, dass die Behandlung der Asylbewerber in jedem einzelnen Mitgliedstaat in Einklang mit den Erfordernissen der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GR-Charta) sowie mit der Genfer Flüchtlingskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention steht. Wenn ein Mitgliedstaat der Aufnahme des betreffenden Asylbewerbers zugestimmt (oder nicht geantwortet) hat, kann der Asylbewerber der Bestimmung dieses Mitgliedstaats deshalb gemäß Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 2 Dublin III-VO nur mit dem Einwand entgegentreten, es gebe wesentliche Gründe für die Annahme, dass das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen in diesem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung i.S.v. Art. 4 GR-Charta mit sich bringen (siehe zur Dublin II-VO EGMR, U.v. 21.1.2011 - M.S.S./Belgien und Griechenland, Nr. 30696/09 - NVwZ 2011, 413; EuGH, U.v. 21.12.2011 - N.S., C-411/10 und C-493/10 - NVwZ 2012, 417; U.v. 10.12.2013 - Abdullahi, C-394/12 - NVwZ 2014, 208). Das ist vorliegend der Fall. Nach den dargestellten Grundsätzen ist es geboten, eine Überstellung nach Ungarn zu unterlassen, weil dort derzeit von systemischen Schwachstellen in diesem Sinn auszugehen ist.

2. Der Senat ist auf der Grundlage des ihm vorliegenden Erkenntnismaterials zur Situation von Asylbewerbern sowie von Dublin-Rückkehrern zu der Überzeugung gelangt, dass bei diesen und damit auch den Klägern eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Fall der Überstellung/Abschiebung nach Ungarn ernsthaft zu befürchten ist.

a) Das ergibt sich aus der dortigen (gesetzlichen) Entwicklung in den letzten Jahren. Nach der am 1. Juli 2013 in Kraft getretenen Änderung des Asylgesetzes, die die Möglichkeit einer Inhaftierung von Asylbewerbern vorsah, kam es ab Sommer 2015 zu weiteren Gesetzesänderungen betreffend unter anderem die Einführung eines beschleunigten Verfahrens, den Rechtsschutz und die Inhaftierung sowie die Aufnahme von Serbien in eine nationale Liste sicherer Drittstaaten mit der Folge der Unzulässigkeit von Asylanträgen bei Einreise über Serbien (UNHCR, Hungary: As a Country of Asylum, Mai 2016 - UNHCR Mai 2016; Hungarian Helsinki Committee, Information Note v. 7.8.2015: Changes to Hungarian asylum law jeopardise access to protection in Hungary - HHC 7.8.2015; AIDA - Asylum Information Database, Country-Report: Hungary v. November 2015 - aida November 2015; Third Party Intervention by the Council of Europe Commissioner for Human Rights, Applications No. 44825/15 und 44944/15 v. 17.12.2015 - CHR). Im September 2015 wurde mit der Errichtung von Grenzzäunen zu Serbien und Kroatien ein Grenzverfahren in dort eingerichteten Transitzonen etabliert (UNHCR Mai 2016; aida November 2015; CHR). Im Fall von Unzulässigkeit und im beschleunigten Verfahren ist vom Amt für Einwanderung und Staatsbürgerschaft (OIN) innerhalb von 15 Tagen zu entscheiden, im regulären Verfahren innerhalb von zwei Monaten (aida November 2015, S. 12; CHR). Die Rechtsmittelfrist gegen Unzulässigkeitsentscheidungen des OIN bzw. gegen Entscheidungen im beschleunigten Verfahren beträgt drei Tage, im Standardverfahren acht Tage (UNHCR Mai 2016, S. 10; HHC 7.8.2015; aida November 2015, S. 21 ff.). Unter Beibehaltung der im Juli 2013 eingeführten Asylhaft im Allgemeinen wurde die zulässige Haftdauer für Grenzankömmlinge ohne Papiere auf 24 statt bisher 12 Stunden heraufgesetzt und die Haftanordnung im Dublin-Verfahren erleichtert. Im Allgemeinen kann Asylhaft erstmalig maximal für 72 Stunden sowie aufgrund eines Verlängerungsantrags um maximal 60 Tage aus im Einzelnen genannten Gründen angeordnet werden, insbesondere bei unklarer Identität und Gefahr des Untertauchens. Zuvor ist zu prüfen, ob ein milderes Mittel zur Anwendung kommen kann (Auswärtiges Amt, Auskunft an das VG Regensburg v. 27.1.2016: Rücküberstellungen nach Ungarn im Rahmen des Dublin-Verfahrens - AA 27.1.2016). Die maximale Dauer der Asylhaft beträgt 6 Monate, bei Folgeanträgen 12 Monate und bei Familien mit Kindern 1 Monat (AA 27.1.2016; aida November 2015, S. 63). Die bisher verpflichtende Platzgröße für die Asylhaft wurde in eine Empfehlung umgewandelt, die so weit wie möglich einzuhalten ist. Ferner kann OIN Asylantragsteller ohne Dokumente verpflichten, ihr Heimatland zu kontaktieren (HHC 7.8.2015; CHR).

Dublin-Rückkehrer, über deren Erstantrag bei Rückkehr noch nicht entschieden wurde, werden als Erstantragsteller behandelt (AA 27.1.2016). Grundsätzlich hat die Asylbehörde in Fällen, in denen Asylantragsteller während eines laufenden Asylverfahrens in einen Mitgliedstaat weiterreisen, in jedem Verfahrensstadium die Möglichkeit, entweder auf Basis der zur Verfügung stehenden Informationen eine Sachentscheidung zu treffen oder aber das Asylverfahren einzustellen. Regelmäßig wird das Asylverfahren ohne Entscheidung in der Sache eingestellt (AA 27.1.2016; aida November 2015, S. 21 ff.). Die Wiederaufnahme des Verfahrens kann bis zu neun Monate nach Einstellung des Verfahrens beantragt werden (UNHCR Mai 2016, S. 20; AA 27.1.2016). Danach wird die Einstellung endgültig und der Asylbewerber wird wie ein Folgeantragsteller behandelt, wobei Änderungen dergestalt in Planung seien, dass der Asylantrag auch in diesem Fall vollumfänglich geprüft werde (AA 27.1.2016).

b) Angesichts dieser Ausgangslage, die nach dem vorliegenden Erkenntnismaterial ab dem Jahr 2013 bis zum jetzigen Zeitpunkt durch eine fortschreitende (gesetzliche) Intensivierung und Verschärfung gekennzeichnet ist, besteht für die Kläger insbesondere die Gefahr, in Ungarn ohne ausreichende gesetzmäßige Anordnung und ohne effektive Rechtsschutzmöglichkeiten inhaftiert zu werden.

Die Anordnung der Asylhaft ist schon nach den gesetzlichen Vorgaben in großem Umfang zulässig. Danach kann Asylhaft angeordnet werden 1. bei unklarer Identität oder Staatsangehörigkeit, 2. bei Ausländern, die sich im Ausweisungsverfahren befinden und einen Asylantrag stellen, obwohl sie diesen zweifelsfrei bereits zuvor hätten stellen können oder um eine drohende Aufenthaltsbeendigung zu verzögern oder abzuwenden, 3. wenn der Sachverhalt des Asylbegehrens aufgeklärt werden muss und eine Aufklärung nicht ohne Haft möglich ist, speziell wenn die Gefahr des Untertauchens besteht, 4. wenn der Asylbewerber eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, 5. wenn der Asylantrag im Flughafenbereich gestellt wurde oder 6. zur Sicherstellung der Durchführung des Dublin-Verfahrens, wenn die ernsthafte Gefahr des Untertauchens besteht (AA 27.1.2016). Diese Formulierung der Haftgründe ist sehr weit gefasst und lässt damit Raum für eine weitreichende Inhaftierung von Asylbewerbern (siehe auch UNHCR, Stellungnahme an das VG Düsseldorf v. 30.9.2014: Situation der Flüchtlinge und Asylsuchenden in Ungarn, insbesondere Dublin-Rückkehrer und Inhaftierungen - UNHCR 30.9.2014; Pro Asyl, Stellungnahme an das VG Düsseldorf vom 31.10.2014: Haftsituation von Asylbewerbern in Ungarn - Pro Asyl 31.10.2014; aida November 2015, S. 59 ff.).

Auch die tatsächliche Praxis der Inhaftierung in Ungarn wird schon länger in vielen Punkten erheblich kritisiert. So solle das OIN vor einer Haftanordnung zwar prüfen, ob Alternativen zur Haft bestünden, aber nach Auskunft des Hungarian Helsinki Committee und Pro Asyl (Brief Information Note for the Seminar on the Right to Asylum in Europe, Barcelona, 9.-10.6.2016: The Reception Infrastructure for Asylum-Seekers in Hungary - HHC Juni 2016; Pro Asyl 31.10.2014) werde hiervon nur in Ausnahmefällen Gebrauch gemacht; Verlängerungen würden automatisch für den Höchstzeitraum beantragt und die Haftanordnungen seien nicht individualisiert (UNHCR 30.9.2014; Pro Asyl 31.10.2014). Kritisch angemerkt wird dabei ferner, dass es in „Asylhaft“-Einrichtungen des OIN praktisch kein ausgebildetes Personal gebe; Sozialarbeiter erhielten nur Zugang unter Begleitung einer bewaffneten Wache. Auch wenn sich die Inhaftierten zwischen 6.00 und 23.00 Uhr innerhalb der Hafteinrichtungen frei bewegen könnten (Pro Asyl 31.10.2014) und es in der polizeilichen „Einwanderungshaft“ für Folgeantragsteller ausgebildetes Bewachungspersonal gebe (UNHCR 30.9.2014), wird festgestellt, dass Asylbewerber bei etwaigen Behördengängen und Gerichtsterminen wie im Strafverfahren gefesselt und mit Handschellen vorgeführt würden (aida November 2015, S. 65; CHR). Weiter wird kritisiert, dass die Inhaftierungsquote ab dem Jahr 2013 kontinuierlich angestiegen sei. Während in einer Auskunft des Auswärtigen Amts vom 3. Juli 2015 an das Verwaltungsgericht Hannover (AA 3.7.2015) noch angegeben wurde, dass im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Mai 2015 2,1% aller Asylantragsteller und 6 bis 10% der Dublin-Rückkehrer in Asylhaft genommen worden seien, komme es in der Praxis nach Auskunft von aida (November 2015, S. 62) und CHR sehr häufig zu Inhaftierungen und entgegen der gesetzlichen Regelung seit September 2014 auch bei Familien mit Kindern, die unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten von Gesetzes wegen als schwerwiegendstes Mittel bis zu 30 Tage inhaftiert werden könnten. UNHCR kann jedoch nicht bestätigen, dass die Haft nur unter dieser Voraussetzung stattfindet (UNHCR 30.9.2014). Pro Asyl gibt vielmehr an, dass OIN ab September 2014 Familien verstärkt inhaftiert habe (Pro Asyl 31.10.2014). Anlässlich seines Besuchs vom 24. bis 27. November 2015 wurde dem CHR von OIN mitgeteilt, dass sich derzeit 525 Asylantragsteller in offenen Aufnahmeeinrichtungen befänden und 412, mithin ca. 44%, inhaftiert seien. Anfang November 2015 soll die Inhaftierungsquote CHR zufolge sogar 52% gegenüber 11% im Jahr 2014 betragen haben (siehe auch HHC v. Juni 2016). Zudem scheint sich nach Auffassung der genannten Organisationen der ungenügende Gebrauch von Haftalternativen fortzusetzen. Auch das Problem der willkürlichen Inhaftierung sei weiterhin akut. Nach Auskunft von HHC waren am 30. Mai 2016 insgesamt 702 Asylbewerber in Haft, 1.583 in offenen Aufnahmeeinrichtungen. Zuletzt meldete das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl der Republik Österreich (Kurzinformation Ungarn v. 14.12.2016: Zentrum Bicske geschlossen - BFA 14.12.2016), dass im Dezember 2016 nach offiziellen Zahlen 192 Migranten in offener und 301 in geschlossener Unterbringung aufhältig waren. Zur Haftdauer berichtet Pro Asyl in Zusammenarbeit mit dem HHC, das wiederum eine Anfrage an OIN richtete, dass die durchschnittliche Haftdauer im Zeitraum vom 1.7.2013 bis 31. August 2014 dem OIN zufolge zwar „nur“ 32 Tage betragen habe, nach den eigenen Einschätzungen und einer Untersuchung des HHC allerdings deutlich länger sei. Die Diskrepanz beruhe auf vermutlich darauf, dass OIN nicht nur die Zeit von Inhaftierungen einrechne, sondern auch diejenigen Fälle ohne jegliche Inhaftierung.

Schließlich wies HHC im Juni 2016 nochmals ausdrücklich darauf hin, dass Ungarn einer der wenigen Staaten in Europa sei, in dem Asylerstantragsteller in der Regel für mehrere Monate inhaftiert würden (HHC Juni 2016). Dublin-Rückkehrer würden in der Praxis regelmäßig inhaftiert (so auch UNHCR 30.9.2014; Pro Asyl 31.10.2014; CHR). Diese Haft werde als „Asylhaft“, nicht als „Abschiebehaft“ oder „Einwanderungshaft“ verhängt (UNHCR 30.9.2014). Auch das Auswärtige Amt (AA 3.7.2015) gibt an, dass die Wahrscheinlichkeit, in Haft genommen zu werden, im ersten Halbjahr 2015 für Dublin-Rückkehrer gegenüber Neuankömmlingen erhöht gewesen sei.

Zudem lässt sich den Erkenntnisquellen nicht entnehmen, dass ein effektiver Rechtsschutz existieren würde. Insbesondere bestehen für das OIN und auch die Gerichte sehr restriktive Fristenregelungen zur Entscheidung. Diese sind nicht ausreichend, um die Durchführung eines rechtsstaatlichen Verfahrens zu gewährleisten. Bei Fristen im Tagebereich wie dargestellt können die unverzichtbaren Anforderungen an ein solches Verfahren einschließlich Dolmetscher, Anhörung, (individualisierter) Herkunftslandinformationen etc. nicht eingehalten werden (siehe hierzu HHC 7.8.2015; aida November 2015; CHR). Gleiches gilt für die Rechtmittelfristen (siehe auch aida November 2015; CHR). Weiter gibt es zwar de iure Zugang zu Rechtsberatung, in der Praxis ist diese aber den Auskünften zufolge mangels entsprechender staatlicher Finanzierung nicht verfügbar (UNHCR 30.9.2014). Soweit überhaupt staatliche Anwälte bestellt seien, agierten diese passiv (Pro Asyl 31.10.2014; aida November 2015). Tatsächlich gebe es damit nur Zugang zu den (Vertrags-)Anwälten des HHC, so dass nur eine Minderheit anwaltliche Vertretung erhalte (Pro Asyl 31.10.2014). Außerdem ist gegen die Verhängung von „Asylhaft“ kein gesetzlicher Rechtsbehelf vorgesehen, sondern nur eine sogenannte „Einspruchsmöglichkeit“. Nach den Informationen von UNHCR werde aber auch hiervon aus Unkenntnis kein Gebrauch gemacht (UNHCR 30.9.2014). Gegen die „Einwanderungshaft“ gebe es ebenfalls keinen Rechtsbehelf, nur eine automatische Überprüfung (UNHCR 30.9.2014). Die gerichtliche Haftüberprüfung erfolge in einem „automatisierten“ Prozess alle 60 Tage durch dieselben (Straf-)Richter, die die Erstprüfung durchgeführt hätten (UNHCR 30.9.2014; Pro Asyl 31.10.2014; aida November 2015, S. 67 ff.). In der täglichen Praxis würden Entscheidungen für 5 bis 15 Häftlinge innerhalb von 30 Minuten gefällt, ohne dass eine individuelle Prüfung erfolgen könne (UNHCR 30.9.2014; Pro Asyl 31.10.2014). Schon im Jahr 2012 habe der Oberste Gerichtshof (Kuria) eine Untersuchung in Auftrag gegeben, die 8.000 Entscheidungen analysiert habe, von denen nur in drei Fällen keine Haftverlängerung erfolgt sei (UNHCR 30.9.2014). Die Asylarbeitsgruppe am Obersten Gerichtshof bestätigte im Oktober 2014, dass die gerichtliche Überprüfung der Asylhaft wirkungslos sei (aida November 2015, S. 67 ff.). Die Entscheidungen seien schematisch, das Verfahren nicht individualisiert und es erfolge keine Überprüfung, ob die Haft das einzige Mittel sei. Seit der Beanstandung durch die Kuria habe sich aber in der Praxis nichts geändert (aida November 2015, S. 67 ff.). Angesichts dieser gravierenden Missstände kann der Rechtsschutz damit insgesamt gesehen nicht mehr als wirksam bezeichnet werden.

Die Bewertung dieser Erkenntnisse ist insofern mit Schwierigkeiten verbunden, als jeweils nur punktuelle Angaben gemacht, wie etwa zu bestimmten Zeiträumen oder zu den betroffenen Gruppen, und keine statistisch aufbereiteten Daten für die Jahre 2014, 2015 und 2016 genannt werden zur (Gesamt-)Anzahl der Asylanträge in Ungarn, zur Anzahl der Dublin-Rückkehrer und zu den Verhältnissen in der Transitzone sowie dem jeweiligen Anteil an Inhaftierungen. Das kann wohl kaum darin begründet sein, dass keine offiziellen statistischen Informationen vorlägen, etwa ob Dublin-Rückkehrer regelmäßig oder ausnahmsweise inhaftiert werden, wie das Auswärtige Amt angibt (AA 27.1.2016). Denn das widerspräche zum einen dessen eigener Aussage in der Auskunft an das Verwaltungsgericht Hannover (AA 3.7.2015), wonach im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Mai 2015 6 bis 10% der Dublin-Rückkehrer in Asylhaft genommen worden seien. Zum anderen wurde dem CHR im November 2015 von OIN mitgeteilt, dass es zu diesem Zeitpunkt eine allgemeine Inhaftierungsquote von ca. 44% gegeben habe und von den in diesem Jahr durchgeführten 1.338 Dublin-Überstellungen 332 Rückkehrer in Asylhaft genommen worden seien, also ca. 25%. Auch wenn hiermit keine übergreifende Aussage getroffen wird, die Angaben zur Inhaftierungsquote sehr differieren und nicht zu erkennen ist, inwieweit sich die statistischen Ausgangsdaten decken, lässt sich in der Zusammenschau mit den weiteren Angaben, insbesondere des Hungarian Helsinki Committee (Hungary: Key Asylum Figures as of 1 September 2016 - HHC 1.9.2016: am 29.8.2016 waren 233 von 707 Asylbewerbern in Haft) und des österreichischen Bundesamts für Asylwesen (BFA 14.12.2016: im Dezember 2016 waren 192 Migranten in offener und 301 in geschlossener Unterbringung aufhältig), dennoch ein Gesamtbild entnehmen. Die vorliegenden Erkenntnisse zeigen deutlich, dass die Inhaftierung von Asylbewerbern in Ungarn weit verbreitet ist. Es tritt klar zu Tage, dass die gesetzlichen Vorgaben eine weitreichende Anordnung von Haft ermöglichen und sie auch in der praktischen Handhabung in beachtlichem Umfang stattfindet. Da zudem die Anordnung der Haft schematisch und ohne Einzelfallprüfung erfolgt und eine gerichtliche Überprüfung faktisch nicht stattfindet, muss davon ausgegangen werden, dass Dublin-Rückkehrer wie die Kläger im Fall ihrer Überstellung nach Ungarn einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung im Sinn von Art. 3 EMRK ausgesetzt wären. Diese Einschätzung wird auch bestätigt durch deren unbestrittenen Angaben, dass sie in Ungarn bereits inhaftiert gewesen seien.

c) Ein weiterer Grund für die Annahme, dass das Asylverfahren in Ungarn systemische Schwachstellen aufweist, die zu einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung führen, ist die ernsthafte Gefahr eines Verstoßes gegen das Refoulement-Verbot des Art. 33 Abs. 1 GFK. Im Fall einer Rückführung nach Ungarn würde die Abschiebung nach Serbien drohen. Neben den bereits erwähnten Gesetzesänderungen wurde im Juli 2015 eine nationale Liste von sicheren Drittstaaten, zu denen aus ungarischer Sicht auch Serbien gehört, aufgestellt (UNHCR Mai 2016, S. 15 ff.; HHC 7.8.2015; aida November 2015, S. 43 ff.; CHR). Das widerspricht dem europarechtlichen Konzept des sicheren Drittstaats, der Position von UNHCR und steht auch im Widerspruch zum Leitfaden des ungarischen Obersten Gerichtshofs. Mit der Gesetzesänderung wird das OIN ermächtigt, ohne inhaltliche Überprüfung des Asylbegehrens alle Anträge von Asylbewerbern abzulehnen, die durch einen solchen sicheren Drittstaat gekommen sind. Die Betroffenen werden dabei zwar informiert, dass ein Dublin-Verfahren eingeleitet wird, aber nicht mehr über die weiteren Verfahrensschritte. Sie bekommen die Unzulässigkeitsentscheidung zwar mündlich in einer ihnen verständlichen Sprache mitgeteilt, nicht aber eine schriftliche Übersetzung (aida November 2015, S. 23). Erschwerend kommt hinzu, dass es gegen die Entscheidung des OIN faktisch kaum Rechtsschutz gibt. Zwar kann gegen die Entscheidung des OIN unter bestimmten Voraussetzungen und mit inhaltlichen Vorgaben ein Rechtsmittel eingelegt werden, jedoch beträgt die Frist hierfür, wie bereits dargelegt, nur drei Tage bzw. nach einer weiteren Gesetzesänderung im September 2015 sieben Tage (UNHCR Mai 2016, S. 18; aida November 2015, S. 25-27). In dieser kurzen Zeitspanne kann weder ein Rechtsbeistand erlangt noch ein substantiierter Rechtsbehelf erhoben werden, zumal die lückenhafte Information der Asylantragsteller und Verständigungsschwierigkeiten noch berücksichtigt werden müssen. Die gerichtliche Überprüfung einer Unzulässigkeitsentscheidung muss innerhalb von acht Tagen nach dem Antrag auf Überprüfung erfolgen; ein Anhörungsrecht des Asylsuchenden besteht nicht (UNHCR Mai 2016, S. 18; aida November 2015, S. 25-27). Selbst wenn eine gerichtliche Entscheidung erlangt werden kann, wird diese vom OIN entweder gar nicht, verspätet oder sehr zögerlich umgesetzt (UNHCR Mai 2016, S. 18)

Im Ergebnis würde damit eine quasi automatische Zurückweisung ohne inhaltliche Überprüfung der Schutzbedürftigkeit stattfinden mit der Folge einer unverzüglichen Abschiebung nach Serbien, wo derzeit kein Schutz verfügbar ist und zudem die Gefahr einer Kettenabschiebung unter Verstoß gegen das Refoulement-Verbot besteht (siehe aida November 2015, S. 45; HHC 7.8.2015). Die Regelung findet auch auf Dublin-Rückkehrer Anwendung, die vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung am 1. August 2015 über Serbien als - aus ungarischer Sicht - sicherem Drittstaat eingereist sind (aida November 2015, S. 24). Damit wären auch die Kläger der Gefahr einer Rückführung nach Serbien ausgesetzt, ohne dass sie vorher angehört würden oder dass ein wirksamer Rechtsschutz gegen die Entscheidung des OIN zur Verfügung stünde (aida November 2015, S. 24 ff.).

Die dargestellte Gesetzesänderung entzieht dem Einwand der Beklagten, gegenwärtig bestehe keine reale und durch Tatsachen belegte Gefahr, dass Schutzsuchende bei einer Rücküberstellung nach Ungarn einem indirekten Verstoß gegen das Refoulement-Verbot ausgesetzt sein könnten, den Boden. Unstreitig lässt die Gesetzeslage in Ungarn jedenfalls die Abschiebung nach Serbien ohne jegliche inhaltliche Prüfung des Asylbegehrens zu. Inwieweit Serbien tatsächlich die Übernahme von Drittstaatsangehörigen aus Ungarn ablehnt, bleibt dabei insoweit ohne Bedeutung, als das OIN vom Gesetzgeber zur sofortigen Abschiebung ermächtigt wurde. Zwar mag diese im Einzelfall mangels Nachweis, dass die Betroffenen tatsächlich über Serbien eingereist sind, oder weil zwischen dem Grenzübertritt von Serbien nach Ungarn und dem Antrag auf Rückübernahme mehr als ein Jahr verstrichen ist (AA 27.1.2016) tatsächlich nicht durchgeführt werden können. Das vermag aber an der gesetzlichen Zulässigkeit einer Abschiebung nichts zu ändern. Zudem finden den Erkenntnisquellen zufolge durchaus Rückübernahmen statt, auch wenn Serbien nur unter bestimmten Voraussetzungen zustimmt. So wurden im Zeitraum von Januar bis Mai 2016 in der Praxis pro Woche durchschnittlich zwei Personen rückübernommen (UNHCR Mai 2016). Allein die Tatsache, dass es sich hierbei nicht um eine exorbitante Größenordnung handeln mag, rechtfertigt die Verneinung einer realen Gefahr nicht (in diesem Sinn auch zu § 34a AsylG: OVG SH, B.v. 21.11.2016 - 2 LA 111/16 - juris). Das übersieht die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin (U.v. 13.12.2016 - 3 K 509.15 A - juris), in der nur darauf abgestellt wird, dass Serbien die Übernahmeersuchen Ungarns formal ablehne. Angesichts der tatsächlich stattfindenden Abschiebungen und der dargestellten gesetzlichen Zulässigkeit bestehen vielmehr erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass ohne inhaltliche Prüfung von Asylanträgen eine Abschiebung nach Serbien erfolgen könnte. Wenn die Beklagte demgegenüber unter Berufung auf das Verwaltungsgericht Berlin der Auffassung ist, dass vorliegend ausnahmsweise kein Risiko bestehen sollte, unter Verstoß gegen das Refoulement-Verbot von Ungarn nach Serbien abgeschoben zu werden, wäre es ihre Aufgabe, die Gründe hierfür näher darzulegen. Das ist nicht geschehen.

d) Die Einschätzung zum Vorliegen von systemischen Schwachstellen entspricht auch der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (U.v. 13.10.2016 - A 11 S 1596/16 - DVBl 2016, 1615) und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (B.v. 20.12.2016 - 8 LB 184/15 - juris, Bezug nehmend auf U.v. 15.11.2016 - 8 LB 92/15 - juris). Die gegenteilige Ansicht des Verwaltungsgerichts Berlin (U.v. 13.12.2016 - 3 K 509.15 A - juris), auf die sich die Beklagte beruft, erklärt nicht, weshalb sich aus den genannten Daten keine belastbaren Erkenntnisse ergeben sollten, welche die hier und von den beiden weiteren Obergerichten vorgenommene Bewertung stützen könnten. Unter anderem wegen der dortigen Inhaftierungspraxis hat im Übrigen mittlerweile auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (U.v. 17.3.2017 - 47287/15 - abrufbar unter https: …dejure.org/2017, 6131) Ungarn zur Zahlung von Schadenersatz verurteilt, weil die Rechtsgrundlagen für die Inhaftierung unbestimmt seien und sie aufgrund einer formalen Entscheidung ohne individuelle Prüfung erfolge. Im Hinblick auf die Einstufung von Serbien als sicheren Drittstaat geht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ebenfalls von einer unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung im Sinn von Art. 3 EMRK aus. Diese ergebe sich bereits daraus, dass die Betroffenen mangelhaft informiert würden, deshalb keinen effektiven Zugang zu den relevanten Verfahren hätten und ihre Rechte nicht substantiiert geltend machen könnten. Gerügt wird weiter die fehlende Prüfung der individuellen Risiken, was dazu führe, dass in einer automatisierten Weise (Ketten-)Abschiebungen stattfinden würden. Die ungarische Regierung vermöge keine überzeugende Erklärung zu geben, weshalb Serbien entgegen den allgemeinen europarechtlichen Einschätzungen und den Berichten der internationalen Institutionen als sicherer Drittstaat eingestuft werde. Insgesamt vermag der Gerichtshof deshalb nicht zu erkennen, dass effektive Garantien vorhanden seien, die die Betroffenen davor schützen würden, mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer unmenschlichen Behandlung ausgesetzt zu sein.

3. Angesichts dieser systemischen Schwachstellen - wie dargelegt - kommt es auch auf den Einwand der Beklagten nicht mehr an, die Auffassung des Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (U.v. 13.10.2016 a.a.O. Rn. 45 ff.) zur Abschiebungsanordnung nach § 34a Abs. 1 AsylG könne nicht geteilt werden. Danach sei Voraussetzung einer Abschiebungsanordnung nach § 34a Abs. 1 AsylG, dass die Abschiebung in den zuständigen Mitgliedstaat erfolgen könne und dies auch alsbald der Fall sein werde. Bestünden aufgrund einer in Relation zu den Übernahmezustimmungen niedrigen Quote an vollzogenen Überstellungen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass dieses nicht der Fall sein könnte, führe dies zur Rechtswidrigkeit der Abschiebungsanordnung. Diese Frage kann hier dahingestellt bleiben, weil sich die Rechtswidrigkeit der Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 AsylG (bzw. § 27a AsylG a.F.) schon aus dem Vorliegen systemischer Schwachstellen in Ungarn ergibt mit der Folge, dass auch die hierauf gestützte Abschiebungsanordnung rechtswidrig ist. Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg seine Einschätzung in erster Linie ebenfalls auf das Vorliegen von systemischen Schwachstellen gestützt und lediglich ergänzend ausgeführt, dass die angegriffenen Verfügungen auch aus diesem weiteren Grund aufzuheben seien. Die Zuständigkeit sei auch deshalb auf die Bundesrepublik Deutschland übergegangen, weil eine Überstellung bis zum Ablauf der Überstellungsfrist nicht mehr durchgeführt werde. Gleiches gilt für die Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (B.v. 20.12.2016 a.a.O. Rn. 60 ff.). Dessen ungeachtet gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass Abschiebungen nach Ungarn nicht erfolgen könnten. So gibt HHC 1.9.2016 an, dass von Januar bis Juli 2016 377 Dublin-Rückführungen nach Ungarn stattgefunden hätten, davon 203 aus Deutschland (siehe hierzu auch OVG SH, B.v. 21.11.2016 - 2 LA 111/16 - juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, § 83b AsylG.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO sind nicht gegeben, da der Frage, ob in Ungarn systemische Schwachstellen bestehen, nur in tatsächlicher Hinsicht eine grundsätzlich Bedeutung zukommt.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

III.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung für das Zulassungsverfahren wird abgelehnt.

I. Der Kläger, ein Staatsangehöriger der Arabischen Republik Syrien, reiste am 12. August 2014 in die Bundesrepublik Deutschland ein und beantragte am 23. Oktober 2014 Asyl.

Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) lehnte den Asylantrag mit Bescheid vom 18. Februar 2015 als unzulässig ab und drohte dem Kläger die Abschiebung nach Bulgarien oder in jeden anderen zur Aufnahme bereiten oder verpflichteten Staat für den Fall an, dass er der Aufforderung nicht nachkommt, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb von 30 Tagen nach dem unanfechtbaren Abschluss des Asylverfahrens zu verlassen. In den Gründen des Bescheids ist unter Verweis auf § 26a AsylG ausgeführt, die Unzulässigkeit des Asylantrags ergebe sich aus dem Schutzstatus in einem sicheren Drittstaat (Republik Bulgarien); insoweit werde nach § 34a AsylG grundsätzlich die Abschiebung angeordnet, allerdings sei eine Abschiebungsandrohung als milderes Mittel ebenfalls zulässig.

Das Verwaltungsgericht Bayreuth hat die Klage mit Urteil vom 9. März 2016 in vollem Umfang abgewiesen und zur Begründung unter anderem ausgeführt, die Abschiebungsandrohung sei nicht aufzuheben, weil eine Rechtsverletzung des Klägers durch den rechtswidrigen Ausspruch einer Abschiebungsandrohung statt einer Abschiebungsanordnung nicht ersichtlich sei.

Der Kläger hat gegen das am 21. März 2016 zugestellte Urteil am 15. April 2016 die Zulassung der Berufung beantragt.

II. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Der allein geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 78 Abs. 3 Nr. 1 AsylG) liegt nicht vor.

1. Der Kläger hält die Frage für grundsätzlich bedeutsam, ob ein Asylantragsteller bei einer Ablehnung des Asylantrags als unzulässig durch eine rechtswidrige Abschiebungsandrohung statt einer Abschiebungsanordnung gemäß § 27a AsylG (gemeint ist ersichtlich § 34a AsylG) in seinen Rechten verletzt ist und deshalb die Aufhebung der rechtswidrigen Abschiebungsandrohung begehren kann.

Das rechtfertigt schon deshalb nicht die Zulassung der Berufung, weil die aufgeworfene Frage nicht klärungsbedürftig ist. Sie lässt sich ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens anhand des Gesetzes und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dahingehend beantworten, dass ein Ausländer die Aufhebung einer an ihn gerichteten Abschiebungsandrohung beanspruchen kann, die rechtswidrig ist, weil sie auf der Grundlage des § 34a AsylG (bis 23.10.2015 § 34a AsylVfG) erlassen wurde.

Der Adressat eines - wie hier im Falle einer Abschiebungsandrohung - belastenden Verwaltungsakts unterliegt stets einem staatlichen Freiheitseingriff mit der Folge, dass er nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt ist, weil er geltend machen kann, in seinen Rechten verletzt zu sein. Folgerichtig muss eine als Eingriff in die Freiheit ihres Adressaten zu bewertende behördliche Verfügung regelmäßig nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufgehoben werden, wenn die Sach- und Rechtsprüfung ergibt, dass der grundrechtliche Anspruch auf Gesetzmäßigkeit durch die Eingriffsverwaltung verletzt wurde, denn der Eingriff ist dann nicht durch die Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Nur in durch besondere Normstrukturen gekennzeichneten Fällen kann sich eine Ausnahme von dieser Regel ergeben (vgl. BVerwG, B. v. 19.7.2010 - 6 B 20/10 - NVwZ 2011, 372/374).

Eine solchermaßen besondere Normstruktur weist die inmitten stehende Regelung des § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylG nicht auf. Danach ordnet das Bundesamt für den Fall, dass der Ausländer in einen sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG) oder in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat (§ 27a AsylG) abgeschoben werden soll, die Abschiebung in diesen Staat an, sobald feststeht, dass sie durchgeführt werden kann. Für ihren Anwendungsbereich ermächtigt diese Bestimmung unter den genannten Voraussetzungen mithin lediglich zum Erlass einer Abschiebungsanordnung als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob dieser Bestimmung nach dem Regelungswillen des Gesetzgebers eine „drittschützende Wirkung“ entnommen werden kann. Der Kläger kann sich als Adressat der Abschiebungsandrohung ohne Weiteres darauf berufen, dass die als einschlägig erkannte und herangezogene Befugnisnorm eine solche Rechtsfolge nicht vorsieht.

Es führt deshalb auch nicht weiter, wenn das Verwaltungsgericht der Sache nach darauf abstellt, dass die Abschiebungsandrohung nicht weitgehender in die Rechte des Klägers eingreift als eine Abschiebungsanordnung, weil „ohne jegliche qualitative Abstriche sichergestellt“ sei, dass eine Abschiebung zwingend nur dann erfolgen könne, wenn die Rücknahme des Klägers durch die Republik Bulgarien gewährleistet sei. Abschiebungsanordnung und Abschiebungsandrohung sind unterschiedliche Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung, die nicht teilidentisch sind. Insbesondere stellt sich eine Abschiebungsanordnung nicht als spezielle Ausformung einer Abschiebungsandrohung dar und ist eine Abschiebungsandrohung nicht als Minus in jeder Abschiebungsanordnung mitenthalten (vgl. BVerwG, B. v. 23.10.2015 - 1 B 41/15 - NVwZ 2015, 1779/1780).

Nach allem kann der Antrag auf Zulassung der Berufung keinen Erfolg haben, zumal die abschließende Regelung des § 78 Abs. 3 AsylG den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung nicht vorsieht und das Prozessrecht insoweit in Kauf nimmt, dass auch fehlerhafte erstinstanzliche Entscheidungen in Rechtskraft erwachsen (vgl. Marx, AsylVfG, 8. Aufl. 2014, § 78 Rn. 19).

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 83b AsylG.

3. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung für das Zulassungsverfahren war abzulehnen, weil die Rechtsverfolgung aus den genannten Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

4. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 9. März 2016 rechtskräftig (§ 78 Abs. 5 Satz 2 AsylG).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

III.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung für das Zulassungsverfahren wird abgelehnt.

I. Der Kläger, ein Staatsangehöriger der Arabischen Republik Syrien, reiste am 12. August 2014 in die Bundesrepublik Deutschland ein und beantragte am 23. Oktober 2014 Asyl.

Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) lehnte den Asylantrag mit Bescheid vom 18. Februar 2015 als unzulässig ab und drohte dem Kläger die Abschiebung nach Bulgarien oder in jeden anderen zur Aufnahme bereiten oder verpflichteten Staat für den Fall an, dass er der Aufforderung nicht nachkommt, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb von 30 Tagen nach dem unanfechtbaren Abschluss des Asylverfahrens zu verlassen. In den Gründen des Bescheids ist unter Verweis auf § 26a AsylG ausgeführt, die Unzulässigkeit des Asylantrags ergebe sich aus dem Schutzstatus in einem sicheren Drittstaat (Republik Bulgarien); insoweit werde nach § 34a AsylG grundsätzlich die Abschiebung angeordnet, allerdings sei eine Abschiebungsandrohung als milderes Mittel ebenfalls zulässig.

Das Verwaltungsgericht Bayreuth hat die Klage mit Urteil vom 9. März 2016 in vollem Umfang abgewiesen und zur Begründung unter anderem ausgeführt, die Abschiebungsandrohung sei nicht aufzuheben, weil eine Rechtsverletzung des Klägers durch den rechtswidrigen Ausspruch einer Abschiebungsandrohung statt einer Abschiebungsanordnung nicht ersichtlich sei.

Der Kläger hat gegen das am 21. März 2016 zugestellte Urteil am 15. April 2016 die Zulassung der Berufung beantragt.

II. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Der allein geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 78 Abs. 3 Nr. 1 AsylG) liegt nicht vor.

1. Der Kläger hält die Frage für grundsätzlich bedeutsam, ob ein Asylantragsteller bei einer Ablehnung des Asylantrags als unzulässig durch eine rechtswidrige Abschiebungsandrohung statt einer Abschiebungsanordnung gemäß § 27a AsylG (gemeint ist ersichtlich § 34a AsylG) in seinen Rechten verletzt ist und deshalb die Aufhebung der rechtswidrigen Abschiebungsandrohung begehren kann.

Das rechtfertigt schon deshalb nicht die Zulassung der Berufung, weil die aufgeworfene Frage nicht klärungsbedürftig ist. Sie lässt sich ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens anhand des Gesetzes und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dahingehend beantworten, dass ein Ausländer die Aufhebung einer an ihn gerichteten Abschiebungsandrohung beanspruchen kann, die rechtswidrig ist, weil sie auf der Grundlage des § 34a AsylG (bis 23.10.2015 § 34a AsylVfG) erlassen wurde.

Der Adressat eines - wie hier im Falle einer Abschiebungsandrohung - belastenden Verwaltungsakts unterliegt stets einem staatlichen Freiheitseingriff mit der Folge, dass er nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt ist, weil er geltend machen kann, in seinen Rechten verletzt zu sein. Folgerichtig muss eine als Eingriff in die Freiheit ihres Adressaten zu bewertende behördliche Verfügung regelmäßig nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufgehoben werden, wenn die Sach- und Rechtsprüfung ergibt, dass der grundrechtliche Anspruch auf Gesetzmäßigkeit durch die Eingriffsverwaltung verletzt wurde, denn der Eingriff ist dann nicht durch die Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Nur in durch besondere Normstrukturen gekennzeichneten Fällen kann sich eine Ausnahme von dieser Regel ergeben (vgl. BVerwG, B. v. 19.7.2010 - 6 B 20/10 - NVwZ 2011, 372/374).

Eine solchermaßen besondere Normstruktur weist die inmitten stehende Regelung des § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylG nicht auf. Danach ordnet das Bundesamt für den Fall, dass der Ausländer in einen sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG) oder in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat (§ 27a AsylG) abgeschoben werden soll, die Abschiebung in diesen Staat an, sobald feststeht, dass sie durchgeführt werden kann. Für ihren Anwendungsbereich ermächtigt diese Bestimmung unter den genannten Voraussetzungen mithin lediglich zum Erlass einer Abschiebungsanordnung als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob dieser Bestimmung nach dem Regelungswillen des Gesetzgebers eine „drittschützende Wirkung“ entnommen werden kann. Der Kläger kann sich als Adressat der Abschiebungsandrohung ohne Weiteres darauf berufen, dass die als einschlägig erkannte und herangezogene Befugnisnorm eine solche Rechtsfolge nicht vorsieht.

Es führt deshalb auch nicht weiter, wenn das Verwaltungsgericht der Sache nach darauf abstellt, dass die Abschiebungsandrohung nicht weitgehender in die Rechte des Klägers eingreift als eine Abschiebungsanordnung, weil „ohne jegliche qualitative Abstriche sichergestellt“ sei, dass eine Abschiebung zwingend nur dann erfolgen könne, wenn die Rücknahme des Klägers durch die Republik Bulgarien gewährleistet sei. Abschiebungsanordnung und Abschiebungsandrohung sind unterschiedliche Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung, die nicht teilidentisch sind. Insbesondere stellt sich eine Abschiebungsanordnung nicht als spezielle Ausformung einer Abschiebungsandrohung dar und ist eine Abschiebungsandrohung nicht als Minus in jeder Abschiebungsanordnung mitenthalten (vgl. BVerwG, B. v. 23.10.2015 - 1 B 41/15 - NVwZ 2015, 1779/1780).

Nach allem kann der Antrag auf Zulassung der Berufung keinen Erfolg haben, zumal die abschließende Regelung des § 78 Abs. 3 AsylG den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung nicht vorsieht und das Prozessrecht insoweit in Kauf nimmt, dass auch fehlerhafte erstinstanzliche Entscheidungen in Rechtskraft erwachsen (vgl. Marx, AsylVfG, 8. Aufl. 2014, § 78 Rn. 19).

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 83b AsylG.

3. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung für das Zulassungsverfahren war abzulehnen, weil die Rechtsverfolgung aus den genannten Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

4. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 9. März 2016 rechtskräftig (§ 78 Abs. 5 Satz 2 AsylG).

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 22. Mai 2017 betreffend die Abschiebungsandrohung im Bescheid der Beklagten vom 9. Mai 2017 wird angeordnet.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Gerichtskosten werden nicht erhoben.

3. Dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung wird für das einstweilige Rechtsschutzverfahren stattgegeben.

I.

Der Antragsteller, somalischer Staatsangehöriger, reiste am 10. Februar 2014 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 24. Februar 2014 einen Asylantrag. Auf Grund des Ablaufs der Überstellungsfrist gemäß Artikel 29 Dublin III-VO ist die Zuständigkeit zur Durchführung des Asylverfahrens auf Deutschland übergegangen. Der Antragsteller hatte aber bereits in Italien einen Asylantrag gestellt, ihm wurde dort internationaler - subsidiärer - Schutz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG gewährt. Die traditionell islamisch angetraute Ehefrau sowie seine zwei Kinder (3 Jahre; 4 Monate) leben ebenso in Deutschland. Sorgerechtserklärung sowie Vaterschaftsanerkennung liegen vor.

Der Antragsteller wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Abschiebungsandrohung nach Italien.

Mit Bescheid des Bundesamts vom 9. Mai 2017 wurde der Antrag des Antragstellers als unzulässig abgelehnt (Nummer 2 des Bescheides) und seine Abschiebung nach Italien angedroht, falls er nicht binnen einer Woche freiwillig zurückreist (Nummer 4 des Bescheides). Unter Nummer 5 des Bescheides wurde das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) auf 12 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet.

Der Antragsteller hat am 22. Mai 2017 Klage erhoben und Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt sowie sodann Prozesskostenhilfe beantragt. Die Familieneinheit dürfe nicht zerrissen werden. Italien garantiere nicht die (soziale) Sicherheit der Familie.

Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beantragt der Antragsteller,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung vom 9. Mai 2017 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung verweist die Antragsgegnerin auf ihre Ausführungen in dem streitgegenständlichen Bescheid.

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Berichterstatter entscheidet vorliegend kraft Gesetzes als Einzelrichter gemäß § 76 Abs. 4 AsylG.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat Erfolg.

1. Der nach § 36 Abs. 3 AsylG i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung der Antragsgegnerin ist zulässig. Gemäß § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG darf die Aussetzung der Abschiebung nur angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen.

Die Klage ist rechtzeitig erhoben, der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist fristgemäß gestellt. Unterstellt, die Zustellung an den Antragsteller wäre an den richtigen Adressaten gerichtet, begann die einwöchige Antragsfrist am Tag nach der Zustellung des Bescheids der Beklagten an den Antragsteller (13. Mai 2017, s. Bl. 200 der BAMF-Akte) zu laufen und endete zunächst am Samstag, den 20. Mai, so dass der Ablauf des nächsten Werktags, also Montag, 22. Mai, als letzter Tag der Frist heranzuziehen ist (§ 57 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 222 Abs. 1 ZPO i. V. m. §§ 187, 188 BGB, 193,§ 222 Abs. 2 ZPO).

Der Bescheid des Bundesamtes vom 9. Mai 2017 hätte indes gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 VwZG aber vielmehr an den Prozessbevollmächtigten zugestellt werden müssen, da er schriftliche Vollmacht vorgelegt hat (s. Bl. 54 und 55 der BAMF-Akte). Denn es lagen nicht die Voraussetzungen für eine Zustellung an den Antragsteller nach den Sondervorschriften in § 31 Abs. 1 Satz 5 AsylG vor. Gemäß § 31 Abs. 1 Satz 5 AsylG ist abweichend von den allgemeinen Vorschriften die Entscheidung dem Ausländer selbst zuzustellen, wenn der Asylantrag nach §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG abgelehnt wird. In diesen Fällen ist dem Bevollmächtigten nach § 31 Abs. 1 Satz 7 AsylG lediglich ein Abdruck der Entscheidung zuzuleiten. Diese Voraussetzung lag hier nicht vor, sondern ein Fall des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG, wie es sich auch aus dem Bescheid der Beklagten vom 9. Mai 2017 ergibt. Zwar hat die Beklagte am 11. Mai 2017 einen Abdruck des Bescheids (irrigerweise nach § 31 Abs. 1 Satz 7 AsylG) an den Bevollmächtigten gesandt (statt der zutreffenden Zustellung), dies kann aber allenfalls zur Heilung gemäߧ 8 VwZG führen. Diese ist am 15. Mai 2017 eingetreten, dem Tag, an dem der Bescheid gemäß § 8 VwZG dem Prozessbevollmächtigten als dem „Empfangsberechtigten“ tatsächlich zugegangen ist. Klage und Eilantrag wurden also fristgerecht erhoben und gestellt.

Die vom Antragsteller erhobene Klage gegen diesen Bescheid entfaltet von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO,§ 75 Abs. 1 AsylG). Das Gericht der Hauptsache kann aber nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Grundlage dieser Entscheidung ist eine eigene Interessenabwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin. Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann.

2. Ein Asylantrag ist gem. § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG unzulässig, wenn ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union dem Ausländer bereits internationalen Schutz im Sinne des§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG gewährt hat.

Nach §§ 35, 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG droht das Bundesamt die Abschiebung des Ausländers in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat an, sobald feststeht, dass sie durchgeführt werden kann; die Ausreisefrist beträgt gemäß 36 Abs. 1 AsylG wie hier korrekt festgesetzt eine Woche.

2.1. Zunächst ist die Ablehnung des Asylantrags des Antragstellers als unzulässig (Nr. 2 des Bescheides vom 9. Mai 2017) nicht deshalb rechtswidrig, weil der Asylantrag vor dem 20. Juli 2015 gestellt wurde, dem Stichtag, den das BVerwG vom 23. Oktober 2015 (1 B 41/15 - NVwZ 2015, 1779 sowie juris) gesetzt hat. Dass alle bis zu diesem Stichtag gestellten Asylanträge der unter § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG fallenden Personen nicht als unzulässig abgelehnt werden dürften, ergibt sich nicht aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtsvom 23. Oktober 2015 (1 B 41/15) und auch nicht aus dem Unionsrecht, hier aus der aufgrund der Übergangsvorschrift in Art. 2 Unterabsatz 1 der Asylverfahrensrichtlinie 2013/32/EU noch für bis zum Stichtag 20. Juli 2015 gestellte Anträge geltenden Regelung des vormaligen Art. 25 Abs. 2 lit. a der Asylverfahrensrichtlinie 2005/85/EG. Zwar judizierte das Bundesverwaltungsgericht, dass vor dem 20. Juli 2015 gestellte Asylanträge nicht allein aus dem Grund als unzulässig behandelt werden dürfen, weil dem Antragsteller in einem anderen Mitgliedstaat bereits subsidiärer Schutz gewährt worden ist. Indes wird die Ablehnung des Asylantrags als unzulässig aus anderen Gründen, nämlich zum Beispiel der Unzuständigkeit Deutschlands für den nach Weiterreise erneut gestellten Asylantrag, dadurch nicht tangiert. Hilfreich für diese Erkenntnis ist ein Blick auf den der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrundeliegenden besonderen Sachverhalt: Das Bundesamt hatte irrtümlicherweise die Zuständigkeit Deutschlands für den Asylantrag des Klägers aufgrund der Ausübung des Selbsteintrittsrechts in Bezug auf dessen Ehefrau und seiner Kinder angenommen und sich deshalb für eine Ablehnung des Asylantrages nicht mehr auf seine Unzuständigkeit nach der Dublin-Verordnung berufen können (siehe hierzu Vorinstanz VGH Baden-Württemberg, U.v. 29.04.2015 - A 11 S 57/15 - juris). Das Bundesamt ging davon aus, dass der in einem anderen EU-Mitgliedsstaat als Flüchtling anerkannte Ausländer keinen Anspruch auf eine neuerliche Statusanerkennung durch das Bundesamt hat, obwohl die Zuständigkeit wegen irrtümlicher Bearbeitung durch das Bundesamt vom eigentlich zuständigen Mitgliedstaat auf Deutschland übergegangen war.

Daher ist die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2015 nicht verallgemeinerungsfähig sowie nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der Asylbewerber hat sein Recht in dem Dublin-Mitgliedstaat zu suchen, in dem sein Asylantrag in Wahrnehmung der Zuständigkeit nach der Dublin-Verordnung beschieden worden ist, denn alles andere wäre unzulässiges „forum shopping“ und ein krasser Gegensatz zu den Grundgedanken der Dublin III-VO.

Würde die Zuerkennung subsidiären Schutzes (wie hier) durch einen EU-Mitgliedstaat in den anderen EU-Mitgliedstaaten wirkungslos bleiben, könnte der Ausländer sämtliche EU-Staaten durchreisen und wo er möchte Asylaufstockungsanträge stellen, bis er im Mitgliedstaat seiner Wahl das „Update“ seines Schutzstatus erreicht. Dies als geltendes Recht zu erkennen, widerspricht eklatant den Grundzügen des Unionsrechts zur Flüchtlingspolitik. Im Übrigen entstünde ein Wertungswiderspruch zur Rechtslage in den Fällen, in denen der Asylbewerber beispielsweise in Italien eine Ablehnung seines Asylantrages erfahren hat und dann in Deutschland erneut sein Glück versuchen möchte; letzteres ist nach einhelliger Rechtsprechung und Auffassung in der Literatur nicht möglich: dann aber muss aber eine „Aufstockung“ in Deutschland erst recht ausscheiden. Der Asylbewerber kann zwar „Aufstockung“ seines Schutzstatus beantragen, aber für die Frage, welcher Mitgliedstaat hier Zuständigkeit besitzt, gilt die Dublin III-VO: hier müsste Italien gemäß Art. 18 Abs. 1 lit. d Dublin III-VO Wiederaufnahme gewähren, so dass der Asylbewerber die Möglichkeit hat, den umfassenderen Schutzstatus zu beantragen, Art. 18 Abs. 2 Dublin III-VO (vgl. auch Bergmann ZAR 2015, 81, 83). Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht einige auch diesbezüglich relevante Fragen an den EuGH gerichtet (ausgehend aber von dem hier nicht in Rede stehenden § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG, vgl. BVerwG - 1 C 17.16, B.v. 23.03. 2017, juris), doch kann die hier zu entscheidende Frage denknotwendig nicht anders entschieden werden. Sie ist für das Entscheidungsergebnis aber auch nicht erheblich, vgl.2.2., so dass ein Ruhen des Verfahrens oder eine Aussetzung nicht in Frage kommen.

2.2. Gemäß § 31 Abs. 3 AsylG ist in den Fällen von Entscheidungen über unzulässige Asylanträge - und der vorliegende Antrag war gemäߧ 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG unzulässig - festzustellen, ob die Voraussetzungen des§ 60 Absatz 5 oder 7 des Aufenthaltsgesetzes vorliegen.

Ein Abschiebungsverbot gemäß § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG ist zwar zunächst nicht ersichtlich. Hierfür müsste Italien gegen Art. 3 EMRK verstoßen. Nach wie vor gilt die Vermutung, dass die Behandlung der Asylbewerber und Flüchtlinge in jedem einzelnen Mitgliedstaat der Europäischen Union den Vorschriften der Genfer Flüchtlingskonvention (GFK), der Europäischen Konvention für Menschenrechte (EMRK) und der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Grundrechtscharta) entspricht. Allerdings ist diese Vermutung nicht unwiderleglich. Vielmehr obliegt den nationalen Gerichten die Prüfung, ob es im jeweiligen Mitgliedstaat Anhaltspunkte für systemische Mängel des Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen für Asylbewerber gibt, welche zu einer ernsthaften und durch Tatsachen bestätigten Gefahr für den Antragsteller führen, bei Rückführung in den zuständigen Mitgliedstaat einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung im Sinne von Art. 4 Grundrechtscharta bzw. Art. 3 Europäische Menschenrechtskonvention ausgesetzt zu werden (vgl. EuGH, U. v. 21.12.2011 a.a.O.). Hiervon ausgehend bestehen nach dem der Kammer vorliegenden Erkenntnismaterial im gegenwärtigen Zeitpunkt (vgl. § 77 AsylG) keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Antragsteller im Falle seiner Rücküberstellung nach Italien auf Grund der Aufnahmebedingungen für Asylbewerber eine menschenunwürdige oder erniedrigende Behandlung im Sinne desArt. 4 der EU-Grundrechtecharta (GRCh) bzw. Art. 3 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte (EMRK) drohen würde. Der Antragsteller hat keine stichhaltigen Argumente dafür vorgetragen, die auf Schwachstellen in Italien schließen lassen, von denen er individuell betroffen sein könnte. Solche sind dem Gericht auch nicht bekannt (vgl. zum Asylverfahren im Einzelnen Auswärtiges Amt (AA), Auskunft an das OVG NRW vom 23.2.2016, unter 1.1). Die Verneinung von Mängeln der Aufnahmebedingungen in Italien entspricht zudem der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Menschengerichtshofs (vgl. in unterschiedlichen Fallkonstellationen - EGMR, Urteil vom 30. Juni 2015 - 39350/13 -, Rn. 36, vom 13.1.2015 - 51428/10 -, juris, Rn. 35 und v. 4.11.2014 - 29217/12 -, juris, Rn. 114 f.) sowie der Rechtsprechung deutscher Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichte (vgl. BayVGH, U.v. 28.2.2014 - 13a B 14.30295 -, juris; VGH BW, U.v. 16.4.2014 - A 11 S 1721/13 -, juris; Hess.VGH, B.v. 28.2.2014 - 10 A 681/13.Z.A -, juris; OVG NRW, B.v. 16.2.2017 - 13 A 316/17.A -, juris; U.v.22.09.2016 - 13 A 2248/15.A -, juris; U.v. 18.7.2016 – 13 A 1859/14.A -, juris; OVG Lüneburg, U.v. 25.6.2015 - 11 LB 284/14 -, juris; OVG Rheinland-Pfalz, U.v. 21.2.2014 - 10 A 10656/13 -, juris; OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 14.11.2013 - 4 L 44/13 -, juris; VG Ansbach, U.v. 15.1.2016 - AN 14 K 15.50422 -, juris; VG München, B.v. 20.2.2017 - M 9 S. 17.50105 - juris; VG Magdeburg, B.v. 23.1.2017 - 8 B 15/17 -, juris). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Europäischen Rat für Flüchtlinge und im Exil lebende Personen (ECRE) für das Projekt AIDA - Asylum Information Database erstellten aktuellen Länderbericht zu Italien vom Dezember 2016 (abrufbar unter http://www.asylumineurope.org/sites/default/files/report-download/aida_it_2016update) oder dem Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom August 2016 (abrufbar unter https://www. fluechtlingshilfe.ch/assets/news/2016/160815-sfh-bericht-italien-aufnahmebedingungen-final.pdf; vgl. dazu auch VG Schwerin, U.v.26.09.2016 - 16 A 1757/15 As SN -, juris, Rn. 122).

Ergänzend wird hierzu auf die ausführliche Begründung des streitgegenständlichen Bescheids des Bundesamtes Bezug genommen (vgl. § 77 Abs. 2 AsylG).

Zwar sind die Dublin III-VO und damit die Tarakhel-Rechtsprechung des EuGH auf den vorliegenden Drittstaatenbescheid nicht unmittelbar anwendbar.

Es gelten vielmehr die Regelungen zur Abschiebung in einen sicheren Drittstaat. Nach dem „Konzept der normativen Vergewisserung“ über die Sicherheit im Drittstaat gelten die Mitgliedstaaten der Europäischen Union als sicher, da sie bereits aufgrund ihrer eigenen Verpflichtungen durch das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (Genfer Flüchtlingskonvention - GFK -) und der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK) den gebotenen Schutz gewährleisten (vgl. BVerfG, U.v. 14.5.1996 - 2 BvR 1938/93 -, juris). Daraus folgt, dass sich der Ausländer gegenüber einer Abschiebung in den sicheren Drittstaat nicht auf Abschiebungsschutz gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 AsylG sowie nach§ 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG berufen kann, weil dieser Abschiebungsschutz bereits im Konzept der normativen Vergewisserung enthalten ist.

Eine Ausnahme kommt in Frage, wenn der Ausländer von einem im normativen Vergewisserungskonzept nicht aufgefangenen Sonderfall betroffen ist.

Soweit der Antragsteller geltend macht, dass Asylbewerber in Italien aufgrund systemischer Mängel des Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen der Gefahr einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK ausgesetzt seien, führt dies aber nicht zum Erfolg. Denn der Rechtsbegriff der systemischen Mängel entstammt der hier nicht anwendbaren Dublin III-VO (EuGH, U.v. 21.12.2011 - C-411/10, juris). Er ist damit nicht relevant für die Prüfung, ob die Vermutung des Artikel 16a Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes ausnahmsweise im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, U.v. 14. Mai 1996 - 2 BvR 1938/93 -, juris) durchbrochen ist.

Der Antragsteller ist kein Asylantragsteller mehr, sondern genießt als nach der Gewährung internationalen Schutzes durch Italien im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG grundsätzlich die gleichen Rechte wie italienische Staatsbürger. Es kann indes ein Ausnahmefall vom normativen Vergewisserungskonzept dadurch begründet werden, dass Art. 3 und 8 EMRK,Art. 6 GG verletzt sind. Nach den dem Gericht vorliegenden Erkenntnissen genießen anerkannte Flüchtlinge bzw. subsidiär geschützte Personen in Italien zwar dieselben Rechte wie italienische Staatsangehörige. Aber auch italienische Staatsangehörige haben kein national garantiertes Recht auf Fürsorgeleistungen: es gilt das Prinzip der Eigenverantwortung.

Der Antragsteller sowie seine beiden Kleinkinder gehören als Familie zu einer Gruppe besonders schutzbedürftiger („vulnerabler“) Personen, die anders als bei der Rückführung in ihr Heimatland bei der Rückführung nach Italien regelmäßig weder auf verwandtschaftliche Hilfe noch auf ein soziales Netzwerk bei der Suche nach einer Unterkunft für die Zeit unmittelbar nach ihrer Rückkehr zurückgreifen können. Da in Bezug auf Italien aufgrund von Berichten international anerkannter Flüchtlingsschutzorganisationen und des Auswärtigen Amtes belastbare Anhaltspunkte für das Bestehen von Kapazitätsengpässen bei der Unterbringung rückgeführter Ausländer bestehen, hat das Bundesamt dem angemessen Rechnung zu tragen. Angesichts der hier in Rede stehenden hochrangigen Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 6 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 8 EMRK und der bei der Durchführung von Überstellungen vorrangig zu berücksichtigenden Gesichtspunkte der uneingeschränkten Achtung des Grundsatzes der Einheit der Familie und der Gewährleistung des Kindeswohls hat es jedenfalls bei der Abschiebung von Familien mit Neugeborenen undKleinkindern bis zum Alter von drei Jahren in Abstimmung mit den Behörden Italiens sicherzustellen, dass die Familie bei der Überführung eine gesicherte Unterkunft erhält, um erhebliche konkrete sozialen Gefahren oder Gefahren für die Gesundheit für die in besonderem Maße auf ihre Eltern angewiesenen Kinder auszuschließen. Diese Wertung der Tarakhel-Rechtsprechung des EuGH (EuGH, U.v. 21.12.2011 - C-411/10, juris) betreffend das Land Italien ist auch auf Drittstaatenbescheide im Lichte der genannten Grundrechte analog heranzuziehen, also auch auf Personen anzuwenden, die mit einem Schutzstatus (Flüchtlingsanerkennung oder subsidiärer Schutz) nach Italien rücküberstellt werden sollen (so auch VG Lüneburg, U.v. 13.12.2016, 8 A 175/16, VG Stade, U.v. 12.10.2016 - 5 A 350/15 -; VG Braunschweig, U.v. 20.09.2016 - 5 A 378/15 -, unter Hinweis auf VG Hannover, Urt. v. 08.06.2016 - 4 A 6042/15 -).

Die also notwendige, aber hier nicht vorhandene Zusicherung betrifft zielstaatsbezogene Abschiebungshindernisse, für deren Prüfung im Übrigen die Beklagte (und nicht etwa die Ausländerbehörde) zuständig ist (vgl. BVerwG, U.v. 31.01.2013 - 10 C 15/12 - NVwZ 2013, 1167).

Entweder wird der Antragsteller entgegen Art. 3 und 8 EMRK,Art. 6 GG von seinen beiden Klein- und Kleinstkindern getrennt, oder er begegnet mit ihnen (unter Berücksichtigung der Kindesmutter, seiner allerdings mit ihm nur traditionell verheirateten Ehefrau) in Italien ohne eine entsprechende Garantieerklärung oder sonstige Absicherung nicht zumutbaren Verhältnissen.

Bei dem Antragsteller ist mithin ein Sonderfall gegeben, der vom Konzept der normativen Vergewisserung i.S.d. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, U.v. 14.5.1996 - 2 BvR 1938/93 -, BVerfG 94, 49ff.) nicht abgedeckt ist (vgl. § 60 Abs. 1, 5 und 7 AufenthG). Zwar ist Italien als Mitgliedstaat der Europäischen Union gem. Art. 16a Abs. 1 Satz 1 GG generell sicherer Drittstaat, doch eben nicht ausnahmslos, falls wie hier die Eingriffsschwelle der Art. 3, 8 EMRK,Art. 6 GG,Art. 4 GRCharta überschritten ist.

III.

Gemäß § 37 Abs. 1 AsylG werden die Entscheidung des Bundesamtes über die Unzulässigkeit nach § 29 Absatz 1 Nummer 2 des Antrags und die Abschiebungsandrohung unwirksam, wenn das Verwaltungsgericht dem Antrag nach§ 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung entspricht. Das Bundesamt hat das Asylverfahren fortzuführen. Es wird bereits hiermit Gelegenheit zu prozessbeendenden Erklärungen gegeben.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Gerichtskostenfreiheit folgt aus

§ 83b AsylG.

V.

Dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war für dieses Verfahren stattzugeben, weil die vom Antragsteller beabsichtigte Rechtsverfolgung im maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und er nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann.

Nach summarischer Prüfung bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides der Beklagten, mit dem die Abschiebung nach Italien angedroht wurde.

VI.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG)

I.

In Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 15. April 2015 wird Nr. 2 des Bescheides der Beklagten vom 22. Juli 2013 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14. März 2015 und 24. Juni 2016 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung in Nr. 1 des Bescheides vom 22. Juli 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II.

Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Beklagte ein Viertel, der Kläger drei Viertel.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Klage auf Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 22. Juli 2013 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14. März 2015 und 24. Juni 2016 weiter, soweit sie erfolglos geblieben ist. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid wurde er aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen, die Wirkungen der Ausweisung wurden zuletzt auf sechs bzw. fünf Jahre befristet.

Der am 1. Januar 1989 in der Republik Jugoslawien geborene Kläger, ein kosovarischer Volkszugehöriger, reiste im August 1998 zusammen mit seiner Mutter zu seinem Vater in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 1. September 1998 einen Asylantrag.

Nachdem das Asylverfahren zunächst erfolglos verlaufen war, stellte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge mit Bescheid vom 14. Mai 2002 fest, dass beim Kläger die Voraussetzungen des § 53 Abs. 6 AuslG hinsichtlich der Republik Jugoslawien vorlägen. Beim Kläger sei eine posttraumatische Belastungsstörung festgestellt worden, die nach Auskunft des Auswärtigen Amtes im Kosovo nicht behandelt werden könne.

Der Kläger erhielt zunächst eine Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG i. V. m. § 53 Abs. 6 AuslG und schließlich am 22. November 2005 eine Niederlassungserlaubnis gemäß § 35 AufenthG.

Der Kläger ist wie folgt strafrechtlich in Erscheinung getreten:

- Urteil des Jugendgerichts des Amtsgerichts München vom 18. November 2009: Bewährungsstrafe von zwei Jahren wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 19 tatmehrheitlichen Fällen in Tatmehrheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit drei selbstständigen Fällen des Diebstahls in Mittäterschaft

- Urteil des Jugendgerichts des Amtsgerichts München vom 19. Januar 2011: Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten wegen versuchten Diebstahls in einem besonders schwerem Fall in Mittäterschaft unter Einbeziehung der verhängten Bewährungsstrafe

- Urteil des Landgerichts München vom 25. Oktober 2011: Freiheitsstrafe von drei Jahren wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls.

Wegen dieser Verurteilung leitete die Beklagte ein Verfahren zum Widerruf des beim Kläger vorliegenden Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG ein. Mit Schreiben vom 22. April 2013 teilte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit, dass die Voraussetzungen eines Widerrufs oder einer Rücknahme der Begünstigung nach § 73 Abs. 3 AsylVfG nicht vorlägen und daher ein Aufhebungsverfahren nicht eingeleitet werde.

Der Kläger befand sich vom 1. Juli 2009 bis 18. November 2009 in Untersuchungshaft. Ab dem 14. November 2010 befand er sich erneut in (Untersuchungs-)Haft. Er verbüßte anschließend die Einheitsjugendstrafe aus dem Urteil vom 19. November 2011 und die Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 25. Oktober 2011.

Mit Bescheid vom 22. Juli 2013 wies die Beklagte den Kläger aus der Bundesrepublik Deutschland aus (Nr. 1), untersagte die Wiedereinreise (Nr. 2) und forderte ihn zur Ausreise auf. Sollte der Kläger nicht freiwillig ausreisen, werde sein Aufenthalt geduldet (Nr. 3).

Die Ausweisung erfolge nach pflichtgemäßem Ermessen. Der Kläger sei seit April 2009 immer wieder straffällig geworden. Er habe in einer Vielzahl von Einzelfällen Heroin verkauft, um sich eine Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Zudem sei er mit mehreren Mittätern in zwei Gaststätten und einen Baucontainer eingebrochen, wo Werkzeuge und Tresore mit Wertsachen entwendet worden seien. Bei der Strafzumessung sei berücksichtigt worden, dass der Kläger durch die Kriegsereignisse im Heimatland schwer traumatisiert sei und es ihm daher nicht möglich sei, sich altersgerecht zu verhalten. Es seien Reifeverzögerungen festgestellt worden. Zudem sei berücksichtigt worden, dass der Kläger durch vorangegangenen Kokainkonsum enthemmt gewesen sei. Die erste Verurteilung, die Bewährungsentscheidung und der erstmalige Hafteindruck hätten ihn jedoch völlig unbeeindruckt gelassen. Bereits zwei Wochen nach der Hauptverhandlung habe er versucht, mit einem Mittäter in einen Zeitschriftenladen einzubrechen, und habe hierzu die Eingangstüre aufgebrochen. Am 1. Oktober 2010 habe er zusammen mit einem Mittäter in eine Filiale einer Imbisskette eingebrochen und einen Tresor entwendet, in dem sich 2.491 Euro befunden hätten. Am 14. November 2010 habe er versucht, mit zwei Mittätern in eine Bäckerei einzubrechen. Der Kläger sei offenbar nicht in der Lage oder gewillt, ein rechtskonformes Leben im Bundesgebiet zu führen. Im Alter von 19 Jahren habe er begonnen, in erheblichem Umfang und mit enormer Rückfallgeschwindigkeit Straftaten zu begehen und sich von keiner strafgerichtlichen Sanktion von weiteren Straftaten abhalten lassen. Dass er sich nunmehr, nach Ablauf von fast drei Jahren Haft, kooperativ zeige, entspreche dem typischen Bild eines Straftäters. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass durch die weitere Anwesenheit des Klägers die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Bundesrepublik Deutschland auch künftig schwerwiegend gefährdet werde. Nach der Art und dem Umfang der begangenen Straftaten müsse mit hoher Wahrscheinlichkeit von einer konkreten Gefahr neuer Störungen ausgegangen werden. Die Integration des Klägers in Deutschland sei gescheitert. Der Kläger habe in seinem Heimatland die Grundschule besucht und bis zu seinem neunten Lebensjahr dort gelebt. Auch seine Mutter sei erst im Jahr 1998 zusammen mit dem Kläger nach Deutschland eingereist, so dass davon auszugehen sei, dass in der Familie die Sprache und die Gepflogenheiten des Heimatlandes weiter geführt worden seien. Der Kläger sei volljährig und nicht auf den Beistand seiner Eltern angewiesen. Mit der Ausweisung erlösche der Aufenthaltstitel. Aufgrund des fortbestehenden Abschiebungsverbotes nach § 60 Abs. 7 AufenthG werde der Aufenthalt des Klägers weiter geduldet.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München.

Mit Beschluss vom 27. April 2014 setzte die Strafvollstreckungskammer die Vollstreckung des Rests der Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts München vom 19. Januar 2011 und des Rests der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren aus dem Urteil des Landgerichts München I vom 25. Oktober 2011 ab dem 1. Juni 2014 zur Bewährung aus. Die Bewährungszeit wurde auf drei Jahre festgesetzt. Der Kläger wird auf die Dauer der Bewährungszeit der Aufsicht und der Leitung der für seinen Wohnsitz zuständigen Bewährungshilfe unterstellt.

In der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2014 vernahm das Verwaltungsgericht die Bewährungshelferin des Klägers. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Weiterhin legte der Kläger eine Bestätigung von Condrobs vom 27. November 2014 sowie den Befundbericht der Diplompsychologin M. vom 3. Dezember 2014 vor.

Mit Schriftsätzen vom 20. Januar 2015 und 4. März 2015 ergänzte die Beklagte ihr im Bescheid ausgeübtes Ermessen. Sie berücksichtigte insbesondere die Entlassung aus der Strafhaft auf Bewährung und die Aussagen der Bewährungshelferin in der mündlichen Verhandlung. Sie befristete unter Änderung der Nr. 2 des Bescheids vom 22. Juli 2013 die Wirkungen der Ausweisung auf acht Jahre.

Mit Urteil vom 15. April 2015 änderte das Verwaltungsgericht die Nr. 2 des Bescheids der Beklagten vom 22. Juli 2013 in der Fassung vom 4. März 2015 dahingehend ab, dass die gesetzlichen Wirkungen der Ausweisung auf die Dauer von sechs Jahren befristet werden. Im Übrigen wies es die Klage ab.

Auf Antrag des Klägers ließ der Senat mit Beschluss vom 21. August 2015 die Berufung gegen das Urteil vom 15. April 2015 zu.

Zur Begründung der Berufung verwies der Kläger zunächst auf die Begründung des Zulassungsantrags vom 24. Juni 2015. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht eine nach wie vor bestehende konkrete Wiederholungsgefahr angenommen. Zudem habe das Verwaltungsgericht den langjährigen rechtmäßigen Aufenthalt des Klägers und das Abschiebungsverbot gemäß § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG wegen der Traumatisierung nicht hinreichend berücksichtigt.

Im Erörterungstermin vom 16. Februar 2016 wurde die Sach- und Rechtslage bezüglich des seit 1. Januar 2016 geltenden neuen Ausweisungsrechts mit den Beteiligten erörtert. Der Kläger legte einen Untersuchungsbefund vom 12. Februar 2016 vor, wonach in seinem Urin keine Hinweise auf Opiate und Kokain gefunden worden seien. Er habe stets nur Opiate und Kokain konsumiert. Seit seiner Haftentlassung habe er ca. sieben Drogenberatungsgespräche bei Condrobs absolviert. Dort sei ihm geraten worden, zunächst seine Traumatherapie zu beenden. Bezüglich der psychotherapeutischen Traumabehandlung legte der Kläger eine Bestätigung vom 15. Februar 2016 vor. Derzeit arbeite der Kläger auf geringfügiger Basis als Küchenhilfe und warte auf eine Festanstellung. Den Schulabschluss habe er in der Justizvollzugsanstalt nicht nachholen können, weil dies an der Haltung der Beklagten gescheitert sei.

Mit Bescheid vom 24. Juni 2016 änderte die Beklagte Nr. 2 des Bescheids vom 22. Juli 2013 erneut. Unter der Bedingung, dass keine weiteren Ausweisungsgründe bekannt würden, ferner Straf- und Drogenfreiheit nachgewiesen sowie die Meldeverhältnisse ab Ausreise lückenlos belegt würden, werde das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf fünf Jahre befristet. Die Frist beginne mit der Ausreise. Werde diese Bedingung nicht erfüllt, betrage die Sperrfrist sechs Jahre ab Ausreise. Die Beklagte verwies auf das Gewicht der vom Kläger begangenen Straftaten und die von ihm ausgehende Wiederholungsgefahr. Zu seinen Gunsten sprächen sein langer Aufenthalt, die familiären Bindungen und das Abschiebungsverbot.

In der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2016 beantragt der Kläger,

unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München den Bescheid der Beklagten vom 22. Juli 2013 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24. Juni 2016 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Ausweisung auch unter Geltung des neuen Ausweisungsrechts für rechtmäßig, weil vom Kläger nach wie vor eine Wiederholungsgefahr ausgehe. Trotz des bestehenden Abschiebungshindernisses verblieben in spezialpräventiver Hinsicht die gewünschte Verschlechterung des ausländerrechtlichen Status und eine mögliche Einschränkung der Bewegungsfreiheit. Generalpräventiv diene die Ausweisung der Abschreckung in vergleichbaren Fällen.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 15. April 2015 hat nur teilweise Erfolg. Seine Klage auf Aufhebung der Ausweisungsentscheidung in Nr. 1 des Bescheides vom 22. Juli 2013 ist unbegründet, weil die Ausweisungsverfügung rechtmäßig ist und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; 1.). Soweit sich der Kläger gegen die in Nr. 2 des Bescheides vom 22. Juli 2013 (geändert durch die Bescheide vom 4. März 2015 und 24. Juni 2016) verfügte Befristung der Wirkungen der Ausweisung wendet, ist die Klage begründet, weil die Befristungsentscheidung der Beklagten rechtswidrig ist und er einen Anspruch darauf hat, dass die Beklagte neu über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO; 2.).

1. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Ausweisungsverfügung in Nr. 1 des streitgegenständlichen Bescheids ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts, also hier des Verwaltungsgerichtshofs als Berufungsinstanz (st. Rspr.. vgl. BayVGH, U. v. 5.3.2013 - 10 B 12.2219 - juris Rn. 29 m. w. N.). Rechtlicher Maßstab für die Überprüfung der von der Beklagten nach § 53 Nr. 1, § 56 Abs. 1 AufenthG in der bis 31. Dezember 2015 gültigen Fassung (a. F.) verfügten Ausweisung sind daher die gesetzlichen Regelungen über die Ausweisung in der ab 17. März 2016 geltenden Fassung des Aufenthaltsgesetzes. Die bereits am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen neuen gesetzlichen Regelungen zur Ausweisung (Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27.7.2015 BGBl I S. 1386) differenzieren nicht mehr zwischen der zwingenden Ausweisung, der Ausweisung im Regelfall und der Ermessensausweisung, sondern verlangen für eine Ausweisung eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, die für ein Ermessen der Ausländerbehörde keinen Raum mehr lässt. Die Ausweisungsentscheidung ist durch das Gericht in vollem Umfang überprüfbar (st. Rspr.; vgl. BayVGH, U. v. 8.3.2016 - 10 B 15.180 - juris Rn. 26; Welte, AuslR 2015, 426; Cziersky-Reis in Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, § 53 Rn. 30; Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG, Vor §§ 53 bis 56 Rn. 5 ff., a.A. Marx, ZAR 2015, 245/246). Eine nach altem Recht verfügte Ausweisung wird auch nach Inkrafttreten der §§ 53 bis 55 AufenthG nicht rechtsfehlerhaft, wenn sie den ab diesem Zeitpunkt geltenden gesetzlichen Anforderungen entspricht, also der weitere Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet und die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt. Dies ist vorliegend der Fall.

1.1 Die nach § 53 Abs. 1 AufenthG vorausgesetzte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist beim Kläger zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs noch gegeben. Denn es besteht noch eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger weiterhin Straftaten begehen wird, die sich insbesondere gegen das Eigentum anderer richten. Bei der vom Gericht eigenständig zu treffenden Prognose, ob eine Wiederholung vergleichbarer Straftaten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit droht, sind die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Höhe der verhängten Strafe, die Umstände ihrer Begehung, das Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts sowie die Persönlichkeit des Täters und seine Entwicklung und Lebensumstände bis zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt (vgl. BayVGH, B. v. 21.3.2016 - 10 ZB 15.1968 - juris Rn. 10 m. w. N.). Für die Feststellung der entscheidungserheblichen Wiederholungsgefahr gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, ein differenzierender Wahrscheinlichkeitsmaßstab, wonach an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (BVerwG, U. v. 10.7.2012 - 1 C 1911 - juris Rn. 16 m. w. N.; U. v. 4.10.2012 - 1 C 13.11 - juris Rn. 18). Ausreichend, aber auch erforderlich für die Bejahung einer Wiederholungsgefahr ist eine konkrete Rückfallgefahr. Eine solche konkrete Rückfallgefahr liegt nach Auffassung des Senats (§ 108 Abs. 1 VwGO) trotz der guten Entwicklung des Klägers während seiner Inhaftierung vom 14. November 2010 bis zum 1. Juni 2014 und seiner Straffreiheit während der nunmehr zweijährigen Bewährungszeit noch vor.

Der Kläger hatte im Zeitraum zwischen April und Ende Juni 2009 in mindestens 19 Fällen Heroingemisch verkauft und 100 g Heroingemisch angekauft. Am 1. Dezember 2009 versuchte er einen Einbruchsdiebstahl. Am 1. Oktober 2010 brach er in eine Imbissfiliale ein, ein weiterer Einbruchsversuch fand am 14. November 2010 statt.

Der Kläger ist damit innerhalb von eineinhalb Jahren massiv straffällig geworden. Er handelte nicht nur gewerbsmäßig mit Heroin, sondern beging bzw. versuchte zahlreiche Einbruchsdiebstähle, um sich eine sichere Einnahmequelle zu verschaffen. Besonders negativ für die zu treffende Prognoseentscheidung wirkt sich aus, dass der Kläger kurz nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft am 18. November 2009 bereits am 1. Dezember 2009 einen versuchten Diebstahl in einem besonders schweren Fall beging. Offensichtlich zeigte die mehr als fünf Monate dauernde Untersuchungshaft wegen Heroinhandels keine nachhaltigen Wirkungen in Bezug auf seine Delinquenz. In der Strafhaft entwickelte sich der Kläger positiv, so dass ihm die Justizvollzugsanstalt in der Stellungnahme vom 4. Juli 2013 eine vorsichtig positive Zukunftsprognose ausstellte. Schließlich setzte die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Augsburg mit Beschluss vom 27. April 2014 den Rest der Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten und den Rest der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren unter Auflagen zur Bewährung aus, weil die Justizvollzugsanstalt Niederschönenfeld die Reststrafenaussetzung befürwortet und die Staatsanwaltschaft sich deren Votum angeschlossen hatte. Für den Zeitraum nach der Haftentlassung ist jedoch festzustellen, dass der Kläger den Bewährungsauflagen im Beschluss vom 27. April 2014 teilweise nur zögerlich bzw. unter Druck nachkommt. Während die Bewährungshilfe im Bericht vom 6. August 2015 davon spricht, dass der Kläger sich neue berufliche Perspektiven erarbeiten wolle, intensiv in der Traumatherapie mitarbeite und die Kontakte und Gesprächstermine zur Bewährungshilfe zuverlässig wahrnehme, berichtet die Bewährungshelferin in ihrer Stellungnahme vom 28. Januar 2016 davon, dass sich der Kläger seit September 2015 nicht an die Termine mit der Bewährungshilfe halte. Zu den Gesprächsterminen sei er weder erschienen noch habe er sich entschuldigt. Ein Termin mit der Bewährungshelferin fand erst statt, als ihm mit Schreiben der Strafvollstreckungskammer vom 4. Februar 2016 die Einleitung des Bewährungswiderrufsverfahrens angedroht worden war. Der Kläger nahm dann zwar einen Gesprächstermin am 15. Februar 2016 wahr, in der Stellungnahme vom 21. Juni 2016, die in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2016 vorgelegt worden war, teilte die Bewährungshelferin jedoch erneut mit, dass die Kontakthaltung mit dem Kläger unbefriedigend verlaufe und er auf ein Schreiben vom 15. März 2016 nicht reagiert habe. Insoweit hat der Kläger zwar vorgetragen, dass er dieses Schreiben nicht erhalten habe. Auffallend ist jedoch, dass der Kläger nur auf ausdrückliche Aufforderung der Bewährungshelferin den Kontakt hält.

Entsprechend den Auflagen im Beschluss vom 17. April 2014 hat der Kläger eine Traumatherapie begonnen. Im Bericht vom 15. Februar 2016 führt die Therapeutin aus, dass der Kläger regelmäßig, wenn auch teilweise verspätet, zu den Stunden gekommen sei und weitgehend motiviert mitgearbeitet habe. Die mit der posttraumatischen Belastungsstörung verbundenen Impulskontrollstörungen hätten sich deutlich reduziert.

Insgesamt hat der Senat aus dem Gesamtergebnis der vorgelegten Bescheinigungen zu den Bewährungsauflagen und den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2016 die Überzeugung gewonnen, dass sein Wohlverhalten dem Druck der noch bestehenden Bewährung und einem etwaig drohenden Bewährungswiderruf geschuldet ist und es ihm schon jetzt Mühe bereitet, die Bewährungsauflagen einzuhalten. Hinzu kommt, dass die Straffälligkeit des Klägers zumindest durch die bestehende posttraumatische Belastungsstörung und die Impulskontrollstörung mitverursacht war, so dass, solange die Verhaltenstherapie nicht erfolgreich abgeschlossen ist, auch insoweit die Gefahr besteht, dass der Kläger erneut straffällig wird. Bezüglich der Gefahrenprognose wirkt sich auch zulasten des Klägers aus, dass er seit seiner Haftentlassung auf dem Arbeitsmarkt noch nicht Fuß fassen konnte. Auch wenn seine derzeitige aufenthaltsrechtliche Situation zu den Schwierigkeiten, eine Vollzeitbeschäftigung zu finden, beitragen mag, so liegt eine weitere Ursache dafür auch im fehlenden Schulabschluss und der fehlenden Berufsausbildung. Der Kläger hat seit seiner Haftentlassung keine Anstrengungen unternommen, sich insoweit, zum Beispiel durch Berufspraktika, weiter zu qualifizieren.

1.2 Im Fall des Klägers liegt ein besonders schwerwiegendes Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG vor, weil er zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt worden ist.

1.3 Diesem gesetzlich vertypten Ausweisungsinteresse steht ein ebenfalls besonders schwerwiegendes Bleibeinteresse nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG entgegen, weil der Kläger seit 22. November 2005 im Besitz einer Niederlassungserlaubnis ist.

1.4 Die nach § 53 Abs. 1 i. V. m. § 53 Abs. 2 AufenthG unter Berücksichtigung der in § 54, § 55 AufenthG normierten Ausweisungsinteressen und Bleibeinteressen vorzunehmende Abwägungsentscheidung führt hier zu dem Ergebnis, dass das öffentliche Interesse an einer Ausreise das Interesse des Klägers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt. Die streitbefangene Ausweisung erweist sich unter Berücksichtigung der in § 53 Abs. 2 AufenthG aufgeführten Umstände und mit Blick auf die Anforderungen des Art. 8 EMRK als verhältnismäßig.

1.4.1 Im Rahmen der Ausweisungsentscheidung sind die abwägungserheblichen Interessen zutreffend zu ermitteln und zu gewichten. Es ist ein Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen herzustellen, der dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Im Rahmen seiner Gestaltungskompetenz hat der Gesetzgeber sowohl für das Ausweisungs- als auch für das Bleibeinteresse normative Gewichtungen vorgenommen (Bauer in Bergmann/Dienelt, a. a. O., § 53 Rn. 50). Generalpräventive Aspekte sind Teil des öffentlichen Ausweisungsinteresses. Nach der Gesetzesbegründung kann eine Ausweisungsentscheidung daher grundsätzlich auch auf generalpräventive Erwägungen gestützt werden, wenn nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls das Interesse an der Ausreise des Ausländers sein Interesse an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt (BT-Drs. 18/4097, S. 49). Die in § 53 Abs. 2 AufenthG - nicht abschließend - aufgeführten Kriterien orientieren sich an den durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte entwickelten sog. Boultif/Üner Kriterien (EGMR, U. v. 2.8.2001 - Boultif, Nr. 45273/00 - InfAuslR 2001, 476, U. v. 18.10.2006 - Üner, Nr. 46410/99 - NVwZ 2007, 1229). Bei der Abwägung zu berücksichtigen sind danach die Art und die Schwere der begangenen Straftaten, wobei die vom Gesetzgeber vorgenommene typisierende Gewichtung zu beachten ist, das Verhalten des Ausländers nach der Tatbegehung sowie die Stabilität der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Gastland und zum Zielstaat.

1.4.2 Für den weiteren Verbleib des Klägers im Bundesgebiet spricht, dass er bereits seit seinem 10. Lebensjahr im Bundesgebiet lebt, er hier die Schule besucht hat, wenn auch ohne Abschluss, und sehr gut deutsch spricht. Der lange Aufenthalt des Klägers ist entsprechend der gesetzlichen Typisierung nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG als besonders schwerwiegendes Bleibeinteresse zu bewerten. Wirtschaftliche Bindungen des Klägers im Bundesgebiet bestehen nicht. Er kann keine Berufsausbildung vorweisen und war auch vor seiner Inhaftierung überwiegend nur geringfügig beschäftigt. Eine eigene Kernfamilie hat der Kläger noch nicht gegründet. Er hat zwar eine Freundin, Anhaltspunkte dafür, dass er eine Intensivierung dieser Beziehung anstreben würde, sind nicht ersichtlich. Seine Eltern und Geschwister leben im Bundesgebiet, bei einem Erwachsenen ist aber den familiären Bindungen kein allzu großes Gewicht mehr beizumessen. Die Art und die Schwere der vom Kläger begangenen Straftaten sind entsprechend der Bestimmung in § 54 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ebenfalls als besonders schwerwiegend einzustufen, wobei nicht unberücksichtigt bleiben kann, dass der Kläger das gesetzlich als besonders schwerwiegend eingestufte Ausweisungsinteresse des § 54 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG durch seine Verurteilungen zweimal verwirklicht hat.

1.4.3 Die aus spezialpräventiven Gründen für das Überwiegen des Ausweisungsinteresses sprechenden Gesichtspunkte, die wegen der vom Kläger nach wie vor ausgehenden Wiederholungsgefahr weiterhin zu berücksichtigen sind, verlieren nicht deshalb ihre Bedeutung, weil er wegen eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG nicht in sein Heimatland abgeschoben werden kann. Nach der zum alten Ausweisungsrecht ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 31.8.2004 - 1 C 25.03 - juris Rn. 15) schloss der Umstand, dass ein Ausländer wegen des Bestehens von Abschiebungshindernissen nicht in sein Heimatland abgeschoben werden konnte, eine Ausweisung grundsätzlich nicht aus. Eine Ausweisung könne ihren ordnungsrechtlichen Zweck sowohl unter spezialpräventiven als auch unter generalpräventiven Gesichtspunkten auch dann erreichen, wenn sie nicht zu einer Abschiebung des Ausländers in sein Heimatland, sondern nur zu einer Verschlechterung seiner aufenthaltsrechtlichen Position im Bundesgebiet führe (vgl. zur Generalprävention BVerwG, B. v. 18.8.1995 - 1 B 55.95 - juris Rn. 9; Discher in GK-Aufenthaltsgesetz, vor §§ 53 ff Rn. 429). Unter Geltung des alten Ausweisungsrechts hatte die Ausländerbehörde das Bestehen eines Abschiebungshindernisses gemäß § 55 Abs. 3 AufenthG a. F. in ihre Ermessenserwägungen einzustellen bzw. war die Ausweisung unverhältnismäßig, weil sie ihren Zweck, den Ausländer wegen der von ihm ausgehenden Wiederholungsgefahr aus dem Bundesgebiet zu entfernen, nicht erreichen konnte (Discher, a. a. O.; § 55 Rn. 1370; Graßhof in Beck´scher Online-Kommentar, Ausländerrecht, Stand: 1.1.2015, § 55 Rn. 52). Der Senat hatte die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. April 2015 zugelassen, weil die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung diesen Gesichtspunkt nicht berücksichtigt hatte. Im ab 1. Januar 2016 geltenden Ausweisungsrecht ist das Bestehen eines Abschiebungsverbots mangels Ermessensentscheidung bei der Gewichtung des öffentlichen Ausweisungsinteresses zu berücksichtigen und kann unter bestimmten Umständen auch zum Wegfall des Ausweisungsinteresses führen.

Solche Umstände liegen hier jedoch nicht vor. Ein unter spezialpräventiven Gesichtspunkten zu berücksichtigendes öffentliches Ausweisungsinteresse kann auch bei Bestehen von Duldungsgründen dann bejaht werden, wenn mit der Ausweisung ein Aufenthaltstitel zum Erlöschen gebracht oder einer weiteren Aufenthaltsverfestigung entgegengewirkt wird oder Aufenthaltsbeschränkungen ausgelöst werden (vgl. VGH BW, U. v. 21.4.2010 - 11 S 200/10 - juris Rn. 60). Vorliegend führt die Ausweisung des Klägers zum Erlöschen seines Aufenthaltstitels und somit unabhängig von § 61 AufenthG auch zur Einschränkung seiner Reise- und Bewegungsfreiheit. Auch wenn die damit verbundene Aufenthaltsbeschränkung beim Kläger aus spezialpräventiven Gesichtspunkten nicht zwingend notwendig sein dürfte, verhält es sich bei dem mit der Ausweisung verbundenen Erlöschen des durch die Niederlassungserlaubnis vermittelten Aufenthaltsrechts anders. Gegenwärtig ist nicht absehbar, wie lange das Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG bestehen bleibt, so dass der Kläger, um überhaupt wieder die Chance zu bekommen, einen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 5 AufenthG oder § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG und damit einen gesicherten Aufenthalt zu erhalten, kein neues Ausweisungsinteresse begründen, d. h. keine neuen Straftaten begehen darf. Insoweit kommt daher der Ausweisung trotz des bestehenden Abschiebungsverbots verhaltenssteuernde Wirkung zu (zu diesem Erfordernis VGH BW, U. v. 13.1.2016 - 11 S 889/15 - juris Rn. 138).

Auch wenn das auf spezialpräventiven Gesichtspunkten beruhende öffentliche Ausweisungsinteresse im Hinblick auf die dem Kläger zu erteilenden Duldungen als nicht so gewichtig einzustufen ist, führt jedenfalls die zusätzliche Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen dazu, dass das öffentliche Ausweisungsinteresse das Bleibeinteresse des Klägers überwiegt. Anderen Ausländern, die einen Aufenthaltstitel und unabhängig davon Abschiebungsschutz besitzen, wird deutlich vor Augen geführt, dass durch die Begehung von Straftaten mit dem durch die Ausweisung bedingten Erlöschen des Aufenthaltstitels gravierende Nachteile wie zum Beispiel räumliche Beschränkungen oder der Verlust der mit einem Aufenthaltstitel verbundenen Sozialleistungen einhergehen, auch wenn der Aufenthalt im Bundesgebiet tatsächlich nicht beendet werden kann.

Insgesamt bleibt festzuhalten, dass abgesehen von der bloßen Dauer des Aufenthalts keine gewichtigen Bleibeinteressen des Klägers bestehen, so dass das auf spezial- und generalpräventiven Gründen beruhende Ausweisungsinteresse letztlich überwiegt.

2. Die Klage hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die zuletzt mit Bescheid vom 24. Juni 2016 neu gefasste Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots auf sechs bzw. fünf Jahre ab Ausreise richtet. Die Festsetzung der Länge der Sperrfrist erweist sich als ermessensfehlerhaft, so dass die Beklagte zu verpflichten ist, erneut über die Dauer des Einreise- und Aufenthaltsverbots zu entscheiden.

2.1 Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Befristungsentscheidung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts, hier also des Verwaltungsgerichtshofs als Berufungsgericht (BVerwG, U. v. 25.3.2015 - 1 C 18.14 - juris Rn. 10 m. w. N.).

Abzustellen ist daher auf die Regelungen des § 11 AufenthG in der seit 24. Oktober 2015 geltenden Fassung des Aufenthaltsgesetzes. Für einen Ausländer, der ausgewiesen ist, gilt nach § 11 Abs. 1 AufenthG ein Einreise- und Aufenthaltsverbot, dessen Dauer von Amts wegen nach Ermessen zu befristen ist (§ 11 Abs. 2 und 3 AufenthG).

2.2 Begehrt der Kläger die Verkürzung der von der Behörde verfügten Dauer der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot, so ist richtige Klageart nach Auffassung des Senats die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO). Aus der obergerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich bislang nicht eindeutig, ob die Verkürzung der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot im Wege der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage verfolgt werden muss (vgl. BVerwG, U. v. 14.2.2012 - 1 C 7.11, U. v. 10.7.2012 - 1 C 19.11: Verpflichtungsklage; U. v. 14.3.2013 - 1 B 17.12, U. v. 15.4.2013 - 1 B 22.12: Anfechtungsklage - alle juris). Der Senat ist bislang davon ausgegangen, dass dann, wenn die Verwaltungsbehörde - wie hier - bereits eine Befristungsentscheidung erlassen hat, die Anfechtungsklage die richtige Klageart für eine begehrte Verkürzung der Frist ist (BayVGH, B. v. 15.1.2016 - 10 ZB 15.1998 - juris Rn. 4). In der aktuell gültigen Fassung des § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG hat der Gesetzgeber nun bestimmt, dass über die Länge der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot nach Ermessen entschieden wird. Dies hat zur Folge, dass das Gericht die Länge der Frist grundsätzlich nur in dem durch § 114 Satz 1 VwGO vorgegebenen Rahmen überprüfen darf. Eine Verkürzung der Dauer der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot durch das Gericht selbst kommt also nur in Betracht, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. In allen anderen Fällen ist zwar die Entscheidung der Verwaltungsbehörde aufzuheben, jedoch muss das Gericht der Verwaltungsbehörde erneut Gelegenheit geben, ihr Ermessen rechtsfehlerfrei auszuüben. Dies kann jedoch nur im Rahmen einer Verpflichtungsklage erreicht werden (für den vorläufigen Rechtsschutz: vgl. OVG Lünebürg, B. v. 14.12.2015 - 8 PA 199/15 - juris). Zusammen mit der Änderung des § 11 AufenthG hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG neu eingefügt, wonach Widerspruch und Klage gegen die Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 AufenthG keine aufschiebende Wirkung entfalten. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber betonen, dass ein Rechtsbehelf des Ausländers gegen die Befristungsentscheidung die Durchsetzung der Ausreisepflicht unberührt lässt (BT-Drs. 18/4097, S. 58). Aus § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG ergibt sich jedoch nicht, dass der Rechtsschutz gegen eine Befristungsentscheidung stets im Rahmen einer Anfechtungsklage zu erfolgen hat.

2.3 Der vom Kläger im Berufungsverfahren gestellte Antrag, die Befristungsentscheidung der Beklagten in Nr. 2 des Bescheides vom 22. Juli 2013 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 24. Juni 2016 aufzuheben, ist bei sachgerechter Würdigung des Klagebegehrens dahin auszulegen, dass er für den Fall, dass die Ausweisungsentscheidung im Berufungsurteil nicht aufgehoben wird, hilfsweise zumindest eine angemessene Verkürzung der Dauer der Befristung erreichen will und die Festsetzung der Länge der Frist der Entscheidung des Senats überlässt. Nach § 88 VwGO darf das Gericht zwar nicht über das Klagebegehren hinausgehen, es ist aber nicht an die Fassung der Klageanträge gebunden, sondern hat vielmehr das tatsächliche Rechtsschutzziel zu ermitteln. Maßgebend für den Umfang des Klagebegehrens ist das aus dem gesamten Parteivorbringen zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel (BVerwG, B. v. 13.1.2012 - 9 B 56.11 - juris Rn. 7).

2.4 Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG wird über die Länge der Frist nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden. Mit der Neufassung der gesetzlichen Bestimmung wollte der Gesetzgeber unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 14.2.2012 - 1 C 7.11 - juris) den bisher offenen Wortlaut der Vorschrift konkretisieren (BT-Drs. 18/4097, S. 36). Der Senat teilt nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (U. v. 9.12.2015 - 11 S 1857 - juris Rn. 27), wonach trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts die Entscheidung über die Länge der Frist für das Einreise-, Aufenthalts- und Erteilungsverbots eine gebundene Entscheidung darstelle (siehe schon BayVGH, U. v. 25.8.2014 - 10 B 13.715 - juris Rn. 54). Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem genannten Urteil ausgeführt, aus der unionsrechtlichen Prägung von § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a. F. durch Art. 11 der Richtlinie 2008/115/EG, Art. 8 EMRK, Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 GG ergebe sich, dass der ausgewiesene Ausländer einen Rechtsanspruch auf Befristung habe und dem Betroffenen ein Recht auf eine vollständige Kontrolle der Dauer der Befristung eingeräumt sei. An der bisherigen Auffassung, dass § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a. F. die Dauer der Befristung in das Ermessen der Ausländerbehörde stelle, werde nicht mehr festgehalten (BVerwG, a. a. O., Rn. 33). Zuvor hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch klargestellt (Rn. 32), dass sich die gesetzliche Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a. F. nicht zu der Frage verhalte, ob die Bemessung der Frist in das Ermessen der Ausländerbehörde gestellt sei (siehe auch Oberhäuser in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, AufenthG, § 11 Rn. 40). Aus den vom Bundesverwaltungsgericht genannten Vorschriften ergibt sich jedoch nicht zwangsläufig, dass der Gesetzgeber im Rahmen einer Neuregelung der Ausländerbehörde bei der Bestimmung der Länge der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot kein Ermessen einräumen dürfe, weil die Dauer der Frist einer vollumfänglichen gerichtlichen Überprüfung unterliegen müsse. Insbesondere enthalten Art. 12 und 13 der Richtlinie 2008/115/EU keine Regelungen über die gerichtliche Kontrolldichte der Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbot. Aus dem unionsrechtlichen Anspruch auf Befristung der Wirkungen einer Rückkehrentscheidung (zur Frage, ob die Ausweisung überhaupt eine solche darstellt vgl. VGH BW, B. v. 15.10.2013 - 11 S 2114 - juris Rn. 6), folgt nicht zwangsläufig, dass bei der Bestimmung der Länge der Frist der zuständigen Behörde kein, wenn auch durch die verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben deutlich eingeschränkter, Ermessensspielraum verbleiben darf. Die für die Bestimmung der Länge der Sperrfrist maßgeblichen Kriterien der prognostischen Einschätzung, wie lange das Verhalten des Betroffenen das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag, und der anschließenden Relativierung anhand höherrangiger Rechtsnormen überprüft das Gericht vollständig. Der Behörde kann bei der Festsetzung der Dauer der Sperrfirst dennoch ein Ermessenspielraum eingeräumt sein. Denn die verfassungsrechtlich und unionsrechtlich geforderte Verhältnismäßigkeitsprüfung lässt sich regelmäßig nicht auf die Bestimmung einer taggenauen Frist reduzieren. Letztendlich handelt es sich damit bei dem der Behörde vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessen um einen - wenn auch - geringen Spielraum bei der Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, die sich an den verfassungs-, unions- und völkerrechtlichen Wertentscheidungen messen lassen muss (vgl. Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG, § 11 Rn. 31). Die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg, wonach ein struktureller Widerspruch zur Ausgestaltung der Ausweisung als gebundene Entscheidung bestünde, wenn der Behörde bei der Befristungsentscheidung eine mehr oder weniger große autonome Steuerungsmöglichkeit eingeräumt wäre (VGH BW, U. v. 9.12.2015, a. a. O. juris Rn. 27), teilt der Senat nicht. Die Ausgestaltung der Ausweisung als gerichtlich voll überprüfbare Abwägungsentscheidung ist auf das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel zurückzuführen, „eine Beschleunigung des Verfahrens und schnellere Rechtssicherheit“ zu erreichen (BT-Drs. 18/4097, S. 50).

2.5 Die Bestimmung der Länge der Frist erfolgt einem ersten Schritt anhand einer prognostischen Einschätzung, wie lange die Gefahr besteht, dass der Ausländer weitere Straftaten oder andere Verstöße gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung begehen wird, wobei die Umstände des Einzelfalles anhand des Gewichts des Ausweisungsgrundes zu berücksichtigen sind. In einem zweiten Schritt ist die so ermittelte Frist anhand der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen und den Vorgaben aus Art. 8 EMRK zu überprüfen und ggf. zu verkürzen (vgl. BayVGH, U. v. 25.8.2014 - 10 B 13.715 - juris Rn. 56). Diese auch nach neuem Recht gültigen Kriterien hat die Beklagte bei der Festsetzung der Frist für das Einreise-, Aufenthalts- und Titelerteilungsverbot nicht hinreichend berücksichtigt.

Bei der prognostischen Beurteilung der vom Kläger ausgehenden Wiederholungsgefahr hat die Beklagte ausschließlich auf das Gewicht der begangenen Straftaten abgestellt, ohne zu berücksichtigen, dass er seit seiner Entlassung aus der Strafhaft keine Straftaten mehr begangen hat und sich jedenfalls um die therapeutische Aufarbeitung seiner Impulskontrollstörung bemüht. Daher ist die Beklagte in dem ersten Schritt von einer zu langen Dauer der Frist ausgegangen. Weiterhin hat die Beklagte bei der Bemessung der Dauer der Sperrfrist nicht berücksichtigt, dass wegen des bestehenden Abschiebungsverbotes nicht ausschließlich die Gefahrenprognose ausschlaggebend sein kann, sondern - vorrangig - die Notwendigkeit einer verhaltenssteuernden Wirkung der durch die Ausweisung bewirkten Titelerteilungssperre aus spezialpräventiven Gründen. Denn Erwägungen zur Abwehr einer vom betroffenen Ausländer ausgehenden Gefahr verlieren auch bei der Bemessung der Frist nach § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG an Bedeutung, wenn der betreffende Ausländer das Land nicht verlässt oder verlassen kann, weil ein Abschiebungshindernis besteht.

Zudem hat die Beklagte bei ihrer Entscheidung außer Acht gelassen, dass im vorliegenden Fall unklar ist, wann die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots konkret zu laufen beginnt, weil der Kläger wegen des bestehenden Abschiebungsverbots nicht abgeschoben werden kann und die Frist erst mit der Ausreise beginnt (§ 11 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Das Bestehen eines Ausreisehindernisses bedeutet zwar nicht, dass das Einreise- und Aufenthaltsverbot von vornherein nicht zum Tragen kommt (Maor in Beck´scher Online-Kommentar, Ausländerrecht, Stand 1.2.2016, AufenthG, § 11 Rn. 11). In jedem Fall führt aber ein Verschieben des für den Fristbeginn maßgeblichen Zeitpunkts der Ausreise zur Verlängerung des gesetzlich in § 11 Abs. 1 AufenthG vorgesehenen Einreise- und Aufenthaltsverbots. Das Einreiseverbot und die Titelerteilungssperre verlängern sich also faktisch um die Dauer des Ausreisehindernisses. Bliebe das Abschiebungsverbot des Klägers auf Dauer bestehen, so hätte der Befristungsbescheid vom 24. Juni 2016 zur Folge, dass dem Kläger kein neuer Aufenthaltstitel erteilt werden kann und das Titelerteilungsverbot unbefristet wirkt. Dieses Ergebnis ist jedoch mit dem Grundsatz, dass der betroffene Ausländer einen Anspruch auf Befristung der Wirkungen einer Ausweisung hat, nicht zu vereinbaren.

Die Befristungsentscheidung leidet daher unter einem Ermessensdefizit, weil die genannten Gesichtspunkte bei der Bestimmung der Fristdauer und der Festsetzung von Nebenbestimmungen bzw. Bedingungen nicht berücksichtigt worden sind. Demgemäß war die Beklagte nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu verpflichten, über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt (§ 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 8.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

1

Die auf alle drei Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht.

2

1. Die Grundsatzrüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erfüllt nicht die Darlegungsanforderungen nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

3

Bei der Grundsatzrüge muss der Beschwerdeführer eine bestimmte, von ihm für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage des revisiblen Rechts genau bezeichnen sowie substantiiert näher begründen, warum er diese Rechtsfrage für klärungsbedürftig und im Revisionsverfahren für klärungsfähig hält; ferner muss er dartun, warum ihre Tragweite über den konkreten Einzelfall hinausreicht und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine Fortentwicklung des Rechts der höchstrichterlichen Klärung bedarf (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.> = Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 18, vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 28. Mai 2010 - BVerwG 8 B 121.09 - juris).

4

Diesen Anforderungen wird das Vorbringen in der Beschwerdeschrift hinsichtlich der darin als klärungsbedürftig angegebenen Rechtsfrage

"Sind nach dem endgültigen Ausscheiden des Geschädigten durch ein Unternehmen erworbene Aktien Vermögensgegenstände i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 4 VermG?"

nicht gerecht. Mit der Beschwerde wird bereits nicht dargetan, aus welchem Grund diese aufgeworfene Rechtsfrage für klärungsbedürftig gehalten wird und warum ihre Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist. Die bloße Behauptung, dem Kläger sei eine zusätzliche Entschädigung "auf die nachträglich erworbenen 140 000 RM Aktien zu gewähren", wenn die aufgeworfene Frage in seinem Sinne geklärt werde, reicht nicht aus.

5

Die gestellte Frage war für das Verwaltungsgericht nur mit Blick darauf entscheidungserheblich, ob nach der Anteilsentziehung von dem Unternehmen angeschaffte Aktien dazu führen, dass sich die Höhe des Bruchteilseigentums steigert. Das hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf den Beschluss des 7. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2006 - BVerwG 7 B 76.05 - zutreffend verneint, ohne dass ein weiterer Klärungsbedarf in einem Revisionsverfahren besteht. Denn für die Höhe des einzuräumenden Bruchteilseigentums ist der Schädigungszeitpunkt maßgebend. Nach dem Schädigungszeitpunkt von dem Unternehmen angeschaffte Aktien sind hiernach für die ergänzende Einzelrestitution nach § 3 Abs. 1 Satz 4 VermG ohne Belang (Beschluss vom 21. Februar 2006 - BVerwG 7 B 76.05 - Rn. 9 n.v.). Der Kläger hat in seiner Beschwerdebegründung auch keine durchgreifenden Gründe genannt, die eine abweichende Beurteilung für die Bemessung der Entschädigung oder die Höhe der Erlösauskehr rechtfertigen könnten. Der von ihm angeführte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Oktober 1998 - 1 BvR 2349/96 - (BVerfGE 99, 129 <139 ff., 141>) befasst sich allein mit einer unterschiedlichen Behandlung von Grundstückseigentum und Erbbaurecht im Rahmen des § 6 Abs. 6a Satz 1 VermG und ist mithin im vorliegenden Zusammenhang ohne rechtliche Bedeutung. Nichts anderes gilt auch für die vom Kläger zitierte bilanzrechtliche Vorschrift des Handelsgesetzbuches.

6

2. Auch die erhobene Divergenzrüge genügt nicht den prozessrechtlichen Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

7

Der Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts oder eines anderen der in der Vorschrift aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr, vgl. u.a. Beschluss vom 20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 9 = NVwZ-RR 1996, 712 f.). Daran fehlt es hier.

8

Der Kläger hat den von ihm bezeichneten abstrakten Rechtssätzen aus dem angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juli 2009 - BVerwG 5 C 33.07 - (BVerwGE 134, 196 = Buchholz 360 § 52 GKG Nr. 8), wonach

bei Schädigung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in der NS-Zeit unabhängig von der Höhe der Beteiligung die Höhe der Entschädigung nach der anteiligen Bemessungsgrundlage der Entschädigung für Unternehmen (§ 2 Satz 2 NS-VEntschG) zu bemessen ist,

im Sinne des § 2 NS-VEntschG die Schädigung durch Zugriff auf eine Aktienbeteiligung auch eine Schädigung an einem Unternehmen bedeutet und

gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 VermG als Vermögenswert im Sinne des Vermögensrechts ausdrücklich auch die Beteiligung an einem Unternehmen erfasst ist, wie sie, ohne dass die Aktie als eine solche Beteiligung im Gesetz genannt wird, in der und durch die Aktie verkörpert wird,

keinen nach seiner Auffassung in Anwendung derselben Rechtsvorschrift davon abweichenden abstrakten Rechtssatz im angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts gegenüber gestellt. Er hat lediglich gerügt, das Verwaltungsgericht habe "diese Rechtsprechung" in seinem Urteil "nicht berücksichtigt". Denn es habe die Berechnung der unmittelbaren Beteiligung von Dr. F. in Höhe von 140 000 RM bezogen auf das Stammkapital (offenbar gemeint: Grundkapital) von 1 Mio. RM damit abgelehnt, dass die Berechnung der Entschädigung für den Verlust entzogener Beteiligungen "gemäß § 2 I NS-VEntschG" (offenbar gemeint: § 2 Satz 1 NS-VEntschG) erfolge, obwohl das Bundesverwaltungsgericht im vorbezeichneten Urteil vom 17. Juli 2009 (a.a.O.) den Rechtssatz aufgestellt habe, § 2 Satz 2 NS-VEntschG finde Anwendung. Das reicht nicht aus, um eine Divergenzrüge hinreichend zu begründen, zumal der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts im genannten Urteil zum Verhältnis der Regelungen der Sätze 1 und 2 des § 2 NS-VEntschG keine Ausführungen gemacht hat. Eine fehlerhafte Anwendung eines vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Rechtssatzes stellt keine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dar.

9

Auch soweit der Kläger eine Divergenz zum Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Juli 2005 - BVerwG 7 B 21.05 - rügt, macht er wiederum lediglich geltend, das Verwaltungsgericht habe den von ihm angeführten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts rechtsfehlerhaft angewandt, in dem es die von ihm vorgelegten Unterlagen (Protokoll der Generalversammlung vom 22. Dezember 1936 und Hinterlegungsschein vom 17. Dezember 1936) nicht hinreichend berücksichtigt habe. Das vermag eine Divergenz nicht zu begründen.

10

3. Die geltend gemachten Verfahrensmängel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen nicht vor.

11

a) Soweit in der Beschwerdebegründung gerügt wird, das Verwaltungsgericht habe die vom Kläger gestellten Anträge unzutreffend gewürdigt, da der Kläger

mit seinem Schriftsatz vom 15. Februar 2002 Klageanträge nur angekündigt habe, ohne ein endgültiges Begehren zu formulieren und ohne einen solchen Sachverhalt zur Grundlage seiner Klage gemacht zu haben,

ist ein Verfahrensfehler nicht ersichtlich.

12

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen hat, soweit der Kläger in seinem Klageantrag zu 1 über seinen ursprünglichen Klageantrag hinaus die Feststellung seiner Berechtigung hinsichtlich der unmittelbaren Beteiligung seines Rechtsvorgängers Dr. Sally F. an der ehemaligen Maschinen- und Anlagenbau G. GmbH (MAG) in Höhe von 51,53 % begehrt. Denn der angegriffene Bescheid der Beklagten ist insoweit bereits in Bestandskraft erwachsen.

13

Der angegriffene Bescheid der Beklagten vom 16. Januar 2002 enthält unter Nr. 2 seines Tenors die Regelung, dass der Kläger Berechtigter ist hinsichtlich der unmittelbaren Aktienbeteiligung von Dr. Sally F. an der ehemaligen MAG "in Höhe von 32 000 RM, die - gemessen an einem Stammkapital von 730 000 RM - 4,38 % beträgt, und in Höhe von 140 000 RM, die - gemessen an einem Stammkapital von 1 200 000 RM - 11,67 % beträgt" und dass dem Kläger wegen des Verlustes dieser Aktienbeteiligungen dem Grunde nach ein Anspruch auf Entschädigung in Geld gegen den Entschädigungsfonds nach Maßgabe des NS-Verfolgtenentschädigungsgesetzes zusteht. Diese Entscheidung der Beklagten erging auf das am 24. September 1991 bei der zuständigen Behörde eingegangene Schreiben vom 9. September 1991, mit dem von der zwischenzeitlich verstorbenen Frau Emmy D. als Rechtsnachfolgerin von Dr. Sally F. vermögensrechtliche Ansprüche u.a. wegen des Verlustes der unmittelbaren und mittelbaren Aktienbeteiligungen an der ehemaligen MAG angemeldet wurden, sowie der ergänzenden Erklärungen und Angaben des Klägers. Vor Ergehen des streitgegenständlichen Bescheides hatte der Bevollmächtigte des Klägers auf die Anhörung gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 VermG mit Schreiben vom 17. September 2001 mitgeteilt, dass die Beklagte "die Beteiligungshöhen von Herrn Dr. F. ... mit 32 000 RM und 140 000 RM zutreffend" festgesetzt habe; auch der Bezug des ersten Betrages (von 32 000 RM) auf das ursprüngliche "Stammkapital" von 730 000 RM sei zutreffend. Unzutreffend sei allerdings der Bezug des "zweiten Betrages auf ein Stammkapital von 1,2 Mio. RM"; dieses sei "auf eine Mio. RM zu beziehen und damit als 14 % Anteil zu bewerten" (BA IV Bl. 304). Darüber hinausgehende Ansprüche wurden hinsichtlich der unmittelbaren Aktienbeteiligung an der MAG von dem Kläger nicht geltend gemacht. Der auf dieser Grundlage ergangene Bescheid der Beklagten vom 16. Januar 2002 war nach seinem Regelungsgehalt darauf gerichtet, u.a. über die Ansprüche des Klägers hinsichtlich der unmittelbaren Aktienbeteiligung des Dr. Sally F. an der ehemaligen MAG eine abschließende Entscheidung zu treffen. Soweit mithin im angegriffenen Bescheid der Beklagten hinsichtlich der unmittelbaren Aktienbeteiligung Dr. Sally F. (lediglich) die in Nr. 2 des Bescheidtenors aufgeführten Anteile von 4,38 % (32 000 RM bei einem Grundkapital von 730 000 RM) und von 11,67 % (140 000 RM bei einem Grundkapital von 1,2 Mio. RM) festgestellt wurden, wurden angesichts des Gesamtregelungscharakters des Bescheides damit zugleich darüber hinausgehende Ansprüche des Klägers abgelehnt.

14

Die im Bescheid vom 16. Januar 2002 getroffenen Regelungen sind bestandskräftig geworden, soweit sie nicht mit der vor Ablauf der Frist des § 74 VwGO erhobenen Klage angegriffen worden sind. Zu Recht ist dabei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass Gegenstand der am 15. Februar 2002 beim Verwaltungsgericht erhobenen Verpflichtungsklage des bereits damals anwaltlich vertretenen Klägers ausweislich der Nr. 1 der Klageschrift lediglich das Begehren war, den Tenor zu Nr. 2 des angegriffenen Bescheides "hinsichtlich des 2. Beteiligungsbetrages", also hinsichtlich der Aktienbeteiligung von 140 000 RM, zu ändern. Der Kläger hat insoweit zwar die Feststellung begehrt, dass er Berechtigter ist "hinsichtlich eines weiteren Betrages in Höhe von 140 000 RM, der - gemessen an einem Stammkapital von 1 Mio. RM - 14 % beträgt." Dabei ging es ihm aber ersichtlich nicht um einen gegenüber den bereits vom Bescheid erfassten Aktienbeteiligungen (Nennbeträgen) von 172 000 RM (32 000 RM und 140 000 RM) "weiteren", also zusätzlichen Betrag von 140 000 RM. Mit "weiteren" meinte er vielmehr den (neben dem "Beteiligungsbetrag" von 32 000 RM) im Bescheid anerkannten "2. Beteiligungsbetrag" von 140 000 RM, den er jedoch bei der Berechnung des Anteils auf ein Grundkapital von 1 Mio. RM bezogen wissen wollte.

15

Im Übrigen ist der Bescheid der Beklagten vom 16. Januar 2002 hinsichtlich der unmittelbaren Aktienbeteiligung des Rechtsvorgängers des Klägers bestandskräftig geworden. Dies war bereits zum Zeitpunkt der mit Schriftsatz vom 19. April 2007 und dann erneut in der mündlichen Verhandlung erfolgten Klageerweiterung/-änderung(en) der Fall. Denn der Kläger hatte den Bescheid insoweit, also hinsichtlich der nicht erfolgten Berechtigtenfeststellung für eine über die Nennbeträge von 172 000 RM hinausgehende unmittelbare Aktienbeteiligung des Dr. Sally F. an der ehemaligen MAG, nicht innerhalb der am 18. Februar 2002 abgelaufenen einmonatigen Klagefrist des § 74 VwGO angegriffen. Daran ändert auch die in der Klageschrift gewählte Formulierung nichts, der Prozessbevollmächtigte "kündige zunächst folgende Anträge an ...". Da das bei Klageerhebung geltend gemachte Rechtsschutzbegehren erst mit Schriftsatz des Klägers vom 19. April 2007 und dann nochmals in der mündlichen Verhandlung am 27. Mai 2009 erweitert worden ist, war der angegriffene Bescheid nach Ablauf der einmonatigen Klagefrist insoweit unanfechtbar.

16

Der vom Kläger innerhalb der Klagefrist des § 74 VwGO nicht angegriffene Teil der im Bescheid vom 16. Januar 2002 getroffenen Gesamtregelung war auch einer (Teil-)Bestandskraft zugänglich. Die Verwaltungsgerichtsordnung gibt nicht vor, wann und unter welchen Voraussetzungen die Regelungen eines Verwaltungsaktes teilbar und damit der teilweisen Bestandskraft zugänglich sind. Vielmehr knüpft sie, wie sich aus § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ("Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist...") ergibt, an die nach materiell-rechtlichen Vorschriften zu beurteilende Teilbarkeit an (vgl. Beschluss vom 2. Januar 1997 - BVerwG 8 B 240.96 - juris Rn. 5). Eine solche Teilbarkeit der in dem angegriffenen Bescheid vom 16. Januar 2002 getroffenen Gesamtregelung war im vorliegenden Falle gegeben. Denn die im Bescheid erfolgte Berechnung des Anteils der Nennbeträge der Aktien am Grundkapital der Aktiengesellschaft ist von der Entscheidung über die Grundlage der Berechnung, nämlich der Feststellung der Nennbeträge der Aktien (hier: 32 000 RM; 140 000 RM; keine weiteren unmittelbaren Aktienbeteiligungen), als selbstständige (Teil-)Regelung abtrennbar (zur Teilbestandskraft von Bemessungsgrundlagen vgl. Urteil vom 25. Oktober 1978 - BVerwG 8 C 7.78 - BVerwGE 56, 362 <364 f.>).

17

Diese nach Ablauf der Klagefrist eingetretene Unanfechtbarkeit des bezeichneten Teils der Gesamtregelung kann nicht nachträglich durch eine spätere Erweiterung des Klagebegehrens wieder beseitigt werden (vgl. dazu u.a. Urteil vom 26. April 1974 - BVerwG 7 C 30.72 - Buchholz 401.67 Schankerlaubnissteuer Nr. 16 m.w.N.).

18

Die Frage, ob das im Schriftsatz vom 19. April 2007 und dann des Weiteren in der mündlichen Verhandlung vom 27. Mai 2009 nochmals modifizierte Rechtsschutzbegehren eine Klageänderung oder eine Klageerweiterung darstellt und ob diese nach § 91 VwGO bzw. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 263, 264 ZPO zulässig war, kann mithin offenbleiben, denn in beiden Fällen ist das insoweit verfolgte Begehren unzulässig. Es kommt weder darauf an, ob das Verwaltungsgericht zu Recht eine Klageänderung angenommen und diese als nicht sachdienlich qualifiziert hat noch darauf, ob die Beklagte und die Beigeladenen sich auf das geänderte Begehren eingelassen haben.

19

Sowohl bei einer Klageänderung (§ 91 VwGO) als auch bei einer Klageerweiterung (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO) müssen die Sachurteilsvoraussetzungen auch hinsichtlich des erweiterten Teils der Klage vorliegen und von Amts wegen geprüft werden. Dies gilt insbesondere für die Einhaltung der Klagefrist des § 74 VwGO (vgl. Urteile vom 23. März 1972 - BVerwG 3 C 132.70 - BVerwGE 40, 25 <32> und vom 11. Februar 1982 - BVerwG 5 C 119.79 - BVerwGE 65, 45 <49>).

20

b) Das Vorbringen des Klägers lässt auch nicht erkennen, dass das Verwaltungsgericht mit den erfolgten Beiladungen einen Verfahrensfehler i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO begangen hat. Zwar kann nach dem Vorbringen des Klägers und der Beklagten davon ausgegangen werden, dass die Feststellung des Klägers zutreffend ist, die Beigeladene zu 1 habe ihre Geschäftsanteile an der MAG-GmbH zwischenzeitlich veräußert. Daraus folgt jedoch entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht, dass die Beiladung der Beigeladenen zu 1 verfahrensfehlerhaft erfolgt ist. Soweit das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung über das Unternehmen Fa. Maschinen- und Anlagenbau G. GmbH (MAG-GmbH) falsche Tatsachenfeststellungen getroffen haben sollte, stand es dem Kläger (und der Beklagten) offen, gemäß § 119 VwGO die Berichtigung des Tatbestandes zu beantragen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Im Übrigen hätte der Kläger (und die Beklagte) in der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit gehabt, die Aufhebung der Beiladung der Beigeladenen zu 1 zu beantragen, was jedoch unterlassen worden ist. Im Übrigen könnte das Urteil nicht auf der Beiladung beruhen.

21

c) Soweit der Kläger zudem die Beiladung der TLG Gewerbepark G. GmbH, der Beigeladenen zu 2, rügt, ist auch insofern ein Verfahrensfehler i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht ersichtlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. u.a. Urteile vom 13. April 2000 - BVerwG 7 C 84.99 - BVerwGE 111, 129 = Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 26 und vom 24. August 2000 - BVerwG 7 C 5.00 - Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 28) kann der am Restitutionsverfahren beteiligte Verfügungsberechtigte einen bestandskräftig gewordenen Teilbescheid über die Berechtigung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 VermG im Rahmen eines späteren Rechtsstreits über die Rückübertragung grundsätzlich nicht mehr in Frage stellen. Die Berechtigtenfeststellung begründet somit einen rechtlichen Nachteil für den Verfügungsberechtigten im Vorfeld der abschließenden Entscheidung über den Antrag auf Rückübertragung und damit zugleich dessen Interesse i.S.v. § 65 Abs. 2 VwGO an einer Beiladung bereits im Verfahren über die Feststellung der Berechtigung.

22

d) Soweit der Kläger mit der Verfahrensrüge schließlich geltend macht, das Verwaltungsgericht habe bezüglich seines Klageantrages zu 3 seine Berechtigung hinsichtlich der Einräumung von Bruchteilseigentum gemäß § 3 Abs. 1 Satz 4 VermG auf 68,90 % festzustellen, den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt und damit die Aufklärungspflicht nach § 86 VwGO verletzt, hat sein Begehren ebenfalls keinen Erfolg.

23

Bei der Geltendmachung eines Verstoßes gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) muss substantiiert dargelegt werden, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären; (zu den Anforderungen an eine Aufklärungsrüge vgl. u.a. Beschluss vom 6. März 1995 - BVerwG 6 B 81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265). Daran fehlt es hier. In welcher tatsächlichen Hinsicht für das Verwaltungsgericht insoweit noch ein weiterer durch eine Beweisaufnahme zu deckender Aufklärungsbedarf bestanden haben soll und welche Beweismittel zur Verfügung gestanden haben sollen, lässt das Beschwerdevorbringen nicht erkennen.

24

4. Soweit sich aus dem Schriftsatz des Klägers vom 15. März 2010 neues Vorbringen ergibt, kann dies nicht berücksichtigt werden, weil der Schriftsatz erst nach Ablauf der Begründungsfrist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO, also nach dem 1. Dezember 2009 eingegangen ist.

I

1

Die Kläger, afghanische Staatsangehörige, reisten im Juni 2014 auf dem Landweg nach Deutschland ein und beantragten ihre Anerkennung als Asylberechtigte. Aufgrund von Eurodac-Treffern stellte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) fest, dass die Kläger zuvor bereits in Griechenland und Ungarn Asyl beantragt hatten, und richtete ein Übernahmeersuchen an Ungarn. Die ungarischen Behörden erklärten sich mit der Wiederaufnahme der Kläger einverstanden. Mit Bescheid vom 11. September 2014 lehnte das Bundesamt die Asylanträge als unzulässig ab (Ziffer 1) und ordnete die Abschiebung der Kläger nach Ungarn an (Ziffer 2).

2

Hiergegen erhoben die Kläger Klage und beantragten vorläufigen Rechtsschutz. Zur Begründung machten sie geltend, dass das in Art. 17 Abs. 1 Dublin III-VO eingeräumte Ermessen dahingehend auf Null reduziert sei, dass die Beklagte ihr Selbsteintrittsrecht auszuüben und den Asylantrag in der Sache zu prüfen habe. Sie legten fachärztliche psychiatrische Gutachten vor, wonach bei der Klägerin zu 2 eine depressive Störung mit Suizidalität und eine posttraumatische Belastungsstörung bestehe.

3

Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt. Der Verwaltungsgerichtshof wies die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 3. Dezember 2015 zurück. Hiergegen richtete sich die Revision der Beklagten.

4

Nach einem gerichtlichen Hinweis in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht hat die Beklagte den Selbsteintritt nach Art. 17 Abs. 1 Dublin III-VO erklärt und den angegriffenen Bescheid auch zu Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides aufgehoben.

5

Daraufhin haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

II

6

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO einzustellen. Gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO sind die Entscheidungen der Vorinstanzen wirkungslos.

7

Über die Kosten des Verfahrens in allen Instanzen ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Billigem Ermessen entspricht es in der Regel, demjenigen Verfahrensbeteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der das erledigende Ereignis aus eigenem Willensentschluss herbeigeführt hat oder der ohne das erledigende Ereignis bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich unterlegen wäre (BVerwG, Urteil vom 6. April 1989 - 1 C 70.86 - BVerwGE 81, 356 <362 f.>).

8

Danach sind hier der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

9

Der Rechtmäßigkeit des auf § 27a AsylG a.F. (jetzt: § 29 Abs. 1 Nr. 1a AsylG) gestützten Bescheids der Beklagten steht allerdings nicht bereits die fehlende Feststellung dazu, ob die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG vorliegen, entgegen. Nach dem durch das Integrationsgesetz vom 31. Juli 2016 (BGBl. I S. 1939) geänderten § 31 Abs. 3 AsylG ist das Bundesamt nunmehr auch bei allen unzulässigen Asylanträgen zu einer Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen eines nationalen Abschiebungsverbots gemäß § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG verpflichtet. Hierbei ist davon auszugehen, dass sich die Feststellung nationaler Abschiebungsverbote in den Fällen des § 29 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AsylG nicht auf den Herkunftsstaat des Asylbewerbers, sondern auf den Zielstaat (Zielland der Überstellung) bezieht. Denn eine Feststellung von Abschiebungsverboten in Bezug auf das Herkunftsland ergäbe im Fall der beabsichtigten Überstellung in einen EU-Mitgliedstaat keinen Sinn. Die Entscheidung nach § 31 Abs. 3 Satz 1 AsylG über nationale Abschiebungsverbote kann in diesen Fällen nicht das Herkunftsland, sondern nur den sonstigen Drittstaat betreffen, in den die Rückführung allein in Betracht kommt (vgl. in diesem Sinne auch: VGH München, Urteil vom 13. Dezember 2016 - 20 B 15.30049 - juris Rn. 41; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand Februar 2017, § 31 AsylG Rn. 44a; Marx, AsylG, 9. Aufl. 2017, § 31 Rn. 13).

10

Allein die fehlende Feststellung nach § 31 Abs. 3 Satz 1 AsylG zu den nationalen Abschiebungsverboten führt nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids. Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO unterliegt ein Verwaltungsakt der gerichtlichen Aufhebung, soweit er rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 113 Abs. 1 VwGO ist das Gericht verpflichtet, die Sache spruchreif zu machen, d.h. zu überprüfen, ob und inwieweit der angefochtene Verwaltungsakt den Kläger in seinen Rechten verletzt und deshalb aufzuheben ist (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 113 Rn. 20). Hierin kommt die Verpflichtung der Gerichte zum Ausdruck, zu prüfen, ob ein angefochtener Verwaltungsakt mit dem objektiven Recht im Einklang steht und den Kläger in seinen (subjektiven) Rechten verletzt. Bei dieser Prüfung haben die Verwaltungsgerichte alle einschlägigen Rechtsnormen und - nach Maßgabe der Sachaufklärungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO - alle rechtserheblichen Tatsachen zu berücksichtigen, gleichgültig, ob die Normen und Tatsachen von der erlassenden Behörde zur Begründung des Verwaltungsaktes angeführt worden sind oder nicht (BVerwG, Urteil vom 16. November 2015 - 1 C 4.15 - BVerwGE 153, 234 Rn. 28). Ausgehend davon führt es nicht bereits zur Rechtswidrigkeit des Bescheids, wenn ein (ausdrücklicher) Ausspruch zur Feststellung von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG fehlt oder eine Prüfung der nationalen Abschiebungsverbote nicht erfolgt ist. Vielmehr hat das Tatsachengericht diese Prüfung - gegebenenfalls auch erstmals - selbst vorzunehmen.

11

Ob der Bescheid aus anderen Gründen rechtswidrig war, ist für die nach Erledigung der Hauptsache nur noch zu treffende Kostenentscheidung hier nicht mehr von Bedeutung. Es entsprach schon deshalb billigem Ermessen, der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil sie den angefochtenen Bescheid aufgehoben und damit die Kläger klaglos gestellt hat.

12

Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylG nicht erhoben. Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 30 RVG. Gründe für eine Abweichung gemäß § 30 Abs. 2 RVG liegen nicht vor.

I. Der Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 25. Oktober 2016 wird in den Nrn. 2 bis 4 aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, festzustellen, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich Ungarn vorliegen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger sind Staatsangehörige Afghanistans. Sie reisten nach eigenen Angaben am … September 2014 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellten am 24. November 2014 Asylantrag.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2015 teilte Ungarn mit, dass den Klägern am 5. Dezember 2013 subsidiärer Schutz zuerkannt worden war.

Bei der Anhörung beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) am … August 2015 gab der Kläger zu 1. unter anderem an, dass sie ca. 18 Monate in Ungarn gewesen seien und anschließend die Unterkunft hätten verlassen müssen. Die Klägerin zu 2. gab im Wesentlichen an, dass sie in der Nacht Angstzustände habe, nicht schlafen könne und Probleme mit dem Blutdruck habe. In Ungarn sei sie nicht behandelt worden, weil sie keine Versicherungskarte gehabt habe.

Mit Bescheid vom 25. Oktober 2016 lehnte das Bundesamt die Anträge als unzulässig ab (Nr. 1) und stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) nicht vorliegen (Nr. 2). Die Kläger wurden aufgefordert, innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe dieser Entscheidung die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen, anderenfalls wurde ihnen die Abschiebung nach Ungarn bzw. in einen anderen Staat, in den sie einreisen dürfen oder der zu ihrer Rückübernahme verpflichtet ist, angedroht. Die Kläger dürfen nicht nach Afghanistan abgeschoben werden (Nr. 3). Zudem wurde das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG auf 30 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet (Nr. 4).

Zur Begründung führte das Bundesamt insbesondere aus, dass der Asylantrag gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG unzulässig sei, da den Klägern bereits in Ungarn internationaler Schutz gewährt worden sei. Abschiebungsverbote lägen nicht vor. Ungarn sei als Mitgliedstaat der Europäischen Union ein sicherer Herkunftsstaat. Die Kläger hätten nichts vorgetragen, dass ihnen in Ungarn Folter oder relevante unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Bestrafung drohe. Die derzeitigen humanitären Bedingungen in Ungarn führten auch nicht zu der Annahme, dass bei Abschiebung eine Verletzung des Art. 3 EMRK vorliege und ihnen drohe keine individuelle Gefahr für Leib oder Leben. Anerkannte Flüchtlinge und Personen mit einem Schutzstatus würden mit Ausnahme des Wahlrechts bzw. der Wählbarkeit ungarischen Staatsbürgern gleichgestellt und es gebe Integrationsunterstützung im Rahmen eines Integrationsvertrags. Der Kläger zu 1. gehöre zur Gruppe der arbeitsfähigen Männer, so dass davon auszugehen sei, dass er zumindest das erforderliche Existenzminimum für sich und seine Familie erlangen könne. Auch seien Erkrankungen in Ungarn grundsätzlich in gleicher Weise behandelbar wie in Deutschland, was auch für Asylbewerber und Schutzberechtigte gelte. Die Kosten trügen der ungarische Staat bzw. seine Gesundheitseinrichtungen.

Hiergegen erhoben die Prozessbevollmächtigten der Kläger mit Schriftsatz vom 7. November 2016, beim Bayerischen Verwaltungsgericht eingegangen am selben Tag, Klage und beantragten zuletzt,

den Bescheid vom 25. Oktober 2016 in Nrn. 2 bis 4 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, festzustellen, dass bei den Klägern ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich Ungarn vorliegt.

Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, dass bei der Klägerin zu 2. eine psychische Erkrankung in der Form einer mittelgradigen depressiven Episode als gesichert festgestellt worden sei, ferner die Verdachtsdiagnose auf eine posttraumatische Belastungsstörung. Sie leide zudem an somatischen Beschwerden wie chronischen Kopfschmerzen und benötige eine psychotherapeutische Behandlung, die auf jeden Fall weitergeführt werden müsse. Ihre Reisefähigkeit sei schwer beeinträchtigt und bei einer Abschiebung wäre mit einer enormen Verschlechterung des psychischen und damit zusammenhängend des physischen Zustands zu rechnen. Eine Behandlung in Ungarn wäre nicht möglich, wie das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg in seinem Urteil vom 26. März 2015 festgestellt habe (Au 2 K 13.30209). Es handele sich zudem um eine Familie mit drei sehr kleinen Kindern, so dass in Ungarn besondere Schwierigkeiten im Hinblick auf Unterkunft und Sicherung des Lebensunterhalts bestünden. Eine Abschiebung sei ferner nicht möglich, da ein Antrag auf Übernahme nach Art. 5 des Rückübernahmeabkommens zwischen Ungarn und Deutschland innerhalb von vier Monaten gestellt werden müsse. Wegen objektiver Unmöglichkeit der Abschiebung dürfe auch keine Abschiebungsandrohung ausgesprochen werden.

Eine psychotherapeutische Stellungnahme von Frau … vom … Mai 2015, wonach bei der Klägerin zu 2. eine mittelgradige depressive Episode und der Verdacht auf eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert wurden, wurde übermittelt. Die psychotherapeutische Behandlung müsse weitergeführt werden, die Reisefähigkeit sei schwer beeinträchtigt, da dadurch mit enormer Verschlechterung ihres psychischen und damit zusammenhängend auch physischen Zustands zu rechnen sei. Weitere psychotherapeutische Stellungnahmen von Frau … vom … August 2016 und … November 2016, wonach die Diagnosen mittelgradige depressive Episode und posttraumatische Belastungsstörung mittlerweile gesichert seien, wurden vorgelegt. Der psychische und physische Zustand mit massiven Kopfschmerzen, hohem Blutdruck, Angstzuständen, innerer Unruhe, Schlafstörungen und Albträumen habe sich nicht verbessert. Die Angst vor Abschiebung bedeute einen erneuten Verlust ihrer Wurzeln in Deutschland. Dies gelte noch stärker für ihre Kinder, die sich in Deutschland unter anderem sprachlich gut integriert hätten. Die Patientin sei nicht reisefähig und bei einer Aufenthaltsbeendigung und eines Abbruchs der Therapie sei mit einer signifikanten Verschlechterung ihres psychischen und damit zusammenhängend auch ihres physischen Zustand zu rechnen. Eine Selbstgefährdung mit suizidaler Absicht sei derzeit nicht auszuschließen.

Ein gleichzeitig mit der Klage eingereichter Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage wurde mit Beschluss vom 20. Januar 2017 abgelehnt (M 17 S. 16.34417).

Mit Schreiben vom 31. Januar 2017 und 9. Februar 2017 führten die Prozessbevollmächtigten weiter aus, dass die Klägerin zu 2. schwer krank sei. Ein Zusammenhang zwischen der psychischen Situation und Blutdruckkrisen sei feststellbar. So habe sie, als sie von der Ablehnung des Eilantrags erfahren habe, eine schwere Blutdruckkrise erlitten, habe zeitweise nicht mehr hören können und habe sofort ärztlich behandelt werden müssen. Bei einer Rückkehr nach Ungarn wäre weder die Behandlung der Klägerin noch die Unterbringung der 5-köpfigen Familie gewährleistet. Das Integrations- bzw. Unterstützungsprogramm für anerkannte Flüchtlinge und Begünstigte subsidiären Schutzes sei zum 1. Juni 2016 ausgelaufen, ohne durch alternative Maßnahmen ersetzt worden zu sein und die Unterstützungsperiode für gesundheitliche Versorgung sei auf sechs Monate reduziert worden. Zwar müssten Personen mit einem gültigen ungarischen Aufenthaltstitel nicht mit einer Inhaftierung rechnen, würden jedoch regelmäßig obdachlos, da es schlichtweg keine Unterbringungsstrukturen gebe. Höchstproblematisch sei zudem der Zugang zur Gesundheitsversorgung, vor allem, weil die Ausstellung einer Sozialversicherungsnummer eine Adresskarte voraussetze, für die wiederum eine Meldeadresse Voraussetzung sei. Die Kläger seien in Ungarn zunächst in Aufnahmeeinrichtungen in … und … sowie einem Flüchtlingsheim in … untergebracht gewesen. Am … September 2014 seien sie jedoch auf die Straße gesetzt worden. Auch eine ausreichende medizinische Versorgung hätte die Klägerin zu 2. nicht bekommen, da sie keine Versichertenkarte gehabt habe, so dass sich ihr gesundheitlicher Zustand verschlechtert habe. Bei einer Rückkehr würde daher eine Situation eintreten, die gegen Art. 3 EMRK verstoßen würde. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs genießen Kinder besonderen Schutz und die Aufnahmebedingungen müssten ihrem Alter und ihren Bedürfnissen angepasst seien.

Ein Attest von Dr. med. … vom … Januar 2017, wonach bei der Klägerin zu 2. eine posttraumatische Belastungsreaktion und ein schwer einstellbarer arterieller Hypertonus vorlägen, wurde beigefügt. Sie leide sehr unter der drohenden Abschiebung, was sich u.a. in einer Verschlechterung ihrer Psyche und in hypertensiven Blutdruckkrisen wiederspiegele. Eine Unterbrechung der psychiatrischen Begleitung könne zu einer Major Depression führen, die Klägerin wäre eventuell nicht mehr in der Lage, ihre Kinder zu versorgen. Ohne Einnahme der Blutdruckmedikamente könne dies zu Blutdruckkrisen führen, die zu Schlaganfällen, Herzinfarkten und irreversiblen Langzeitschäden im Herz-Kreislaufsystem führen könnten. Zudem wurde eine weitere psychotherapeutische Stellungnahme von Frau … vom … Januar 2017 vorgelegt, wonach eine Unterbrechung der Behandlung eine signifikante Verschlechterung ihres psychischen und physischen Zustands zur Folge haben werde. Eine Selbstgefährdung mit suizidaler Absicht wäre nicht auszuschließen. Es sei davon auszugehen, dass sie in Ungarn keine Psychotherapie in ihrer Muttersprache erhalten werde und eine rein medikamentöse Behandlung würde nicht ausreichen. Muttersprache sei jedoch unverzichtbare Voraussetzung für die Durchführung einer Psychotherapie.

Die Beklagte stellte keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren M 17 S. 16.34417 sowie auf die vorgelegte Behördenakte und die Niederschrift der mündlichen Verhandlung am 16. Februar 2017 Bezug genommen

Über den Rechtsstreit konnte aufgrund der mündlichen Verhandlung am 16. Februar 2017 entschieden werden, obwohl die Beklagtenseite nicht erschienen war. Denn in der frist- und formgerechten Ladung zur mündlichen Verhandlung wurde darauf hingewiesen, dass auch im Fall des Nichterscheinens der Beteiligten verhandelt und entschieden werden kann (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist begründet, da die Kläger einen Anspruch auf Feststellung eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG haben. Die Nrn. 2 bis 4 des angegriffenen Bescheids sind somit rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 und 5 VwGO).

1. Gemäß § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG soll von der Abschiebung eines Ausländers in einen anderen Staat abgesehen werden, wenn dort für diesen Ausländer eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit besteht. Diese Regelung erfasst zwar nur solche Gefahren, die in den spezifischen Verhältnissen im Zielstaat begründet sind, während Gefahren, die sich aus der Abschiebung als solcher ergeben, nur von der Ausländerbehörde als inlandsbezogenes Vollstreckungshindernis berücksichtigt werden können. Ein zielstaatbezogenes Abschiebungshindernis kann aber gegeben sein, wenn die Gefahr besteht, dass sich eine vorhandene Erkrankung aufgrund zielstaatsbezogener Umstände in einer Weise verschlimmert, die zu einer erheblichen und konkreten Gefahr für Leib und Leben führt, d.h. dass eine wesentliche Verschlimmerung der Erkrankung alsbald nach der Rückkehr des Ausländers droht. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sich die Krankheit im Heimatstaat aufgrund unzureichender Behandlungsmöglichkeiten verschlimmert oder wenn der betroffene Ausländer die medizinische Versorgung aus sonstigen Umständen tatsächlich nicht erlangen kann (BVerwG, B.v. 17.8.2011 - 10 B 13/11 u.a. - juris; BayVGH, U.v. 3.7.2012 - 13a B 11.30064 - juris Rn. 34). Eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustands ist dabei nicht schon bei jeder befürchteten ungünstigen Entwicklung anzunehmen, sondern nur bei außergewöhnlich schweren körperlichen oder psychischen Schäden (OVG NRW, B.v. 30.12.2004 - 13 A 1250/04.A - juris Rn. 56).

Diese Rechtsprechung hat nunmehr auch in § 60 Abs. 7 Satz 2 bis 4 AufenthG seinen Niederschlag gefunden, wonach eine erhebliche konkrete Gefahr aus gesundheitlichen Gründen nur vorliegt bei lebensbedrohlichen oder schwerwiegenden Erkrankungen, die sich durch die Abschiebung wesentlich verschlechtern würden. Es ist nicht erforderlich, dass die medizinische Versorgung im Zielstaat mit der Versorgung in der Bundesrepublik Deutschland gleichwertig ist. Eine ausreichende medizinische Versorgung liegt in der Regel auch vor, wenn diese nur in einem Teil des Zielstaats gewährleistet ist.

2. Demnach kann im vorliegenden Fall von einem zielstaatsbezogenen Abschiebungshindernis ausgegangen werden:

2.1 Die Klägerseite hat psychotherapeutische Stellungnahmen vom … Mai 2015, … August 2016, … November 2016 und … Januar 2017 vorgelegt, wonach bei der Klägerin zu 2. eine mittelgradige depressive Episode und posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert wurden. Sie habe massive Kopfschmerzen, hohen Blutdruck, Angstzustände, innere Unruhe, Schlafstörungen und Albträume und sei nicht reisefähig. Es sei davon auszugehen, dass sie in Ungarn keine Psychotherapie in ihrer Muttersprache erhalten werde und eine rein medikamentöse Behandlung würde nicht ausreichen. Muttersprache sei jedoch unverzichtbare Voraussetzung für die Durchführung einer Psychotherapie und eine Unterbrechung der Behandlung werde eine signifikante Verschlechterung ihres psychischen und physischen Zustands zur Folge haben. Eine Selbstgefährdung mit suizidaler Absicht sei nicht auszuschließen. Zudem wurde ein Attest von Dr. med. … vom … Januar 2017 übermittelt, wonach bei der Klägerin zu 2. eine posttraumatische Belastungsreaktion und ein schwer einstellbarer arterieller Hypertonus vorlägen. Sie leide sehr unter der drohenden Abschiebung, was sich u.a. in einer Verschlechterung ihrer Psyche und in hypertensiven Blutdruckkrisen wiederspiegele. Eine Unterbrechung der psychiatrischen Begleitung könne zu einer Major Depression führen, die Klägerin wäre eventuell nicht mehr in der Lage, ihre Kinder zu versorgen. Ohne Einnahme der Blutdruckmedikamente könne dies zu Blutdruckkrisen führen, die zu Schlaganfällen, Herzinfarkten und irreversiblen Langzeitschäden im Herz-Kreislaufsystem führen könnten.

2.2 Es ist davon auszugehen, dass die Kläger bei einer Rückkehr nach Ungarn obdachlos wären und die Klägerin zu 2. in absehbarer Zeit weder eine psychiatrische noch die erforderliche internistische Behandlung erhalten würde.

a) Zwar genießen Asylsuchende, anerkannte Flüchtlinge und unter subsidiärem Schutz Stehende in Ungarn grundsätzlich freie Gesundheitsfürsorge, Rehabilitation, psychologische Behandlung und Psychotherapie und zwar im gleichen Maße wie ungarische Staatsangehörige, soweit der Bedarf von einem Mediziner festgestellt wird. In den offenen und geschlossenen Aufnahmeeinrichtungen wird die ärztliche Grundversorgung durch Ärzte und Medikamente sichergestellt. In schwerwiegenden Fällen, in denen die Behandlung vor Ort nicht ausreichend ist, kann eine Zuweisung in die Allgemein- oder Spezialeinrichtungen des ungarischen Gesundheitssystems durch den behandelnden Arzt erfolgen, wenn er dies aus medizinischen Gründen für notwendig erachtet. Die Kosten der Behandlung tragen in diesen Fällen der ungarische Staat bzw. seine Gesundheitseinrichtungen. In einigen Aufnahmeeinrichtungen wird zudem psychologische Betreuung durch Spezialisten und Psychologen der Cordelia Stiftung (vgl. www.cordelia.hu) gewährt (vgl. VG Stade, B.v. 4.11.2015 - 1 B 1749/15 - juris Rn. 9 m.w.N.; vgl. a. VG München, U.v. 16.8.2016 - M 12 K 16.50464 - S. 18).

b) Das Gericht ist aber davon überzeugt, dass es den Klägern in ihrer besonderen Situation faktisch nicht gelingen wird, in Ungarn Arbeit, Wohnraum und/oder medizinische Behandlung zu erhalten. Die Kläger, die mittellos sind, haben in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar geschildert, dass sie in Ungarn keinerlei staatliche Unterstützung erhalten haben und ihnen niemand Wohnraum zur Verfügung stellen bzw. Arbeit geben wollte. Bestätigt wird diese Schilderung durch den Umstand, dass Ungarn durch Gesetzesänderungen vom 1. April 2016 und 1. Juni 2016 sämtliche Unterstützungsleistungen für anerkannte Asylbewerber, Flüchtlinge und subsidiär Schutzberechtigte eingestellt hat (vgl. OVG Lüneburg, U.v. 15.11.2016 - 8 LB 92/15 - juris Rn. 62; aida, country report: Hungary, 2016 update, S. 92). Laut Helsinki Komitee (s. Information vom 15. Juni 2016) drohen diesen damit Obdachlosigkeit und Verelendung. Die Mieten in Ungarn seien für den genannten Personenkreis zu hoch und Vermieter überließen ihren Wohnraum lieber an Ungarn. Entsprechendes gelte für Arbeitgeber, zumal die ungarische Sprache insoweit ein großes Hindernis für eine Anstellung sei (aida, country report: Hungary, 2016 update, S. 93; vgl. a. OVG Lüneburg, U.v. 15.11.2016 - 8 LB 92/15 - juris Rn. 62).

Es ist daher nicht davon auszugehen, dass die Kläger eine Arbeit und eine Wohnung auf dem freien Wohnungsmarkt finden können, zumal sie in Ungarn über keine finanzielle Unterstützung durch Angehörige oder Freunde verfügen (vgl. a. VG Düsseldorf, U.v. 14.11.2016 - 12 K 5984/16.A - UA S. 7). Den Klägern zu 1. und 2. und ihren drei kleinen Kindern (2 ½, 5 und 6 Jahre alt) ist es nicht zumutbar, auf der Straße zu leben. Zudem ist der Erhalt einer Gesundheitskarte in Ungarn von einer Adresskarte abhängig, die in der Praxis, insbesondere bei Betroffenen ohne festen Wohnsitz, mit vielen, allenfalls erschwert überwindbaren Hürden verbunden ist (vgl. VG Augsburg, U.v.26.3.2015 - Au 2 K 13.30329 - beck-bayernrecht Rn.37). Nach den vorliegenden Attesten wird sich aber der psychische und physische Gesundheitszustand der Klägerin zu 2. ohne die erforderliche Behandlung alsbald signifikant verschlechtern und es drohen schwerwiegende Erkrankungen wie Schlaganfall, Herzinfarkt und irreversible Schäden am Herz-Kreislaufsystem. Damit ist aber eine erhebliche und konkrete Gefahr im Sinne der o.g. Rechtsprechung und damit ein zielstaatsbezogenes Abschiebungshindernis gemäß § 60 Abs. 7 AufenthG zu bejahen.

Nach alledem war der Klage daher hinsichtlich der Feststellung eines Abschiebungsverbots gemäß § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG stattzugeben (Nr. 4 des streitgegenständlichen Bescheids). Dementsprechend waren auch die Abschiebungsandrohung sowie das Einreise- und Aufenthaltsverbot aufzuheben (Nrn. 5 und 6 des Bescheids).

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 VwGO; Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 83 AsylG).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V. m. §§ 708 ff. ZPO.