Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 18. Sept. 2014 - 13 L 1227/14
Tenor
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den beim Ministerium für J zur Besetzung freien Dienstposten der Leitung des Referats „Beauftragte für die Gleichstellung von Frau und Mann“ mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Stellenbewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2I.
3Die Antragstellerin steht seit 1984 als Beamtin in Diensten des Antragsgegners und ist seit dem 1. Oktober 2010 beim Ministerium für J (N) als Leiterin des Referats XX X 0 („Rechtsangelegenheiten“) tätig. Am 31. August 2012 ist sie zur Ministerialrätin (Besoldungsgruppe B 2 Bundesbesoldungsordnung – BBesO) ernannt worden. Seit dem 1. Januar 2013 nimmt sie an der alternierenden Telearbeit im N. teil.
4Mit Regelbeurteilung vom 15. März 2013 erhielt die Antragstellerin für den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 31. August 2012 die Gesamtnote 4 Punkte („übertrifft die Anforderungen“). Die vorausgegangene dienstliche Beurteilung vom 9. November 2010 enthielt die Gesamtnote 5 Punkte („übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“).
5Der Antragsgegner schrieb am 24. Oktober 2013 den Dienstposten der Leitung des Referats „Beauftragte für die Gleichstellung von Frau und Mann“ zum nächstmöglichen Zeitpunkt aus. Die Hausausschreibung richtete sich an unbefristet beschäftigte, weibliche Mitarbeiterinnen des höheren Dienstes des N. . Auf die Möglichkeit zur Teilzeitbeschäftigung wurde ausdrücklich hingewiesen.
6Am 30. Oktober 2013 bewarb sich die Antragstellerin. Daneben bewarb sich – am 7. November 2013 – auch die Beigeladene, die als Regierungsbeschäftigte seit dem 1. Februar 1999 als Referentin beim N. tätig ist und mit einem der Besoldungsgruppe A 16 vergleichbaren Entgelt vergütet wird. Sie wird als Teilzeitbeschäftigte mit 80,34 v.H. der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer entsprechenden Vollzeitbeschäftigten beschäftigt (derzeit 32 Stunden/Woche). Am 18. Februar 2014 fand ein sogenannter Vorauswahltermin statt, an dem Herr Staatssekretär L. , Herr I. (Abteilungsleiter I), Frau L1. -K. (kommissarische Gleichstellungsbeauftragte), Frau Q. (Vorsitzende des Personalrats), Herr I1. (Vertrauensperson der Schwerbehindertenvertretung) und Frau Ministerialrätin S. (Leiterin des für das Personal des Ministeriums zuständigen Referats I-1) teilgenommen haben. Ausweislich des Vermerks vom 28. Februar 2014 (Bl. 85 ff. Heft 1 der Beiakten) wurde über Folgendes beraten: Die Antragstellerin stehe als eine nach der Besoldungsgruppe B 2 besoldete Referatsleiterin nicht in Konkurrenz zu den beiden Mitbewerberinnen. Da sie nach den Bewerbungsunterlagen und der vorliegenden Personalakte das geforderte fachliche Anforderungsprofil vollumfänglich erfülle, sei zunächst lediglich ihre Bewerbung weiterzuverfolgen. Mit Blick auf die herausgehobene Stellung einer Gleichstellungsbeauftragten, welche insbesondere die Fähigkeit zum eigenständigen und eigenverantwortlichen Arbeiten erfordere und ein besonderes Vertrauensverhältnis voraussetze, sei ein halbstrukturiertes Interview mit der Antragstellerin durchzuführen, um zu klären, ob sie auch das persönliche Anforderungsprofil erfülle.
7Im Nachgang hierzu wies die Vorsitzende des Personalrats mit Schreiben vom 24. Februar 2014 (Bl. 66 f. Heft 1 der Beiakten) auf ihre Auffassung hin, dass die geplante Überprüfung der Eignung der Antragstellerin in einem Auswahltermin unzulässig sei. Die in der Ausschreibung genannten Anforderungen würden von der Antragstellerin nach Auffassung des Personalrats bereits erfüllt. Eine Überprüfung der besonderen Vertrauensposition einer Gleichstellungsbeauftragten sei mangels hierfür gegebener Kriterien und der rechtlichen Vorgaben des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesgleichstellungsgesetz – LGG NRW) nicht möglich. Die fachliche Weisungsfreiheit sei Voraussetzung für eine effektive Ausgestaltung der Tätigkeit einer Gleichstellungsbeauftragten.
8Am 4. März 2014 fand der Vorstellungstermin mit der Antragstellerin statt, nachdem diese zuvor ebenfalls auf ihre Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines solchen Termins hingewiesen hatte (Bl. 12 Heft 2 der Beiakten). Herr X. nahm als stellvertretende Vertrauensperson der Schwerbehindertenvertretung an Stelle des erkrankten Herrn I1. an diesem Termin teil; im Übrigen entsprach die Auswahlkommission den Teilnehmerinnen und Teilnehmern des Vorauswahltermins vom 18. Februar 2014. Der Antragstellerin wurden in einem 40-minütigen halbstrukturierten Interview dreizehn zuvor festgelegte Fragen gestellt. Mit Schreiben vom 10. März 2014 teilte das N. der Antragstellerin mit, dass die Auswahlkommission ihre Bewerbung für die ausgeschriebene Stelle nicht berücksichtigen könne (Bl. 6 der Gerichtsakte).
9Im von Frau S. erstellten Vermerk vom 17. März 2014 (Bl. 102 ff. Heft 1 der Beiakten) wurde bezüglich des Auswahlgesprächs am 4. März 2014 festgestellt, dass die Auswahlkommission zu dem Ergebnis gekommen sei, die Antragstellerin sei für die zu besetzende Funktion – trotz der dienstlichen Beurteilung mit dem Gesamturteil von 4 Punkten – nicht geeignet. Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin bezöge sich auf eine Tätigkeit als Referatsleitung „in der Linie“, nicht aber auf die ausgeschriebene Stabstellenfunktion, sodass das geforderte Anforderungsprofil nicht vollständig von der dienstlichen Beurteilung abgedeckt werde. Die Antragstellerin habe im Auswahlgespräch nicht hinreichend deutlich machen können, wo sie die Schwerpunkte der von ihr angestrebten Tätigkeit als Gleichstellungsbeauftragte sehe und welche konkreten Maßnahmen sie für den von ihr aufgezeigten Handlungsbedarf vorschlage. Mit Blick auf die Vereinbarkeit von Familie und Beruf im N. sei nicht erkennbar gewesen, in welcher Richtung sie die Hausspitze diesbezüglich beraten wolle. Die Auswahlkommission habe trotz der dienstlichen Beurteilungen mit dem Gesamturteil von 4 Punkten nicht erkennen können, dass die Antragstellerin die Aufgabe als Gleichstellungsbeauftragte durch Eigeninitiative tatkräftig voranbringen und die erforderliche Beratungsfunktion gegenüber der Hausspitze hinreichend wahrnehmen werde.
10Der stellvertretende Vorsitzende des Personalrates, Herr M. , fertigte am 17. März 2014 einen Vermerk über das zwischen ihm, der Antragstellerin und Herrn Staatssekretär L. im Anschluss an das Vorstellungsgespräch vom 4. März 2014 geführte Gespräch (Bl. 142 der Gerichtsakte). Danach habe Herr Staatssekretär L. der Antragstellerin mitgeteilt, dass er nicht vom Votum der Auswahlkommission, wonach die Antragstellerin wegen ihrer persönlichen Qualifikation nicht geeignet sei, abweichen werde. Aus dem Gespräch sei deutlich geworden, dass es bereits im Vorfeld mehrere Gespräche gegeben habe. Herr Staatssekretär L. habe unter anderem sein fehlendes Verständnis für die Weigerung der Antragstellerin, von ihrer Bewerbung Abstand zu nehmen, zum Ausdruck gebracht.
11Die Vorsitzende des Personalrats fertigte am 31. März 2014 ihrerseits einen Vermerk über den Vorstellungstermin vom 4. März 2014 (Bl. 143 ff. der Gerichtsakte). Danach habe die Antragstellerin aus ihrer Sicht alle Fragen angemessen beantwortet. Sie habe unter anderem auch konkrete Maßnahmen zur Gestaltung der Arbeit einer Gleichstellungsbeauftragten vorgeschlagen. Es seien von ihr positive Beispiele der derzeit stattfindenden Gleichstellungsarbeit benannt worden; sie habe aber auch kritisch auf den vorhandenen Optimierungsbedarf hingewiesen. Beim überwiegenden Anteil der Fragen (9 von 13 Fragen) seien keine Rückfragen gestellt worden. Im Anschluss an die dreizehn vorgefertigten Fragen habe Herr I. nachgefragt, ob die Antragstellerin in der Funktion als Gleichstellungsbeauftragte weiterhin Telearbeit beanspruchen wolle, da dies aus seiner Sicht im Hinblick auf die ausgeschriebene Funktion problematisch sei. Die Antragstellerin habe diese Frage unter Hinweis auf die fehlenden Probleme in ihrer jetzigen Abteilung bejaht. Immer wenn ihre Präsenz im Hause vonnöten gewesen sei, sei sie auch da gewesen. Daraufhin habe die (kommissarische) Gleichstellungsbeauftragte, Frau L1. -K. , erwidert, dass das Amt der Gleichstellungsbeauftragten Präsenz erfordere. Im Rahmen der nachfolgenden Beratung habe Frau Q. – unterstützt durch Herrn X. – zum wiederholten Mal auf die Unzulässigkeit der zuletzt gestellten Frage hingewiesen. Herr I. habe erklärt, dass die Beantwortung dieser Frage für ihn ganz entscheidend für die Wahrnehmung der Tätigkeit einer Gleichstellungsbeauftragten sei. Die Beantwortung dieser Frage gebe Aufschluss bezüglich der Einsatzbereitschaft der Antragstellerin, an welcher er zweifle.
12Am 30. April 2014 fand ein weiterer Vorauswahltermin statt, an dem Herr Staatssekretär L. , Herr I. , Frau L1. -K. , Herr M. , Herr I1. , Frau H. (Regierungsbeschäftigte im Referat I-1) und Frau S. teilnahmen. Ausweislich des hierzu angefertigten Vermerks habe Herr M. zunächst auf das Schreiben des Personalrates vom 24. Februar 2014 verwiesen (Bl. 130 f. Heft 1 der Beiakten). Daraufhin habe Herr Staatssekretär L. mitgeteilt, dass sich die Rechtsauffassung der Verwaltung insoweit nicht geändert habe. Sodann sei vorgeschlagen worden, die Beigeladene zu einem Vorstellungstermin einzuladen.
13Der Vorstellungstermin fand am 21. Mai 2014 statt. Die Auswahlkommission setzte sich aus den Teilnehmerinnen und Teilnehmern des Vorauswahltermins vom 30. April 2014 zusammen: Lediglich Frau H. und Herr I1. fehlten; an Stelle von Herrn I1. nahm Herr X. teil. Nach Abschluss des 40-minütigen halbstrukturierten Interviews, in dessen Rahmen der Beigeladenen dieselben Fragen wie der Antragstellerin gestellt wurden, kam die Auswahlkommission ausweislich des Vermerks vom 22. Mai 2014 zu dem Ergebnis, dass die Beigeladene für den ausgeschriebenen Dienstposten „bestens geeignet“ sei (Bl. 153 ff. Heft 1 der Beiakten). Demnach habe die Beigeladene die Fragen nahezu durchgängig wesentlich ausführlicher beantworten können, als in den Lösungshinweisen empfohlen worden sei.
14Mit Schreiben vom 22. Mai 2014 teilte das N. der Antragstellerin mit, dass eine Entscheidung zu Gunsten der Beigeladenen erfolgt sei (Bl. 46 Heft 2 der Beiakten). Daraufhin hat die Antragstellerin am 26. Mai 2014 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und zugleich Klage erhoben (13 K 3540/14).
15Sie ist der Ansicht, die Auswahlentscheidung zu ihren Lasten sei rechtswidrig. Das Auswahlgespräch sei bereits formell rechtswidrig, da die anwesende Gleichstellungsbeauftragte, Frau L1. -K. , nicht mehr im Amt gewesen sei. Da sie gegenüber der Beigeladenen einen Leistungsvorsprung gehabt habe, sei die Anberaumung eines Auswahlgesprächs überdies unzulässig gewesen. Der Dienstherr dürfe seine Auswahlentscheidung schon gar nicht allein auf ein solches Auswahlgespräch stützen. Dieses diene vielmehr nur zur Abrundung des Eindrucks zwischen zwei Bewerbern, die ausweislich ihrer dienstlichen Beurteilungen über den gleichen Qualifikationsstand verfügen. Diese Rechtsprechung finde entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch vorliegend Anwendung, da sie andernfalls leicht umgangen werden könne. Im Übrigen sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen; also nicht anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens zu bemessen. Schließlich ergebe sich aus der Ausschreibung nicht, dass die ihr vorgehaltenen fehlenden persönlichen Qualifikationsmerkmale vorausgesetzt seien. Die vom Antragsgegner betonte besondere Vertrauensstellung ergebe sich weder aus dem Anforderungsprofil, noch aus der Stellung der Gleichstellungsbeauftragten. Vielmehr sei es letztlich darum gegangen, jemandem die Funktion zu übertragen, der auch bereit sei, fachliche Weisungen entgegenzunehmen. Jedenfalls habe sie sämtliche fachliche Fragen beantworten können, ohne dass nachgefragt worden sei. Bei Fragen zur persönlichen Motivation, zum familiären Hintergrund und zur Telearbeit sei hingegen aggressiv und provozierend nachgefragt worden. Die beiden Personalvertreter, Frau Q. und Herr X. hätten ihr gegenüber erklärt, dass die Kommission offensichtlich voreingenommen gewesen sei. Die Bedenken gegen die ihr eingeräumte Telearbeit seien nicht nachvollziehbar, da in der Ausschreibung ausgeführt sei, dass die Möglichkeit zur Teilzeitbeschäftigung bestehe.
16Vielmehr gehe es offensichtlich um rechtswidrige und sachfremde Erwägungen: Die Antragstellerin habe im Vorfeld gegenüber Frau S. ihr generelles Interesse an der Funktion der Gleichstellungsbeauftragten bekundet. Diese habe daraufhin angekündigt, die nur für Referentinnen geplante Stellenausschreibung auch auf Referatsleiterinnen zu erstrecken. Ihr sei sodann von allen Seiten versichert worden, dass man sich noch nicht auf jemanden festgelegt habe und man habe sie – unter Zusicherung eines fairen Auswahlverfahrens – ermutigt, sich zu bewerben. Ein derartiges Gespräch habe am 30. Oktober 2013 auch mit Herrn Staatssekretär L. stattgefunden, woraufhin sie ihre Bewerbung abgegeben habe. Erst nachdem er von der Bewerbung der Beigeladenen Kenntnis erhalten habe, sei sie massiv bedrängt worden, ihre Bewerbung zurückzunehmen. So sei sie an ihrem letzten Urlaubstag auf Teneriffa – in Anwesenheit ihres Ehemanns, der das Telefonat daher habe mitverfolgen können und auf dessen eidesstaatliche Versicherung vom 30. Juni 2014 sie Bezug nehme – von Herrn Staatssekretär L. angerufen und aufgefordert worden, ihre Bewerbung zurückzunehmen. Es habe sich eine jüngere Regierungsbeschäftigte beworben, die er sich besser vorstellen könne. Auf ihre Antwort, dass sie ihre Bewerbung nicht zurückziehen werde und die Durchführung eines fairen Auswahlverfahrens wünsche, habe er entgegnet, dass dies nicht möglich sei, da sie die qualifizierteste Bewerberin sei. Das Gespräch sei mit der Frage des Herrn Staatssekretärs L. beendet worden, ob sie über die Rücknahme ihrer Bewerbung nachdenken werde, wenn Herr I. ihr etwas Attraktives anbiete; diese Frage sei von ihr bejaht worden. Herr I. habe ihr jedoch während ihres Gesprächs vom 9. Dezember 2013 kein Angebot unterbreitet, sondern damit gedroht, gegebenenfalls die ihr eingeräumte Telearbeit zu widerrufen und sie bei ihrer Arbeit zu behindern. Er habe ausdrücklich erklärt, dass eine rechtmäßige Auswahl nicht in Betracht komme, da sie die qualifizierteste Bewerberin sei und ihm und Herrn Staatssekretär L. im Weg stehe. In einem in der 51. Kalenderwoche geführten Telefonat mit Herrn I. habe dieser seine Äußerungen wiederholt. Er habe erneut ausgeführt, wie schwierig es für die Antragstellerin im Ministerium werden würde; sie würde keine Vorlage durchbekommen. Zudem komme die ihr genehmigte Telearbeit in der Funktion als Gleichstellungsbeauftragte nicht in Betracht, da es zu viele Termine gebe, die sie dann wahrzunehmen hätte.
17Ausweislich der Stellungnahmen von Frau Q. vom 2. Juli 2014 (Bl. 136 f. der Gerichtsakte), Herrn M. (Bl. 139 ff. der Gerichtsakte) sowie Herrn X. vom 2. Juli 2014 (Bl. 138 der Gerichtsakte), entsprächen ihre Schilderungen der Wahrheit. Auf den Inhalt dieser Stellungnahmen nehme sie Bezug.
18Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
19dem Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, den beim Ministerium für J zur Besetzung freien Dienstposten der Leitung des Referats „Beauftragte für die Gleichstellung von Frau und Mann“ mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Stellenbewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist.
20Der Antragsgegner beantragt,
21den Antrag abzulehnen.
22Fraglich sei bereits, ob die Antragstellerin noch ein Rechtschutzinteresse habe, da sie spätestens durch ihr prozessuales Verhalten unter dem Gesichtspunkt einer vertrauensvollen Zusammenarbeit der Verwaltung mit der Gleichstellungsbeauftragten selbst (weitere) Gründe für nachhaltige Zweifel an ihrer Eignung begründet habe. Insoweit sei zu bedenken, dass der Antragsgegner aufgrund der hierdurch entstandenen besonderen Störung des Vertrauensverhältnisses zur sofortigen Rückumsetzung der Antragstellerin berechtigt sei.
23Das Auswahlverfahren sei im Übrigen ordnungsgemäß durchgeführt worden. Unzutreffend sei, dass eine in einem Amt nach B 2 besoldete Bewerberin einer Tarifbeschäftigten, die eine Vergütung vergleichbar mit derjenigen nach A 16 erhalte, wegen eines unüberwindbaren Leistungsvorsprungs vorzuziehen sei. Entscheidend sei vielmehr das Anforderungsprofil. Der Dienstherr hätte auch bei nur einer Bewerberin die Pflicht gehabt, ihre Eignung zu überprüfen, da es sich um eine besondere Vertrauensstellung mit besonderem Anforderungsprofil gehandelt habe. Insoweit seien Auswahlgespräche nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts ein anerkanntes Mittel der Personalauswahl. Das halbstrukturierte Interview, zu dem nur die Antragstellerin zugelassen gewesen sei, habe lediglich der Überprüfung des Anforderungsprofils gedient; eine Auswahlentscheidung im Quervergleich zur Beigeladenen habe es nie gegeben. Hätte die Antragstellerin in dem Vorstellungstermin vom 4. März 2014 überzeugt, wäre das Auswahlverfahren auch zu ihren Gunsten ausgegangen. Indes habe der im Vorstellungsgespräch gewonnene Eindruck ergeben, dass sie nicht hinreichend geeignet sei; dies folge auch aus dem hierzu gefertigten Vermerk vom 17. März 2014. Es seien nur Basiskenntnisse und Basisvorstellungen überprüft worden, die von einer Bewerberin für die ausgeschriebene Stelle erwartet werden konnten. Sowohl die Beratung der Hausspitze in Angelegenheiten der Gleichberechtigung als auch das eigeninitiative Vorantreiben der Gleichstellung stellten Aufgabenschwerpunkte einer Gleichstellungsbeauftragten dar. Die anderslautende Einschätzung des Personalrats, werde nicht ansatzweise begründet. Der anderslautende Vortrag der Antragstellerin offenbare insoweit, dass die Bedenken der Auswahlkommission zuträfen. Dies räume die Antragstellerin letztlich auch ein, indem sie in Anspruch nehme, sich erst später die notwendigen Basiskenntnisse aneignen zu wollen. Im Übrigen könne aus dem Fehlen von Nachfragen nicht auf eine vollständige Beantwortung geschlossen werden. Demgegenüber habe die Beigeladene – ausweislich des Vermerks vom 22. Mai 2014 – die Auswahlkommission in nahezu jeder Hinsicht überzeugen können.
24Schließlich beruhe die ablehnende Entscheidung auch nicht auf rechtswidrigen und sachfremden Erwägungen. Insoweit sei der Sachvortrag der Antragstellerin bereits unsubstantiiert. Es sei nicht erkennbar durch wen sie wann, aus welchem Anlass und mit welchen Worten zu ihrer Bewerbung aufgefordert worden sei. Entgegen des Vortrags der Antragstellerin sei von vornherein beabsichtigt worden, die streitgegenständliche Stelle auch für Referatsleiterinnen auszuschreiben. Die Antragstellerin habe von sich aus und ungefragt ihr Interesse an der Stelle bekundet. Eine Wunschkandidatin sei weder sie noch sonst jemand gewesen. Insoweit habe Herr Staatssekretär L. ihr zutreffend erklärt, dass er allen Bewerbungen – und damit auch derjenigen der Antragstellerin – gerne entgegensehe. Er habe sich während ihres Urlaubs nur deshalb telefonisch an die Antragstellerin gewandt, da sie ihn um Mitteilung gebeten habe, sofern es weitere Bewerberinnen geben sollte; im Übrigen sei ihm gar nicht bekannt gewesen, dass sie sich im Urlaub befunden habe. Herr Staatssekretär L. habe sie in keiner Weise bedrängt ihre Bewerbung zurückzunehmen oder sich dahingehend geäußert, dass er sich bereits zu Gunsten einer jüngeren Regierungsbeschäftigten entschieden habe. Ebenso wenig habe er erklärt, dass ein faires Verfahren nicht mehr durchgeführt werden könne; dies werde zudem durch den weiteren Fortgang des Verfahrens widerlegt. Ihr sei auch zu keiner Zeit versprochen worden, dass ihr im Falle einer Rücknahme ihrer Bewerbung etwas Attraktives angeboten werde. Aus den angeblichen Antworten einer angerufenen Person könne nicht auf den genauen Gesprächsinhalt geschlossen werden. Letztlich gebe der Zuhörer nur wieder, was ihm seine eigene Frau über den angeblichen Inhalt des Gesprächs gesagt habe. Ein Gespräch zwischen der Antragstellerin und Herrn I. habe am 6. Dezember 2013 mit anderem Inhalt, als von der Antragstellerin behauptet, stattgefunden. Es sei weder über Angebote gesprochen noch der Entzug der Telearbeit oder andere Behinderungen angedroht worden. Solche Äußerungen habe es von Herrn I. auch im weiteren Verlauf nicht gegeben.
25Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners, einschließlich der Personalakten der Antragstellerin und der Beigeladenen, Bezug genommen.
26II.
27Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (vgl. 1.) und begründet (vgl. 2.).
281. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 54 Absatz 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz –BeamtStG) eröffnet, da es sich vorliegend um einen Rechtsstreit einer Beamtin aus dem Beamtenverhältnis handelt. Denn die Verwaltungsgerichte sind auch in Fällen zuständig, bei denen ein Konkurrentenstreit zwischen einer den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellenden Beamtin und ihrer Mitbewerberin, einer Beschäftigten, der eine ausgeschriebene Stelle übertragen werden soll, besteht. Die Beteiligung einer Beschäftigten, der der begehrte Dienstposten noch nicht endgültig übertragen worden ist, führt nicht zur Bejahung einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage.
29Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 15. April 2014 – 13 L 2510/13 –, juris, Rn. 27 und Beschluss vom 26. Januar 2004 – 26 L 4584/03 –, m.w.N, n.v.
30Entgegen der Ansicht des Antragsgegners fehlt es auch nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Antrag auf vorläufigen Rechtschutz der Antragstellerin keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Dies ist vor allem nicht aus dem Umstand herzuleiten, dass die Antragstellerin nach der Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens von dort wieder „weg-umgesetzt“ werden könnte. Denn auch eine solche weitere Umsetzung unterliegt nicht der Willkür des Dienstherrn, sondern erfolgt auf der gesetzlichen Grundlage des § 35 BeamtStG im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grenzen des Artikel 33 Absatz 2 und 5 Grundgesetz (GG). Des Weiteren kann bei der Einräumung der angestrebten Rechtsposition nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass diese der Antragstellerin unmittelbar wieder genommen würde. Hierzu bedürfte es zunächst eines weiteren – rechtmäßigen – Aktes des Dienstherrn.
31Die vorzeitige Beendigung der Wahrnehmung der Funktion der Gleichstellungsbeauftragten ist mit Blick auf die Sicherstellung ihrer (sachlichen) Unabhängigkeit nach § 16 Absatz 1 Satz 2 LGG NRW zudem aus weiteren Gründen nicht ohne Weiteres möglich (vgl. hierzu die nachstehenden Ausführungen). Die in dem Beschluss vom 28. Mai 2014 angestellten Erwägungen zum fehlenden Anordnungsanspruch wegen eines offensichtlich zerstörten Vertrauensverhältnisses,
32Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 13 L 134/14 –, juris, Rn. 9,
33greifen im vorliegend zu entscheidenden Fall schon aus diesem Grund nicht. Mit Blick auf die sachliche Unabhängigkeit einer Gleichstellungsbeauftragten bestehen überdies von vornherein Zweifel, ob es eines solchen Vertrauensverhältnisses überhaupt bedarf.
342. Nach § 123 Absatz 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts der Antragstellerin nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Absatz 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Absatz 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch, vgl. b)) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund, vgl. a)) glaubhaft zu machen.
35a) Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.
36Ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegt vor, wenn der Antragstellerin die Gefahr einer Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung der Verwirklichung eines ihr zustehenden Rechts droht (§ 123 Absatz 1 Satz 1 VwGO) oder der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem erstrebten Inhalt zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Absatz 1 Satz 2 VwGO).
37Diese Voraussetzungen liegen vor. Geht es, wie vorliegend für die Antragstellerin und die Beigeladene, lediglich um die Vergabe eines Dienstpostens – nicht aber um die Vergabe eines (Beförderungs-)Amtes im statusrechtlichen Sinne – und soll einem der Bewerber der Dienstposten übertragen werden, folgen daraus zwar nicht ohne weiteres Nachteile zu Lasten des übergangenen Umsetzungsbewerbers. Denn die Übertragung eines Dienstpostens kann gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte, da sowohl Beamte als auch Angestellte grundsätzlich aus jedem sachlichen Grund umgesetzt werden können. Bei der Übertragung des Dienstpostens einer Gleichstellungsbeauftragten besteht aber die Besonderheit, dass eine vorzeitige Beendigung der Wahrnehmung der Funktion der Gleichstellungsbeauftragten, auch wenn das LGG NRW diesbezüglich keine Regelungen enthält – mit Blick auf die Sicherstellung ihrer (sachlichen) Unabhängigkeit nach § 16 Absatz 1 Satz 2 LGG NRW – jedenfalls nicht ohne Weiteres möglich ist.
38Vgl. hierzu Burkholz, LGG NRW, 2007, § 15, Rn. 11 m.w.N.; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 18. Dezember 2008 – 6 A 169/07 –, juris, Rn. 16 ff.; Vgl. insoweit auch die Regelungen in Artikel 15 Absatz 3 Satz 2 Bayerisches Gleichstellungsgesetz, § 16 Landesgleichstellungsgesetz Rheinland-Pfalz, § 16 Absatz 2 Thüringer Gleichstellungsgesetz, § 21 Absatz 1 Gesetz zur Gleichstellung von Frauen und Männern im öffentlichen Dienst im Land Brandenburg, die jeweils das Vorliegen eines wichtigen Grundes bzw. eine grobe Pflichtverletzung voraussetzen.
39Der Antragstellerin droht auch insoweit ein wesentlicher Nachteil, weil die Beigeladene bei der von dem Antragsgegner beabsichtigten Übertragung in die Lage versetzt würde, sich auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens (Leitung des Referats der Gleichstellungsbeauftragten) einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen. Dieser könnte zur Folge haben, dass bei einer gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grunde eine Entscheidung zugunsten der Antragstellerin mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre.
40Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, juris, Rn. 17 m.w.N.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13 –, vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 –, vom 30. September 2009 – 6 B 1046/09 – und vom 13. August 2009 – 1 B 1149/09 –, alle NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschlüsse vom 15. April 2014 – 13 L 2510/13 –, juris, Rn. 32 und vom 26. Oktober 2010 – 13 L 1173/10 –, juris, Rn. 7.
41b) Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
42Ein Bewerber um einen Dienstposten hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Artikel 33 Absatz 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 BeamtStG und § 20 Absatz 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein‑Westfalen (Landesbeamtengesetz – LBG NRW) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese – materiell-rechtlich richtig – vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Der Grundsatz der Bestenauslese erfordert auch bei einem Konkurrenzverhältnis zwischen einer Beamtin und einer Beschäftigten Beachtung. Die Geltung des Leistungsprinzips knüpft an die Übertragung eines öffentlichen Amtes bzw. – hier – an die Besetzung eines Dienstpostens, nicht an den Status des Bewerbers an.
43BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39.09 –, juris, Rn. 28; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 – 1 B 300/04 –, NVwZ-RR 2004, 771, 772 und vom 16. Februar 2006 – 6 B 2069/05 –, juris, Rn. 9.
44Obgleich Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung haben,
45BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, BVerwGE 122, 237-244 = juris, Rn. 15 m.w.N.,
46findet Artikel 33 Absatz 2 GG vorliegend Beachtung. Denn das N. hat sich dazu entschlossen, den streitgegenständlichen Dienstposten in einem Amt einer Ministerialrätin (Besoldungsgruppe A 16/B 2) zu übertragen und die Stelle – entsprechend den Vorgaben der Nr. 1.2 zu § 15 Absatz 1 der Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des LGG NRW (VV LGG NRW) – ausgeschrieben. Damit hat sich der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Organisationsermessens verbindlich darauf festgelegt, nicht nur die Beförderungsbewerberinnen, sondern auch Umsetzungs- und Versetzungsbewerberinnen unterschiedslos in die Auswahl einzubeziehen und den Dienstposten auf der Grundlage eines Auswahlverfahrens nach den Vorgaben des Artikel 33 Absatz 2 GG zu besetzen. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Artikel 33 Absatz 2 GG nicht erfasst wird.
47BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, BVerwGE 122, 237-244 = juris, Rn. 16, 18.; OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13 –, m.w.N. und vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 –, juris, Rn. 5 ff. m.w.N.; Ob Artikel 33 Absatz 2 GG jedenfalls bei der Bestellung einer hauptamtlichen Gleichstellungsbeauftragten ohnehin Anwendung findet, da es sich um ein öffentliches Amt i.d.S. handelt, kann daher dahingestellt bleiben – vgl. hierzu Burkholz, LGG NRW, 2007, § 15, Rn. 8 m.w.N.
48Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Absatz 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an die Beigeladene mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu ihren Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil ihr Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten der Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, ihre Auswahl also möglich erscheinen.
49OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 – 1 B 1388/05 –, m.w.N., und vom 5. Mai 2006– 1 B 41/06 –, m.w.N., jeweils NRWE und juris.
50Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Antragsgegner hat das ihm bei der zu treffenden Entscheidung zustehende Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt. Überdies erscheint es auch möglich, dass die Antragstellerin bei Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens den Vorzug vor der Beigeladenen erhalten wird.
51Eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung setzt zunächst voraus, dass der ausgewählte Kandidat das konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und sonstige gesetzliche Voraussetzungen, insbesondere laufbahnrechtlicher Art, einhält.
52Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 15. April 2014 – 13 L 2510/13 –, juris, Rn. 44.
53Sodann hat der Dienstherr unter denjenigen Kandidaten, die diese Bedingungen erfüllen, eine Auswahlentscheidung anhand der Kriterien der Bestenauslese des Artikel 33 Absatz 2 GG zu treffen. Den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat er regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
54Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. April 2009 – 1 B 1833/08 –, ZBR 2009, 344 = juris, Rn. 17 f., und vom 14. September 2010 – 6 B 915/10 –, juris, Rn. 4 f., m.w.N.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 15. April 2014 – 13 L 2510/13 –, juris, Rn. 62.
55Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das (im Leistungs- und Befähigungsurteil sowie – soweit besonders ausgewiesen – im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Erst wenn sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern ergibt, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren "Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für den Dienstposten ermöglichen.
56Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20-37 = juris, Rn. 21, 46 m.w.N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris, Rn. 11 = NRWE, und vom 25. November 2010 – 6 B 749/10 –, NWVBl. 2011, 176 = juris, Rn. 7 ff. = NRWE; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 15. April 2014 – 13 L 2510/13 –, juris, Rn. 64.
57Neben den dienstlichen Beurteilungen können auch Auswahlgespräche bei der Beurteilung der Eignung für den jeweiligen Dienstposten herangezogen werden. Diesen kann insoweit aber nur die Funktion zukommen, ein aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenes Leistungs- und Eignungsbild abzurunden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auch wenn die in dem Auswahlgespräch behandelten Fragestellungen vorwiegend im Zusammenhang mit den Aufgaben und Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens stehen mögen, handelt es sich gleichwohl lediglich um eine Momentaufnahme, die schon ihrer Konzeption nach nicht geeignet ist, an die Stelle einer Beurteilung zu treten, die regelmäßig einen längeren Leistungszeitraum abbildet.
58Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13 –, juris, Rn. 24, vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 –, juris, Rn. 13, und vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, juris Rn. 30.
59Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab, ist die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft. Dabei kann die Frage, ob ein Verfahrensfehler der Gestalt vorlag, dass die nach § 17 Absatz 1 Nr. 1 LGG vorgeschriebene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten rechtswidrig gewesen ist, im Ergebnis dahingestellt bleiben. Denn die Antragstellerin erfüllt jedenfalls das Anforderungsprofil des streitgegenständlichen Dienstpostens und hätte daher in den Qualifikationsvergleich mit der Beigeladenen einbezogen werden müssen (vgl. (1)). Sie hätte nicht allein aufgrund eines Auswahlgespräches – das noch dazu in unausweichlichem Widerspruch zu der dienstlichen Beurteilung der Antragsstellerin steht – für ungeeignet befunden werden dürfen (vgl. (2)).
60(1) Die Antragstellerin ist zu Unrecht nicht in den Qualifikationsvergleich mit den anderen Bewerberinnen einbezogen worden. Zwar ist dem Antragsgegner dahingehend Recht zu geben, dass diejenigen Bewerber, die ein anhand objektiv nachprüfbarer Kriterien feststellbares zwingendes (und somit "konstitutives") Element des Anforderungsprofils und insofern eine "Mindestvoraussetzung" für die Besetzung des in Rede stehenden Postens nicht erfüllen, bereits qua Anforderungsprofil – also ohne einen weiteren Vergleich nach den Bestenauslesekriterien – aus dem Bewerberfeld und damit aus dem weiteren Auswahlverfahren samt der abschließenden Auswahlentscheidung ausgeschieden werden.
61BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20-37 = juris, Rn. 23 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 10. März 2009 – 1 B 1518/08 –, juris, Rn. 22 m.w.N.
62Die Antragstellerin erfüllt indes das konstitutive Anforderungsprofil einer Gleichstellungsbeauftragten.
63Als „konstitutiv“ einzustufen sind allein diejenigen Merkmale des Anforderungsprofils, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet das „beschreibende“, nicht konstitutive Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend –festgestellt werden können. Bei Letzteren geht es um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Würdigung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere Auswahlverfahren einzubeziehen ist.
64OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Juli 2014 – 1 B 253/14 –, juris, Rn. 9 ff. m.w.N., vom 15. April 2014– 1 B 195/14 –, juris, Rn. 9 ff. m.w.N., vom 8. Oktober 2010 – 1 B 930/10 –, juris, Rn. 26 m.w.N. und vom 8. September 2008 – 1 B 910/08 –, juris, Rn. 9 m.w.N.
65Ob ein konstitutives oder ein nicht konstitutives (fakultatives) Anforderungsmerkmal vorliegt, muss durch eine entsprechend § 133 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.
66BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 32; OVG NRW, Beschlüsse vom 15. April 2014 – 1 B 195/14 –, juris, Rn. 13 und vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 –, juris, Rn. 16 f.
67Gemessen an den vorstehend aufgeführten Abgrenzungskriterien handelt es sich bei den Merkmalen des persönlichen Anforderungsprofils – wie auch denjenigen des fachlichen Anforderungsprofils – nicht um konstitutive Elemente. Das einzig in der Ausschreibung ersichtliche konstitutive Element, ist die Beschränkung des Bewerberkreises auf unbefristet Beschäftigte Mitarbeiterinnen, welches die Antragstellerin zweifellos erfüllt. Da die Frage, ob ein Bewerber das konstitutive Anforderungsprofil erfüllt allein anhand objektiver aktenkundiger Kriterien feststellbar ist, bedarf es hierfür zudem von vornherein keines Auswahlgesprächs.
68Die weiteren in der Ausschreibung genannten Kriterien sind allein beschreibender Natur und somit im Rahmen des – hier ausgefallenen – Bewerbervergleichs zu berücksichtigen. Ob die Antragstellerin beispielsweise über eine hohe Sozialkompetenz oder die Fähigkeit zu eigenständigem und eigenverantwortlichem Arbeiten besitzt, entzieht sich einer Feststellung des Gerichts anhand rein objektiver Kriterien. Diese – und auch die anderen Merkmale des persönlichen sowie auch fachlichen Anforderungsprofils – lassen sich nicht bloß verneinend oder bejahend und nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten, sondern erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, diese Elemente in den Blick nehmenden Werturteils beantworten, das der Dienstherr in der Regel in dienstlichen Beurteilungen oder diesen vergleichbaren Stellungnahmen abzugeben und vorliegend ‑ durchweg mit einer guten Note versehen ‑ auch abgegeben hat.
69Die Antragstellerin wäre demnach bei rechtmäßiger Handhabung des Anforderungsprofils durch den „Filter“ des konstitutiven Anforderungsprofils in die Auswahl gelangt, die – wie gezeigt – durch einen in erster Linie anhand der dienstlichen Beurteilungen der Bewerberinnen vorzunehmenden Vergleich der Bewerberinnen nach den Grundsätzen der Bestenauslese zu treffen gewesen wäre. Einen diesen Anforderungen genügenden Vergleich hat der Antragsgegner jedoch zu keinem Zeitpunkt angestellt, er berühmt sich nicht einmal, dies getan zu haben; vielmehr ist er diesem Vergleich durch das Ausscheiden der Antragstellerin nach der Durchführung des Auswahlgesprächs von vornherein aus dem Weg gegangen. Allein hierdurch wird der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt.
70(2) Überdies ist – sollte der Vermerk vom 17. März 2014 als Teil einer Gesamtauswahlentscheidung anzusehen sein – auch diese rechtswidrig erfolgt. Insoweit ist es schon fehlerhaft, dass dieser Vermerk erst eine Woche, nachdem der Antragstellerin mitgeteilt wurde, dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte, gefertigt wurde. Er konnte somit nicht Grundlage der Entscheidung sein, die Antragstellerin nicht weiter im Auswahlverfahren zu berücksichtigen. Dieser Vermerk kann damit auch nicht den Anforderungen an die Dokumentation einer Auswahlentscheidung genügen.
71Vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 20.
72Im Übrigen macht der Vermerk vom 17. März 2014 deutlich, dass eine hinreichende Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin nicht erfolgt, sondern deren Bedeutung verkannt worden ist. Die Eindrücke aus einem 40-minütigen Vorstellungsgespräch können die in der dienstlichen Beurteilung enthaltene Leistungs- und Befähigungseinschätzung nicht ohne weiteres erschüttern; sie dienen vielmehr nur der Abrundung des auf Grundlage der dienstlichen Beurteilung gewonnen Gesamteindrucks von den Bewerbern bzw. Bewerberinnen. Denn eine dienstliche Beurteilung bildet einen langjährigen Zeitraum (hier vom 1. Oktober 2010 bis zum 31. August 2012) ab, während der in einem Vorstellungsgespräch gewonnene Eindruck von der Tagesform und anderen genauso wenig konstanten und beeinflussbaren Umständen abhängt.
73Abweichendes ergibt sich auch nicht daraus, dass vorliegend der Dienstposten einer Gleichstellungsbeauftragten in Rede steht. Grundsätzlich kann erwartet werden, dass eine nach B 2 BBesO besoldete Beamtin im Stande ist, sich in die Aufgaben sonstiger nach A 16 bzw. B 2 BBesO besoldeter Dienstposten derselben Laufbahn einzuarbeiten. Denn der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maß der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind.
74Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20-37 = juris, Rn. 22.
75Dass die Wahrnehmung der Aufgaben einer Gleichstellungsbeauftragten hingegen zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die außerhalb der allgemeinen Laufbahnbefähigung liegen, die die Antragstellerin nicht mitbringt und die sie sich auch nicht in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung verschaffen kann, ist weder vom Antragsgegner hinreichend substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Solch dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen sind bereits in dem ausgeschriebenen Anforderungsprofil nicht enthalten. Auch lassen sie sich nicht dem Vermerk vom 28. Februar 2014 entnehmen. Darin wird die Notwendigkeit zur Vornahme eines Vorstellungsgesprächs mit der besonderen und herausgehobenen Stellung einer Gleichstellungsbeauftragten begründet, die vor dem Hintergrund ihrer fachlichen Weisungsfreiheit insbesondere die Fähigkeit zu eigenständigem und eigenverantwortlichen Arbeiten verlange. Insoweit verkennt der Antragsgegner aber, dass diese Fähigkeiten bereits aus der dienstlichen Beurteilung der Antragsstellerin hervorgehen. Die Antragstellerin war auch bisher als Referatsleiterin mit Führungsaufgaben betraut, die sie mit Blick auf ihre dienstliche Beurteilung eigeninitiativ, eigenverantwortlich und auch erfolgreich erledigt hat. Die Eigenständigkeit und Eigeninitiative der Antragstellerin ist im Rahmen ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung mit 4 Punkten bewertet worden („Arbeitseinsatz“), ihre soziale Kompetenz mit 5 Punkten und ihr Führungsverhalten – worunter auch das Beachten der Ziele der Gleichstellung von Frauen und Männern fällt – mit 5 bzw. 4 Punkten.
76Es ist dem Antragsgegner auch nicht im Vermerk vom 17. März 2014 gelungen aufzuzeigen, dass diese Benotungen gerade in der vom Antragsgegner hervorgehobenen Kategorie der Fähigkeit zu eigenständigem und eigenverantwortlichem Arbeiten durch das Ergebnis des Auswahlgesprächs derart konterkariert werden konnten und konterkariert wurden, dass die Spitzenbewertungen als Ergebnis der Beobachtung in einem dreijährigen Beurteilungszeitraum binnen 40 Minuten zu einem „ungeeignet“, also der denkbar niedrigsten Bewertung, zusammenschmolzen. Hierzu fehlt es an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin. Der Antragsgegner belässt es dabei, die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin zu erwähnen, ohne sich erkennbar inhaltlich mit ihr auseinanderzusetzen und den Widerspruch zu seinem in dem Vorstellungsgespräch vom 4. März 2014 von der Antragstellerin gewonnenen Eindruck, wonach sie für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle ungeeignet sei, hinreichend zu plausibilisieren. In dem Vermerk vom 17. März 2014 heißt es insoweit leidglich, es sei festgehalten worden, dass die Antragstellerin mit einem Gesamturteil von 4 Punkten bewertet worden sei und in der Leistungsbeurteilung bei Soziale Kompetenz die Anforderungen in besonderen Maße übertreffe. Dennoch habe die Auswahlkommission nicht erkennen können, dass die Antragstellerin die Aufgabe als Gleichstellungsbeauftragte durch Eigeninitiative tatkräftig voranbringen und die erforderliche Beratungsfunktion gegenüber der Hausspitze hinreichend wahrnehmen werde. Die ebenso geäußerten Vorwürfe mangelnder Konkretheit und Oberflächlichkeit der im Auswahlgespräch gegebenen Antworten sind ebenfalls nicht geeignet, die über drei Jahre gewachsene Einschätzung gänzlich zu revidieren. Ein Erklärungsansatz, warum die in der Beurteilung getroffene Bewertung unzutreffend sein soll, fehlt.
77Die weitere vom Antragsgegner im Vermerk vom 17. März 2014 hervorgehobene Kategorie des besonderen Vertrauensverhältnisses zur Hausleitung, das weithin bei den Funktionen der Pressesprecher, Büroleiter oder persönlichen Referenten anerkannt ist, findet im Vermerk im Übrigen keine weitere Erwähnung. Die Kammer hat auch Zweifel, dass es sich angesichts der weisungsfreien Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten, welche zumindest teilweise auch Kontrollfunktion haben, hierbei um ein zulässiges Kriterium handelt.
78Rein vorsorglich weist das Gericht in diesem Zusammenhang darauf hin, dass schon gar nicht aus der seitens der Antragstellerin beabsichtigten Inanspruchnahme der Telearbeit Rückschlüsse auf ihre Einsatzbereitschaft gezogen werden können. Dies schon deshalb nicht, weil in der Ausschreibung ausdrücklich auch auf die Möglichkeit zur Teilzeitarbeit hingewiesen worden ist, eine teilweise Ortsabwesenheit also als möglich angesehen wird.
79Vor dem Hintergrund der sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebenden zahlreichen gravierenden Mängeln im Auswahlverfahren erscheint es auch möglich, dass der streitgegenständliche Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben werden würde.
80Ohne dass es demnach noch darauf ankommt weist die Kammer abschließend auf Folgendes hin: In Anbetracht des Umstandes, dass der Antragsgegner noch im Vermerk vom 28. Februar 2014 selbst von einem Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin gegenüber den beiden anderen Bewerberinnen ausgegangen ist und dass die Antragstellerin vom Antragsgegner nunmehr entgegen dem Inhalt der vergangenen Beurteilungen für gänzlich ungeeignet für den angestrebten Dienstposten gehalten wird, erscheint die Einschätzung der Antragstellerin nicht ganz fernliegend, der Antragsgegner habe mit dem ungewöhnlichen – übrigens auch dem Gericht aus keinem anderen Fall seiner Spruchpraxis bekannten – Verfahren einer Qualifikationsvorauswahl, die im Wesentlichen unter Umgehung eines ordnungsgemäßen, an Artikel 33 Absatz 2 GG orientierten Auswahlverfahrens nur auf dem Ergebnis eines Auswahlgesprächs beruht, ihre Personalvorstellung durchsetzen bzw. die Besetzung des Dienstpostens der Gleichstellungsbeauftragten mit der Antragstellerin verhindern wollen.
81Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Absatz 1 und 3, 162 Absatz 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt hat.
82Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Absatz 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Absatz 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Da es in der Hauptsache allein um die Übertragung eines Dienstpostens, nicht aber um die Verleihung eines Beförderungsamtes geht, ist insoweit der Auffangwert des § 52 Absatz 2 GKG maßgeblich. Dieser ist für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Hinblick auf dessen vorläufigen Charakter zu halbieren.
Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 18. Sept. 2014 - 13 L 1227/14
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Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 18. Sept. 2014 - 13 L 1227/14 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).
(1) Für alle Klagen der Beamtinnen, Beamten, Ruhestandsbeamtinnen, Ruhestandsbeamten, früheren Beamtinnen, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis sowie für Klagen des Dienstherrn ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
(2) Vor allen Klagen ist ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist. Ein Vorverfahren ist nicht erforderlich, wenn ein Landesgesetz dieses ausdrücklich bestimmt.
(3) Den Widerspruchsbescheid erlässt die oberste Dienstbehörde. Sie kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie die Maßnahme nicht selbst getroffen hat, durch allgemeine Anordnung auf andere Behörden übertragen. Die Anordnung ist zu veröffentlichen.
(4) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Abordnung oder Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung.
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2I.
3Am 14. Mai 2013 schrieb der Antragsgegner intern und extern den Dienstposten der Referatsleitung IV A 4 „Europäische Territoriale Zusammenarbeit“ zum nächstmöglichen Zeitpunkt aus. Die Hausausschreibung richtete sich „an Referatsleitung sowie an Referentinnen und Referenten (Bes.Gr. A 16 / A 15 BBesO oder vergleichbare Beschäftigte) des Ministeriums“.
4Der Antragsteller steht seit 1989 als Beamter in Diensten des Antragsgegners. Er wurde im Jahr 2001 zum Ministerialrat (Bes.Gr. A 16 BBesO) ernannt.
5Zuletzt wurde er mit Anlassbeurteilung vom 05. Juli 2013 mit der Gesamtnote 4 Punkte (übertrifft die Anforderungen) beurteilt.
6Die Beigeladene schloss im Jahre 1997 an der „Hoogeschool O. “ den Studiengang „SPH-J“ ab. Dieser Abschluss wurde mit Bescheid des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 06. September 1993 dem Diplom als Sozialpädagogin einer deutschen Fachhochschule plus Anerkennungsjahr zum staatlich anerkannten Sozialpädagogen gleichgestellt. Bis 2001 war sie Kurleiterin im „N. van den C. Haus“, einem Kurhaus für Mutter und Kind. Seit November 2001 ist sie bei der „Euregio S. -X. “ in diversen Bereichen beschäftigt. Hierbei handelt es sich um einen grenzüberschreitenden öffentlich-rechtlichen Zweckverband von deutschen und niederländischen Gemeinden, Städten, Kreisen, niederländischen Provinzen, Industrie- und Handelskammern und dem Landschaftsverband Rheinland. Bis Mai 2004 war die Beigeladene für die Koordination und Initiierung Deutsch-Niederländischer Förderprogramme in den Bereichen Schule, Kultur und Soziales, die Geschäftsführung des Runden Tisches „Katastrophenschutz“, die Umsetzung und Weiterentwicklung der Bürgerberatung sowie für die Entwicklung, Koordination und Abwicklung grenzüberschreitender Projekte im Rahmen von J. IIIA verantwortlich. Seit Juni 2004 ist die Beigeladene aufgrund eines Dienstleistungsvertrages zwischen der „Euregio S. -X. “ und dem Antragsgegner auch für das Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen, und zwar in diesem Hause, tätig. Sie nimmt Aufgaben im Bereich der programmbezogenen J. Abwicklung auf internationaler Ebene sowie der beratenden und koordinierenden Funktion auf Bund-Länder-Ebene wahr. Für ihre Tätigkeiten wird sie seit 2009 nach dem Tarif EG 15 Ü TVöD vergütet.
7Anlässlich des Bewerbungsverfahrens erstellte die Euregio S. -X. auf Wunsch der Beigeladenen am 08. Juli 2013 ein „qualifiziertes Arbeitszeugnis“, das in Form einer textlichen Beschreibung und Bewertung der von ihr erbrachten Leistungen erstellt wurde. Die Leistungen und Kompetenzen der Beigeladenen wurden darin als durchgängig herausragend beschrieben.
8Im Rahmen des Auswahlverfahrens kam der Antragsgegner zur folgender Einschätzung im Hinblick auf die Leistungen des Antragstellers und der Beigeladenen: Das Zeugnis der Beigeladenen ergebe eine überdurchschnittliche Beurteilung, die der Note „sehr gut“ entspreche. Eine solche Beurteilung sei mit der Gesamtnote von 5 Punkten gleichzusetzen. Unter Berücksichtigung des gegenüber ihrer tariflichen Eingruppierung – die bei EG 15 TVöD angesetzt worden war – höheren statusrechtlichen Amtes des Antragstellers bestehe ein Gleichstand zwischen beiden Bewerbern. Auch die weitere inhaltliche Ausschärfung der Beurteilung und des Arbeitszeugnisses durch Auswertung der Einzelfeststellungen führe zu keinem anderen Ergebnis. Schließlich ließen auch die Vorbeurteilungen von einem Bewerbergleichstand ausgehen. Daher sei die Berufserfahrung als leistungsbezogenes Hilfskriterium in die Beurteilung einzubeziehen gewesen. Danach verfüge die Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller zwar über eine geringere Berufserfahrung innerhalb der Landesverwaltung. Indes sei für die in Rede stehende Position aufgrund der hohen Spezialisierung in erster Linie Berufserfahrung, die in einem Zusammenhang mit dem Zuständigkeitsbereich des Referats IV A 4 stehe, maßgeblich. Die Beigeladene verfüge über sehr umfangreiche fachliche Kenntnisse auf dem Gebiet der Europäischen Territorialen Zusammenarbeit. Ihr aktueller Arbeitsbereich sei gekennzeichnet durch eine hohe Internationalität und sie sei bestens mit Institutionen, Behörden der Mitgliedstaaten, Regionen und Verbänden vernetzt. Aufgrund ihres seit 2004 im Wirtschaftsministerium vorhandenen Dienstsitzes verfüge sie schließlich auch über fundierte Kenntnisse der hausinternen Strukturen und über die geforderte langjährige Berufserfahrung in den zuvor genannten Bereichen. Demzufolge sei ihre Berufserfahrung derjenigen des Antragstellers gleichzustellen.
9Am 22. Juli 2013 fand ein mündlicher Auswahltermin statt, zu dem der Antragsteller, die Beigeladene und ein dritter Kandidat eingeladen worden waren. Dieser setzte sich zusammen aus einer Präsentation sowie einem strukturierten Interview. Nach Durchführung des Auswahltermins kam die eingesetzte Kommission zu dem Ergebnis, dass sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle geeignet seien. Für die Besetzung schlug sie die Beigeladene aufgrund folgender Begründung vor: Ihr Vortrag zu den „majeuren“ Projekten sei sehr strukturiert und überzeugend gewesen. Die fachlichen Fragen habe sie souverän beantworten können. Zwar habe sich bei der Beantwortung der Fragen aus dem Bereich Führung gezeigt, dass sie noch Erfahrungen auf diesem Gebiet sammeln müsse. Allerdings sei eine hohe Sensibilität im Umgang mit Kolleginnen und Kollegen vorhanden. Die Präsentation des Antragstellers sei sehr überzeugend gewesen, insbesondere im Hinblick auf deren umfangreiche wirtschaftspolitische Kenntnisse. Indes sei der Blick für die wesentlichen Aspekte verloren gegangen, ob der sehr umfangreichen und ausschweifenden Beantwortung einzelner Fragen. Auch bei dem Antragsteller sei deutlich geworden, dass Erfahrungen in dem Bereich Führung fehlten. Im Ergebnis habe die Beigeladene aufgrund der im Auswahlgespräch gezeigten sozialen und fachlichen Leistungen und Befähigungen einen Bewerbungsvorsprung. Selbst bei einem Qualifikationsgleichstand wäre die Beigeladene aufgrund der Verpflichtung aus § 7 LGG NRW dem Antragsteller vorzuziehen.
10Mit Schreiben vom 25. Juli 2013 wurde der Personalrat um Zustimmung zu der Einstellung der Beigeladenen gebeten. Dieser teilte mit Schreiben vom 05. August 2013 mit, die Entscheidung zunächst vertagt zu haben, da noch Klärungs- und Erläuterungsbedarf bestehe.
11Der Antragsgegner stellte im Rahmen einer Überprüfung der künftigen Vergütung der Beigeladenen mit Vermerk vom 12. August 2013 fest, dass die Beigeladene bereits in die EG 15 Ü TVöD eingruppiert gewesen ist und dass bereits deshalb aufgrund des durchgeführten Leistungsvergleichs ein Bewerbervorsprung der Beigeladenen anzunehmen sei. Auf das Hilfskriterium des Auswahlgesprächs hätte daher gar nicht zurückgegriffen werden müssen. Der vorausgegangene Vermerk vom 12. Juli 2013 sei daher bezogen auf den seinerseits angenommenen Bewerbergleichstand zu korrigieren. Aufgrund der tatsächlichen Eingruppierung der Beigeladenen, die dem Statusamt A 16 BBesO vergleichbar sei, ergebe sich bereits aufgrund des Leistungsvergleichs ein eindeutiger Bewerbervorsprung der Beigeladenen. Nachdem der Personalrat hiervon in Kenntnis gesetzt wurde, signalisierte er, seine Zustimmung nicht mehr verweigern zu wollen, und ließ die gesetzliche Frist zur Zustimmung verstreichen.
12Nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 18. November 2013 von der Entscheidung des Antragsgegners den Dienstposten durch die Beigeladene zu besetzen in Kenntnis gesetzt worden war, hat er am 03. Dezember 2013 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.
13Er ist der Ansicht, die Entscheidung des Antragsgegners verletzte seinen Bewerbungsverfahrensanspruch.
14Er verfüge bereits aufgrund seines Hochschulstudiums und seiner wissenschaftlichen Tätigkeit über eine ungleich bessere Ausgangsqualifikation. Beides könne die Beigeladene nicht nachweisen. Gleiches gelte für den allein von ihm absolvierten Vorbereitungsdienst zur höheren Verwaltungslaufbahn. Die fehlende Gleichwertigkeit beider Abschlüsse habe der Antragsgegner versäumt in seine Entscheidung einzubeziehen.
15Die Beigeladene erfülle auch nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen des § 41a LVO. Während er mehr als zwei Jahre außerhalb einer obersten Landesbehörde tätig und innerhalb des Wirtschaftsministeriums in verschiedenen Aufgabengebieten eingesetzt gewesen sei, habe die Beigeladene ihre Tätigkeit lediglich in einem einzigen Verwendungsbereich ausgeübt. Hierbei handle es sich um ein Kriterium der Bestenauslese bei der Auswahlentscheidung.
16Auch richte sich die Ausschreibung ausweislich der Hausmitteilung vom 14. Mai 2013 an Referatsleitungen sowie Referentinnen und Referenten des Ministeriums. Die Beigeladene sei nur bei der Euregio S. -X. beschäftigt.
17Schließlich liege eine eindeutig bessere laufbahnrechtliche Befähigung des Antragstellers vor. Er verfüge über eine dienstliche Beurteilung in seinem Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO. Die Beigeladene könne demgegenüber lediglich auf ein Dienstzeugnis, das sich an der Entgeltgruppe 15 orientierte und mit der Note „sehr gut“ endete, verweisen. Dementsprechend liege keine Vergleichbarkeit der Beurteilungen vor. Es sei völlig unklar, wie sich die Tätigkeit der Beigeladenen gemessen an den Maßstäben des öffentlichen Dienstes dem gehobenen oder dem höheren Dienst zuordnen ließe. Vielmehr müsse in einen wertenden Vergleich der beiden Beurteilungen einfließen, dass er ausweislich seines Lebenslaufs eine ungleich höhere Befähigung erworben habe. Die Beigeladene könne eine in keiner Weise vergleichbare Berufserfahrung vorweisen. Insbesondere sei seine Führungserfahrung mit derjenigen der Beigeladenen aus einer mehrjährigen Tätigkeit als stellvertretende Leiterin eines Mutter-Kind-Kurhauses mit Rücksicht auf das Anforderungsprofil nicht vergleichbar. Es gehe schließlich um die Ausübung des Dienstpostens einer Referatsleitung eines Ministeriums.
18Nicht nachvollziehbar sei in diesem Zusammenhang, dass die Beigeladene bereits ab 2009 nach EG 15 Ü TVöD bezahlt worden sei. Die tatsächlich gezahlte Vergütung orientiere sich mit Blick auf die geringere Vergütung des Leiters des gemeinsamen technischen J. -Sekretariats nicht an der von der Beigeladenen ausgeübten Tätigkeit.
19Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
20den Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO zu verpflichten, den bei ihm zur Besetzung freien Dienstposten der Referatsleitung IV A 4 „Europäische Territoriale Zusammenarbeit“ nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Stellenbewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist.
21Der Antragsgegner beantragt,
22den Antrag abzulehnen.
23Entgegen der Ansicht des Antragstellers erfülle die Beigeladene das formale Anforderungsprofil. Insoweit sei eine unterschiedliche Bewertung von Universitäts- und FH-Ausbildung nicht gerechtfertigt. Die Beigeladene sei als sonstige Beschäftigte in die Entgeltgruppe 15 einzubeziehen. Eine wissenschaftliche Hochschulausbildung sehe das Anforderungsprofil schon gar nicht vor. Zudem werde der Bewerberkreis auf Referatsleitungen sowie Referentinnen und Referenten der Besoldungsgruppen A 16 bzw. A 15 BBesO lediglich intern festgelegt. Andernfalls wäre die externe Ausschreibung überflüssig gewesen.
24Ebenfalls erfülle die Beigeladene die Voraussetzungen des § 41a LVO. Hierbei handele es sich um kein Kriterium der Bestenauslese bei Auswahlentscheidungen, sondern um eine individuelle laufbahnrechtliche Voraussetzung, auf die bloß standardmäßig hingewiesen werde. Zudem könne von der Beigeladenen als externer Bewerberin nicht schon bei der erstmaligen Einstellung die Verwendungsbreite im Sinne von § 41a LVO verlangt werden. Andernfalls könnten in den obersten Landesbehörden Führungsfunktionen nie im Wege des Quereinstiegs mit externen Bewerberinnen und Bewerbern besetzt werden. Lediglich im Falle einer Höhergruppierung nach „B2 AT“ seien diese Voraussetzungen zu prüfen.
25Nicht zutreffend sei, dass der Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen fehlerhaft erfolgt sei. Die Auswahlentscheidung sei durch die Besonderheit der fehlenden Vergleichbarkeit der Beigeladenen, einer externen Bewerberin, die die Funktion im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausüben würde, mit einem internen, in einem Beamtenverhältnis stehenden Bewerber geprägt. Insoweit sei ein wertender Vergleich des aktuellen Arbeitszeugnisses der Beigeladenen mit der aktuellen dienstlichen Bewertung des Antragstellers erfolgt. Hierbei seien die unterschiedlichen Maßstäbe, nach denen eine beamtenrechtliche Beurteilung gegenüber einem privatrechtlichen Arbeitszeugnis erfolge berücksichtigt worden. Gleichwohl sei eine noch ausreichende Vergleichbarkeit vorhanden. Dies treffe nicht zuletzt auf die Bewertungsskala zu. Für die Beurteilung stehe ein Punktespektrum von einem bis zu maximal fünf Punkten zur Verfügung. Ein Arbeitszeugnis liefe darauf hinaus, dass ausformulierte Werturteile in eine Notenskala von eins bis fünf übersetzt würden. Gegen das Vorliegen eines Gefälligkeitsgutachtens spreche bereits das fehlende Interesse der Euregio S. -X. an einer erfolgreichen Bewerbung der Beigeladenen.
26Die Beigeladene verfüge auch über eine umfangreiche Führungserfahrung aus ihrer mehrjährigen Tätigkeit als stellvertretende Leiterin eines Mutter-Kind-Kurhauses mit etwa 30 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Eine Aussage, in welcher Funktion und/oder welcher Organisationseinheit die erforderlichen Fähigkeiten und Kompetenzen erworben sein müssten, enthalte das persönliche Anforderungsprofil ausdrücklich nicht.
27Die Aufgaben der Beigeladenen, die auch für das Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen tätig sei, rechtfertige die Vergütung nach der EG 15 Ü TVöD. Insbesondere seien nicht die Tätigkeiten des Leiters des gemeinsamen technischen Sekretariats höherwertig als diejenigen der Beigeladenen. Vielmehr unterstütze dieser die Beigeladene und arbeite ihr zu.
28II.
29Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (vgl. nachfolgend 1.), aber nicht begründet (vgl. nachfolgend 2.).
301. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 54 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) eröffnet, da es sich vorliegend um einen Rechtsstreit eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis handelt. Die Verwaltungsgerichte sind dabei auch in Fällen zuständig, bei denen ein Konkurrentenstreit zwischen einem den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellenden Beamten und seiner Mitbewerberin, einer Angestellten, der eine ausgeschriebene Stelle übertragen werden soll, besteht. Die Beteiligung einer Angestellten, der der begehrte Dienstposten noch nicht endgültig übertragen worden ist, führt nicht zur Bejahung einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage.
31Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. Januar 2004 - 26 L 4584/03 -, m.w.N, n.v.
322. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
33Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.
34Geht es, wie hier, lediglich um die Vergabe eines Dienstpostens – nicht aber um die Vergabe eines (Beförderungs-)Amtes im statusrechtlichen Sinne – und soll einem der Bewerber der Dienstposten übertragen werden, folgen daraus nicht ohne weiteres Nachteile zu Lasten des übergangenen Umsetzungsbewerbers. Denn die Übertragung eines Dienstpostens kann gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte.
35Hier droht dem Antragsteller jedoch ein wesentlicher Nachteil, weil die Beigeladene bei der von dem Antragsgegner beabsichtigten Übertragung in die Lage versetzt würde, sich auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens (Referatsleitung) einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen. Dieser könnte zur Folge haben, dass bei einer gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grunde eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre.
36Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, vom 13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, vom 30. September 2009 - 6 B 1046/09 - und vom 13. August 2009 - 1 B 1149/09 -, alle NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 13 L 1173/10 -, NRWE und juris.
37Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
38Ein Bewerber um einen Dienstposten hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 BeamtStG und § 20 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein‑Westfalen (Landesbeamtengesetz ‑ LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese – materiell-rechtlich richtig – vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Der Grundsatz der Bestenauslese erfordert auch bei einem Konkurrenzverhältnis zwischen einem Beamten und einer Angestellten Beachtung. Die Geltung des Leistungsprinzips knüpft an die Übertragung eines öffentlichen Amtes bzw. - hier - an die Besetzung eines Dienstpostens, nicht an den Status des Bewerbers an.
39BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39/09 –, juris, Rn. 28; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 ‑ 1 B 300/04 ‑, NVwZ-RR 2004, 771, 772; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2006 – 6 B 2069/05 –, juris, Rn. 9.
40Dies gilt auch für Entscheidungen, die Konkurrenzverhältnisse hinsichtlich der Übertragung eines Dienstpostens betreffen, wenn sich der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Organisationsermessens – wie hier – verbindlich darauf festgelegt hat, den Dienstposten auf der Grundlage eines Auswahlverfahrens nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
41Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13 m.w.N.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 –, juris, Rn. 5 ff. m.w.N.
42Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.
43Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005–1 B 1388/05 –, m.w.N., und vom 5. Mai 2006 ‑ 1 B 41/06 -, m.w.N., jeweils NRWE und juris.
44Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.
45Die Entscheidung ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten der Beigeladenen die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 72 Abs. 1 Nr. 1 Landespersonalvertretungsgesetz (LPVG) erforderliche Zustimmung erteilt. Da der Personalrat nicht innerhalb der Frist nach § 66 Abs. 2 Satz 3 und 4 LPVG seine Zustimmung verweigert hat, gilt sie gem. § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG als gebilligt. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich, dass der Personalrat von einer falschen Entscheidungsgrundlage, infolge einer unzutreffenden Unterrichtung über entscheidungserhebliche Details – hier die richtige Entgeltgruppe der Beigeladenen – ausgegangen ist. Es sind schon keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es sich hierbei um eine unzutreffende Sachverhaltsangabe handelt.
46Die Auswahlentscheidung ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat das ihm bei der zu treffenden Entscheidung zustehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausgeübt. Im Hinblick auf die erforderliche Bestenauslese für ein Beförderungsamt bzw. einen Beförderungsdienstposten ist dabei eine Rangfolge der Bewerber unter Hinzuziehung eines Vergleichsmaßstabes zu bestimmen.
47Eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung setzt insoweit zunächst voraus, dass der ausgewählte Kandidat das Anforderungsprofil erfüllt (vgl. nachfolgend a)), und sonstige gesetzliche Voraussetzungen einhält (vgl. nachfolgend b)).
48Der Dienstherr hat dann in einem zweiten Schritt aus einem Leistungsurteil, d. h. auf der Grundlage eines Urteils über die Leistungen des Bewerbers in der Vergangenheit im bisherigen Amt und auf dem bisherigen Dienstposten bzw. der bisherigen Stelle, unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils ein Eignungsurteil, d. h. eine Prognoseentscheidung im Hinblick auf das zu besetzende Amt bzw. den zu besetzenden Dienstposten, zu entwickeln (vgl. nachfolgend c)). Er hat also anhand der gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutenden Entscheidungsgrundlagen, die er vollständig im Hinblick auf die Vergangenheit zu ermitteln hat, eine wertende Abwägung und Zuordnung für die Zukunft vorzunehmen.
49Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 31. Januar 2005 – 2 EO 1170/03 –, juris, Rn. 59 m.w.N.
50Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab, liegen Fehler bei der Auswahlentscheidung nicht vor.
51a) Entgegen der Ansicht des Antragstellers erfüllt die Beigeladene das Anforderungsprofil des Antragsgegners.
52Insbesondere ist die Stellenausschreibung nicht auf Beamte (Referatsleitungen sowie Referenten (Bes. Gr. A 16 / A 15 BBesO)) und vergleichbar Beschäftigte des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen beschränkt. Eine solche Formulierung findet sich allein in der internen Ausschreibung, in der der entsprechenden Formulierung allein beschreibender, nicht aber abschließender Charakter zukommt. Nach unwidersprochenem Vortrag des Antragsgegners erfolgte parallel auch eine externe Ausschreibung, die eine entsprechende Klausel – naturgemäß – nicht enthielt. Seit November 2001 ist die Beigeladene als Beschäftigte des öffentlichen Dienstes bei der Euregio S. -X. tätig.
53Anders als vom Antragsteller wohl angenommen, verlangt das Anforderungsprofil keine wissenschaftliche Hochschulausbildung oder langjährige wissenschaftliche Tätigkeit. Ebenso wenig setzt es das Absolvieren eines Vorbereitungsdienstes zur höheren Verwaltungslaufbahn voraus. Diese Kriterien sind – wie auch die sonstigen Beschreibungen des Anforderungsprofils – allenfalls im Rahmen der engeren Auswahlentscheidung zu berücksichtigen.
54b) Entgegen der Ansicht des Antragstellers steht der Einstellung der Beigeladenen auch nicht § 41a Abs. 2 Satz 1 LVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 2005, der im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung des Antragsgegners geltenden Fassung der LVO,
55die Regelung ist allerdings wortlaugleich in den seit dem 8. Februar 2014 geltenden § 42 Absatz 2 Satz 1 der Neufassung der LVO vom 28. Januar 2014 übernommen worden, so dass sich an den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen seit der Auswahlentscheidung vom 12. Juli 2013 bzw. seit deren Mitteilung an den Antragsteller vom 18. November 2013 insoweit nichts geändert hat,
56entgegen. Danach darf bei einer obersten Landesbehörde ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 mit Leitungsfunktion an Beamte und Richter nur übertragen werden, wenn der Beamte oder Richter nach der Ernennung auf Probe mindestens zwei Jahre bei einer anderen Behörde, die nicht oberste Landes- oder Bundesbehörde ist oder bei einem Gericht eines Landes und als Referent oder in einer gleichwertigen Funktion in mindestens zwei Verwendungsbereichen eingesetzt war.
57Diese Vorschrift findet auf die Einstellung der Beigeladenen keine Anwendung, weil sich die Normen der Laufbahnverordnung bereits angesichts ihres in § 1 Abs. 1 LVO geregelten Geltungsbereiches von vornherein nicht auf Angestellte beziehen.
58Dahingestellt bleiben kann an dieser Stelle, ob gleichwohl für Angestellte die Voraussetzungen der Norm – aufgrund eines „Erst Recht Schlusses“ – entsprechend vorliegen müssen bzw. ob und inwieweit sie im Rahmen der jeweiligen Auswahlentscheidung als Qualifikationsmerkmal i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG Berücksichtigung finden müssen. Denn § 41a Abs. 2 LVO findet schon deswegen keine Anwendung, weil es allein um die Vergabe des Dienstpostens geht. Bereits der Wortlaut der Norm knüpft an die Verleihung des statusrechtlichen Beförderungsamtes an. Erst bei einer ggf. in Zukunft ins Auge gefassten Beförderung käme es darauf an, ob zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 41a Abs. 2 LVO vorliegen.
59Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2013 – 13 L 1172/13 –, juris, Rn. 32.
60Die Frage, ob sich der Antragsgegner mit dem Ausschreibungstext zur Beachtung des § 41a Abs. 2 LVO bei der Besetzung eines Dienstpostens verpflichte braucht das Gericht ebenfalls nicht zu entscheiden. Ausweislich der Systematik des Anforderungsprofils und des Wortlauts der Passage hat der Antragsgegner die Anforderungen des § 41a Absatz 2 LVO nicht in das Anforderungsprofil der zu besetzenden Dienstposten des Referatsleiters aufgenommen, sondern mit Blick auf eine etwaige Beförderungsmaßnahme lediglich den Wortlaut dieser Norm als Hinweis auf die geltende Rechtslage in die Dienstpostenausschreibung aufgenommen. Eine Beförderung der Beigeladenen, im Wortlaut der Norm die Überlassung eines Amtes, steht bei der ohnehin schon entsprechend A 16 vergüteten Beigeladenen, hier aber nicht in Rede.
61Demgegenüber dürfte bei der bloßen Vergabe des Dienstpostens § 41a Abs. 1 LVO einschlägig sein, wonach leitende Funktionen an obersten Landesbehörden auf Dauer nur an Beamte und Richter übertragen werden sollen, die sich in verschiedenen Verwendungen bewährt haben.
62Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2013 – 13 L 1172/13 –, juris, Rn. 32.
63Indes findet auch diese Norm auf die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens durch die Beigeladene keine Anwendung. Sie wendet sich entsprechend des in § 1 Abs. 1 LVO geregelten Geltungsbereichs lediglich an Beamte und – in Erweiterung des Anwendungsbereichs – Richter.
64Auch an dieser Stelle kann im Ergebnis dahingestellt blieben, ob die darin enthaltenen Voraussetzungen dennoch inhaltlich vorliegen müssen bzw. zumindest im Rahmen der Auswahlentscheidung zu beachten wären. Das Gericht weist gleichwohl darauf hin, dass zumindest eine dahingehende Berücksichtigung zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung zu Lasten der Beamten erwägenswert erscheint. Jedenfalls erfüllt die Beigeladene auch das Kriterium der Bewährung in verschiedenen Verwendungen. Sie ist seit 2001 bis heute für die Euregio S. -X. tätig. Seit 2004 nimmt sie beim Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen Aufgaben im Bereich der Koordination der interregionalen Zusammenarbeit aus. Aufgrund welchen konkreten Vertragsverhältnisses sie die Tätigkeit im Ministerium ausübt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass der hinter der Regelung des § 41a Abs. 1 LVO stehende Zweck der Rotation erfüllt wird. Die Beigeladene hat sich in verschiedenen Aufgabenbereichen an zwei unterschiedlichen Dienstsitzen mit dementsprechend unterschiedlichen Mitarbeiterin und Vorgesetzen sowie verschiedenen Aufgaben bewährt.
65c) Den für die Auswahlentscheidung nach den obigen Ausführungen maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
66Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 2. April 2009 – 1 B 1833/08 –, ZBR 2009, 344 = juris, Rn. 17 f., und vom 14. September 2010 – 6 B 915/10 –, juris, Rn. 4 f., m.w.N.
67Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das (im Leistungsurteil und - soweit besonders ausgewiesen - im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren "Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für den Dienstposten ermöglichen.
68Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 – juris, Rn. 11 = NRWE, und vom 25. November 2010 – 6 B 749/10 –, NWVBl. 2011, 176 = juris, Rn. 7 ff. = NRWE.
69Insoweit lässt sich auch bei einer Konkurrenz von Beamten und Angestellten grundsätzlich nicht auf einen Qualifikationsvergleich auf der Grundlage von dienstlichen Leistungseinschätzungen verzichten. In einem solchen Fall müssen auf Seiten der Angestellten, die über keine dienstlichen Beurteilungen verfügen, äquivalente Erkenntnismittel herangezogen werden. Ein naheliegendes und wesentliches Erkenntnismittel dieser Art stellen qualifizierte Arbeitszeugnisse der Stellen dar, bei denen die Angestellte beschäftigt war. Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis muss neben Angaben zu Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses auch alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen zu Leistung und Verhalten enthalten, die für die Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung und für Dritte von Interesse sind.
70BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39/09 –, juris, Rn. 38; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2005 – 6 B 2069/05, juris, Rn. 9.
71Danach hat der Antragsgegner ein den vorstehenden Anforderungen genügendes Erkenntnismittel in Gestalt des qualifizierten Arbeitszeugnisses der Beigeladenen vom 08. Juli 2013 herangezogen, zumal es von einem Arbeitgeber der öffentlichen Hand stammte. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner auf Grundlage des Vergleichs zwischen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers und dem Zeugnis der Beigeladenen von einem Gleichstand ausgegangen ist. Dabei ist die Eignung der Bewerber gerade im Hinblick auf die allgemeinen Anforderungsmerkmale des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich zu unterziehen. Ein Beurteilungsfehler ist hiernach nicht zu erkennen.
72Entgegen der seitens des Antragstellers geäußerten Bedenken, lag dem Antragsgegner eine hinreichende Grundlage für die Vornahme eines Leistungsvergleichs zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen vor. Das Arbeitszeugnis der Beigeladenen vom 08. Juli 2013 kommt einer dienstlichen Beurteilung angesichts der Ausführlichkeit und inhaltlichen Substanz zumindest nahe. Denn das Zeugnis enthält eine nachvollziehbare und ausführliche Darstellung und Bewertung der Tätigkeitsfelder der Beigeladenen, ihrer fachlichen Leistungen und Befähigung. Zudem lassen sich dem Zeugnis eine Vielzahl von Merkmalen entnehmen, die auch im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung bewertet werden. Es lassen sich auf die Arbeitsweise und -güte, den Arbeitserfolg, die sozialen Kompetenzen und das Führungsverhalten der Beigeladenen sowie ihre Leistungsbereitschaft und Belastbarkeit und ihr Entscheidungs- und Durchsetzungsvermögen aussagekräftige Rückschlüsse ziehen.
73Auch wenn das Zeugnis keine explizite Benotung enthält, weisen die kaum steigerungsfähigen Formulierungen auf eine außerordentlich befähigte und geschätzte Spitzenkraft hin, die stets durch hervorragende, die Erwartungen oftmals übertreffende, Leistungen hervorgetreten ist. Die verwendeten Begriffe wie etwa „in jeder Hinsicht zu unserer vollsten Zufriedenheit“, „stets hervorragende Arbeitsergebnisse“ oder „sehr gute […] Eigenschaften“, sind für Spitzenbenotungen in Arbeitszeugnissen üblich. Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine den tatsächlich gezeigten Leistungen widersprechende bloße Gefälligkeitsbeurteilung handelt, liegen – auch mit Blick auf das Ergebnis des Auswahlgespräches – nicht vor. Der Antragsgegner weist zudem zutreffend darauf hin, dass schon nicht ersichtlich ist, aus welcher Motivation heraus die Euregio S. -X. unzutreffende Angaben machen sollte, zumal ihr Ausscheiden ausdrücklich sehr bedauert werden würde. Dementsprechend ist es gerechtfertigt, die Beurteilung mit fünf Punkten einer dienstlichen Beurteilung gleichzusetzen. Demgegenüber hat der Antragsteller in seiner letzten dienstlichen (Anlass-)Beurteilung vier Punkte erhalten.
74Zu Recht ist der Antragsgegner in der durch den Vermerk vom 12. August 2013 ergänzten Auswahlentscheidung vom 12. Juli 2013 davon ausgegangen, dass allein das bessere Gesamtergebnis der Beigeladenen in ihrer jüngsten Beurteilung (Arbeitszeugnis vom 8. Juli 2013) den Qualifikationsvergleich zu ihren Gunsten entscheidet. Denn danach ist sie – in der insoweit nicht zu beanstandenden „Übersetzung“ des Arbeitszeugnisses durch den Antragsgegner – um eine Notenstufe besser bewertet als der Antragsteller. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die ursprüngliche Auswahlentscheidung in dieser Weise ergänzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Dienstherr zwar alle wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich zu dokumentieren und darf solche wesentlichen Erwägungen nicht nachschieben.
75Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 20ff., und vom 5. September 2007 – 2 BvR 1855/07 -, NVwZ – RR 2008, 433 = juris, Rn.10.
76Bei der durch Vermerk erfolgten Ergänzung vom 12. August 2013 handelt es sich aber nicht um ein solches Nachschieben. Sinn der Dokumentationspflicht ist es, die Auswahlentscheidung gerichtlich überprüfbar zu machen und dem unterlegenen Bewerber eine Grundlage für seine Einschätzung zu geben, ob er gegen die getroffene Auswahl vorgehen soll. Diese Zwecke sind hier aber erfüllt. Denn die schriftlich im Vermerk vom 12. August 2013 fixierte Ergänzung der Auswahlentscheidung, welche Eingang in den Auswahlvorgang des Antragsgegners gefunden hat, ist deutlich vor der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung mit Schreiben vom 6. November 2013 erfolgt. Der Ergänzungswille des Antragsgegners ergibt sich eindeutig aus dem Text der Ergänzung, in dem es heißt, dass „der Vorauswahlvermerk v. 12.07.2013 bezogen auf den seinerzeit angenommenen Bewerbergleichstand zu korrigieren“ ist. „Aufgrund der tariflichen Eingruppierung von Frau N1. , die dem Statusamt A 16 BBesO vergleichbar ist, ist es vielmehr so, das sich bereits aufgrund des Leistungsvergleichs ein eindeutiger Bewerbervorsprung von Frau N1. ergibt.“
77Des Weiteren gilt: Selbst wenn das Beurteilungsergebnis des Antragsgegners aufgrund der tatsächlichen Eingruppierung der Beigeladenen nach EG 15 Ü TVöD nicht höher zu gewichten gewesen wäre, ist die Annahme einer Ranggleichheit infolge der irrtümlichen Annahme, die Beigeladene sei nach EG 15 TVöD eingruppiert, nicht zu beanstanden. Jedenfalls ist der Irrtum nicht zu Lasten des Antragstellers, sondern zu seinem Vorteil ausgefallen. Insbesondere ist der Status des Beurteilten für den Rangvergleich nicht entscheidend. Im Vordergrund steht nämlich, dass sich der Beurteiler an den inhaltlichen Anforderungen ausrichtet, welche sich aus der Bewertung der innegehabten Funktion ergeben.
78Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 17. November 1994 – 2 M 5371/94 –, NVwZ 1996, 501 = juris, Rn. 9 bis 11.
79Der Dienstherr muss bei - wie hier - gleich lautendem Gesamturteil der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn aber ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
80Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, juris, Rn. 12.
81Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die im Falle eines gleichen Gesamturteils vorzunehmende Ausschärfung ist, wenn auch denkbar knapp begründet, fehlerfrei erfolgt. Der Antragsteller hat in Entsprechung zu seiner Gesamtnote in sämtlichen Merkmalen der Leistungsbeurteilung 4 Punkte und im Rahmen der Befähigungsbeurteilung überwiegend die Note „C“ erhalten. Dem Zeugnis der Beigeladenen lässt sich wiederrum in sämtlichen Bereichen die Spitzennote „sehr gut“ entnehmen. Nach der – eigentlich schon gar nicht erforderlichen – Abstufung der Noten der Beigeladenen, ist auch hier ein Gleichstand vertretbar angenommen worden.
82Im nächsten Schritt hat der Antragsteller die Vorbeurteilungen herangezogen. Insoweit bestand die Problematik, dass für die Beigeladene kein älteres Zwischenzeugnis vorlag. Vielmehr bezog sich das aktuelle Zeugnis auf den gesamten Beschäftigungszeitraum. Die insoweit bestehende Vergleichsproblematik hat der Antragsgegner dahingehend aufgelöst, dass er der mit 3 Punkten ausgefallenen Regelbeurteilung des Antragstellers geringeres Gewicht beigemessen hat und zudem ein Auswahlgespräch durchführen ließ, um die bestehenden Schwierigkeiten eines Leistungsvergleichs auszuräumen. Ebenso wenig zu beanstanden ist die Heranziehung der Berufserfahrung als Hilfskriterium sowie die in diesem Rahmen erfolgte Bewertung durch den Antragsgegner. Insbesondere musste nicht zu Gunsten des Antragstellers berücksichtigt werden, dass die Beigeladene über eine geringere Berufserfahrung innerhalb der Landesverwaltung verfügt. Dies hat der Antragsgegner durchaus in die Bewertung einfließen lassen, jedoch etwaig bestehende Defizite in vertretbarer Weise auf Grund anderer Vorzüge als kompensiert angesehen.
83Ist nach alldem kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers vorhanden, kann der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens das Ergebnis von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen. Auswahlgespräche dienen dabei vor allem der Abrundung eines ohnehin gefundenen Auswahlgespräches. In besonderen Fällen kann es – wie hier – aber gerechtfertigt sein, dem bei Auswahlgesprächen von den Bewerbern gewonnenen Eindruck ein größeres Gewicht beizumessen.
84Geht es in ein- und demselben Besetzungsverfahren für einen im Verhältnis zu dem bisherigen Statusamt bzw. der bisherigen Eingruppierung der Bewerber höherwertigen Dienstposten – wie hier im Verhältnis von Antragsteller und Beigeladener – nicht nur um die Konkurrenz eines internen mit einem externen Bewerber, sondern kommt zudem hinzu, dass sie verschiedenen Statusgruppen zugehören (Beamter bzw. Angestellte), so ist es für die für die Stellenbesetzung zuständige Stelle typischerweise mit besonderen Schwierigkeiten verbunden, mit Blick auf die gebotene Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese eine hinreichend aussagekräftige und zuverlässige Beurteilungs- und Auswahlgrundlage zu erhalten. Deren ureigenstes Interesse ist es verständlicherweise, sich ein eigenes Urteil über das Leistungsvermögen sowie die Eignung und Befähigung der jeweiligen – hier überwiegend externen – Bewerber verschaffen zu können; dies gilt namentlich dann, wenn es – wie hier – um die Eignungsprognose für einen herausgehobenen Dienstposten geht. Würde man ihr in diesem Zusammenhang zumuten, sich voll und ganz auf das Urteil Dritter, nämlich die Beurteilung der Bewerber durch andere Dienstherren, Dienststellen bzw. Arbeitgeber verlassen zu müssen, so bliebe der unbestreitbar nötige eigene Gewichtungs- und Bewertungsspielraum nur dann gewahrt, wenn die zur Besetzung berufene Stelle – hier der Antragsgegner – hinreichend sichere Erkenntnismöglichkeiten über die jeweils angelegten Beurteilungsmaßstäbe und -kriterien besäße oder diese sich zumindest relativ einfach und in angemessener Zeit verschaffen könnte. Dies ist insbesondere dann mit besonderen Schwierigkeiten sowie Unsicherheiten verbunden, wenn die Beurteilungsgrundsätze und -maßstäbe nicht in einer eindeutigen und zugleich transparenten Weise – etwa durch schriftliche Beurteilungsrichtlinien – näher festgelegt worden sind. Noch größer – wenn nicht gar unlösbar – wird diese Problematik, wenn bestimmte Gruppen von Bediensteten – wie hier etwa Angestellte – regelmäßig gar nicht beurteilt werden (müssen) und sich deshalb insoweit das interne, maßstabbildende Kontrollprinzip eines regelmäßig wiederkehrenden Beurteilungsvorgangs gar nicht erst herausbilden kann.
85Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 –1 B 300/04 –, NVwZ-RR 2004, 771, 772 = juris, Rn. 9, 13 m.w.N.
86Hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung solcher Auswahlgespräche und hinsichtlich der Kriterien für die Bewertung ihrer Ergebnisse steht dem Antragsgegner ein weites Ermessen zu. Insoweit muss allein gewissen qualitativen Mindestanforderungen entsprochen werden. So ist es zunächst nötig, dass die Bewerber bei dem Gespräch genügend Zeit und Gelegenheit erhalten, um ihre Persönlichkeit und ihre fachlichen Fähigkeiten und Leistungen darzustellen sowie – je nach Anforderungsprofil – zugleich eigene Ideen und Konzepte für den betroffenen Aufgabenbereich entwickeln zu können. Ebenso wichtig ist, um u.a. die gebotene Chancengleichheit zu gewährleisten, ein einheitlich gehandhabter, möglichst strukturierter Frage-/Bewertungsbogen. Je mehr die dort enthaltenen Fragen/Aufgaben – in Abgrenzung von einem allgemeinen "Vorstellungsgespräch" – an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert werden, um so stärker kann den Antworten/Lösungen Bedeutung für die konkrete Eignungsprognose zugemessen werden. Weiterhin muss selbstverständlich die Sach- und Fachkunde der an dem Auswahlverfahren beteiligten Personen, z. B. hier der Mitglieder der sog. Auswahlkommission, gewährleistet sein. Schließlich muss der Verlauf eines solchen Auswahlgesprächs einschließlich der Vergabe eventueller Teilbewertungen zumindest in gewissen Grundzügen aus vorliegenden Aufzeichnungen (z. B. Bewertungsbögen, Protokollen) und/oder aus dem Text der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums zu entnehmen sein, um so dem Gebot hinreichender Transparenz zu genügen.
87Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 –1 B 300/04 –, NVwZ-RR 2004, 771, 772 f. = juris, Rn. 17 m.w.N.
88Diesen Anforderungen haben die hier mit den Bewerbern, darunter dem Antragsteller und der Beigeladenen, geführten Auswahlgespräche entsprochen. Die drei in die engere Wahl gekommenen Bewerber sind zu einem mündlichen Auswahltermin mit Elementen eines Assessment-Center-Verfahrens, das an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert war und vor einer Fachkommission stattfand, eingeladen worden. Jeder Bewerber hielt eine Präsentation, bestehend aus einer Selbst- und einer Fachpräsentation. Für die fachliche Präsentation war als Thema das „Für und Wider sogenannter „majeurer“ Projekte in der Europäischen territorialen Zusammenarbeit“ vorgegeben. Im Rahmen eines strukturierten Interviews sind neben Fragen zum Lebenslauf und dem Werdegang auch vorher festgelegte fachliche Fragen sowie Führungsfragen gestellt worden.
89Der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums lässt sich der Verlauf der Gespräche hinreichend entnehmen. Die Präsentation des Antragstellers zu den „majeuren“ Projekten sei danach sehr überzeugend gewesen und habe erkennen lassen, welche umfangreichen wirtschaftspolitischen Kenntnisse er besitze. Die Präsentation der Beigeladenen zu diesem Thema sei demnach sehr strukturiert und überzeugend gewesen. Während sie die fachlichen Fragen souverän habe beantworten können, habe der Antragsteller sehr umfangreich und ausschweifend geantwortet, wodurch der Blick für die wesentlichen Aspekte verloren gegangen sei. Bei den Fragen aus dem Bereich der Führung hätten beide Bewerber ein Erfahrungsdefizit aufgezeigt. Jedoch habe die Beigeladene eine hohe Sensibilität im Umgang mit Kolleginnen und Kollegen gezeigt. Aufgrund der im Auswahlgespräch gezeigten sozialen und fachlichen Leistungen und Befähigungen habe die Beigeladene einen Bewerbungsvorsprung.
90Da sich die Fragen bzw. Aufgabenstellungen jeweils in nicht zu beanstandender Weise an den in der Ausschreibung festgelegten Merkmalen des Anforderungsprofils für den zu besetzenden Dienstposten orientiert haben, ist ihre Aussagekraft für eine stichhaltige Eignungsprognose nicht in Frage zu stellen. Das Gericht hat keinen Anhalt dafür, dass der Antragsgegner bei diesen, wenn auch in erster Linie aus dem Eindruck der geführten Auswahlgespräche abgeleiteten Eignungserwägungen der ursprünglichen Auswahlentscheidung vom 12. Juli 2013 die Grenzen des allein ihm zukommenden und weder durch eine Bewertung der Verwaltungsgerichte noch durch die Eigeneinschätzung der Bewerber zu ersetzenden Beurteilungs- und Gewichtungsspielraums überschritten hätte.
91Dafür, dass der zum Teil aus dem Fachbereich, zum Teil aus dem Amt für Personalwesen und der Gleichstellungsbeauftragten besetzten Auswahlkommission als vorschlagender Stelle für das zuständige kommunalverfassungsrechtliche Gremium die nötige fachliche Beurteilungskompetenz gefehlt hätte, gibt es ebenfalls keine Anhaltspunkte.
92Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt hat.
93Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Da es in der Hauptsache um die Übertragung eines Dienstpostens, nicht aber um die Verleihung eines Beförderungsamtes geht, ist insoweit der Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG maßgeblich. Dieser ist für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Hinblick auf dessen vorläufigen Charakter zu halbieren.
(1) Beamtinnen und Beamte haben ihre Vorgesetzten zu beraten und zu unterstützen. Sie sind verpflichtet, deren dienstliche Anordnungen auszuführen und deren allgemeine Richtlinien zu befolgen. Dies gilt nicht, soweit die Beamtinnen und Beamten nach besonderen gesetzlichen Vorschriften an Weisungen nicht gebunden und nur dem Gesetz unterworfen sind.
(2) Beamtinnen und Beamte haben bei organisatorischen Veränderungen dem Dienstherrn Folge zu leisten.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf den Dienstposten eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) endgültig umzusetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Der Antragsgegnerin wird weiter untersagt, die befristete Umsetzung der Beigeladenen über den 30. November 2013 hinaus fortzuführen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die die Gerichtskosten im zweiten Rechtszug sowie die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Die Beschwerde hat Erfolg.
3Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) mit einer anderen Mitbewerberin/einem anderen Mitbewerber, insbesondere der Beigeladenen, zu besetzen und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung oder Beförderung auf die Stelle bewirken könnte, bis über die Besetzung der Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der Antragsteller habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergebe. Die strittige Stellenbesetzung schaffe keine bei einem Erfolg in dem angestrebten Klageverfahren nicht wieder rückgängig zu machenden Tatsachen. Dem nach A 14 besoldeten Antragsteller drohe als sogenannter Umsetzungsbewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit der nach A 13 besoldeten Beigeladenen kein irreparabler Rechtsverlust, weil die Übertragung des Dienstpostens selbst bei einer Beförderung der Beigeladenen wieder rückgängig gemacht werden könnte. Soweit der Antragsteller behaupte, der Beigeladenen werde mit der Übertragung des Dienstpostens ein Eignungsvorsprung verschafft, folge daraus kein wesentlicher Nachteil, weil sich dies nicht hinreichend sicher vermuten lasse.
4Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
5Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.
6Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, und vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, jeweils juris, m.w.N.
7Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.
8Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 – sowie Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – für den Fall der rechtswidrig erfolgten Ernennung, jeweils juris m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 – 6 B 1369/12 –, nrwe.de, m.w.N.
9Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
10Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2013 – 6 B 682/13 –, nrwe.de, und vom 8. Februar 2013, a.a.O.
11Dafür ist hier nichts ersichtlich.
12Der Antragsteller hat mit der Beschwerde auch die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht, der in der sich aus der Beschlussformel ergebenden Weise zu sichern ist. Dabei ist neben der endgültigen Umsetzung der Beigeladenen auf den fraglichen Dienstposten auch eine weitere befristete Umsetzung der Beigeladenen zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung (von der Antragsgegnerin fälschlich als „Abordnung“ bezeichnet) zu untersagen, weil nur auf diese Weise mit Blick auf den möglichen Erwerb eines Erfahrungsvorsprungs der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hinreichend gesichert werden kann.
13Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil sie auf einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage beruht.
14Das Prinzip der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) gilt auch für die Übertragung eines (Beförderungs-)Dienstpostens, jedenfalls dann, wenn er – wie hier – zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
15Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 – 2 A 6.06 –, juris, und vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, ZBR 2005, 244, sowie Beschluss vom 20. August 2003 – 1 WB 23.03 –, RiA 2004, 35; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 –, vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 – und vom 28. Januar 2002 – 6 B 1275/01 –, jeweils nrwe.de.
16Das gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind, oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht.
17Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009, a.a.O.
18Damit steht – wenn sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt hat – auch den Bewerbern um einen bloßen Dienstposten ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um den zu besetzenden Dienstposten zu. Das Ermessen des Dienstherrn ist dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss.
19Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O.
20Mit ihrer hausinternen Stellenausschreibung, in der die verschiedenen vom Stellenbewerber zu erfüllenden, leistungs- und eignungsbezogenen Anforderungen im Einzelnen benannt werden, hat die Antragsgegnerin sich für ein solches an dem Grundsatz der Bestenauslese zu orientierendes Auswahlverfahren entschieden.
21Dabei muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden.
22Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O., m.w.N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –, nrwe.de, und vom 15. Juli 2013, a.a.O.
23Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren nicht ansatzweise gerecht. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung allein auf ein etwa halbstündiges Auswahlgespräch gestützt. Es wurden weder Anlassbeurteilungen angefertigt noch bereits vorhandene Beurteilungen herangezogen. Die für die Beteiligten vorliegenden Beurteilungen hätten im Übrigen ohnehin keine taugliche Entscheidungsgrundlage dargestellt, da sie – soweit aus den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen ersichtlich – aus den Jahren 2003 (Antragsteller) bzw. 2007 (Beigeladene) datieren und sich auf ein niedrigeres statusrechtliches Amt beziehen. Sie wären demnach auch nicht hinreichend aktuell, um verlässlich Auskunft über die Qualifikation der Bewerber zu geben.
24Zur notwendigen Aktualität von Beurteilungen OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013, a.a.O.
25Das mit den Bewerbern geführte – etwa halbstündige – Auswahlgespräch bietet für sich allein keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auch wenn die in dem Auswahlgespräch behandelten Fragestellungen vorwiegend im Zusammenhang mit den Aufgaben und Anforderungen in dem hier zu besetzenden Fachbereich gestanden haben mögen, handelt es sich gleichwohl lediglich um eine Momentaufnahme, die schon ihrer Konzeption nach nicht geeignet ist, an die Stelle einer Beurteilung zu treten, die regelmäßig einen längeren Leistungszeitraum abbildet.
26Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010, a.a.O., vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06 –und vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, jeweils nrwe.de, m.w.N.
27Es ist schließlich nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis ist, der Antragsteller also in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglicherweise ausgewählt würde.
28Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
29Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2I.
3Am 14. Mai 2013 schrieb der Antragsgegner intern und extern den Dienstposten der Referatsleitung IV A 4 „Europäische Territoriale Zusammenarbeit“ zum nächstmöglichen Zeitpunkt aus. Die Hausausschreibung richtete sich „an Referatsleitung sowie an Referentinnen und Referenten (Bes.Gr. A 16 / A 15 BBesO oder vergleichbare Beschäftigte) des Ministeriums“.
4Der Antragsteller steht seit 1989 als Beamter in Diensten des Antragsgegners. Er wurde im Jahr 2001 zum Ministerialrat (Bes.Gr. A 16 BBesO) ernannt.
5Zuletzt wurde er mit Anlassbeurteilung vom 05. Juli 2013 mit der Gesamtnote 4 Punkte (übertrifft die Anforderungen) beurteilt.
6Die Beigeladene schloss im Jahre 1997 an der „Hoogeschool O. “ den Studiengang „SPH-J“ ab. Dieser Abschluss wurde mit Bescheid des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 06. September 1993 dem Diplom als Sozialpädagogin einer deutschen Fachhochschule plus Anerkennungsjahr zum staatlich anerkannten Sozialpädagogen gleichgestellt. Bis 2001 war sie Kurleiterin im „N. van den C. Haus“, einem Kurhaus für Mutter und Kind. Seit November 2001 ist sie bei der „Euregio S. -X. “ in diversen Bereichen beschäftigt. Hierbei handelt es sich um einen grenzüberschreitenden öffentlich-rechtlichen Zweckverband von deutschen und niederländischen Gemeinden, Städten, Kreisen, niederländischen Provinzen, Industrie- und Handelskammern und dem Landschaftsverband Rheinland. Bis Mai 2004 war die Beigeladene für die Koordination und Initiierung Deutsch-Niederländischer Förderprogramme in den Bereichen Schule, Kultur und Soziales, die Geschäftsführung des Runden Tisches „Katastrophenschutz“, die Umsetzung und Weiterentwicklung der Bürgerberatung sowie für die Entwicklung, Koordination und Abwicklung grenzüberschreitender Projekte im Rahmen von J. IIIA verantwortlich. Seit Juni 2004 ist die Beigeladene aufgrund eines Dienstleistungsvertrages zwischen der „Euregio S. -X. “ und dem Antragsgegner auch für das Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen, und zwar in diesem Hause, tätig. Sie nimmt Aufgaben im Bereich der programmbezogenen J. Abwicklung auf internationaler Ebene sowie der beratenden und koordinierenden Funktion auf Bund-Länder-Ebene wahr. Für ihre Tätigkeiten wird sie seit 2009 nach dem Tarif EG 15 Ü TVöD vergütet.
7Anlässlich des Bewerbungsverfahrens erstellte die Euregio S. -X. auf Wunsch der Beigeladenen am 08. Juli 2013 ein „qualifiziertes Arbeitszeugnis“, das in Form einer textlichen Beschreibung und Bewertung der von ihr erbrachten Leistungen erstellt wurde. Die Leistungen und Kompetenzen der Beigeladenen wurden darin als durchgängig herausragend beschrieben.
8Im Rahmen des Auswahlverfahrens kam der Antragsgegner zur folgender Einschätzung im Hinblick auf die Leistungen des Antragstellers und der Beigeladenen: Das Zeugnis der Beigeladenen ergebe eine überdurchschnittliche Beurteilung, die der Note „sehr gut“ entspreche. Eine solche Beurteilung sei mit der Gesamtnote von 5 Punkten gleichzusetzen. Unter Berücksichtigung des gegenüber ihrer tariflichen Eingruppierung – die bei EG 15 TVöD angesetzt worden war – höheren statusrechtlichen Amtes des Antragstellers bestehe ein Gleichstand zwischen beiden Bewerbern. Auch die weitere inhaltliche Ausschärfung der Beurteilung und des Arbeitszeugnisses durch Auswertung der Einzelfeststellungen führe zu keinem anderen Ergebnis. Schließlich ließen auch die Vorbeurteilungen von einem Bewerbergleichstand ausgehen. Daher sei die Berufserfahrung als leistungsbezogenes Hilfskriterium in die Beurteilung einzubeziehen gewesen. Danach verfüge die Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller zwar über eine geringere Berufserfahrung innerhalb der Landesverwaltung. Indes sei für die in Rede stehende Position aufgrund der hohen Spezialisierung in erster Linie Berufserfahrung, die in einem Zusammenhang mit dem Zuständigkeitsbereich des Referats IV A 4 stehe, maßgeblich. Die Beigeladene verfüge über sehr umfangreiche fachliche Kenntnisse auf dem Gebiet der Europäischen Territorialen Zusammenarbeit. Ihr aktueller Arbeitsbereich sei gekennzeichnet durch eine hohe Internationalität und sie sei bestens mit Institutionen, Behörden der Mitgliedstaaten, Regionen und Verbänden vernetzt. Aufgrund ihres seit 2004 im Wirtschaftsministerium vorhandenen Dienstsitzes verfüge sie schließlich auch über fundierte Kenntnisse der hausinternen Strukturen und über die geforderte langjährige Berufserfahrung in den zuvor genannten Bereichen. Demzufolge sei ihre Berufserfahrung derjenigen des Antragstellers gleichzustellen.
9Am 22. Juli 2013 fand ein mündlicher Auswahltermin statt, zu dem der Antragsteller, die Beigeladene und ein dritter Kandidat eingeladen worden waren. Dieser setzte sich zusammen aus einer Präsentation sowie einem strukturierten Interview. Nach Durchführung des Auswahltermins kam die eingesetzte Kommission zu dem Ergebnis, dass sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle geeignet seien. Für die Besetzung schlug sie die Beigeladene aufgrund folgender Begründung vor: Ihr Vortrag zu den „majeuren“ Projekten sei sehr strukturiert und überzeugend gewesen. Die fachlichen Fragen habe sie souverän beantworten können. Zwar habe sich bei der Beantwortung der Fragen aus dem Bereich Führung gezeigt, dass sie noch Erfahrungen auf diesem Gebiet sammeln müsse. Allerdings sei eine hohe Sensibilität im Umgang mit Kolleginnen und Kollegen vorhanden. Die Präsentation des Antragstellers sei sehr überzeugend gewesen, insbesondere im Hinblick auf deren umfangreiche wirtschaftspolitische Kenntnisse. Indes sei der Blick für die wesentlichen Aspekte verloren gegangen, ob der sehr umfangreichen und ausschweifenden Beantwortung einzelner Fragen. Auch bei dem Antragsteller sei deutlich geworden, dass Erfahrungen in dem Bereich Führung fehlten. Im Ergebnis habe die Beigeladene aufgrund der im Auswahlgespräch gezeigten sozialen und fachlichen Leistungen und Befähigungen einen Bewerbungsvorsprung. Selbst bei einem Qualifikationsgleichstand wäre die Beigeladene aufgrund der Verpflichtung aus § 7 LGG NRW dem Antragsteller vorzuziehen.
10Mit Schreiben vom 25. Juli 2013 wurde der Personalrat um Zustimmung zu der Einstellung der Beigeladenen gebeten. Dieser teilte mit Schreiben vom 05. August 2013 mit, die Entscheidung zunächst vertagt zu haben, da noch Klärungs- und Erläuterungsbedarf bestehe.
11Der Antragsgegner stellte im Rahmen einer Überprüfung der künftigen Vergütung der Beigeladenen mit Vermerk vom 12. August 2013 fest, dass die Beigeladene bereits in die EG 15 Ü TVöD eingruppiert gewesen ist und dass bereits deshalb aufgrund des durchgeführten Leistungsvergleichs ein Bewerbervorsprung der Beigeladenen anzunehmen sei. Auf das Hilfskriterium des Auswahlgesprächs hätte daher gar nicht zurückgegriffen werden müssen. Der vorausgegangene Vermerk vom 12. Juli 2013 sei daher bezogen auf den seinerseits angenommenen Bewerbergleichstand zu korrigieren. Aufgrund der tatsächlichen Eingruppierung der Beigeladenen, die dem Statusamt A 16 BBesO vergleichbar sei, ergebe sich bereits aufgrund des Leistungsvergleichs ein eindeutiger Bewerbervorsprung der Beigeladenen. Nachdem der Personalrat hiervon in Kenntnis gesetzt wurde, signalisierte er, seine Zustimmung nicht mehr verweigern zu wollen, und ließ die gesetzliche Frist zur Zustimmung verstreichen.
12Nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 18. November 2013 von der Entscheidung des Antragsgegners den Dienstposten durch die Beigeladene zu besetzen in Kenntnis gesetzt worden war, hat er am 03. Dezember 2013 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.
13Er ist der Ansicht, die Entscheidung des Antragsgegners verletzte seinen Bewerbungsverfahrensanspruch.
14Er verfüge bereits aufgrund seines Hochschulstudiums und seiner wissenschaftlichen Tätigkeit über eine ungleich bessere Ausgangsqualifikation. Beides könne die Beigeladene nicht nachweisen. Gleiches gelte für den allein von ihm absolvierten Vorbereitungsdienst zur höheren Verwaltungslaufbahn. Die fehlende Gleichwertigkeit beider Abschlüsse habe der Antragsgegner versäumt in seine Entscheidung einzubeziehen.
15Die Beigeladene erfülle auch nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen des § 41a LVO. Während er mehr als zwei Jahre außerhalb einer obersten Landesbehörde tätig und innerhalb des Wirtschaftsministeriums in verschiedenen Aufgabengebieten eingesetzt gewesen sei, habe die Beigeladene ihre Tätigkeit lediglich in einem einzigen Verwendungsbereich ausgeübt. Hierbei handle es sich um ein Kriterium der Bestenauslese bei der Auswahlentscheidung.
16Auch richte sich die Ausschreibung ausweislich der Hausmitteilung vom 14. Mai 2013 an Referatsleitungen sowie Referentinnen und Referenten des Ministeriums. Die Beigeladene sei nur bei der Euregio S. -X. beschäftigt.
17Schließlich liege eine eindeutig bessere laufbahnrechtliche Befähigung des Antragstellers vor. Er verfüge über eine dienstliche Beurteilung in seinem Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO. Die Beigeladene könne demgegenüber lediglich auf ein Dienstzeugnis, das sich an der Entgeltgruppe 15 orientierte und mit der Note „sehr gut“ endete, verweisen. Dementsprechend liege keine Vergleichbarkeit der Beurteilungen vor. Es sei völlig unklar, wie sich die Tätigkeit der Beigeladenen gemessen an den Maßstäben des öffentlichen Dienstes dem gehobenen oder dem höheren Dienst zuordnen ließe. Vielmehr müsse in einen wertenden Vergleich der beiden Beurteilungen einfließen, dass er ausweislich seines Lebenslaufs eine ungleich höhere Befähigung erworben habe. Die Beigeladene könne eine in keiner Weise vergleichbare Berufserfahrung vorweisen. Insbesondere sei seine Führungserfahrung mit derjenigen der Beigeladenen aus einer mehrjährigen Tätigkeit als stellvertretende Leiterin eines Mutter-Kind-Kurhauses mit Rücksicht auf das Anforderungsprofil nicht vergleichbar. Es gehe schließlich um die Ausübung des Dienstpostens einer Referatsleitung eines Ministeriums.
18Nicht nachvollziehbar sei in diesem Zusammenhang, dass die Beigeladene bereits ab 2009 nach EG 15 Ü TVöD bezahlt worden sei. Die tatsächlich gezahlte Vergütung orientiere sich mit Blick auf die geringere Vergütung des Leiters des gemeinsamen technischen J. -Sekretariats nicht an der von der Beigeladenen ausgeübten Tätigkeit.
19Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
20den Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO zu verpflichten, den bei ihm zur Besetzung freien Dienstposten der Referatsleitung IV A 4 „Europäische Territoriale Zusammenarbeit“ nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Stellenbewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist.
21Der Antragsgegner beantragt,
22den Antrag abzulehnen.
23Entgegen der Ansicht des Antragstellers erfülle die Beigeladene das formale Anforderungsprofil. Insoweit sei eine unterschiedliche Bewertung von Universitäts- und FH-Ausbildung nicht gerechtfertigt. Die Beigeladene sei als sonstige Beschäftigte in die Entgeltgruppe 15 einzubeziehen. Eine wissenschaftliche Hochschulausbildung sehe das Anforderungsprofil schon gar nicht vor. Zudem werde der Bewerberkreis auf Referatsleitungen sowie Referentinnen und Referenten der Besoldungsgruppen A 16 bzw. A 15 BBesO lediglich intern festgelegt. Andernfalls wäre die externe Ausschreibung überflüssig gewesen.
24Ebenfalls erfülle die Beigeladene die Voraussetzungen des § 41a LVO. Hierbei handele es sich um kein Kriterium der Bestenauslese bei Auswahlentscheidungen, sondern um eine individuelle laufbahnrechtliche Voraussetzung, auf die bloß standardmäßig hingewiesen werde. Zudem könne von der Beigeladenen als externer Bewerberin nicht schon bei der erstmaligen Einstellung die Verwendungsbreite im Sinne von § 41a LVO verlangt werden. Andernfalls könnten in den obersten Landesbehörden Führungsfunktionen nie im Wege des Quereinstiegs mit externen Bewerberinnen und Bewerbern besetzt werden. Lediglich im Falle einer Höhergruppierung nach „B2 AT“ seien diese Voraussetzungen zu prüfen.
25Nicht zutreffend sei, dass der Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen fehlerhaft erfolgt sei. Die Auswahlentscheidung sei durch die Besonderheit der fehlenden Vergleichbarkeit der Beigeladenen, einer externen Bewerberin, die die Funktion im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausüben würde, mit einem internen, in einem Beamtenverhältnis stehenden Bewerber geprägt. Insoweit sei ein wertender Vergleich des aktuellen Arbeitszeugnisses der Beigeladenen mit der aktuellen dienstlichen Bewertung des Antragstellers erfolgt. Hierbei seien die unterschiedlichen Maßstäbe, nach denen eine beamtenrechtliche Beurteilung gegenüber einem privatrechtlichen Arbeitszeugnis erfolge berücksichtigt worden. Gleichwohl sei eine noch ausreichende Vergleichbarkeit vorhanden. Dies treffe nicht zuletzt auf die Bewertungsskala zu. Für die Beurteilung stehe ein Punktespektrum von einem bis zu maximal fünf Punkten zur Verfügung. Ein Arbeitszeugnis liefe darauf hinaus, dass ausformulierte Werturteile in eine Notenskala von eins bis fünf übersetzt würden. Gegen das Vorliegen eines Gefälligkeitsgutachtens spreche bereits das fehlende Interesse der Euregio S. -X. an einer erfolgreichen Bewerbung der Beigeladenen.
26Die Beigeladene verfüge auch über eine umfangreiche Führungserfahrung aus ihrer mehrjährigen Tätigkeit als stellvertretende Leiterin eines Mutter-Kind-Kurhauses mit etwa 30 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Eine Aussage, in welcher Funktion und/oder welcher Organisationseinheit die erforderlichen Fähigkeiten und Kompetenzen erworben sein müssten, enthalte das persönliche Anforderungsprofil ausdrücklich nicht.
27Die Aufgaben der Beigeladenen, die auch für das Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen tätig sei, rechtfertige die Vergütung nach der EG 15 Ü TVöD. Insbesondere seien nicht die Tätigkeiten des Leiters des gemeinsamen technischen Sekretariats höherwertig als diejenigen der Beigeladenen. Vielmehr unterstütze dieser die Beigeladene und arbeite ihr zu.
28II.
29Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (vgl. nachfolgend 1.), aber nicht begründet (vgl. nachfolgend 2.).
301. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 54 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) eröffnet, da es sich vorliegend um einen Rechtsstreit eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis handelt. Die Verwaltungsgerichte sind dabei auch in Fällen zuständig, bei denen ein Konkurrentenstreit zwischen einem den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellenden Beamten und seiner Mitbewerberin, einer Angestellten, der eine ausgeschriebene Stelle übertragen werden soll, besteht. Die Beteiligung einer Angestellten, der der begehrte Dienstposten noch nicht endgültig übertragen worden ist, führt nicht zur Bejahung einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage.
31Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. Januar 2004 - 26 L 4584/03 -, m.w.N, n.v.
322. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
33Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.
34Geht es, wie hier, lediglich um die Vergabe eines Dienstpostens – nicht aber um die Vergabe eines (Beförderungs-)Amtes im statusrechtlichen Sinne – und soll einem der Bewerber der Dienstposten übertragen werden, folgen daraus nicht ohne weiteres Nachteile zu Lasten des übergangenen Umsetzungsbewerbers. Denn die Übertragung eines Dienstpostens kann gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte.
35Hier droht dem Antragsteller jedoch ein wesentlicher Nachteil, weil die Beigeladene bei der von dem Antragsgegner beabsichtigten Übertragung in die Lage versetzt würde, sich auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens (Referatsleitung) einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen. Dieser könnte zur Folge haben, dass bei einer gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grunde eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre.
36Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, vom 13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, vom 30. September 2009 - 6 B 1046/09 - und vom 13. August 2009 - 1 B 1149/09 -, alle NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 13 L 1173/10 -, NRWE und juris.
37Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
38Ein Bewerber um einen Dienstposten hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 BeamtStG und § 20 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein‑Westfalen (Landesbeamtengesetz ‑ LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese – materiell-rechtlich richtig – vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Der Grundsatz der Bestenauslese erfordert auch bei einem Konkurrenzverhältnis zwischen einem Beamten und einer Angestellten Beachtung. Die Geltung des Leistungsprinzips knüpft an die Übertragung eines öffentlichen Amtes bzw. - hier - an die Besetzung eines Dienstpostens, nicht an den Status des Bewerbers an.
39BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39/09 –, juris, Rn. 28; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 ‑ 1 B 300/04 ‑, NVwZ-RR 2004, 771, 772; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2006 – 6 B 2069/05 –, juris, Rn. 9.
40Dies gilt auch für Entscheidungen, die Konkurrenzverhältnisse hinsichtlich der Übertragung eines Dienstpostens betreffen, wenn sich der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Organisationsermessens – wie hier – verbindlich darauf festgelegt hat, den Dienstposten auf der Grundlage eines Auswahlverfahrens nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
41Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13 m.w.N.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 –, juris, Rn. 5 ff. m.w.N.
42Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.
43Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005–1 B 1388/05 –, m.w.N., und vom 5. Mai 2006 ‑ 1 B 41/06 -, m.w.N., jeweils NRWE und juris.
44Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.
45Die Entscheidung ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten der Beigeladenen die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 72 Abs. 1 Nr. 1 Landespersonalvertretungsgesetz (LPVG) erforderliche Zustimmung erteilt. Da der Personalrat nicht innerhalb der Frist nach § 66 Abs. 2 Satz 3 und 4 LPVG seine Zustimmung verweigert hat, gilt sie gem. § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG als gebilligt. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich, dass der Personalrat von einer falschen Entscheidungsgrundlage, infolge einer unzutreffenden Unterrichtung über entscheidungserhebliche Details – hier die richtige Entgeltgruppe der Beigeladenen – ausgegangen ist. Es sind schon keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es sich hierbei um eine unzutreffende Sachverhaltsangabe handelt.
46Die Auswahlentscheidung ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat das ihm bei der zu treffenden Entscheidung zustehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausgeübt. Im Hinblick auf die erforderliche Bestenauslese für ein Beförderungsamt bzw. einen Beförderungsdienstposten ist dabei eine Rangfolge der Bewerber unter Hinzuziehung eines Vergleichsmaßstabes zu bestimmen.
47Eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung setzt insoweit zunächst voraus, dass der ausgewählte Kandidat das Anforderungsprofil erfüllt (vgl. nachfolgend a)), und sonstige gesetzliche Voraussetzungen einhält (vgl. nachfolgend b)).
48Der Dienstherr hat dann in einem zweiten Schritt aus einem Leistungsurteil, d. h. auf der Grundlage eines Urteils über die Leistungen des Bewerbers in der Vergangenheit im bisherigen Amt und auf dem bisherigen Dienstposten bzw. der bisherigen Stelle, unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils ein Eignungsurteil, d. h. eine Prognoseentscheidung im Hinblick auf das zu besetzende Amt bzw. den zu besetzenden Dienstposten, zu entwickeln (vgl. nachfolgend c)). Er hat also anhand der gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutenden Entscheidungsgrundlagen, die er vollständig im Hinblick auf die Vergangenheit zu ermitteln hat, eine wertende Abwägung und Zuordnung für die Zukunft vorzunehmen.
49Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 31. Januar 2005 – 2 EO 1170/03 –, juris, Rn. 59 m.w.N.
50Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab, liegen Fehler bei der Auswahlentscheidung nicht vor.
51a) Entgegen der Ansicht des Antragstellers erfüllt die Beigeladene das Anforderungsprofil des Antragsgegners.
52Insbesondere ist die Stellenausschreibung nicht auf Beamte (Referatsleitungen sowie Referenten (Bes. Gr. A 16 / A 15 BBesO)) und vergleichbar Beschäftigte des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen beschränkt. Eine solche Formulierung findet sich allein in der internen Ausschreibung, in der der entsprechenden Formulierung allein beschreibender, nicht aber abschließender Charakter zukommt. Nach unwidersprochenem Vortrag des Antragsgegners erfolgte parallel auch eine externe Ausschreibung, die eine entsprechende Klausel – naturgemäß – nicht enthielt. Seit November 2001 ist die Beigeladene als Beschäftigte des öffentlichen Dienstes bei der Euregio S. -X. tätig.
53Anders als vom Antragsteller wohl angenommen, verlangt das Anforderungsprofil keine wissenschaftliche Hochschulausbildung oder langjährige wissenschaftliche Tätigkeit. Ebenso wenig setzt es das Absolvieren eines Vorbereitungsdienstes zur höheren Verwaltungslaufbahn voraus. Diese Kriterien sind – wie auch die sonstigen Beschreibungen des Anforderungsprofils – allenfalls im Rahmen der engeren Auswahlentscheidung zu berücksichtigen.
54b) Entgegen der Ansicht des Antragstellers steht der Einstellung der Beigeladenen auch nicht § 41a Abs. 2 Satz 1 LVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 2005, der im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung des Antragsgegners geltenden Fassung der LVO,
55die Regelung ist allerdings wortlaugleich in den seit dem 8. Februar 2014 geltenden § 42 Absatz 2 Satz 1 der Neufassung der LVO vom 28. Januar 2014 übernommen worden, so dass sich an den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen seit der Auswahlentscheidung vom 12. Juli 2013 bzw. seit deren Mitteilung an den Antragsteller vom 18. November 2013 insoweit nichts geändert hat,
56entgegen. Danach darf bei einer obersten Landesbehörde ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 mit Leitungsfunktion an Beamte und Richter nur übertragen werden, wenn der Beamte oder Richter nach der Ernennung auf Probe mindestens zwei Jahre bei einer anderen Behörde, die nicht oberste Landes- oder Bundesbehörde ist oder bei einem Gericht eines Landes und als Referent oder in einer gleichwertigen Funktion in mindestens zwei Verwendungsbereichen eingesetzt war.
57Diese Vorschrift findet auf die Einstellung der Beigeladenen keine Anwendung, weil sich die Normen der Laufbahnverordnung bereits angesichts ihres in § 1 Abs. 1 LVO geregelten Geltungsbereiches von vornherein nicht auf Angestellte beziehen.
58Dahingestellt bleiben kann an dieser Stelle, ob gleichwohl für Angestellte die Voraussetzungen der Norm – aufgrund eines „Erst Recht Schlusses“ – entsprechend vorliegen müssen bzw. ob und inwieweit sie im Rahmen der jeweiligen Auswahlentscheidung als Qualifikationsmerkmal i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG Berücksichtigung finden müssen. Denn § 41a Abs. 2 LVO findet schon deswegen keine Anwendung, weil es allein um die Vergabe des Dienstpostens geht. Bereits der Wortlaut der Norm knüpft an die Verleihung des statusrechtlichen Beförderungsamtes an. Erst bei einer ggf. in Zukunft ins Auge gefassten Beförderung käme es darauf an, ob zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 41a Abs. 2 LVO vorliegen.
59Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2013 – 13 L 1172/13 –, juris, Rn. 32.
60Die Frage, ob sich der Antragsgegner mit dem Ausschreibungstext zur Beachtung des § 41a Abs. 2 LVO bei der Besetzung eines Dienstpostens verpflichte braucht das Gericht ebenfalls nicht zu entscheiden. Ausweislich der Systematik des Anforderungsprofils und des Wortlauts der Passage hat der Antragsgegner die Anforderungen des § 41a Absatz 2 LVO nicht in das Anforderungsprofil der zu besetzenden Dienstposten des Referatsleiters aufgenommen, sondern mit Blick auf eine etwaige Beförderungsmaßnahme lediglich den Wortlaut dieser Norm als Hinweis auf die geltende Rechtslage in die Dienstpostenausschreibung aufgenommen. Eine Beförderung der Beigeladenen, im Wortlaut der Norm die Überlassung eines Amtes, steht bei der ohnehin schon entsprechend A 16 vergüteten Beigeladenen, hier aber nicht in Rede.
61Demgegenüber dürfte bei der bloßen Vergabe des Dienstpostens § 41a Abs. 1 LVO einschlägig sein, wonach leitende Funktionen an obersten Landesbehörden auf Dauer nur an Beamte und Richter übertragen werden sollen, die sich in verschiedenen Verwendungen bewährt haben.
62Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2013 – 13 L 1172/13 –, juris, Rn. 32.
63Indes findet auch diese Norm auf die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens durch die Beigeladene keine Anwendung. Sie wendet sich entsprechend des in § 1 Abs. 1 LVO geregelten Geltungsbereichs lediglich an Beamte und – in Erweiterung des Anwendungsbereichs – Richter.
64Auch an dieser Stelle kann im Ergebnis dahingestellt blieben, ob die darin enthaltenen Voraussetzungen dennoch inhaltlich vorliegen müssen bzw. zumindest im Rahmen der Auswahlentscheidung zu beachten wären. Das Gericht weist gleichwohl darauf hin, dass zumindest eine dahingehende Berücksichtigung zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung zu Lasten der Beamten erwägenswert erscheint. Jedenfalls erfüllt die Beigeladene auch das Kriterium der Bewährung in verschiedenen Verwendungen. Sie ist seit 2001 bis heute für die Euregio S. -X. tätig. Seit 2004 nimmt sie beim Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen Aufgaben im Bereich der Koordination der interregionalen Zusammenarbeit aus. Aufgrund welchen konkreten Vertragsverhältnisses sie die Tätigkeit im Ministerium ausübt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass der hinter der Regelung des § 41a Abs. 1 LVO stehende Zweck der Rotation erfüllt wird. Die Beigeladene hat sich in verschiedenen Aufgabenbereichen an zwei unterschiedlichen Dienstsitzen mit dementsprechend unterschiedlichen Mitarbeiterin und Vorgesetzen sowie verschiedenen Aufgaben bewährt.
65c) Den für die Auswahlentscheidung nach den obigen Ausführungen maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
66Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 2. April 2009 – 1 B 1833/08 –, ZBR 2009, 344 = juris, Rn. 17 f., und vom 14. September 2010 – 6 B 915/10 –, juris, Rn. 4 f., m.w.N.
67Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das (im Leistungsurteil und - soweit besonders ausgewiesen - im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren "Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für den Dienstposten ermöglichen.
68Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 – juris, Rn. 11 = NRWE, und vom 25. November 2010 – 6 B 749/10 –, NWVBl. 2011, 176 = juris, Rn. 7 ff. = NRWE.
69Insoweit lässt sich auch bei einer Konkurrenz von Beamten und Angestellten grundsätzlich nicht auf einen Qualifikationsvergleich auf der Grundlage von dienstlichen Leistungseinschätzungen verzichten. In einem solchen Fall müssen auf Seiten der Angestellten, die über keine dienstlichen Beurteilungen verfügen, äquivalente Erkenntnismittel herangezogen werden. Ein naheliegendes und wesentliches Erkenntnismittel dieser Art stellen qualifizierte Arbeitszeugnisse der Stellen dar, bei denen die Angestellte beschäftigt war. Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis muss neben Angaben zu Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses auch alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen zu Leistung und Verhalten enthalten, die für die Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung und für Dritte von Interesse sind.
70BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39/09 –, juris, Rn. 38; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2005 – 6 B 2069/05, juris, Rn. 9.
71Danach hat der Antragsgegner ein den vorstehenden Anforderungen genügendes Erkenntnismittel in Gestalt des qualifizierten Arbeitszeugnisses der Beigeladenen vom 08. Juli 2013 herangezogen, zumal es von einem Arbeitgeber der öffentlichen Hand stammte. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner auf Grundlage des Vergleichs zwischen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers und dem Zeugnis der Beigeladenen von einem Gleichstand ausgegangen ist. Dabei ist die Eignung der Bewerber gerade im Hinblick auf die allgemeinen Anforderungsmerkmale des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich zu unterziehen. Ein Beurteilungsfehler ist hiernach nicht zu erkennen.
72Entgegen der seitens des Antragstellers geäußerten Bedenken, lag dem Antragsgegner eine hinreichende Grundlage für die Vornahme eines Leistungsvergleichs zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen vor. Das Arbeitszeugnis der Beigeladenen vom 08. Juli 2013 kommt einer dienstlichen Beurteilung angesichts der Ausführlichkeit und inhaltlichen Substanz zumindest nahe. Denn das Zeugnis enthält eine nachvollziehbare und ausführliche Darstellung und Bewertung der Tätigkeitsfelder der Beigeladenen, ihrer fachlichen Leistungen und Befähigung. Zudem lassen sich dem Zeugnis eine Vielzahl von Merkmalen entnehmen, die auch im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung bewertet werden. Es lassen sich auf die Arbeitsweise und -güte, den Arbeitserfolg, die sozialen Kompetenzen und das Führungsverhalten der Beigeladenen sowie ihre Leistungsbereitschaft und Belastbarkeit und ihr Entscheidungs- und Durchsetzungsvermögen aussagekräftige Rückschlüsse ziehen.
73Auch wenn das Zeugnis keine explizite Benotung enthält, weisen die kaum steigerungsfähigen Formulierungen auf eine außerordentlich befähigte und geschätzte Spitzenkraft hin, die stets durch hervorragende, die Erwartungen oftmals übertreffende, Leistungen hervorgetreten ist. Die verwendeten Begriffe wie etwa „in jeder Hinsicht zu unserer vollsten Zufriedenheit“, „stets hervorragende Arbeitsergebnisse“ oder „sehr gute […] Eigenschaften“, sind für Spitzenbenotungen in Arbeitszeugnissen üblich. Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine den tatsächlich gezeigten Leistungen widersprechende bloße Gefälligkeitsbeurteilung handelt, liegen – auch mit Blick auf das Ergebnis des Auswahlgespräches – nicht vor. Der Antragsgegner weist zudem zutreffend darauf hin, dass schon nicht ersichtlich ist, aus welcher Motivation heraus die Euregio S. -X. unzutreffende Angaben machen sollte, zumal ihr Ausscheiden ausdrücklich sehr bedauert werden würde. Dementsprechend ist es gerechtfertigt, die Beurteilung mit fünf Punkten einer dienstlichen Beurteilung gleichzusetzen. Demgegenüber hat der Antragsteller in seiner letzten dienstlichen (Anlass-)Beurteilung vier Punkte erhalten.
74Zu Recht ist der Antragsgegner in der durch den Vermerk vom 12. August 2013 ergänzten Auswahlentscheidung vom 12. Juli 2013 davon ausgegangen, dass allein das bessere Gesamtergebnis der Beigeladenen in ihrer jüngsten Beurteilung (Arbeitszeugnis vom 8. Juli 2013) den Qualifikationsvergleich zu ihren Gunsten entscheidet. Denn danach ist sie – in der insoweit nicht zu beanstandenden „Übersetzung“ des Arbeitszeugnisses durch den Antragsgegner – um eine Notenstufe besser bewertet als der Antragsteller. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die ursprüngliche Auswahlentscheidung in dieser Weise ergänzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Dienstherr zwar alle wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich zu dokumentieren und darf solche wesentlichen Erwägungen nicht nachschieben.
75Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 20ff., und vom 5. September 2007 – 2 BvR 1855/07 -, NVwZ – RR 2008, 433 = juris, Rn.10.
76Bei der durch Vermerk erfolgten Ergänzung vom 12. August 2013 handelt es sich aber nicht um ein solches Nachschieben. Sinn der Dokumentationspflicht ist es, die Auswahlentscheidung gerichtlich überprüfbar zu machen und dem unterlegenen Bewerber eine Grundlage für seine Einschätzung zu geben, ob er gegen die getroffene Auswahl vorgehen soll. Diese Zwecke sind hier aber erfüllt. Denn die schriftlich im Vermerk vom 12. August 2013 fixierte Ergänzung der Auswahlentscheidung, welche Eingang in den Auswahlvorgang des Antragsgegners gefunden hat, ist deutlich vor der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung mit Schreiben vom 6. November 2013 erfolgt. Der Ergänzungswille des Antragsgegners ergibt sich eindeutig aus dem Text der Ergänzung, in dem es heißt, dass „der Vorauswahlvermerk v. 12.07.2013 bezogen auf den seinerzeit angenommenen Bewerbergleichstand zu korrigieren“ ist. „Aufgrund der tariflichen Eingruppierung von Frau N1. , die dem Statusamt A 16 BBesO vergleichbar ist, ist es vielmehr so, das sich bereits aufgrund des Leistungsvergleichs ein eindeutiger Bewerbervorsprung von Frau N1. ergibt.“
77Des Weiteren gilt: Selbst wenn das Beurteilungsergebnis des Antragsgegners aufgrund der tatsächlichen Eingruppierung der Beigeladenen nach EG 15 Ü TVöD nicht höher zu gewichten gewesen wäre, ist die Annahme einer Ranggleichheit infolge der irrtümlichen Annahme, die Beigeladene sei nach EG 15 TVöD eingruppiert, nicht zu beanstanden. Jedenfalls ist der Irrtum nicht zu Lasten des Antragstellers, sondern zu seinem Vorteil ausgefallen. Insbesondere ist der Status des Beurteilten für den Rangvergleich nicht entscheidend. Im Vordergrund steht nämlich, dass sich der Beurteiler an den inhaltlichen Anforderungen ausrichtet, welche sich aus der Bewertung der innegehabten Funktion ergeben.
78Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 17. November 1994 – 2 M 5371/94 –, NVwZ 1996, 501 = juris, Rn. 9 bis 11.
79Der Dienstherr muss bei - wie hier - gleich lautendem Gesamturteil der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn aber ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
80Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, juris, Rn. 12.
81Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die im Falle eines gleichen Gesamturteils vorzunehmende Ausschärfung ist, wenn auch denkbar knapp begründet, fehlerfrei erfolgt. Der Antragsteller hat in Entsprechung zu seiner Gesamtnote in sämtlichen Merkmalen der Leistungsbeurteilung 4 Punkte und im Rahmen der Befähigungsbeurteilung überwiegend die Note „C“ erhalten. Dem Zeugnis der Beigeladenen lässt sich wiederrum in sämtlichen Bereichen die Spitzennote „sehr gut“ entnehmen. Nach der – eigentlich schon gar nicht erforderlichen – Abstufung der Noten der Beigeladenen, ist auch hier ein Gleichstand vertretbar angenommen worden.
82Im nächsten Schritt hat der Antragsteller die Vorbeurteilungen herangezogen. Insoweit bestand die Problematik, dass für die Beigeladene kein älteres Zwischenzeugnis vorlag. Vielmehr bezog sich das aktuelle Zeugnis auf den gesamten Beschäftigungszeitraum. Die insoweit bestehende Vergleichsproblematik hat der Antragsgegner dahingehend aufgelöst, dass er der mit 3 Punkten ausgefallenen Regelbeurteilung des Antragstellers geringeres Gewicht beigemessen hat und zudem ein Auswahlgespräch durchführen ließ, um die bestehenden Schwierigkeiten eines Leistungsvergleichs auszuräumen. Ebenso wenig zu beanstanden ist die Heranziehung der Berufserfahrung als Hilfskriterium sowie die in diesem Rahmen erfolgte Bewertung durch den Antragsgegner. Insbesondere musste nicht zu Gunsten des Antragstellers berücksichtigt werden, dass die Beigeladene über eine geringere Berufserfahrung innerhalb der Landesverwaltung verfügt. Dies hat der Antragsgegner durchaus in die Bewertung einfließen lassen, jedoch etwaig bestehende Defizite in vertretbarer Weise auf Grund anderer Vorzüge als kompensiert angesehen.
83Ist nach alldem kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers vorhanden, kann der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens das Ergebnis von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen. Auswahlgespräche dienen dabei vor allem der Abrundung eines ohnehin gefundenen Auswahlgespräches. In besonderen Fällen kann es – wie hier – aber gerechtfertigt sein, dem bei Auswahlgesprächen von den Bewerbern gewonnenen Eindruck ein größeres Gewicht beizumessen.
84Geht es in ein- und demselben Besetzungsverfahren für einen im Verhältnis zu dem bisherigen Statusamt bzw. der bisherigen Eingruppierung der Bewerber höherwertigen Dienstposten – wie hier im Verhältnis von Antragsteller und Beigeladener – nicht nur um die Konkurrenz eines internen mit einem externen Bewerber, sondern kommt zudem hinzu, dass sie verschiedenen Statusgruppen zugehören (Beamter bzw. Angestellte), so ist es für die für die Stellenbesetzung zuständige Stelle typischerweise mit besonderen Schwierigkeiten verbunden, mit Blick auf die gebotene Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese eine hinreichend aussagekräftige und zuverlässige Beurteilungs- und Auswahlgrundlage zu erhalten. Deren ureigenstes Interesse ist es verständlicherweise, sich ein eigenes Urteil über das Leistungsvermögen sowie die Eignung und Befähigung der jeweiligen – hier überwiegend externen – Bewerber verschaffen zu können; dies gilt namentlich dann, wenn es – wie hier – um die Eignungsprognose für einen herausgehobenen Dienstposten geht. Würde man ihr in diesem Zusammenhang zumuten, sich voll und ganz auf das Urteil Dritter, nämlich die Beurteilung der Bewerber durch andere Dienstherren, Dienststellen bzw. Arbeitgeber verlassen zu müssen, so bliebe der unbestreitbar nötige eigene Gewichtungs- und Bewertungsspielraum nur dann gewahrt, wenn die zur Besetzung berufene Stelle – hier der Antragsgegner – hinreichend sichere Erkenntnismöglichkeiten über die jeweils angelegten Beurteilungsmaßstäbe und -kriterien besäße oder diese sich zumindest relativ einfach und in angemessener Zeit verschaffen könnte. Dies ist insbesondere dann mit besonderen Schwierigkeiten sowie Unsicherheiten verbunden, wenn die Beurteilungsgrundsätze und -maßstäbe nicht in einer eindeutigen und zugleich transparenten Weise – etwa durch schriftliche Beurteilungsrichtlinien – näher festgelegt worden sind. Noch größer – wenn nicht gar unlösbar – wird diese Problematik, wenn bestimmte Gruppen von Bediensteten – wie hier etwa Angestellte – regelmäßig gar nicht beurteilt werden (müssen) und sich deshalb insoweit das interne, maßstabbildende Kontrollprinzip eines regelmäßig wiederkehrenden Beurteilungsvorgangs gar nicht erst herausbilden kann.
85Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 –1 B 300/04 –, NVwZ-RR 2004, 771, 772 = juris, Rn. 9, 13 m.w.N.
86Hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung solcher Auswahlgespräche und hinsichtlich der Kriterien für die Bewertung ihrer Ergebnisse steht dem Antragsgegner ein weites Ermessen zu. Insoweit muss allein gewissen qualitativen Mindestanforderungen entsprochen werden. So ist es zunächst nötig, dass die Bewerber bei dem Gespräch genügend Zeit und Gelegenheit erhalten, um ihre Persönlichkeit und ihre fachlichen Fähigkeiten und Leistungen darzustellen sowie – je nach Anforderungsprofil – zugleich eigene Ideen und Konzepte für den betroffenen Aufgabenbereich entwickeln zu können. Ebenso wichtig ist, um u.a. die gebotene Chancengleichheit zu gewährleisten, ein einheitlich gehandhabter, möglichst strukturierter Frage-/Bewertungsbogen. Je mehr die dort enthaltenen Fragen/Aufgaben – in Abgrenzung von einem allgemeinen "Vorstellungsgespräch" – an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert werden, um so stärker kann den Antworten/Lösungen Bedeutung für die konkrete Eignungsprognose zugemessen werden. Weiterhin muss selbstverständlich die Sach- und Fachkunde der an dem Auswahlverfahren beteiligten Personen, z. B. hier der Mitglieder der sog. Auswahlkommission, gewährleistet sein. Schließlich muss der Verlauf eines solchen Auswahlgesprächs einschließlich der Vergabe eventueller Teilbewertungen zumindest in gewissen Grundzügen aus vorliegenden Aufzeichnungen (z. B. Bewertungsbögen, Protokollen) und/oder aus dem Text der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums zu entnehmen sein, um so dem Gebot hinreichender Transparenz zu genügen.
87Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 –1 B 300/04 –, NVwZ-RR 2004, 771, 772 f. = juris, Rn. 17 m.w.N.
88Diesen Anforderungen haben die hier mit den Bewerbern, darunter dem Antragsteller und der Beigeladenen, geführten Auswahlgespräche entsprochen. Die drei in die engere Wahl gekommenen Bewerber sind zu einem mündlichen Auswahltermin mit Elementen eines Assessment-Center-Verfahrens, das an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert war und vor einer Fachkommission stattfand, eingeladen worden. Jeder Bewerber hielt eine Präsentation, bestehend aus einer Selbst- und einer Fachpräsentation. Für die fachliche Präsentation war als Thema das „Für und Wider sogenannter „majeurer“ Projekte in der Europäischen territorialen Zusammenarbeit“ vorgegeben. Im Rahmen eines strukturierten Interviews sind neben Fragen zum Lebenslauf und dem Werdegang auch vorher festgelegte fachliche Fragen sowie Führungsfragen gestellt worden.
89Der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums lässt sich der Verlauf der Gespräche hinreichend entnehmen. Die Präsentation des Antragstellers zu den „majeuren“ Projekten sei danach sehr überzeugend gewesen und habe erkennen lassen, welche umfangreichen wirtschaftspolitischen Kenntnisse er besitze. Die Präsentation der Beigeladenen zu diesem Thema sei demnach sehr strukturiert und überzeugend gewesen. Während sie die fachlichen Fragen souverän habe beantworten können, habe der Antragsteller sehr umfangreich und ausschweifend geantwortet, wodurch der Blick für die wesentlichen Aspekte verloren gegangen sei. Bei den Fragen aus dem Bereich der Führung hätten beide Bewerber ein Erfahrungsdefizit aufgezeigt. Jedoch habe die Beigeladene eine hohe Sensibilität im Umgang mit Kolleginnen und Kollegen gezeigt. Aufgrund der im Auswahlgespräch gezeigten sozialen und fachlichen Leistungen und Befähigungen habe die Beigeladene einen Bewerbungsvorsprung.
90Da sich die Fragen bzw. Aufgabenstellungen jeweils in nicht zu beanstandender Weise an den in der Ausschreibung festgelegten Merkmalen des Anforderungsprofils für den zu besetzenden Dienstposten orientiert haben, ist ihre Aussagekraft für eine stichhaltige Eignungsprognose nicht in Frage zu stellen. Das Gericht hat keinen Anhalt dafür, dass der Antragsgegner bei diesen, wenn auch in erster Linie aus dem Eindruck der geführten Auswahlgespräche abgeleiteten Eignungserwägungen der ursprünglichen Auswahlentscheidung vom 12. Juli 2013 die Grenzen des allein ihm zukommenden und weder durch eine Bewertung der Verwaltungsgerichte noch durch die Eigeneinschätzung der Bewerber zu ersetzenden Beurteilungs- und Gewichtungsspielraums überschritten hätte.
91Dafür, dass der zum Teil aus dem Fachbereich, zum Teil aus dem Amt für Personalwesen und der Gleichstellungsbeauftragten besetzten Auswahlkommission als vorschlagender Stelle für das zuständige kommunalverfassungsrechtliche Gremium die nötige fachliche Beurteilungskompetenz gefehlt hätte, gibt es ebenfalls keine Anhaltspunkte.
92Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt hat.
93Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Da es in der Hauptsache um die Übertragung eines Dienstpostens, nicht aber um die Verleihung eines Beförderungsamtes geht, ist insoweit der Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG maßgeblich. Dieser ist für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Hinblick auf dessen vorläufigen Charakter zu halbieren.
Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.
(1) Beamtinnen und Beamten kann mit ihrer Zustimmung vorübergehend ganz oder teilweise eine ihrem Amt entsprechende Tätigkeit zugewiesen werden
- 1.
bei einer öffentlichen Einrichtung ohne Dienstherrneigenschaft oder bei einer öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaft im dienstlichen oder öffentlichen Interesse oder - 2.
bei einer anderen Einrichtung, wenn öffentliche Interessen es erfordern.
(2) Beamtinnen und Beamten einer Dienststelle, die ganz oder teilweise in eine öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtung ohne Dienstherrneigenschaft oder eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand umgewandelt wird, kann auch ohne ihre Zustimmung ganz oder teilweise eine ihrem Amt entsprechende Tätigkeit bei dieser Einrichtung zugewiesen werden, wenn öffentliche Interessen es erfordern.
(3) Die Rechtsstellung der Beamtinnen und Beamten bleibt unberührt.
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf den Dienstposten eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) endgültig umzusetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Der Antragsgegnerin wird weiter untersagt, die befristete Umsetzung der Beigeladenen über den 30. November 2013 hinaus fortzuführen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die die Gerichtskosten im zweiten Rechtszug sowie die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Die Beschwerde hat Erfolg.
3Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) mit einer anderen Mitbewerberin/einem anderen Mitbewerber, insbesondere der Beigeladenen, zu besetzen und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung oder Beförderung auf die Stelle bewirken könnte, bis über die Besetzung der Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der Antragsteller habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergebe. Die strittige Stellenbesetzung schaffe keine bei einem Erfolg in dem angestrebten Klageverfahren nicht wieder rückgängig zu machenden Tatsachen. Dem nach A 14 besoldeten Antragsteller drohe als sogenannter Umsetzungsbewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit der nach A 13 besoldeten Beigeladenen kein irreparabler Rechtsverlust, weil die Übertragung des Dienstpostens selbst bei einer Beförderung der Beigeladenen wieder rückgängig gemacht werden könnte. Soweit der Antragsteller behaupte, der Beigeladenen werde mit der Übertragung des Dienstpostens ein Eignungsvorsprung verschafft, folge daraus kein wesentlicher Nachteil, weil sich dies nicht hinreichend sicher vermuten lasse.
4Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
5Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.
6Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, und vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, jeweils juris, m.w.N.
7Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.
8Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 – sowie Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – für den Fall der rechtswidrig erfolgten Ernennung, jeweils juris m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 – 6 B 1369/12 –, nrwe.de, m.w.N.
9Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
10Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2013 – 6 B 682/13 –, nrwe.de, und vom 8. Februar 2013, a.a.O.
11Dafür ist hier nichts ersichtlich.
12Der Antragsteller hat mit der Beschwerde auch die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht, der in der sich aus der Beschlussformel ergebenden Weise zu sichern ist. Dabei ist neben der endgültigen Umsetzung der Beigeladenen auf den fraglichen Dienstposten auch eine weitere befristete Umsetzung der Beigeladenen zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung (von der Antragsgegnerin fälschlich als „Abordnung“ bezeichnet) zu untersagen, weil nur auf diese Weise mit Blick auf den möglichen Erwerb eines Erfahrungsvorsprungs der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hinreichend gesichert werden kann.
13Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil sie auf einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage beruht.
14Das Prinzip der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) gilt auch für die Übertragung eines (Beförderungs-)Dienstpostens, jedenfalls dann, wenn er – wie hier – zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
15Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 – 2 A 6.06 –, juris, und vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, ZBR 2005, 244, sowie Beschluss vom 20. August 2003 – 1 WB 23.03 –, RiA 2004, 35; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 –, vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 – und vom 28. Januar 2002 – 6 B 1275/01 –, jeweils nrwe.de.
16Das gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind, oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht.
17Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009, a.a.O.
18Damit steht – wenn sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt hat – auch den Bewerbern um einen bloßen Dienstposten ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um den zu besetzenden Dienstposten zu. Das Ermessen des Dienstherrn ist dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss.
19Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O.
20Mit ihrer hausinternen Stellenausschreibung, in der die verschiedenen vom Stellenbewerber zu erfüllenden, leistungs- und eignungsbezogenen Anforderungen im Einzelnen benannt werden, hat die Antragsgegnerin sich für ein solches an dem Grundsatz der Bestenauslese zu orientierendes Auswahlverfahren entschieden.
21Dabei muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden.
22Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O., m.w.N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –, nrwe.de, und vom 15. Juli 2013, a.a.O.
23Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren nicht ansatzweise gerecht. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung allein auf ein etwa halbstündiges Auswahlgespräch gestützt. Es wurden weder Anlassbeurteilungen angefertigt noch bereits vorhandene Beurteilungen herangezogen. Die für die Beteiligten vorliegenden Beurteilungen hätten im Übrigen ohnehin keine taugliche Entscheidungsgrundlage dargestellt, da sie – soweit aus den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen ersichtlich – aus den Jahren 2003 (Antragsteller) bzw. 2007 (Beigeladene) datieren und sich auf ein niedrigeres statusrechtliches Amt beziehen. Sie wären demnach auch nicht hinreichend aktuell, um verlässlich Auskunft über die Qualifikation der Bewerber zu geben.
24Zur notwendigen Aktualität von Beurteilungen OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013, a.a.O.
25Das mit den Bewerbern geführte – etwa halbstündige – Auswahlgespräch bietet für sich allein keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auch wenn die in dem Auswahlgespräch behandelten Fragestellungen vorwiegend im Zusammenhang mit den Aufgaben und Anforderungen in dem hier zu besetzenden Fachbereich gestanden haben mögen, handelt es sich gleichwohl lediglich um eine Momentaufnahme, die schon ihrer Konzeption nach nicht geeignet ist, an die Stelle einer Beurteilung zu treten, die regelmäßig einen längeren Leistungszeitraum abbildet.
26Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010, a.a.O., vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06 –und vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, jeweils nrwe.de, m.w.N.
27Es ist schließlich nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis ist, der Antragsteller also in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglicherweise ausgewählt würde.
28Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
29Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2I.
3Am 14. Mai 2013 schrieb der Antragsgegner intern und extern den Dienstposten der Referatsleitung IV A 4 „Europäische Territoriale Zusammenarbeit“ zum nächstmöglichen Zeitpunkt aus. Die Hausausschreibung richtete sich „an Referatsleitung sowie an Referentinnen und Referenten (Bes.Gr. A 16 / A 15 BBesO oder vergleichbare Beschäftigte) des Ministeriums“.
4Der Antragsteller steht seit 1989 als Beamter in Diensten des Antragsgegners. Er wurde im Jahr 2001 zum Ministerialrat (Bes.Gr. A 16 BBesO) ernannt.
5Zuletzt wurde er mit Anlassbeurteilung vom 05. Juli 2013 mit der Gesamtnote 4 Punkte (übertrifft die Anforderungen) beurteilt.
6Die Beigeladene schloss im Jahre 1997 an der „Hoogeschool O. “ den Studiengang „SPH-J“ ab. Dieser Abschluss wurde mit Bescheid des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 06. September 1993 dem Diplom als Sozialpädagogin einer deutschen Fachhochschule plus Anerkennungsjahr zum staatlich anerkannten Sozialpädagogen gleichgestellt. Bis 2001 war sie Kurleiterin im „N. van den C. Haus“, einem Kurhaus für Mutter und Kind. Seit November 2001 ist sie bei der „Euregio S. -X. “ in diversen Bereichen beschäftigt. Hierbei handelt es sich um einen grenzüberschreitenden öffentlich-rechtlichen Zweckverband von deutschen und niederländischen Gemeinden, Städten, Kreisen, niederländischen Provinzen, Industrie- und Handelskammern und dem Landschaftsverband Rheinland. Bis Mai 2004 war die Beigeladene für die Koordination und Initiierung Deutsch-Niederländischer Förderprogramme in den Bereichen Schule, Kultur und Soziales, die Geschäftsführung des Runden Tisches „Katastrophenschutz“, die Umsetzung und Weiterentwicklung der Bürgerberatung sowie für die Entwicklung, Koordination und Abwicklung grenzüberschreitender Projekte im Rahmen von J. IIIA verantwortlich. Seit Juni 2004 ist die Beigeladene aufgrund eines Dienstleistungsvertrages zwischen der „Euregio S. -X. “ und dem Antragsgegner auch für das Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen, und zwar in diesem Hause, tätig. Sie nimmt Aufgaben im Bereich der programmbezogenen J. Abwicklung auf internationaler Ebene sowie der beratenden und koordinierenden Funktion auf Bund-Länder-Ebene wahr. Für ihre Tätigkeiten wird sie seit 2009 nach dem Tarif EG 15 Ü TVöD vergütet.
7Anlässlich des Bewerbungsverfahrens erstellte die Euregio S. -X. auf Wunsch der Beigeladenen am 08. Juli 2013 ein „qualifiziertes Arbeitszeugnis“, das in Form einer textlichen Beschreibung und Bewertung der von ihr erbrachten Leistungen erstellt wurde. Die Leistungen und Kompetenzen der Beigeladenen wurden darin als durchgängig herausragend beschrieben.
8Im Rahmen des Auswahlverfahrens kam der Antragsgegner zur folgender Einschätzung im Hinblick auf die Leistungen des Antragstellers und der Beigeladenen: Das Zeugnis der Beigeladenen ergebe eine überdurchschnittliche Beurteilung, die der Note „sehr gut“ entspreche. Eine solche Beurteilung sei mit der Gesamtnote von 5 Punkten gleichzusetzen. Unter Berücksichtigung des gegenüber ihrer tariflichen Eingruppierung – die bei EG 15 TVöD angesetzt worden war – höheren statusrechtlichen Amtes des Antragstellers bestehe ein Gleichstand zwischen beiden Bewerbern. Auch die weitere inhaltliche Ausschärfung der Beurteilung und des Arbeitszeugnisses durch Auswertung der Einzelfeststellungen führe zu keinem anderen Ergebnis. Schließlich ließen auch die Vorbeurteilungen von einem Bewerbergleichstand ausgehen. Daher sei die Berufserfahrung als leistungsbezogenes Hilfskriterium in die Beurteilung einzubeziehen gewesen. Danach verfüge die Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller zwar über eine geringere Berufserfahrung innerhalb der Landesverwaltung. Indes sei für die in Rede stehende Position aufgrund der hohen Spezialisierung in erster Linie Berufserfahrung, die in einem Zusammenhang mit dem Zuständigkeitsbereich des Referats IV A 4 stehe, maßgeblich. Die Beigeladene verfüge über sehr umfangreiche fachliche Kenntnisse auf dem Gebiet der Europäischen Territorialen Zusammenarbeit. Ihr aktueller Arbeitsbereich sei gekennzeichnet durch eine hohe Internationalität und sie sei bestens mit Institutionen, Behörden der Mitgliedstaaten, Regionen und Verbänden vernetzt. Aufgrund ihres seit 2004 im Wirtschaftsministerium vorhandenen Dienstsitzes verfüge sie schließlich auch über fundierte Kenntnisse der hausinternen Strukturen und über die geforderte langjährige Berufserfahrung in den zuvor genannten Bereichen. Demzufolge sei ihre Berufserfahrung derjenigen des Antragstellers gleichzustellen.
9Am 22. Juli 2013 fand ein mündlicher Auswahltermin statt, zu dem der Antragsteller, die Beigeladene und ein dritter Kandidat eingeladen worden waren. Dieser setzte sich zusammen aus einer Präsentation sowie einem strukturierten Interview. Nach Durchführung des Auswahltermins kam die eingesetzte Kommission zu dem Ergebnis, dass sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle geeignet seien. Für die Besetzung schlug sie die Beigeladene aufgrund folgender Begründung vor: Ihr Vortrag zu den „majeuren“ Projekten sei sehr strukturiert und überzeugend gewesen. Die fachlichen Fragen habe sie souverän beantworten können. Zwar habe sich bei der Beantwortung der Fragen aus dem Bereich Führung gezeigt, dass sie noch Erfahrungen auf diesem Gebiet sammeln müsse. Allerdings sei eine hohe Sensibilität im Umgang mit Kolleginnen und Kollegen vorhanden. Die Präsentation des Antragstellers sei sehr überzeugend gewesen, insbesondere im Hinblick auf deren umfangreiche wirtschaftspolitische Kenntnisse. Indes sei der Blick für die wesentlichen Aspekte verloren gegangen, ob der sehr umfangreichen und ausschweifenden Beantwortung einzelner Fragen. Auch bei dem Antragsteller sei deutlich geworden, dass Erfahrungen in dem Bereich Führung fehlten. Im Ergebnis habe die Beigeladene aufgrund der im Auswahlgespräch gezeigten sozialen und fachlichen Leistungen und Befähigungen einen Bewerbungsvorsprung. Selbst bei einem Qualifikationsgleichstand wäre die Beigeladene aufgrund der Verpflichtung aus § 7 LGG NRW dem Antragsteller vorzuziehen.
10Mit Schreiben vom 25. Juli 2013 wurde der Personalrat um Zustimmung zu der Einstellung der Beigeladenen gebeten. Dieser teilte mit Schreiben vom 05. August 2013 mit, die Entscheidung zunächst vertagt zu haben, da noch Klärungs- und Erläuterungsbedarf bestehe.
11Der Antragsgegner stellte im Rahmen einer Überprüfung der künftigen Vergütung der Beigeladenen mit Vermerk vom 12. August 2013 fest, dass die Beigeladene bereits in die EG 15 Ü TVöD eingruppiert gewesen ist und dass bereits deshalb aufgrund des durchgeführten Leistungsvergleichs ein Bewerbervorsprung der Beigeladenen anzunehmen sei. Auf das Hilfskriterium des Auswahlgesprächs hätte daher gar nicht zurückgegriffen werden müssen. Der vorausgegangene Vermerk vom 12. Juli 2013 sei daher bezogen auf den seinerseits angenommenen Bewerbergleichstand zu korrigieren. Aufgrund der tatsächlichen Eingruppierung der Beigeladenen, die dem Statusamt A 16 BBesO vergleichbar sei, ergebe sich bereits aufgrund des Leistungsvergleichs ein eindeutiger Bewerbervorsprung der Beigeladenen. Nachdem der Personalrat hiervon in Kenntnis gesetzt wurde, signalisierte er, seine Zustimmung nicht mehr verweigern zu wollen, und ließ die gesetzliche Frist zur Zustimmung verstreichen.
12Nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 18. November 2013 von der Entscheidung des Antragsgegners den Dienstposten durch die Beigeladene zu besetzen in Kenntnis gesetzt worden war, hat er am 03. Dezember 2013 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.
13Er ist der Ansicht, die Entscheidung des Antragsgegners verletzte seinen Bewerbungsverfahrensanspruch.
14Er verfüge bereits aufgrund seines Hochschulstudiums und seiner wissenschaftlichen Tätigkeit über eine ungleich bessere Ausgangsqualifikation. Beides könne die Beigeladene nicht nachweisen. Gleiches gelte für den allein von ihm absolvierten Vorbereitungsdienst zur höheren Verwaltungslaufbahn. Die fehlende Gleichwertigkeit beider Abschlüsse habe der Antragsgegner versäumt in seine Entscheidung einzubeziehen.
15Die Beigeladene erfülle auch nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen des § 41a LVO. Während er mehr als zwei Jahre außerhalb einer obersten Landesbehörde tätig und innerhalb des Wirtschaftsministeriums in verschiedenen Aufgabengebieten eingesetzt gewesen sei, habe die Beigeladene ihre Tätigkeit lediglich in einem einzigen Verwendungsbereich ausgeübt. Hierbei handle es sich um ein Kriterium der Bestenauslese bei der Auswahlentscheidung.
16Auch richte sich die Ausschreibung ausweislich der Hausmitteilung vom 14. Mai 2013 an Referatsleitungen sowie Referentinnen und Referenten des Ministeriums. Die Beigeladene sei nur bei der Euregio S. -X. beschäftigt.
17Schließlich liege eine eindeutig bessere laufbahnrechtliche Befähigung des Antragstellers vor. Er verfüge über eine dienstliche Beurteilung in seinem Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO. Die Beigeladene könne demgegenüber lediglich auf ein Dienstzeugnis, das sich an der Entgeltgruppe 15 orientierte und mit der Note „sehr gut“ endete, verweisen. Dementsprechend liege keine Vergleichbarkeit der Beurteilungen vor. Es sei völlig unklar, wie sich die Tätigkeit der Beigeladenen gemessen an den Maßstäben des öffentlichen Dienstes dem gehobenen oder dem höheren Dienst zuordnen ließe. Vielmehr müsse in einen wertenden Vergleich der beiden Beurteilungen einfließen, dass er ausweislich seines Lebenslaufs eine ungleich höhere Befähigung erworben habe. Die Beigeladene könne eine in keiner Weise vergleichbare Berufserfahrung vorweisen. Insbesondere sei seine Führungserfahrung mit derjenigen der Beigeladenen aus einer mehrjährigen Tätigkeit als stellvertretende Leiterin eines Mutter-Kind-Kurhauses mit Rücksicht auf das Anforderungsprofil nicht vergleichbar. Es gehe schließlich um die Ausübung des Dienstpostens einer Referatsleitung eines Ministeriums.
18Nicht nachvollziehbar sei in diesem Zusammenhang, dass die Beigeladene bereits ab 2009 nach EG 15 Ü TVöD bezahlt worden sei. Die tatsächlich gezahlte Vergütung orientiere sich mit Blick auf die geringere Vergütung des Leiters des gemeinsamen technischen J. -Sekretariats nicht an der von der Beigeladenen ausgeübten Tätigkeit.
19Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
20den Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO zu verpflichten, den bei ihm zur Besetzung freien Dienstposten der Referatsleitung IV A 4 „Europäische Territoriale Zusammenarbeit“ nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Stellenbewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist.
21Der Antragsgegner beantragt,
22den Antrag abzulehnen.
23Entgegen der Ansicht des Antragstellers erfülle die Beigeladene das formale Anforderungsprofil. Insoweit sei eine unterschiedliche Bewertung von Universitäts- und FH-Ausbildung nicht gerechtfertigt. Die Beigeladene sei als sonstige Beschäftigte in die Entgeltgruppe 15 einzubeziehen. Eine wissenschaftliche Hochschulausbildung sehe das Anforderungsprofil schon gar nicht vor. Zudem werde der Bewerberkreis auf Referatsleitungen sowie Referentinnen und Referenten der Besoldungsgruppen A 16 bzw. A 15 BBesO lediglich intern festgelegt. Andernfalls wäre die externe Ausschreibung überflüssig gewesen.
24Ebenfalls erfülle die Beigeladene die Voraussetzungen des § 41a LVO. Hierbei handele es sich um kein Kriterium der Bestenauslese bei Auswahlentscheidungen, sondern um eine individuelle laufbahnrechtliche Voraussetzung, auf die bloß standardmäßig hingewiesen werde. Zudem könne von der Beigeladenen als externer Bewerberin nicht schon bei der erstmaligen Einstellung die Verwendungsbreite im Sinne von § 41a LVO verlangt werden. Andernfalls könnten in den obersten Landesbehörden Führungsfunktionen nie im Wege des Quereinstiegs mit externen Bewerberinnen und Bewerbern besetzt werden. Lediglich im Falle einer Höhergruppierung nach „B2 AT“ seien diese Voraussetzungen zu prüfen.
25Nicht zutreffend sei, dass der Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen fehlerhaft erfolgt sei. Die Auswahlentscheidung sei durch die Besonderheit der fehlenden Vergleichbarkeit der Beigeladenen, einer externen Bewerberin, die die Funktion im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausüben würde, mit einem internen, in einem Beamtenverhältnis stehenden Bewerber geprägt. Insoweit sei ein wertender Vergleich des aktuellen Arbeitszeugnisses der Beigeladenen mit der aktuellen dienstlichen Bewertung des Antragstellers erfolgt. Hierbei seien die unterschiedlichen Maßstäbe, nach denen eine beamtenrechtliche Beurteilung gegenüber einem privatrechtlichen Arbeitszeugnis erfolge berücksichtigt worden. Gleichwohl sei eine noch ausreichende Vergleichbarkeit vorhanden. Dies treffe nicht zuletzt auf die Bewertungsskala zu. Für die Beurteilung stehe ein Punktespektrum von einem bis zu maximal fünf Punkten zur Verfügung. Ein Arbeitszeugnis liefe darauf hinaus, dass ausformulierte Werturteile in eine Notenskala von eins bis fünf übersetzt würden. Gegen das Vorliegen eines Gefälligkeitsgutachtens spreche bereits das fehlende Interesse der Euregio S. -X. an einer erfolgreichen Bewerbung der Beigeladenen.
26Die Beigeladene verfüge auch über eine umfangreiche Führungserfahrung aus ihrer mehrjährigen Tätigkeit als stellvertretende Leiterin eines Mutter-Kind-Kurhauses mit etwa 30 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Eine Aussage, in welcher Funktion und/oder welcher Organisationseinheit die erforderlichen Fähigkeiten und Kompetenzen erworben sein müssten, enthalte das persönliche Anforderungsprofil ausdrücklich nicht.
27Die Aufgaben der Beigeladenen, die auch für das Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen tätig sei, rechtfertige die Vergütung nach der EG 15 Ü TVöD. Insbesondere seien nicht die Tätigkeiten des Leiters des gemeinsamen technischen Sekretariats höherwertig als diejenigen der Beigeladenen. Vielmehr unterstütze dieser die Beigeladene und arbeite ihr zu.
28II.
29Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (vgl. nachfolgend 1.), aber nicht begründet (vgl. nachfolgend 2.).
301. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 54 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) eröffnet, da es sich vorliegend um einen Rechtsstreit eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis handelt. Die Verwaltungsgerichte sind dabei auch in Fällen zuständig, bei denen ein Konkurrentenstreit zwischen einem den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellenden Beamten und seiner Mitbewerberin, einer Angestellten, der eine ausgeschriebene Stelle übertragen werden soll, besteht. Die Beteiligung einer Angestellten, der der begehrte Dienstposten noch nicht endgültig übertragen worden ist, führt nicht zur Bejahung einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage.
31Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. Januar 2004 - 26 L 4584/03 -, m.w.N, n.v.
322. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
33Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.
34Geht es, wie hier, lediglich um die Vergabe eines Dienstpostens – nicht aber um die Vergabe eines (Beförderungs-)Amtes im statusrechtlichen Sinne – und soll einem der Bewerber der Dienstposten übertragen werden, folgen daraus nicht ohne weiteres Nachteile zu Lasten des übergangenen Umsetzungsbewerbers. Denn die Übertragung eines Dienstpostens kann gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte.
35Hier droht dem Antragsteller jedoch ein wesentlicher Nachteil, weil die Beigeladene bei der von dem Antragsgegner beabsichtigten Übertragung in die Lage versetzt würde, sich auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens (Referatsleitung) einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen. Dieser könnte zur Folge haben, dass bei einer gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grunde eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre.
36Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, vom 13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, vom 30. September 2009 - 6 B 1046/09 - und vom 13. August 2009 - 1 B 1149/09 -, alle NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 13 L 1173/10 -, NRWE und juris.
37Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
38Ein Bewerber um einen Dienstposten hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 BeamtStG und § 20 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein‑Westfalen (Landesbeamtengesetz ‑ LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese – materiell-rechtlich richtig – vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Der Grundsatz der Bestenauslese erfordert auch bei einem Konkurrenzverhältnis zwischen einem Beamten und einer Angestellten Beachtung. Die Geltung des Leistungsprinzips knüpft an die Übertragung eines öffentlichen Amtes bzw. - hier - an die Besetzung eines Dienstpostens, nicht an den Status des Bewerbers an.
39BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39/09 –, juris, Rn. 28; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 ‑ 1 B 300/04 ‑, NVwZ-RR 2004, 771, 772; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2006 – 6 B 2069/05 –, juris, Rn. 9.
40Dies gilt auch für Entscheidungen, die Konkurrenzverhältnisse hinsichtlich der Übertragung eines Dienstpostens betreffen, wenn sich der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Organisationsermessens – wie hier – verbindlich darauf festgelegt hat, den Dienstposten auf der Grundlage eines Auswahlverfahrens nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
41Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13 m.w.N.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 –, juris, Rn. 5 ff. m.w.N.
42Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.
43Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005–1 B 1388/05 –, m.w.N., und vom 5. Mai 2006 ‑ 1 B 41/06 -, m.w.N., jeweils NRWE und juris.
44Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.
45Die Entscheidung ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten der Beigeladenen die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 72 Abs. 1 Nr. 1 Landespersonalvertretungsgesetz (LPVG) erforderliche Zustimmung erteilt. Da der Personalrat nicht innerhalb der Frist nach § 66 Abs. 2 Satz 3 und 4 LPVG seine Zustimmung verweigert hat, gilt sie gem. § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG als gebilligt. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich, dass der Personalrat von einer falschen Entscheidungsgrundlage, infolge einer unzutreffenden Unterrichtung über entscheidungserhebliche Details – hier die richtige Entgeltgruppe der Beigeladenen – ausgegangen ist. Es sind schon keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es sich hierbei um eine unzutreffende Sachverhaltsangabe handelt.
46Die Auswahlentscheidung ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat das ihm bei der zu treffenden Entscheidung zustehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausgeübt. Im Hinblick auf die erforderliche Bestenauslese für ein Beförderungsamt bzw. einen Beförderungsdienstposten ist dabei eine Rangfolge der Bewerber unter Hinzuziehung eines Vergleichsmaßstabes zu bestimmen.
47Eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung setzt insoweit zunächst voraus, dass der ausgewählte Kandidat das Anforderungsprofil erfüllt (vgl. nachfolgend a)), und sonstige gesetzliche Voraussetzungen einhält (vgl. nachfolgend b)).
48Der Dienstherr hat dann in einem zweiten Schritt aus einem Leistungsurteil, d. h. auf der Grundlage eines Urteils über die Leistungen des Bewerbers in der Vergangenheit im bisherigen Amt und auf dem bisherigen Dienstposten bzw. der bisherigen Stelle, unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils ein Eignungsurteil, d. h. eine Prognoseentscheidung im Hinblick auf das zu besetzende Amt bzw. den zu besetzenden Dienstposten, zu entwickeln (vgl. nachfolgend c)). Er hat also anhand der gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutenden Entscheidungsgrundlagen, die er vollständig im Hinblick auf die Vergangenheit zu ermitteln hat, eine wertende Abwägung und Zuordnung für die Zukunft vorzunehmen.
49Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 31. Januar 2005 – 2 EO 1170/03 –, juris, Rn. 59 m.w.N.
50Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab, liegen Fehler bei der Auswahlentscheidung nicht vor.
51a) Entgegen der Ansicht des Antragstellers erfüllt die Beigeladene das Anforderungsprofil des Antragsgegners.
52Insbesondere ist die Stellenausschreibung nicht auf Beamte (Referatsleitungen sowie Referenten (Bes. Gr. A 16 / A 15 BBesO)) und vergleichbar Beschäftigte des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen beschränkt. Eine solche Formulierung findet sich allein in der internen Ausschreibung, in der der entsprechenden Formulierung allein beschreibender, nicht aber abschließender Charakter zukommt. Nach unwidersprochenem Vortrag des Antragsgegners erfolgte parallel auch eine externe Ausschreibung, die eine entsprechende Klausel – naturgemäß – nicht enthielt. Seit November 2001 ist die Beigeladene als Beschäftigte des öffentlichen Dienstes bei der Euregio S. -X. tätig.
53Anders als vom Antragsteller wohl angenommen, verlangt das Anforderungsprofil keine wissenschaftliche Hochschulausbildung oder langjährige wissenschaftliche Tätigkeit. Ebenso wenig setzt es das Absolvieren eines Vorbereitungsdienstes zur höheren Verwaltungslaufbahn voraus. Diese Kriterien sind – wie auch die sonstigen Beschreibungen des Anforderungsprofils – allenfalls im Rahmen der engeren Auswahlentscheidung zu berücksichtigen.
54b) Entgegen der Ansicht des Antragstellers steht der Einstellung der Beigeladenen auch nicht § 41a Abs. 2 Satz 1 LVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 2005, der im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung des Antragsgegners geltenden Fassung der LVO,
55die Regelung ist allerdings wortlaugleich in den seit dem 8. Februar 2014 geltenden § 42 Absatz 2 Satz 1 der Neufassung der LVO vom 28. Januar 2014 übernommen worden, so dass sich an den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen seit der Auswahlentscheidung vom 12. Juli 2013 bzw. seit deren Mitteilung an den Antragsteller vom 18. November 2013 insoweit nichts geändert hat,
56entgegen. Danach darf bei einer obersten Landesbehörde ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 mit Leitungsfunktion an Beamte und Richter nur übertragen werden, wenn der Beamte oder Richter nach der Ernennung auf Probe mindestens zwei Jahre bei einer anderen Behörde, die nicht oberste Landes- oder Bundesbehörde ist oder bei einem Gericht eines Landes und als Referent oder in einer gleichwertigen Funktion in mindestens zwei Verwendungsbereichen eingesetzt war.
57Diese Vorschrift findet auf die Einstellung der Beigeladenen keine Anwendung, weil sich die Normen der Laufbahnverordnung bereits angesichts ihres in § 1 Abs. 1 LVO geregelten Geltungsbereiches von vornherein nicht auf Angestellte beziehen.
58Dahingestellt bleiben kann an dieser Stelle, ob gleichwohl für Angestellte die Voraussetzungen der Norm – aufgrund eines „Erst Recht Schlusses“ – entsprechend vorliegen müssen bzw. ob und inwieweit sie im Rahmen der jeweiligen Auswahlentscheidung als Qualifikationsmerkmal i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG Berücksichtigung finden müssen. Denn § 41a Abs. 2 LVO findet schon deswegen keine Anwendung, weil es allein um die Vergabe des Dienstpostens geht. Bereits der Wortlaut der Norm knüpft an die Verleihung des statusrechtlichen Beförderungsamtes an. Erst bei einer ggf. in Zukunft ins Auge gefassten Beförderung käme es darauf an, ob zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 41a Abs. 2 LVO vorliegen.
59Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2013 – 13 L 1172/13 –, juris, Rn. 32.
60Die Frage, ob sich der Antragsgegner mit dem Ausschreibungstext zur Beachtung des § 41a Abs. 2 LVO bei der Besetzung eines Dienstpostens verpflichte braucht das Gericht ebenfalls nicht zu entscheiden. Ausweislich der Systematik des Anforderungsprofils und des Wortlauts der Passage hat der Antragsgegner die Anforderungen des § 41a Absatz 2 LVO nicht in das Anforderungsprofil der zu besetzenden Dienstposten des Referatsleiters aufgenommen, sondern mit Blick auf eine etwaige Beförderungsmaßnahme lediglich den Wortlaut dieser Norm als Hinweis auf die geltende Rechtslage in die Dienstpostenausschreibung aufgenommen. Eine Beförderung der Beigeladenen, im Wortlaut der Norm die Überlassung eines Amtes, steht bei der ohnehin schon entsprechend A 16 vergüteten Beigeladenen, hier aber nicht in Rede.
61Demgegenüber dürfte bei der bloßen Vergabe des Dienstpostens § 41a Abs. 1 LVO einschlägig sein, wonach leitende Funktionen an obersten Landesbehörden auf Dauer nur an Beamte und Richter übertragen werden sollen, die sich in verschiedenen Verwendungen bewährt haben.
62Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2013 – 13 L 1172/13 –, juris, Rn. 32.
63Indes findet auch diese Norm auf die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens durch die Beigeladene keine Anwendung. Sie wendet sich entsprechend des in § 1 Abs. 1 LVO geregelten Geltungsbereichs lediglich an Beamte und – in Erweiterung des Anwendungsbereichs – Richter.
64Auch an dieser Stelle kann im Ergebnis dahingestellt blieben, ob die darin enthaltenen Voraussetzungen dennoch inhaltlich vorliegen müssen bzw. zumindest im Rahmen der Auswahlentscheidung zu beachten wären. Das Gericht weist gleichwohl darauf hin, dass zumindest eine dahingehende Berücksichtigung zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung zu Lasten der Beamten erwägenswert erscheint. Jedenfalls erfüllt die Beigeladene auch das Kriterium der Bewährung in verschiedenen Verwendungen. Sie ist seit 2001 bis heute für die Euregio S. -X. tätig. Seit 2004 nimmt sie beim Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen Aufgaben im Bereich der Koordination der interregionalen Zusammenarbeit aus. Aufgrund welchen konkreten Vertragsverhältnisses sie die Tätigkeit im Ministerium ausübt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass der hinter der Regelung des § 41a Abs. 1 LVO stehende Zweck der Rotation erfüllt wird. Die Beigeladene hat sich in verschiedenen Aufgabenbereichen an zwei unterschiedlichen Dienstsitzen mit dementsprechend unterschiedlichen Mitarbeiterin und Vorgesetzen sowie verschiedenen Aufgaben bewährt.
65c) Den für die Auswahlentscheidung nach den obigen Ausführungen maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
66Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 2. April 2009 – 1 B 1833/08 –, ZBR 2009, 344 = juris, Rn. 17 f., und vom 14. September 2010 – 6 B 915/10 –, juris, Rn. 4 f., m.w.N.
67Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das (im Leistungsurteil und - soweit besonders ausgewiesen - im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren "Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für den Dienstposten ermöglichen.
68Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 – juris, Rn. 11 = NRWE, und vom 25. November 2010 – 6 B 749/10 –, NWVBl. 2011, 176 = juris, Rn. 7 ff. = NRWE.
69Insoweit lässt sich auch bei einer Konkurrenz von Beamten und Angestellten grundsätzlich nicht auf einen Qualifikationsvergleich auf der Grundlage von dienstlichen Leistungseinschätzungen verzichten. In einem solchen Fall müssen auf Seiten der Angestellten, die über keine dienstlichen Beurteilungen verfügen, äquivalente Erkenntnismittel herangezogen werden. Ein naheliegendes und wesentliches Erkenntnismittel dieser Art stellen qualifizierte Arbeitszeugnisse der Stellen dar, bei denen die Angestellte beschäftigt war. Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis muss neben Angaben zu Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses auch alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen zu Leistung und Verhalten enthalten, die für die Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung und für Dritte von Interesse sind.
70BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39/09 –, juris, Rn. 38; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2005 – 6 B 2069/05, juris, Rn. 9.
71Danach hat der Antragsgegner ein den vorstehenden Anforderungen genügendes Erkenntnismittel in Gestalt des qualifizierten Arbeitszeugnisses der Beigeladenen vom 08. Juli 2013 herangezogen, zumal es von einem Arbeitgeber der öffentlichen Hand stammte. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner auf Grundlage des Vergleichs zwischen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers und dem Zeugnis der Beigeladenen von einem Gleichstand ausgegangen ist. Dabei ist die Eignung der Bewerber gerade im Hinblick auf die allgemeinen Anforderungsmerkmale des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich zu unterziehen. Ein Beurteilungsfehler ist hiernach nicht zu erkennen.
72Entgegen der seitens des Antragstellers geäußerten Bedenken, lag dem Antragsgegner eine hinreichende Grundlage für die Vornahme eines Leistungsvergleichs zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen vor. Das Arbeitszeugnis der Beigeladenen vom 08. Juli 2013 kommt einer dienstlichen Beurteilung angesichts der Ausführlichkeit und inhaltlichen Substanz zumindest nahe. Denn das Zeugnis enthält eine nachvollziehbare und ausführliche Darstellung und Bewertung der Tätigkeitsfelder der Beigeladenen, ihrer fachlichen Leistungen und Befähigung. Zudem lassen sich dem Zeugnis eine Vielzahl von Merkmalen entnehmen, die auch im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung bewertet werden. Es lassen sich auf die Arbeitsweise und -güte, den Arbeitserfolg, die sozialen Kompetenzen und das Führungsverhalten der Beigeladenen sowie ihre Leistungsbereitschaft und Belastbarkeit und ihr Entscheidungs- und Durchsetzungsvermögen aussagekräftige Rückschlüsse ziehen.
73Auch wenn das Zeugnis keine explizite Benotung enthält, weisen die kaum steigerungsfähigen Formulierungen auf eine außerordentlich befähigte und geschätzte Spitzenkraft hin, die stets durch hervorragende, die Erwartungen oftmals übertreffende, Leistungen hervorgetreten ist. Die verwendeten Begriffe wie etwa „in jeder Hinsicht zu unserer vollsten Zufriedenheit“, „stets hervorragende Arbeitsergebnisse“ oder „sehr gute […] Eigenschaften“, sind für Spitzenbenotungen in Arbeitszeugnissen üblich. Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine den tatsächlich gezeigten Leistungen widersprechende bloße Gefälligkeitsbeurteilung handelt, liegen – auch mit Blick auf das Ergebnis des Auswahlgespräches – nicht vor. Der Antragsgegner weist zudem zutreffend darauf hin, dass schon nicht ersichtlich ist, aus welcher Motivation heraus die Euregio S. -X. unzutreffende Angaben machen sollte, zumal ihr Ausscheiden ausdrücklich sehr bedauert werden würde. Dementsprechend ist es gerechtfertigt, die Beurteilung mit fünf Punkten einer dienstlichen Beurteilung gleichzusetzen. Demgegenüber hat der Antragsteller in seiner letzten dienstlichen (Anlass-)Beurteilung vier Punkte erhalten.
74Zu Recht ist der Antragsgegner in der durch den Vermerk vom 12. August 2013 ergänzten Auswahlentscheidung vom 12. Juli 2013 davon ausgegangen, dass allein das bessere Gesamtergebnis der Beigeladenen in ihrer jüngsten Beurteilung (Arbeitszeugnis vom 8. Juli 2013) den Qualifikationsvergleich zu ihren Gunsten entscheidet. Denn danach ist sie – in der insoweit nicht zu beanstandenden „Übersetzung“ des Arbeitszeugnisses durch den Antragsgegner – um eine Notenstufe besser bewertet als der Antragsteller. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die ursprüngliche Auswahlentscheidung in dieser Weise ergänzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Dienstherr zwar alle wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich zu dokumentieren und darf solche wesentlichen Erwägungen nicht nachschieben.
75Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 20ff., und vom 5. September 2007 – 2 BvR 1855/07 -, NVwZ – RR 2008, 433 = juris, Rn.10.
76Bei der durch Vermerk erfolgten Ergänzung vom 12. August 2013 handelt es sich aber nicht um ein solches Nachschieben. Sinn der Dokumentationspflicht ist es, die Auswahlentscheidung gerichtlich überprüfbar zu machen und dem unterlegenen Bewerber eine Grundlage für seine Einschätzung zu geben, ob er gegen die getroffene Auswahl vorgehen soll. Diese Zwecke sind hier aber erfüllt. Denn die schriftlich im Vermerk vom 12. August 2013 fixierte Ergänzung der Auswahlentscheidung, welche Eingang in den Auswahlvorgang des Antragsgegners gefunden hat, ist deutlich vor der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung mit Schreiben vom 6. November 2013 erfolgt. Der Ergänzungswille des Antragsgegners ergibt sich eindeutig aus dem Text der Ergänzung, in dem es heißt, dass „der Vorauswahlvermerk v. 12.07.2013 bezogen auf den seinerzeit angenommenen Bewerbergleichstand zu korrigieren“ ist. „Aufgrund der tariflichen Eingruppierung von Frau N1. , die dem Statusamt A 16 BBesO vergleichbar ist, ist es vielmehr so, das sich bereits aufgrund des Leistungsvergleichs ein eindeutiger Bewerbervorsprung von Frau N1. ergibt.“
77Des Weiteren gilt: Selbst wenn das Beurteilungsergebnis des Antragsgegners aufgrund der tatsächlichen Eingruppierung der Beigeladenen nach EG 15 Ü TVöD nicht höher zu gewichten gewesen wäre, ist die Annahme einer Ranggleichheit infolge der irrtümlichen Annahme, die Beigeladene sei nach EG 15 TVöD eingruppiert, nicht zu beanstanden. Jedenfalls ist der Irrtum nicht zu Lasten des Antragstellers, sondern zu seinem Vorteil ausgefallen. Insbesondere ist der Status des Beurteilten für den Rangvergleich nicht entscheidend. Im Vordergrund steht nämlich, dass sich der Beurteiler an den inhaltlichen Anforderungen ausrichtet, welche sich aus der Bewertung der innegehabten Funktion ergeben.
78Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 17. November 1994 – 2 M 5371/94 –, NVwZ 1996, 501 = juris, Rn. 9 bis 11.
79Der Dienstherr muss bei - wie hier - gleich lautendem Gesamturteil der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn aber ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
80Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, juris, Rn. 12.
81Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die im Falle eines gleichen Gesamturteils vorzunehmende Ausschärfung ist, wenn auch denkbar knapp begründet, fehlerfrei erfolgt. Der Antragsteller hat in Entsprechung zu seiner Gesamtnote in sämtlichen Merkmalen der Leistungsbeurteilung 4 Punkte und im Rahmen der Befähigungsbeurteilung überwiegend die Note „C“ erhalten. Dem Zeugnis der Beigeladenen lässt sich wiederrum in sämtlichen Bereichen die Spitzennote „sehr gut“ entnehmen. Nach der – eigentlich schon gar nicht erforderlichen – Abstufung der Noten der Beigeladenen, ist auch hier ein Gleichstand vertretbar angenommen worden.
82Im nächsten Schritt hat der Antragsteller die Vorbeurteilungen herangezogen. Insoweit bestand die Problematik, dass für die Beigeladene kein älteres Zwischenzeugnis vorlag. Vielmehr bezog sich das aktuelle Zeugnis auf den gesamten Beschäftigungszeitraum. Die insoweit bestehende Vergleichsproblematik hat der Antragsgegner dahingehend aufgelöst, dass er der mit 3 Punkten ausgefallenen Regelbeurteilung des Antragstellers geringeres Gewicht beigemessen hat und zudem ein Auswahlgespräch durchführen ließ, um die bestehenden Schwierigkeiten eines Leistungsvergleichs auszuräumen. Ebenso wenig zu beanstanden ist die Heranziehung der Berufserfahrung als Hilfskriterium sowie die in diesem Rahmen erfolgte Bewertung durch den Antragsgegner. Insbesondere musste nicht zu Gunsten des Antragstellers berücksichtigt werden, dass die Beigeladene über eine geringere Berufserfahrung innerhalb der Landesverwaltung verfügt. Dies hat der Antragsgegner durchaus in die Bewertung einfließen lassen, jedoch etwaig bestehende Defizite in vertretbarer Weise auf Grund anderer Vorzüge als kompensiert angesehen.
83Ist nach alldem kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers vorhanden, kann der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens das Ergebnis von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen. Auswahlgespräche dienen dabei vor allem der Abrundung eines ohnehin gefundenen Auswahlgespräches. In besonderen Fällen kann es – wie hier – aber gerechtfertigt sein, dem bei Auswahlgesprächen von den Bewerbern gewonnenen Eindruck ein größeres Gewicht beizumessen.
84Geht es in ein- und demselben Besetzungsverfahren für einen im Verhältnis zu dem bisherigen Statusamt bzw. der bisherigen Eingruppierung der Bewerber höherwertigen Dienstposten – wie hier im Verhältnis von Antragsteller und Beigeladener – nicht nur um die Konkurrenz eines internen mit einem externen Bewerber, sondern kommt zudem hinzu, dass sie verschiedenen Statusgruppen zugehören (Beamter bzw. Angestellte), so ist es für die für die Stellenbesetzung zuständige Stelle typischerweise mit besonderen Schwierigkeiten verbunden, mit Blick auf die gebotene Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese eine hinreichend aussagekräftige und zuverlässige Beurteilungs- und Auswahlgrundlage zu erhalten. Deren ureigenstes Interesse ist es verständlicherweise, sich ein eigenes Urteil über das Leistungsvermögen sowie die Eignung und Befähigung der jeweiligen – hier überwiegend externen – Bewerber verschaffen zu können; dies gilt namentlich dann, wenn es – wie hier – um die Eignungsprognose für einen herausgehobenen Dienstposten geht. Würde man ihr in diesem Zusammenhang zumuten, sich voll und ganz auf das Urteil Dritter, nämlich die Beurteilung der Bewerber durch andere Dienstherren, Dienststellen bzw. Arbeitgeber verlassen zu müssen, so bliebe der unbestreitbar nötige eigene Gewichtungs- und Bewertungsspielraum nur dann gewahrt, wenn die zur Besetzung berufene Stelle – hier der Antragsgegner – hinreichend sichere Erkenntnismöglichkeiten über die jeweils angelegten Beurteilungsmaßstäbe und -kriterien besäße oder diese sich zumindest relativ einfach und in angemessener Zeit verschaffen könnte. Dies ist insbesondere dann mit besonderen Schwierigkeiten sowie Unsicherheiten verbunden, wenn die Beurteilungsgrundsätze und -maßstäbe nicht in einer eindeutigen und zugleich transparenten Weise – etwa durch schriftliche Beurteilungsrichtlinien – näher festgelegt worden sind. Noch größer – wenn nicht gar unlösbar – wird diese Problematik, wenn bestimmte Gruppen von Bediensteten – wie hier etwa Angestellte – regelmäßig gar nicht beurteilt werden (müssen) und sich deshalb insoweit das interne, maßstabbildende Kontrollprinzip eines regelmäßig wiederkehrenden Beurteilungsvorgangs gar nicht erst herausbilden kann.
85Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 –1 B 300/04 –, NVwZ-RR 2004, 771, 772 = juris, Rn. 9, 13 m.w.N.
86Hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung solcher Auswahlgespräche und hinsichtlich der Kriterien für die Bewertung ihrer Ergebnisse steht dem Antragsgegner ein weites Ermessen zu. Insoweit muss allein gewissen qualitativen Mindestanforderungen entsprochen werden. So ist es zunächst nötig, dass die Bewerber bei dem Gespräch genügend Zeit und Gelegenheit erhalten, um ihre Persönlichkeit und ihre fachlichen Fähigkeiten und Leistungen darzustellen sowie – je nach Anforderungsprofil – zugleich eigene Ideen und Konzepte für den betroffenen Aufgabenbereich entwickeln zu können. Ebenso wichtig ist, um u.a. die gebotene Chancengleichheit zu gewährleisten, ein einheitlich gehandhabter, möglichst strukturierter Frage-/Bewertungsbogen. Je mehr die dort enthaltenen Fragen/Aufgaben – in Abgrenzung von einem allgemeinen "Vorstellungsgespräch" – an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert werden, um so stärker kann den Antworten/Lösungen Bedeutung für die konkrete Eignungsprognose zugemessen werden. Weiterhin muss selbstverständlich die Sach- und Fachkunde der an dem Auswahlverfahren beteiligten Personen, z. B. hier der Mitglieder der sog. Auswahlkommission, gewährleistet sein. Schließlich muss der Verlauf eines solchen Auswahlgesprächs einschließlich der Vergabe eventueller Teilbewertungen zumindest in gewissen Grundzügen aus vorliegenden Aufzeichnungen (z. B. Bewertungsbögen, Protokollen) und/oder aus dem Text der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums zu entnehmen sein, um so dem Gebot hinreichender Transparenz zu genügen.
87Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 –1 B 300/04 –, NVwZ-RR 2004, 771, 772 f. = juris, Rn. 17 m.w.N.
88Diesen Anforderungen haben die hier mit den Bewerbern, darunter dem Antragsteller und der Beigeladenen, geführten Auswahlgespräche entsprochen. Die drei in die engere Wahl gekommenen Bewerber sind zu einem mündlichen Auswahltermin mit Elementen eines Assessment-Center-Verfahrens, das an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert war und vor einer Fachkommission stattfand, eingeladen worden. Jeder Bewerber hielt eine Präsentation, bestehend aus einer Selbst- und einer Fachpräsentation. Für die fachliche Präsentation war als Thema das „Für und Wider sogenannter „majeurer“ Projekte in der Europäischen territorialen Zusammenarbeit“ vorgegeben. Im Rahmen eines strukturierten Interviews sind neben Fragen zum Lebenslauf und dem Werdegang auch vorher festgelegte fachliche Fragen sowie Führungsfragen gestellt worden.
89Der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums lässt sich der Verlauf der Gespräche hinreichend entnehmen. Die Präsentation des Antragstellers zu den „majeuren“ Projekten sei danach sehr überzeugend gewesen und habe erkennen lassen, welche umfangreichen wirtschaftspolitischen Kenntnisse er besitze. Die Präsentation der Beigeladenen zu diesem Thema sei demnach sehr strukturiert und überzeugend gewesen. Während sie die fachlichen Fragen souverän habe beantworten können, habe der Antragsteller sehr umfangreich und ausschweifend geantwortet, wodurch der Blick für die wesentlichen Aspekte verloren gegangen sei. Bei den Fragen aus dem Bereich der Führung hätten beide Bewerber ein Erfahrungsdefizit aufgezeigt. Jedoch habe die Beigeladene eine hohe Sensibilität im Umgang mit Kolleginnen und Kollegen gezeigt. Aufgrund der im Auswahlgespräch gezeigten sozialen und fachlichen Leistungen und Befähigungen habe die Beigeladene einen Bewerbungsvorsprung.
90Da sich die Fragen bzw. Aufgabenstellungen jeweils in nicht zu beanstandender Weise an den in der Ausschreibung festgelegten Merkmalen des Anforderungsprofils für den zu besetzenden Dienstposten orientiert haben, ist ihre Aussagekraft für eine stichhaltige Eignungsprognose nicht in Frage zu stellen. Das Gericht hat keinen Anhalt dafür, dass der Antragsgegner bei diesen, wenn auch in erster Linie aus dem Eindruck der geführten Auswahlgespräche abgeleiteten Eignungserwägungen der ursprünglichen Auswahlentscheidung vom 12. Juli 2013 die Grenzen des allein ihm zukommenden und weder durch eine Bewertung der Verwaltungsgerichte noch durch die Eigeneinschätzung der Bewerber zu ersetzenden Beurteilungs- und Gewichtungsspielraums überschritten hätte.
91Dafür, dass der zum Teil aus dem Fachbereich, zum Teil aus dem Amt für Personalwesen und der Gleichstellungsbeauftragten besetzten Auswahlkommission als vorschlagender Stelle für das zuständige kommunalverfassungsrechtliche Gremium die nötige fachliche Beurteilungskompetenz gefehlt hätte, gibt es ebenfalls keine Anhaltspunkte.
92Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt hat.
93Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Da es in der Hauptsache um die Übertragung eines Dienstpostens, nicht aber um die Verleihung eines Beförderungsamtes geht, ist insoweit der Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG maßgeblich. Dieser ist für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Hinblick auf dessen vorläufigen Charakter zu halbieren.
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf den Dienstposten eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) endgültig umzusetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Der Antragsgegnerin wird weiter untersagt, die befristete Umsetzung der Beigeladenen über den 30. November 2013 hinaus fortzuführen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die die Gerichtskosten im zweiten Rechtszug sowie die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Die Beschwerde hat Erfolg.
3Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) mit einer anderen Mitbewerberin/einem anderen Mitbewerber, insbesondere der Beigeladenen, zu besetzen und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung oder Beförderung auf die Stelle bewirken könnte, bis über die Besetzung der Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der Antragsteller habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergebe. Die strittige Stellenbesetzung schaffe keine bei einem Erfolg in dem angestrebten Klageverfahren nicht wieder rückgängig zu machenden Tatsachen. Dem nach A 14 besoldeten Antragsteller drohe als sogenannter Umsetzungsbewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit der nach A 13 besoldeten Beigeladenen kein irreparabler Rechtsverlust, weil die Übertragung des Dienstpostens selbst bei einer Beförderung der Beigeladenen wieder rückgängig gemacht werden könnte. Soweit der Antragsteller behaupte, der Beigeladenen werde mit der Übertragung des Dienstpostens ein Eignungsvorsprung verschafft, folge daraus kein wesentlicher Nachteil, weil sich dies nicht hinreichend sicher vermuten lasse.
4Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
5Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.
6Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, und vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, jeweils juris, m.w.N.
7Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.
8Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 – sowie Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – für den Fall der rechtswidrig erfolgten Ernennung, jeweils juris m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 – 6 B 1369/12 –, nrwe.de, m.w.N.
9Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
10Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2013 – 6 B 682/13 –, nrwe.de, und vom 8. Februar 2013, a.a.O.
11Dafür ist hier nichts ersichtlich.
12Der Antragsteller hat mit der Beschwerde auch die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht, der in der sich aus der Beschlussformel ergebenden Weise zu sichern ist. Dabei ist neben der endgültigen Umsetzung der Beigeladenen auf den fraglichen Dienstposten auch eine weitere befristete Umsetzung der Beigeladenen zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung (von der Antragsgegnerin fälschlich als „Abordnung“ bezeichnet) zu untersagen, weil nur auf diese Weise mit Blick auf den möglichen Erwerb eines Erfahrungsvorsprungs der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hinreichend gesichert werden kann.
13Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil sie auf einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage beruht.
14Das Prinzip der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) gilt auch für die Übertragung eines (Beförderungs-)Dienstpostens, jedenfalls dann, wenn er – wie hier – zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
15Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 – 2 A 6.06 –, juris, und vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, ZBR 2005, 244, sowie Beschluss vom 20. August 2003 – 1 WB 23.03 –, RiA 2004, 35; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 –, vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 – und vom 28. Januar 2002 – 6 B 1275/01 –, jeweils nrwe.de.
16Das gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind, oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht.
17Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009, a.a.O.
18Damit steht – wenn sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt hat – auch den Bewerbern um einen bloßen Dienstposten ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um den zu besetzenden Dienstposten zu. Das Ermessen des Dienstherrn ist dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss.
19Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O.
20Mit ihrer hausinternen Stellenausschreibung, in der die verschiedenen vom Stellenbewerber zu erfüllenden, leistungs- und eignungsbezogenen Anforderungen im Einzelnen benannt werden, hat die Antragsgegnerin sich für ein solches an dem Grundsatz der Bestenauslese zu orientierendes Auswahlverfahren entschieden.
21Dabei muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden.
22Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O., m.w.N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –, nrwe.de, und vom 15. Juli 2013, a.a.O.
23Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren nicht ansatzweise gerecht. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung allein auf ein etwa halbstündiges Auswahlgespräch gestützt. Es wurden weder Anlassbeurteilungen angefertigt noch bereits vorhandene Beurteilungen herangezogen. Die für die Beteiligten vorliegenden Beurteilungen hätten im Übrigen ohnehin keine taugliche Entscheidungsgrundlage dargestellt, da sie – soweit aus den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen ersichtlich – aus den Jahren 2003 (Antragsteller) bzw. 2007 (Beigeladene) datieren und sich auf ein niedrigeres statusrechtliches Amt beziehen. Sie wären demnach auch nicht hinreichend aktuell, um verlässlich Auskunft über die Qualifikation der Bewerber zu geben.
24Zur notwendigen Aktualität von Beurteilungen OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013, a.a.O.
25Das mit den Bewerbern geführte – etwa halbstündige – Auswahlgespräch bietet für sich allein keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auch wenn die in dem Auswahlgespräch behandelten Fragestellungen vorwiegend im Zusammenhang mit den Aufgaben und Anforderungen in dem hier zu besetzenden Fachbereich gestanden haben mögen, handelt es sich gleichwohl lediglich um eine Momentaufnahme, die schon ihrer Konzeption nach nicht geeignet ist, an die Stelle einer Beurteilung zu treten, die regelmäßig einen längeren Leistungszeitraum abbildet.
26Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010, a.a.O., vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06 –und vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, jeweils nrwe.de, m.w.N.
27Es ist schließlich nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis ist, der Antragsteller also in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglicherweise ausgewählt würde.
28Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
29Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird (auch) für das Beschwerdeverfahren auf einen Wert innerhalb der Streitwertstufe von über 19.000 bis 22.000 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
3Die fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO) rechtfertigen es nicht, die erstinstanzliche Entscheidung zu ändern und den im Beschwerdeverfahren (weiter)verfolgten Sachanträgen der Antragstellerin,
4der Antragsgegnerin zu untersagen, die im Ausschreibungsblatt Nr. 0088/2012 unter der Ausschreibungsnummer 0765/2012 ausgeschriebene Stelle einer Psychologin H (Besoldungsgruppe A 16 BBesG) im Kommando Streitkräftebasis in C. mit dem Beigeladenen zu besetzen oder einen Mitbewerber auf diese Stelle zu befördern oder in die entsprechende Planstelle einzuweisen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden ist,
5die Antragsgegnerin ferner zu verpflichten, das Auswahlverfahren zu der betreffenden Stelle unverzüglich fortzusetzen und über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts erneut zu entscheiden,
6sowie die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine etwaige Besetzung der in Rede stehenden Stelle mit einem Mitbewerber, insbesondere dem Beigeladenen, unverzüglich rückgängig zu machen,
7zu entsprechen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass es für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung an einem Anordnungsanspruch fehlt, und zwar bereits deswegen, weil die Antragstellerin das konstitutive Anforderungsprofil des in Rede stehenden Beförderungsdienstpostens nicht in vollem Umfang erfüllt. Das Beschwerdevorbringen vermag dies nicht zu entkräften.
81. Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, auch in Fällen der etwaigen Nichterfüllung von konstitutiven Merkmalen des Anforderungsprofils habe (noch zusätzlich) ein Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern anhand der Ergebnisse aktueller dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen, geht dies fehl. Insofern kommt es hier für den Anordnungsanspruch nicht darauf an, ob – wie unter Gliederungspunkt I. der Beschwerdebegründungsschrift vom 13. März 2014 geltend gemacht – die Antragsgegnerin eine aktuelle Fortschreibung der Regelbeurteilung der Antragstellerin pflichtwidrig unterlassen haben mag. Denn nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats führt allein die Nichterfüllung eines rechtmäßigen konstitutiven Anforderungsprofils notwendig zum unmittelbaren Ausschluss des betroffenen Bewerbers aus dem auf die Auswahlentscheidung gerichteten Verfahren, ohne dass es noch eines (weiteren) Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsvergleichs mit den Mitbewerbern bedarf.
9Vgl. etwa Senatsbeschlüsse vom 12. Juli 2013– 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11 f. = NRWE, m.w.N., und vom 15. April 2014 – 1 B 195/14 –, juris, Rn. 7 = NRWE; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = ZBR 2013, 376 = juris, Rn. 23 (am Ende).
10Als konstitutiv einzustufen sind diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der – hier mittels Ausschreibung – angesprochenen Bewerber, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur „erwünscht“ sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können.
11Ständige Rechtsprechung der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren befassten Senate des OVG NRW, vgl. etwa die Beschlüsse vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 –, juris, Rn. 14 f. = NRWE, vom 12. Juli 2013 – 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11 f. = NRWE, und vom 30. Oktober 2009– 1 B 1347/09 –, ZBR 2010, 202 = juris, Rn. 11 f. = NRWE, jeweils m.w.N.
12Bei Letzteren geht es insbesondere um solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen.
13Was die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang entscheidungstragend in den Blick genommene Auslandsdienstverwendungsfähigkeit der Bewerber betrifft, stellt das Beschwerdevorbringen nicht in Frage, dass diesem nach dem Ausschreibungstext geforderten Qualifikationsmerkmal, wie auch das erstinstanzliche Gericht angenommen hat, nach dem (insoweit maßgeblichen) objektiv zum Ausdruck gekommenen Willen des Dienstherrn eine konstitutive Bedeutung in dem vorgenannten Sinne zukommen sollte. Dass die Antragstellerin die Rechtmäßigkeit der Erstellung eines Anforderungsprofils solchen Inhalts in Bezug auf die streitige Beförderungsstelle verneint (Gliederungspunkt II.2. der Beschwerdebegründungsschrift), ändert daran nichts, betrifft vielmehr einen weiteren, inhaltlich zu unterscheidenden Aspekt (siehe nachfolgend 4.b).
142. Der Feststellung in dem Besetzungsvermerk vom 7. Mai 2013 (Beiakte Heft 1, Seite 75R), dass es der Antragstellerin an der generellen Auslandsdienstverwendungsfähigkeit mangele, was das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss (BA Seite 8 unten) als „unstreitig“(e) Tatsache bewertet hat, ist die Beschwerde nicht entgegengetreten.
153. Dass der Beigeladene das Merkmal der Auslandsdienstverwendungsdienstfähigkeit erfülle, hat die Antragstellerin zwar (pauschal) bestritten, dies aber nicht in geeigneter Weise inhaltlich unterfüttert. Es bleibt daher eine bloße Vermutung „ins Blaue hinein“, welcher der Senat nicht weiter nachgehen muss. Denn dem Besetzungsvermerk zufolge erfüllt der Beigeladene „die geforderten Qualifikationsmerkmale vollständig“. Dort ist außerdem vermerkt, dass er bereits einen Auslandseinsatz absolviert hat. Vor diesem Hintergrund bedarf es auch keiner Befassung mit der Frage, ob es die subjektive Rechtsstellung eines nach dem konstitutiven Anforderungsprofil aus dem berücksichtigungsfähigen Bewerberkreis auszuscheidenden und insofern gemessen an diesem Profil von vornherein „chancenlosen“ Bewerbers beeinträchtigen kann, wenn fehlerhafterweise (z.B. irrtümlich) ein Beamter ausgewählt wird, der dieses Anforderungsprofil ebenfalls nicht erfüllt.
164. Die Angriffe der Beschwerde gegen die Rechtmäßigkeit des Anforderungsprofils sind teilweise unerheblich, teilweise greifen sie in der Sache nicht durch:
17a) Soweit sich das Vorbringen der Antragstellerin über weite Strecken mit der Einsatzerfahrung als Truppenpsychologe im besonderen Auslandseinsatz der Bundeswehr als weiteren Bestandteil der Qualifikationsmerkmale in der Ausschreibung befasst, gilt das Folgende: Zwar hat die Antragsgegnerin das Ausscheiden der Antragstellerin aus dem berücksichtigungsfähigen Bewerberfeld mit auf diesen Gesichtspunkt gestützt. Die im Beschwerdeverfahren zur Überprüfung stehende Entscheidung des Verwaltungsgerichts hat ihn aber unzweifelhaft nicht in ihre tragende Begründung einbezogen (BA, Seite 8 oben: „Soweit die Beteiligten darüber streiten, ob die Antragstellerin andere konstitutive Anforderungsmerkmale für den ausgeschriebenen Dienstposten erfüllt oder nicht, kommt es hierauf nicht streitentscheidend an“). Das erstinstanzliche Gericht hat vielmehr den Anordnungsanspruch allein schon daran scheitern lassen, dass die Antragstellerin das konstitutive Merkmal der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit nicht erfüllt. Dieses Vorgehen ist rechtlich nicht zu beanstanden, denn ein Bewerber braucht für die Auswahlentscheidung um einen Beförderungsdienstposten schon dann nicht weiter betrachtet und mit anderen Mitbewerbern verglichen zu werden, wenn er auch nur ein Merkmal des rechtmäßigen konstitutiven Anforderungsprofils nicht erfüllt. Dies berücksichtigend kommt es auf diejenigen Ausführungen der Beschwerde, welche sich mit dem Merkmal der Einsatzerfahrung im Ausland auseinandersetzen (Gliederungspunkt II.1 der Beschwerdebegründungsschrift), darunter auch der geltend gemachten mittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts, insgesamt nicht an. Denn diese Ausführungen sind für die Frage, ob hier vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren ist, im Ergebnis ohne Bedeutung.
18b) Soweit die Antragstellerin – insoweit entscheidungserheblich – die Auffassung vertritt, die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit könne für den streitgegenständlichen Dienstposten ebenfalls kein konstitutives Merkmal sein, überzeugt das Vorbringen in der Sache nicht. Es setzt sich dabei auch schon nicht hinreichend mit den für ein gegenteiliges Ergebnis angeführten Argumenten des Verwaltungsgerichts inhaltlich auseinander. Insgesamt lässt das Beschwerdevorbringen nicht überzeugend hervortreten, dass die Anforderung, auslandsdienstfähig zu sein, ein mit dem Leistungsprinzip nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr vereinbares Kriterium für das Aufgabengebiet des Psychologen/der Psychologin H beim Kommando Streitkräftebasis wäre.
19Welche – hier körperlichen bzw. gesundheitlichen – Fähigkeiten ein Beamter (zwingend) mitbringen muss, um eine bestimmte Aufgabe/Funktion innerhalb seiner Laufbahn ordnungsgemäß erfüllen zu können, lässt sich in aller Regel nicht mathematisch-naturwissenschaftlich bestimmen, sondern hängt zu einem großen Teil von Vorgaben und Wertungen ab, die auf die grundsätzlich weite Organisationsbefugnis des Dienstherrn bei der Einrichtung und Ausgestaltung von Dienstposten zurückgehen und die, was die Vorstellungen von einer zweckmäßigen und bestmöglichen Aufgabenerfüllung betrifft, zumindest bezogen auf einen Kernbereich gewisse Einschätzungs- und Gewichtungsspielräume bedingen.
20Allerdings ist die Organisationsgewalt des Dienstherrn im sog. gestuften Auswahlverfahren, in dem – wie hier – ein Teil der Bewerber schon qua Anforderungsprofil aus dem weiteren Verfahren ausgeschieden wird, aus Rechtsgründen beschränkt, nämlich den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Das wirkt sich u.a. dahin aus, dass die Anforderungen an die Bewerber grundsätzlich nicht auf die konkrete Funktionsbeschreibung einzelner Dienstposten, sondern (innerhalb der zugehörigen Laufbahn) auf das angestrebte Statusamt zu beziehen sind. Ausnahmen hiervon sind – der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegend – nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht beschaffen kann.
21Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, a.a.O. = juris, Rn. 24, 26 ff., 30, 31.
22Die Antragstellerin rügt in dem vorliegenden Verfahren eine Verletzung dieser Grundsätze. Sie zeigt allerdings schon nicht auf, dass hier ein Sachverhalt vorliegt, der dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall hinreichend vergleichbar ist. So ist etwa nichts dafür dargetan oder sonst ersichtlich, dass die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit eine Anforderung wäre, die sich speziell (nur) auf den streitigen Dienstposten und dessen besondere Aufgaben bezöge, also nicht allgemein für eine (Beamten-)Tätigkeit im Psychologischen Dienst der Bundeswehr verlangt wird. Wie die Antragsgegnerin – von der Antragstellerin lediglich pauschal bestritten – mit Schriftsatz vom 7. April 2014 vorgetragen hat und dem Senat im Übrigen auch aus dem bei ihm anhängigen (noch nicht abgeschlossenen) Berufungsverfahren 1 A 1013/12 bekannt ist, macht die Antragsgegnerin etwa auch die Übernahme bei der Bundeswehr tätiger Psychologen in das Beamtenverhältnis allgemein von dem Vorhandensein der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit abhängig. Ebenso wenig gibt es einen näheren Anhalt für die Annahme, ein Laufbahnbewerber für den Psychologischen Dienst der Bundeswehr bzw. ein Bewerber für ein an eine solche Funktion geknüpftes Beförderungsamt würde regelmäßig die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit nicht mitbringen. Dagegen spricht etwa, dass bezüglich der im Besetzungsvermerk behandelten Bewerber um den streitigen Dienstposten allein im Fall der Antragstellerin ein Fehlen dieser Qualifikation angesprochen ist.
23Unabhängig davon ist zweifelhaft, ob die sich aus dem oben angesprochenen Beschluss des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts ergebenden einengenden rechtlichen Anforderungen uneingeschränkt auch für Tätigkeiten bei der Bundeswehr Geltung beanspruchen können. So hatte etwa der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts mit Beschluss vom 28. Mai 2008 – 1 WB 19.07 – (u.a. Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 = juris, Rn. 30 f.) zum Verhältnis von Organisationsbefugnis und den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG in Bezug auf unter Berücksichtigung der Bestenauslesegrundsätze vorzunehmende Verwendungsentscheidungen mit zahlreichen weiteren Rechtssprechungszitaten sinngemäß Folgendes ausgeführt: Als Basis für (künftige) Verwendungsentscheidungen würden die unbestimmten Rechtsbegriffe der Eignung, Befähigung und Leistung in vielfältiger Weise – etwa durch die Soldatenlaufbahnverordnung, Zentrale Dienstvorschriften zu Einstellungen und Beförderungen, ferner durch Richtlinien und Erlasse bis hin zu Anforderungsprofilen für einzelne Dienstposten – konkretisiert und in einzelne laufbahn-, laufbahngruppen- oder dienstpostenbezogene Kriterien und Anforderungen umgemünzt. Die Festlegung solcher Kriterien und Anforderungen sei grundsätzlich eine Frage militärischer Zweckmäßigkeit. Art. 33 Abs. 2 GG enthalte keine Richtlinien darüber, in welcher Weise der Leistungsgrundsatz zu verwirklichen sei, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt sei. Auf welche Weise der Dienstherr in diesem Rahmen dem Leistungsprinzip gerecht werde, unterliege deshalb seinem Gestaltungsermessen. Dies gelte auch für die Gewichtung einzelner Gesichtspunkte. Gemessen an diesen Maßstäben hat der 1. Wehrdienstsenat in dem von ihm entschiedenen Fall die Voraussetzung, dass Berufsoffiziere für die Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive zur Verwendung auf herausgehobenen Dienstposten (Besoldungsgruppe A 15 und höher) uneingeschränkt auslandsdienstverwendungsfähig sein müssen, für rechtlich nicht zu beanstanden erachtet. Dies bezog sich zwar unmittelbar auf Soldaten, kann aber zumindest mittelbar auch für Beamte Bedeutung erlangen, deren Tätigkeit einen engen Bezug zu bestimmten strukturbestimmenden Aufgaben der Bundeswehr aufweist.
24Wenn es darum geht, die körperlichen Anforderungen einer Laufbahn zu bestimmen, ist im Übrigen auch der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts (weiterhin) der Auffassung, dass diese Aufgabe dem Dienstherrn obliegt. Diesem stehe dabei ein weiter Ermessensspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren habe.
25Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12.11 –, BVerwGE 147, 244 = NVwZ 2014, 300 = juris, Rn.12.
26Dies alles mit zugrunde gelegt, hat das Verwaltungsgericht auf Seite 6 unten bis 7 Mitte des Beschlussabdrucks plausibel und in der Sache überzeugend begründet, warum (auch) die Funktion, welche die Antragstellerin anstrebt, ungeachtet der vom Aufgabenspektrum miterfassten Leitungs- und Führungsaufgaben unter Beachtung der Zielvorstellungen des Dienstherrn für eine bestmögliche Erfüllung der Aufgabe die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit des Dienstposteninhabers – soweit es darauf ankommen sollte, auch „zwingend“, nämlich aus objektiv unabweislichen Sachgründen – voraussetzt. Es hat das Gewicht einer truppenpsychologischen Einsatzbegleitung vor Ort für die Effektivität etwa auch der Einsatzvor- und ‑nachbereitung herausgestellt und darauf hingewiesen, dass entsprechende eigene Erfahrungen gerade auch für die Führungsebene besonders bedeutsam seien, weil diese Erfahrungen es erleichterten, Problemfelder zu erkennen und zu analysieren und darauf aufbauende Konzepte zu entwickeln, die Truppenpsychologie vor Ort noch weiter zu verbessern. Die Antragsgegnerin hat diese Gesichtspunkte in ihrer Beschwerdeerwiderung noch weiter vertieft.
27Die Anforderung der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit trägt insofern – auch für den Dienst als verbeamteter Psychologe im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung – in ihrem Kern der gewandelten Aufgabenrealität der Bundeswehr von der herkömmlichen Landesverteidigung hin zu einem sog. Erweiterten Aufgabenspektrum Rechnung, das auch für die absehbare Zukunft immer stärker durch Aufgaben der internationalen Konfliktverhütung und Krisenbewältigung – und diesbezügliche nahezu weltweite Auslandseinsätze – maßgeblich geprägt wird. Das stellt zugleich neue und erweiterte Anforderungen an die Fähigkeiten des Personals und an das Führungssystem der Bundeswehr.
28Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Mai 2008 – 1 WB 19.07 –, a.a.O. = juris, Rn. 32.
29Das Beschwerdevorbringen enthält keine Argumente von Substanz, welche dies entscheidend entkräften könnten. So werden die vom Verwaltungsgericht angeführten, vorstehend zusammengefasst wiedergegebenen Gründe nicht dadurch durchgreifend in Frage gestellt, dass die Aufgabenbeschreibung im Wesentlichen Tätigkeiten umfasse, die im Bundesgebiet und dabei überwiegend am Schreibtisch erledigt würden. Denn das Merkmal der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ist bereits dann von besonderer Bedeutung, wenn aus geeignetem Anlass immer mal wieder eine truppenpsychologische Einsatzbegleitung unter Einbeziehung auch von Führungspersonal erforderlich werden kann, um auf diese Weise neue Erfahrungen für den wahrzunehmenden Aufgabenbereich im Auslandseinsatz zu sammeln. Einer andauernden, kontinuierlichen oder auch nur überwiegenden Verwendung des Leitenden Truppenpsychologen der Streitkräftebasis im Ausland bedarf es hierzu nicht. Der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf einer widersprüchlichen Argumentation des Verwaltungsgerichts geht deswegen fehl. Dass aus der Sicht der Antragstellerin die Führungsebene der Truppenpsychologen nicht notwendig eigene Erfahrungen bei Auslandseinsätzen gemacht haben muss, um Problemfelder zu erkennen und zu analysieren, betrifft eine – letztlich unmaßgebliche – eigene Bewertung, die nicht erkennbar an dem orientiert ist, was nach der – insoweit entscheidenden – gewichtenden Einschätzung des Dienstherrn typischerweise notwendig ist, um auf dem in Rede stehenden höherwertigen Dienstposten und in dem diesem Posten zugeordneten Statusamt eine zweckmäßige und bestmögliche Aufgabenerfüllung zu gewährleisten.
30Dass die ggf. erforderlich werdenden persönlichen Erfahrungen bei Auslandseinsätzen jeweils auch im Wege von (u.U. mehrwöchigen) Dienstreisen gewonnen werden könnten, stellt eine lediglich ergebnishaft vorgebrachte Einschätzung der Antragstellerin dar. Diese macht ohne – hier fehlende – nähere Erläuterung der insoweit bestehenden tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen nicht deutlich, dass es rechtsfehlerhaft wäre, die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit wie geschehen in das Anforderungsprofil des streitigen Dienstpostens aufzunehmen, etwa mit Blick darauf, dass nach der Praxis der Antragsgegnerin üblicherweise eine Teilnahme der Truppenpsychologen an Auslandseinsätzen als Truppenpsychologieoffizier, also im Soldatenstatus, erfolgt (vgl. Seite 4 der Beschwerdeerwiderung vom 7. April 2014).
31Soweit die Antragstellerin nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist mit Schriftsatz vom 23. April 2014 weiter vorbringt, die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit könne schon deswegen kein konstitutives Anforderungsmerkmal sein, weil sie nicht auf Lebenszeit zuerkannt werden könne, sondern vor jedem Einsatz neu ärztlich festgestellt werde, handelt es sich um neues Vorbringen, welches bereits aus Gründen des Prozessrechts vom Gericht nicht mehr berücksichtigt werden kann. Darüber hinaus überzeugt der Einwand aber auch in der Sache nicht. Konstitutive Merkmale des Anforderungsprofils müssen im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung objektiv feststellbar vorliegen, aber nicht notwendig auf Dauer.
32Dass – wie mit der Beschwerde schließlich noch vorgetragen – die frühere Berichterstatterin erster Instanz (die an dem angefochtenen Beschluss dann im Übrigen nicht mehr mitgewirkt hat) in gerichtlichen Hinweisen eine von der abschließenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts abweichende Rechtsmeinung geäußert hat, ist in diesem Beschwerdeverfahren ersichtlich unmaßgeblich. Bei Hinweisen solcher Art liegt eine lediglich vorläufige und nicht notwendig schon mit dem Spruchkörper abgestimmte rechtliche Bewertung vor, welche keinerlei Bindungswirkung für die abschließende Entscheidung des Gerichts entfaltet.
33Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
34Die Festsetzung des Streitwerts folgt unter Berücksichtigung der Berichterstatterverfügung vom 31. März 2014 und der daraufhin von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 7. April 2014 gemachten Angaben – allerdings ohne Berücksichtigung familienstandsbezogener Bezügebestandteile – aus §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 4 Fall 1, Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG in der ab 1. August 2013 geltenden (Neu-)Fassung, welche nicht mehr auf das Endgrundgehalt abstellt. Mit Blick auf den im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszweck hat der Senat gemäß seiner ständigen Praxis, an welcher auch unter Mitberücksichtigung der Argumente, die der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin in dem Streitwertbeschwerdeverfahren 1 E 384/14 vorgebracht hat, festgehalten wird,
35vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juli 2014 – 6 E 312/14 –, juris, Rn. 7 ff. = NRWE, und vom 24. September 2013– 1 E 681/13 –, n.v.; Hess. VGH, Beschluss vom 9. Januar 2012 – 1 B 1932/11 –, NVwZ-RR 2012, 376 = juris, Rn. 7,
36den sich danach errechnenden Betrag halbiert, d.h. im Ergebnis auf ein Viertel der maßgeblichen kalenderjährlichen Bezüge reduziert. Anlass für eine Änderung der Festsetzung für das Verfahren erster Instanz bestand hiervon ausgehend nicht, weil der sich neu errechnende Wert (6.459,52 x 3 = 19.378,56 in dieselbe Streitwertstufe fällt.
37Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach § 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 19.949,61 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten durch den Berichterstatter (§§ 87a Abs. 2 und 3, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO entsprechend).
3Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
4Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit es um deren Abänderung geht, auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag der Antragstellerin zu entsprechen,
5die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Dienstposten „der Leiterin/des Leiters des Referats III A 1“ am Dienstsitz C. so lange nicht mit dem ausgewählten oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über ihren, der Antragstellerin, Bewerbungsverfahrensanspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine erneute Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
6Die Antragstellerin hat mit ihrem fristgerecht vorgelegten Beschwerdevorbringen (Schriftsatz vom 26. Februar 2014) auch gemessen an den in Eilverfahren der vorliegenden Art zur Anwendung kommenden Prüfungsmaßstäben eines Hauptsacheverfahrens nicht glaubhaft gemacht, dass die von ihr beanstandete, die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens betreffende Auswahlentscheidung zu ihrem Nachteil rechtswidrig ist. Die vorgebrachten Rügen führen nicht auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, welcher namentlich die unbeschränkte und vorbehaltlose Ausrichtung der Auswahlentscheidung des Dienstherrn an den Kriterien der Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) verlangt. Ein Anordnungsanspruch ist hier deshalb nicht gegeben.
71. Die Antragstellerin wendet sich zunächst gegen die tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts, die in der maßgeblichen Stellenausschreibung geforderten beiden Anforderungsmerkmale „Kenntnisse der Aufgaben und Organisation der Zollverwaltung“ (nicht etwa „mehrjährig in der Praxis erworbene Fachkenntnisse der Zollverwaltung“, wie die Antragstellerin meint anstelle der Antragsgegnerin „statuieren“ zu dürfen, Schriftsatz vom 26. Februar 2014, S. 9 unten) und „Gute Kenntnisse der englischen Sprache“ seien keine Merkmale eines konstitutiven Anforderungsprofils und würden nach der nicht zu beanstandenden wertenden Betrachtung der Antragsgegnerin sowohl von ihr als auch von dem Beigeladenen erfüllt. Sie macht insoweit geltend, die Stellenausschreibung lasse auch unter Zugrundelegung einer am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung nicht in der gebotenen Klarheit erkennen, welche der darin aufgestellten Anforderungen an die Bewerber zwingend bzw. nicht zwingend seien. Gleichzeitig vertritt sie die Ansicht, die beiden soeben genannten Anforderungen seien zwingender Natur, müssten schon bei Aufnahme der angestrebten Tätigkeit vorliegen und würden von dem Beigeladenen nicht erfüllt. Dieses Vorbringen greift insgesamt nicht durch.
8Nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats führt allein die Nichterfüllung eines (rechtmäßigen) konstitutiven Anforderungsprofils notwendig zum unmittelbaren Ausschluss des betroffenen Bewerbers aus dem auf die Auswahlentscheidung gerichteten Verfahren. Zugleich unterliegt die Frage, ob der Dienstherr das von ihm im Rahmen einer Stellenausschreibung aufgestellte, ihn im laufenden Auswahlverfahren bindende Anforderungsprofil beachtet hat, nur hinsichtlich der konstitutiven Anforderungsmerkmale in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle.
9Vgl. Senatsbeschluss vom 12. Juli 2013 – 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11 f. = NRWE, m.w.N.
10Als konstitutiv einzustufen sind diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der – hier mittels Ausschreibung – angesprochenen Bewerber, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur „erwünscht“ sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können.
11Ständige Rechtsprechung der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren befassten Senate des OVG NRW, vgl. etwa die Beschlüsse vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 –, juris, Rn. 14 f. = NRWE, vom 12. Juli 2013 – 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11 f. = NRWE, und vom 30. Oktober 2009– 1 B 1347/09 –, ZBR 2010, 202 = juris, Rn. 11 f. = NRWE, jeweils m.w.N.
12Bei Letzteren geht es insbesondere um solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über deren Vorliegen der Dienstherr zunächst – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem auf Beförderung oder auf die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens gerichteten Verfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügende) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und er deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung für das angestrebte Statusamt in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist.
13Vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 12. Juli 2013– 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11 f. = NRWE, m.w.N.; dazu, dass der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils an Art. 33 Abs. 2 GG schon dann gebunden ist, wenn mit einer Dienstpostenübertragung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit zumindest vorbestimmt wird, vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 24 ff.
14Ob ein konstitutives oder ein nicht konstitutives (fakultatives) Anforderungsmerkmal vorliegt, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.
15Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 32, und OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 –, juris, Rn. 16 f. = NRWE.
16Hiervon ausgehend können die beiden in Rede stehenden Anforderungsmerkmale entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht, was hier entscheidend ist, in Gänze als konstitutiv verstanden werden.
17Allerdings wird ihnen aus der Sicht eines verständigen Empfängers des Ausschreibungstextes die konstitutive „Kernanforderung“ zu entnehmen sein, dass der jeweilige Bewerber überhaupt über Kenntnisse der Aufgaben und Organisation der Zollverwaltung sowie über Kenntnisse der englischen Sprache verfügen muss. Für die Annahme einer solchen – zwingenden – Grundanforderung spricht der Vergleich mit dem weiter in der Ausschreibung enthaltenen Anforderungsmerkmal „Möglichst Kenntnisse im Bereich der AO und FGO (Zoll), des Straf- und Strafverfahrensrechts sowie des Vollstreckungsrechts“. Mit dem Zusatz „möglichst“ wird in der Ausschreibung deutlich zu erkennen gegeben, dass die angesprochenen Kenntnisse zwar erwünscht sind, aber nicht zwingend verlangt werden sollen. Die je nach Anforderungsmerkmal differenzierende Verwendung bzw. Nichtverwendung des Zusatzes „möglichst“ erlaubt den Schluss, dass die Antragsgegnerin bei den hier fraglichen, auf die Zollverwaltung bezogenen bzw. die englische Sprache betreffenden Kenntnissen bewusst auf diesen Zusatz verzichtet hat, und rechtfertigt deshalb die Annahme, dass ein Grundbestand solcher Kenntnisse von ihr im vorliegenden Zusammenhang für unverzichtbar bzw. zwingend gehalten wird. Das Vorliegen der angesprochenen Kenntnisse überhaupt ist auch vollständig anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer feststellbar. In Betracht zu ziehen ist insoweit etwa eine einfach zu leistende Überprüfung der bisherigen Verwendungen des Beamten darauf, ob dieser dort (zwangsläufig) entsprechende Kenntnisse erworben hat bzw. ob die Wahrnehmung der ihm übertragen gewesenen Aufgaben solche Kenntnisse vorausgesetzt hat (z.B.: Führung von Verhandlungen in englischer Sprache).
18Nicht eindeutig und leicht feststellbar im o.g. Sinne sind, wie sich bei einer am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung ohne Weiteres erschließt, hingegen der Umfang und die Qualität der fraglichen Kenntnisse. Besonders deutlich wird dies bei dem Anforderungsmerkmal „Gute Kenntnisse der englischen Sprache“: Ob die (überhaupt) vorhandenen Englischkenntnisse „gut“ sind, also in quantitativer und qualitativer Hinsicht mit diesem Prädikat bedacht werden können, kann nicht ohne eine bewertende Betrachtung des Dienstherrn entschieden werden. Hätte sich die Antragsgegnerin in der Ausschreibung im Sinne eines konstitutiven Anforderungsmerkmals binden wollen, so hätte sie dies ohne Weiteres mit anderen, bei anderen Ausschreibungen durchaus verwaltungsüblichen, hier aber gerade nicht verwendeten Formulierungen tun können. So hätte sie etwa konkret bestimmte, durch entsprechende Zertifikate nachgewiesene und daher objektiv leicht feststellbare Englischkenntnisse eines bestimmten Levels verlangen oder einen ebenso leicht feststellbaren Mindestzeitraum einer dienstlichen Verwendung im englischsprachigen Ausland zur Voraussetzung machen können. In diesem Sinne hat im Übrigen auch die Antragstellerin selbst (ursprünglich) vorgetragen: In der Antragsschrift vom 13. Dezember 2013 (dort: S. 8, erster Absatz) ist nämlich bezogen auf Sprachkenntnisse ausgeführt, dass ein zwingendes Anforderungsprofil insoweit „fest definierte Sprachkenntnisse“ verlange. Entsprechendes gilt im Ergebnis für die verlangten, auf die Zollverwaltung bezogenen Kenntnisse. Auch insoweit bedarf es nämlich einer bewertenden Betrachtung durch den Dienstherrn, wie die (überhaupt) vorhandenen Kenntnisse (im Qualifikationsvergleich) einzustufen sind. Außerdem wäre es sprachlich ohne Weiteres möglich gewesen, bestimmte eindeutig und leicht feststellbare Zusatzkriterien zu formulieren, z.B. eine bestimmte Mindestdauer einer Verwendung in der Zollverwaltung. Das (sinngemäße) Vorbringen der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte, wie bei der Ausschreibung anderer, angeblich vergleichbarer Dienstposten (Referatsleitungen III B 1 und III B 3) geschehen, eigentlich „fundierte bzw. vertiefte Kenntnisse im Zollrecht“ bzw. der Zollverwaltung zur Voraussetzung machen müssen, kann schon deshalb nicht zu einer abweichenden Bewertung führen, weil Grundlage der hier veranlassten Prüfung nur der tatsächliche Wortlaut der Ausschreibung sein kann. Abgesehen davon würde auch ein solches Merkmal ersichtlich eine bewertende Beurteilung des Dienstherrn erfordern.
19Das Verständnis der beiden fraglichen Anforderungsmerkmale als nur partiell konstitutiv wird auch nicht durch die weiteren Formulierungen der Ausschreibung durchgreifend in Frage gestellt. Der Absatz, welcher der Aufzählung der (weiteren) acht Anforderungsmerkmale vorangestellt ist, lautet:
20„Grundvoraussetzung für die Übertragung der Leitung eines Referats ist die Fähigkeit, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu motivieren und kollegial und zielorientiert zu führen. In das Auswahlverfahren einbezogen werden Bewerbungen von Regierungsdirektorinnen/Regierungsdirektoren, die diese und die nachstehend aufgeführten weiteren Anforderungen erfüllen:“
21Die in dem zweiten Satz enthaltene, nach den zutreffenden Worten der Antragstellerin „irritierende“ (Beschwerdebegründungsschrift, S. 10) Aussage über die Einbeziehung in das Auswahlverfahren erweckt zwar den Eindruck, sämtliche sodann aufgeführten acht Anforderungsmerkmale sowie die in Bezug genommene („diese“) „Grundvoraussetzung“ seien konstitutiven Charakters. Denn nur als zwingend aufgestellte Kriterien sind geeignet, eine Entscheidung darüber herbeizuführen, ob der jeweilige Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen oder aus ihm ausgeschlossen wird. Dem Ausschreibungstext im Übrigen lässt sich aber für einen verständigen Empfänger hinreichend deutlich entnehmen, dass diesem – ungeschickten – Satz die von ihm bei isolierter Betrachtung nahegelegte Aussage im Ergebnis nicht beigelegt werden kann. Denn es ist bei einer näheren Lektüre der von ihm insgesamt angesprochenen Anforderungen klar erkennbar, dass jedenfalls ein Teil dieser Anforderungen unter keinen Umständen als anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellbar eingeordnet und schon deswegen nicht als konstitutiv qualifiziert werden kann. Das gilt zunächst schon für die in Bezug genommene, im ersten Satz als Grundvoraussetzung formulierte – ersichtlich nicht messbare und ein Werturteil des Dienstherrn erfordernde – Fähigkeit, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu motivieren und kollegial und zielorientiert zu führen. Ebenso verhält es sich etwa bei den Anforderungen eines ausgeprägten Verständnisses für politische und wirtschaftliche Zusammenhänge, eines ausgeprägten Verhandlungsgeschicks, sicheren Auftretens und Durchsetzungsvermögens sowie einer ausgeprägten Kommunikations- und Teamfähigkeit. Zudem enthält die Liste der Anforderungsmerkmale auch zwei Merkmale, die ausweislich des jeweiligen Textes eindeutig nicht zwingend verlangt werden. Hinsichtlich des Anforderungsmerkmals „Möglichst Kenntnisse im Bereich der AO und FGO (Zoll), des Straf- und Strafverfahrensrechts sowie des Vollstreckungsrechts“ kann insoweit auf die obigen Ausführungen des Senats verwiesen werden. Für das weitere Anforderungsmerkmal „Erfahrungen im internationalen Bereich sind von Vorteil“ gilt mit Blick auf die Formulierung „von Vorteil“ erkennbar nichts anderes.
22Vor dem Hintergrund dieser Einordnung der in Rede stehenden beiden Anforderungsmerkmale ist es entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin auch den Beigeladenen in das Auswahlverfahren einbezogen und bei dem Qualifikationsvergleich mitbetrachtet hat. Denn der Beigeladene erfüllte bereits im – insoweit grundsätzlich maßgeblichen – Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die hier fraglichen Mindestanforderungen. Dass der Beigeladene überhaupt Kenntnisse der Aufgaben und Organisation der Zollverwaltung vorweisen kann, ergibt sich schon aus den nachvollziehbaren, von der Antragstellerin nicht substantiiert in Zweifel gezogenen entsprechenden Ausführungen in dem Auswahlvorschlag vom 22. Juli 2013 und in der unter dem 20. August 2013 niedergelegten Auswahlentscheidung. Dort ist jeweils ausgeführt, dass der Beigeladene durch seine langjährige Vertretung des persönlichen Referenten des für die Zollverwaltung zuständigen Staatssekretärs (St G) Kenntnisse von den Aufgaben und der Organisation der Zollverwaltung erworben habe, mit welchen er überzeuge. Auch Englischkenntnisse können dem Beigeladenen nicht abgesprochen werden. Das ergibt sich schon aus der Personalakte des Beigeladenen, in der neben dem Erwerb von Englischkenntnissen auf dem Gymnasium auch die Teilnahme an zwei jeweils 12tägigen Intensivkursen „Englisch“ des Bundessprachenamtes und an einem 5tägigen Blockkurs „Verhandeln in Englisch“ dokumentiert ist (Abiturzeugnis; Bescheinigungen vom 29. November 1996, 21. Mai 1999 und 17. November 2006). Zudem lässt sich dem Auswahlvorschlag vom 22. Juli 2013 entnehmen, dass der Beigeladene durch Verhandlungen mit der NATO auch über Erfahrungen im internationalen Bereich verfügt; solche Verhandlungen aber werden regelmäßig nur mit Kenntnissen der englischen Sprache (erfolgreich) geführt werden können. Das insoweit verbleibende Vorbringen der Antragstellerin, sie könne (jedenfalls) wesentlich bessere Kenntnisse der Zollverwaltung vorweisen als der Beigeladene und spreche auch die englische Sprache deutlich besser als dieser, nämlich fließend (vgl. insoweit die entsprechende Angabe in der letzten ihr erteilten Regelbeurteilung vom 20. Juni 2012, S. 6), ist auf der hier behandelten Prüfungsstufe, ob die Bewerber jeweils alle konstitutiven Anforderungsmerkmale der Stellenausschreibung erfüllen, ohne Bedeutung.
232. Die Beschwerde richtet sich ferner gegen die tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts, nach welcher es nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin bei dem Qualifikationsvergleich in erster Linie auf das abschließende Gesamturteil der aktuellen Beurteilungen der Konkurrenten abgestellt und den Beigeladenen schon deshalb der Antragstellerin vorgezogen hat, weil dieser bei der letzten Regelbeurteilung (Beigeladener: Beurteilung vom 21. Juni 2012; Antragstellerin: Beurteilung vom 20. Juni 2012) und auch bei den nachfolgenden Aktualisierungsvermerken (Beigeladener: Vermerk vom 29. April/4. Juli 2013; Antragstellerin: Vermerk vom 2./4. Juli 2013) jeweils um eine ganze Notenstufe besser abgeschnitten hat (Notenstufe „A“ [herausragend]“) als die Antragstellerin (Notenstufe „B“ [überdurchschnittlich]“).
24a) Sie macht insoweit zunächst geltend: Es könne der Besetzungsentscheidung nicht entnommen werden, dass die Auswahl am Maßstab des angestrebten Amtes im statusrechtlichen Sinne erfolgt sei. Vielmehr sei die Auswahlentscheidung „nach Maßgabe der überwiegend nicht statusamtsbezogenen Anforderungsprofile der Ausschreibung sowie auf der Grundlage der aktuellen Beurteilungen (…), die sich ihrerseits nur auf das inne gehabte Statusamt beziehen“, erfolgt. „Auf das höhere (angestrebte) Statusamt“ hätten sich die Beurteilungen und Aktualisierungsvermerke schon allein deshalb nicht beziehen können, „weil die Antragstellerin sowie“ der Beigeladene „'lediglich' amtsangemessen eingesetzt waren bzw. sind.“
25Dieses Vorbringen überzeugt nicht.
26aa) Soweit mit ihm gesagt werden soll, dass die von den Bewerbern im innegehabten Statusamt (zuletzt) erreichten Beurteilungsergebnisse für die Auswahlentscheidung nicht aussagekräftig sein könnten, offenbart es eine grundlegende Verkennung der diesbezüglich geltenden Anforderungen. Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage darüber treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist.
27Vgl. nur BVerwG, vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 18, 21, 22 und 46.
28Dabei ist es selbstverständlich, dass sich die heranzuziehenden dienstlichen Beurteilungen nur auf das jeweils (zuletzt) innegehabte und nicht etwa auf das erst angestrebte Statusamt beziehen (können). Denn die fachliche Leistung, die Eignung und die Befähigung eines Beamten können nur auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage beurteilt werden, was zwingend die Betrachtung eines zurückliegenden Beurteilungszeitraums verlangt.
29bb) Das dargestellte Beschwerdevorbringen führt aber auch im Übrigen nicht auf eine Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung.
30Bei der Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern für ein Beförderungsamt oder – wie hier – für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens ist prognostisch zu ermitteln, welcher der Konkurrenten für das (letztlich) angestrebte Beförderungsamt am besten geeignet ist. Diese Prognoseentscheidung wiederum ist – wie schon ausgeführt – grundsätzlich anhand eines Vergleichs der aktuellen, im vorgenannten Sinne statusamtsbezogenen dienstlichen Beurteilungen zu treffen. Hierbei kommt es grundsätzlich vorrangig auf das von den Bewerbern jeweils (im Leistungsurteil und, soweit besonders ausgewiesen, im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Erweist sich nämlich ein Bewerber im Bewerbervergleich bezogen auf das innegehabte Statusamt schon nach dem Gesamturteil als der hinsichtlich der fachlichen Leistung, Eignung und Befähigung „Beste“, so rechtfertigt dies regelmäßig die Annahme, er werde sich in einem gedachten Vergleich mit den übrigen Bewerbern auch im nächsthöheren Statusamt „am besten“ bewähren.
31Dazu, dass das Statusamt und nicht etwa der konkret zu besetzende Dienstposten der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 28 f., m.w.N. Zur Maßgeblichkeit der Gesamtergebnisse der Beurteilungen vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012– 2 BvR 1120/12 –, ZBR 2013, 126 = NVwZ 2013, 573 = juris, Rn. 14 und 17, wonach beim Vorliegen nach ihrem Gesamtergebnis nicht wesentlich gleicher dienstlicher Beurteilungen die Gesamtaussage dieser Beurteilungen grundsätzlich nicht durch einen – etwa durch bestimmte Anforderungen der Tätigkeit im angestrebten Amt motivierten – Rückgriff auf Einzelfeststellungen überspielt werden darf, weil anderenfalls die Grenze zur Beliebigkeit leicht überschritten und die Beurteilung als Gesamtbewertung entwertet würde; tendenziell anders insoweit zuvor noch BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011– 2 VR 3.11 –, NVwZ-RR 2012, 71 = juris, Rn. 25; vgl. demgegenüber aber nunmehr den Beschluss desselben Senats vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 37, in welchem offen gelassen wird, ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht.
32Erst dann, wenn sich bei dem gebotenen Vergleich der ausgewiesenen Gesamturteile – auch unter Mitberücksichtigung nach dem Notensystem vorgesehener „Binnendifferenzierungen“ innerhalb einer Note oder Notenstufe – noch kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern ergibt, ist der Dienstherr berechtigt und im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der nach ihnen gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren „Ausschärfung“ des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt (bzw. auf dem Beförderungsdienstposten) ermöglichen.
33Vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris, Rn. 5 ff., insbesondere Rn. 9 ff., = NRWE, m.w.N.
34Bei dieser Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber erlangt nun ein in der Stellenausschreibung niedergelegtes oder aus dem Zuschnitt des zu besetzenden Dienstposten abzuleitendes fakultatives Anforderungsprofil Bedeutung, indem es diesbezüglich besonders aussagekräftigen Einzelmerkmalen der dienstlichen Beurteilungen ein besonderes Gewicht verleiht und auf diese Weise den Qualifikationsvergleich steuert.
35Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Zwar finden sich in ihr und in dem in Bezug genommenen Auswahlvorschlag Erwägungen, welche sich mit der besseren oder schlechteren Erfüllung nicht konstitutiver Anforderungsmerkmale befassen. Letztlich entscheidend war nach dem Vermerk vom 20. August 2013 aber allein die wesentlich, nämlich um eine ganze Notenstufe bessere Gesamtnote des Beigeladenen, was rechtsfehlerfrei ist.
36Vgl. insoweit nochmals den auf S. 10 f. dieses Beschlusses zitierten Kammerbeschluss des BVerfG vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, ZBR 2013, 126 = NVwZ 2013, 573 = juris, Rn. 14 und 17.
37Das ergibt sich deutlich aus den den Vermerk abschließenden Ausführungen (Vermerk S. 5, vorletzter Absatz, bis S. 6, zweiter Absatz). Dort hat die Antragsgegnerin zwar zunächst ausgeführt, dass der Antragstellerin bei einer Gesamtschau der dienstlichen Beurteilungen kein solcher Vorsprung im Hinblick auf die spezifischen Anforderungen des konkreten zu besetzenden Dienstpostens zuerkannt werden könne, der den „Notenunterschied im Gesamturteil ausgleichen könnte“. Sodann hat sie aber – zutreffend – dargelegt, dass und aus welchen Gründen hier eine Fokussierung auf die zollspezifischen (und sonstigen) Aspekte des konkreten Dienstpostens vor dem Hintergrund der von ihr ausdrücklich zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris) ohnehin nicht mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar wäre. Diese letzten Ausführungen belegen deutlich, dass die zuvor angestellten, am Maßstab der Anforderungen des konkreten Dienstpostens orientierten Auswahlerwägungen nur hilfsweise – nämlich um auf den (fehlerhaften) Vortrag der Gleichstellungsbeauftragten einzugehen – erfolgt sind und dass die Auswahlentscheidung maßgeblich nur auf den vorliegenden Notenunterschied und die hieraus prognostisch abgeleitete bessere Eignung des Beigeladenen für die Funktion (irgend-) eines Referatsleiters (A 16) gestützt ist.
38b) Ferner greift die Antragstellerin die Einschätzung an, zwischen ihrer Gesamtnote und der Gesamtnote des Beigeladenen liege ein Unterschied von einer Notenstufe.
39Sie meint insoweit zunächst, sie sei „immerhin in einem Bereich bei der Botschaft in Paris eingesetzt“, „der dem ausgeschriebenen Dienstposten sehr nahe“ komme. Die hierin wohl liegende Behauptung, ihre Beurteilung beziehe sich in Wahrheit auf eine höherwertige, schon (fast) nach A 16 zu bewertende Tätigkeit, ist indes substanzlos geblieben und widerspricht zudem dem eigenem Vorbringen, beide Bewerber seien lediglich amtsangemessen eingesetzt (gewesen). Außerdem überträgt diese Argumentation den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich „besser“ ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten, in unzulässiger Weise auf die (behaupteten) unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt. Die (höhere) Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt einer Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar, sondern ist, wenn der Dienstposten Besonderheiten aufweist, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigt, lediglich bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen, liegt also in solchen Fällen bereits der zu vergleichenden dienstlichen Beurteilung zugrunde.
40Zum Ganzen näher BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 51 ff.
41Ferner macht die Antragsstellerin mit Schriftsatz vom 7. April 2014 erstmals geltend, der ihr erteilte Aktualisierungsvermerk vom 2./4. Juli 2013 sei rechtswidrig und unverwertbar. Denn der tätig gewordene Beurteiler (Abteilungsleiter III im BMF, in Abstimmung mit der Abteilungsleiterin Z im BMF) sei angesichts ihrer mit dem Ziel der Abordnung in den Geschäftsbereich des Auswärtigen Amtes mit Wirkung vom 1. November 2012 erfolgten Versetzung an das Zollkriminalamt nicht zuständig gewesen, und außerdem sei darin ihre seit dem 1. November 2012 andauernde Auslandsverwendung an der Deutschen Botschaft in Q. nicht berücksichtigt worden. Dieses Vorbringen ist schon nicht berücksichtigungsfähig. Denn es stellt einen erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist am 27. Februar 2014 erfolgten, gänzlich neuen Vortrag dar (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO). Unabhängig davon griffe es aber auch der Sache nach nicht durch. Die fortdauernde Zuständigkeit des Beurteilers im BMF ergibt sich aus § 5 Abs. 3 Satz 1 der einschlägigen Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bundesministerium der Finanzen (BMF) vom 27. Mai 2011 i.d.F. vom 30. Oktober 2011. Nach dieser im ersten Abschnitt der Richtlinien („Allgemeine Bestimmungen“) enthaltenen Regelung holt für Beamtinnen und Beamte, die – wie die Antragstellerin – in den Geschäftsbereich des Auswärtigen Amtes abgeordnet sind, das Personalreferat einen Beurteilungsbeitrag ein. Daraus ist zu folgern, dass ungeachtet der nur aus technischen Gründen erfolgten, der Abordnung vorausgehenden Versetzung zum Zollkriminalamt weiterhin der nach den Richtlinien zuletzt zuständig gewesene Beurteiler im BMF zur Erstellung von Beurteilungen und damit auch zur Erstellung etwa erforderlicher Aktualisierungsvermerke berufen ist. Ferner trifft es nach Aktenlage nicht zu, dass der Beurteilungsbeitrag des Auswärtigen Amtes bei dem Vermerk nicht berücksichtigt worden ist. Gegen diese Behauptung der Antragstellerin spricht schon, dass vor der Erstellung des Aktualisierungsvermerks ein Beurteilungsbeitrag des Auswärtigen Amtes eingeholt worden ist und dass die Abteilung Z diesen Beitrag dem Leiter der Abteilung III unter dem 6. Mai 2013 mit der Bitte „um Berücksichtigung bei der Erstellung des Aktualisierungsvermerks zur Regelbeurteilung“ für die Antragstellerin übersandt hat. Zudem lässt gerade der Inhalt des Beurteilungsbeitrags die im Aktualisierungsvermerk erfolgte Festhaltung an den bisherigen, im Gesamtergebnis auf „überdurchschnittlich“ lautenden Einstufungen plausibel erscheinen. Denn diesem Beitrag lassen sich zahlreiche Einzelwertungen entnehmen, die – entgegen der Selbsteinschätzung der Antragstellerin – (allenfalls) auf überdurchschnittliche, keinesfalls aber auf hervorragende Leistungen hindeuten (vgl. etwa: „setzt Prioritäten“, „überdurchschnittliche Einsatzbereitschaft“, „belastbar“, „mit überdurchschnittlichen Fähigkeiten“).
42Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
43Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren erfolgt auf der Grundlage der aktuellen Streitwertpraxis der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit-verfahren befassten Senate des OVG NRW in Anwendung der §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie des § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 4 Fall 1, Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Einschlägig ist die am 1. August 2013 in Kraft getretene Neufassung des § 52 Abs. 5 GKG, da die Rechtsstreitigkeit erst- und zweitinstanzlich erst nach dem genannten Zeitpunkt anhängig geworden ist (vgl. § 71 Abs. 1 GKG). Die nach den zitierten Regelungen des § 52 Abs. 5 GKG maßgebliche hälftige Summe der bezogen auf das letztlich angestrebte
44– zur Maßgeblichkeit desselben vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –,juris, Rn. 21 = NRWE; ferner ausführlich: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Dezember 2013 – 2 B 11209/13 –, IÖD 2014, 42 = juris, Rn. 19 bis 25 –
45Amt (A 16) unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin erreichten Erfahrungsstufe (Stufe 8) für ein Kalenderjahr (fiktiv) zu zahlenden Bezüge ([6.649,87 Euro x 12] = 79.798,44 Euro dividiert durch 2 = 39.899,22 Euro) ist nach der Streitwertpraxis der genannten Senate im Hinblick auf den im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszweck noch um die Hälfte, d.h. im Ergebnis auf ein Viertel der maßgeblichen kalenderjährlichen Bezüge zu reduzieren. Das führt hier auf den festgesetzten Streitwert von 19.949,61 Euro.
46Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 19.949,61 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten durch den Berichterstatter (§§ 87a Abs. 2 und 3, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO entsprechend).
3Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
4Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit es um deren Abänderung geht, auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag der Antragstellerin zu entsprechen,
5die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Dienstposten „der Leiterin/des Leiters des Referats III A 1“ am Dienstsitz C. so lange nicht mit dem ausgewählten oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über ihren, der Antragstellerin, Bewerbungsverfahrensanspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine erneute Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
6Die Antragstellerin hat mit ihrem fristgerecht vorgelegten Beschwerdevorbringen (Schriftsatz vom 26. Februar 2014) auch gemessen an den in Eilverfahren der vorliegenden Art zur Anwendung kommenden Prüfungsmaßstäben eines Hauptsacheverfahrens nicht glaubhaft gemacht, dass die von ihr beanstandete, die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens betreffende Auswahlentscheidung zu ihrem Nachteil rechtswidrig ist. Die vorgebrachten Rügen führen nicht auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, welcher namentlich die unbeschränkte und vorbehaltlose Ausrichtung der Auswahlentscheidung des Dienstherrn an den Kriterien der Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) verlangt. Ein Anordnungsanspruch ist hier deshalb nicht gegeben.
71. Die Antragstellerin wendet sich zunächst gegen die tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts, die in der maßgeblichen Stellenausschreibung geforderten beiden Anforderungsmerkmale „Kenntnisse der Aufgaben und Organisation der Zollverwaltung“ (nicht etwa „mehrjährig in der Praxis erworbene Fachkenntnisse der Zollverwaltung“, wie die Antragstellerin meint anstelle der Antragsgegnerin „statuieren“ zu dürfen, Schriftsatz vom 26. Februar 2014, S. 9 unten) und „Gute Kenntnisse der englischen Sprache“ seien keine Merkmale eines konstitutiven Anforderungsprofils und würden nach der nicht zu beanstandenden wertenden Betrachtung der Antragsgegnerin sowohl von ihr als auch von dem Beigeladenen erfüllt. Sie macht insoweit geltend, die Stellenausschreibung lasse auch unter Zugrundelegung einer am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung nicht in der gebotenen Klarheit erkennen, welche der darin aufgestellten Anforderungen an die Bewerber zwingend bzw. nicht zwingend seien. Gleichzeitig vertritt sie die Ansicht, die beiden soeben genannten Anforderungen seien zwingender Natur, müssten schon bei Aufnahme der angestrebten Tätigkeit vorliegen und würden von dem Beigeladenen nicht erfüllt. Dieses Vorbringen greift insgesamt nicht durch.
8Nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats führt allein die Nichterfüllung eines (rechtmäßigen) konstitutiven Anforderungsprofils notwendig zum unmittelbaren Ausschluss des betroffenen Bewerbers aus dem auf die Auswahlentscheidung gerichteten Verfahren. Zugleich unterliegt die Frage, ob der Dienstherr das von ihm im Rahmen einer Stellenausschreibung aufgestellte, ihn im laufenden Auswahlverfahren bindende Anforderungsprofil beachtet hat, nur hinsichtlich der konstitutiven Anforderungsmerkmale in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle.
9Vgl. Senatsbeschluss vom 12. Juli 2013 – 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11 f. = NRWE, m.w.N.
10Als konstitutiv einzustufen sind diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der – hier mittels Ausschreibung – angesprochenen Bewerber, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur „erwünscht“ sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können.
11Ständige Rechtsprechung der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren befassten Senate des OVG NRW, vgl. etwa die Beschlüsse vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 –, juris, Rn. 14 f. = NRWE, vom 12. Juli 2013 – 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11 f. = NRWE, und vom 30. Oktober 2009– 1 B 1347/09 –, ZBR 2010, 202 = juris, Rn. 11 f. = NRWE, jeweils m.w.N.
12Bei Letzteren geht es insbesondere um solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über deren Vorliegen der Dienstherr zunächst – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem auf Beförderung oder auf die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens gerichteten Verfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügende) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und er deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung für das angestrebte Statusamt in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist.
13Vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 12. Juli 2013– 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11 f. = NRWE, m.w.N.; dazu, dass der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils an Art. 33 Abs. 2 GG schon dann gebunden ist, wenn mit einer Dienstpostenübertragung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit zumindest vorbestimmt wird, vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 24 ff.
14Ob ein konstitutives oder ein nicht konstitutives (fakultatives) Anforderungsmerkmal vorliegt, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.
15Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 32, und OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 –, juris, Rn. 16 f. = NRWE.
16Hiervon ausgehend können die beiden in Rede stehenden Anforderungsmerkmale entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht, was hier entscheidend ist, in Gänze als konstitutiv verstanden werden.
17Allerdings wird ihnen aus der Sicht eines verständigen Empfängers des Ausschreibungstextes die konstitutive „Kernanforderung“ zu entnehmen sein, dass der jeweilige Bewerber überhaupt über Kenntnisse der Aufgaben und Organisation der Zollverwaltung sowie über Kenntnisse der englischen Sprache verfügen muss. Für die Annahme einer solchen – zwingenden – Grundanforderung spricht der Vergleich mit dem weiter in der Ausschreibung enthaltenen Anforderungsmerkmal „Möglichst Kenntnisse im Bereich der AO und FGO (Zoll), des Straf- und Strafverfahrensrechts sowie des Vollstreckungsrechts“. Mit dem Zusatz „möglichst“ wird in der Ausschreibung deutlich zu erkennen gegeben, dass die angesprochenen Kenntnisse zwar erwünscht sind, aber nicht zwingend verlangt werden sollen. Die je nach Anforderungsmerkmal differenzierende Verwendung bzw. Nichtverwendung des Zusatzes „möglichst“ erlaubt den Schluss, dass die Antragsgegnerin bei den hier fraglichen, auf die Zollverwaltung bezogenen bzw. die englische Sprache betreffenden Kenntnissen bewusst auf diesen Zusatz verzichtet hat, und rechtfertigt deshalb die Annahme, dass ein Grundbestand solcher Kenntnisse von ihr im vorliegenden Zusammenhang für unverzichtbar bzw. zwingend gehalten wird. Das Vorliegen der angesprochenen Kenntnisse überhaupt ist auch vollständig anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer feststellbar. In Betracht zu ziehen ist insoweit etwa eine einfach zu leistende Überprüfung der bisherigen Verwendungen des Beamten darauf, ob dieser dort (zwangsläufig) entsprechende Kenntnisse erworben hat bzw. ob die Wahrnehmung der ihm übertragen gewesenen Aufgaben solche Kenntnisse vorausgesetzt hat (z.B.: Führung von Verhandlungen in englischer Sprache).
18Nicht eindeutig und leicht feststellbar im o.g. Sinne sind, wie sich bei einer am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung ohne Weiteres erschließt, hingegen der Umfang und die Qualität der fraglichen Kenntnisse. Besonders deutlich wird dies bei dem Anforderungsmerkmal „Gute Kenntnisse der englischen Sprache“: Ob die (überhaupt) vorhandenen Englischkenntnisse „gut“ sind, also in quantitativer und qualitativer Hinsicht mit diesem Prädikat bedacht werden können, kann nicht ohne eine bewertende Betrachtung des Dienstherrn entschieden werden. Hätte sich die Antragsgegnerin in der Ausschreibung im Sinne eines konstitutiven Anforderungsmerkmals binden wollen, so hätte sie dies ohne Weiteres mit anderen, bei anderen Ausschreibungen durchaus verwaltungsüblichen, hier aber gerade nicht verwendeten Formulierungen tun können. So hätte sie etwa konkret bestimmte, durch entsprechende Zertifikate nachgewiesene und daher objektiv leicht feststellbare Englischkenntnisse eines bestimmten Levels verlangen oder einen ebenso leicht feststellbaren Mindestzeitraum einer dienstlichen Verwendung im englischsprachigen Ausland zur Voraussetzung machen können. In diesem Sinne hat im Übrigen auch die Antragstellerin selbst (ursprünglich) vorgetragen: In der Antragsschrift vom 13. Dezember 2013 (dort: S. 8, erster Absatz) ist nämlich bezogen auf Sprachkenntnisse ausgeführt, dass ein zwingendes Anforderungsprofil insoweit „fest definierte Sprachkenntnisse“ verlange. Entsprechendes gilt im Ergebnis für die verlangten, auf die Zollverwaltung bezogenen Kenntnisse. Auch insoweit bedarf es nämlich einer bewertenden Betrachtung durch den Dienstherrn, wie die (überhaupt) vorhandenen Kenntnisse (im Qualifikationsvergleich) einzustufen sind. Außerdem wäre es sprachlich ohne Weiteres möglich gewesen, bestimmte eindeutig und leicht feststellbare Zusatzkriterien zu formulieren, z.B. eine bestimmte Mindestdauer einer Verwendung in der Zollverwaltung. Das (sinngemäße) Vorbringen der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte, wie bei der Ausschreibung anderer, angeblich vergleichbarer Dienstposten (Referatsleitungen III B 1 und III B 3) geschehen, eigentlich „fundierte bzw. vertiefte Kenntnisse im Zollrecht“ bzw. der Zollverwaltung zur Voraussetzung machen müssen, kann schon deshalb nicht zu einer abweichenden Bewertung führen, weil Grundlage der hier veranlassten Prüfung nur der tatsächliche Wortlaut der Ausschreibung sein kann. Abgesehen davon würde auch ein solches Merkmal ersichtlich eine bewertende Beurteilung des Dienstherrn erfordern.
19Das Verständnis der beiden fraglichen Anforderungsmerkmale als nur partiell konstitutiv wird auch nicht durch die weiteren Formulierungen der Ausschreibung durchgreifend in Frage gestellt. Der Absatz, welcher der Aufzählung der (weiteren) acht Anforderungsmerkmale vorangestellt ist, lautet:
20„Grundvoraussetzung für die Übertragung der Leitung eines Referats ist die Fähigkeit, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu motivieren und kollegial und zielorientiert zu führen. In das Auswahlverfahren einbezogen werden Bewerbungen von Regierungsdirektorinnen/Regierungsdirektoren, die diese und die nachstehend aufgeführten weiteren Anforderungen erfüllen:“
21Die in dem zweiten Satz enthaltene, nach den zutreffenden Worten der Antragstellerin „irritierende“ (Beschwerdebegründungsschrift, S. 10) Aussage über die Einbeziehung in das Auswahlverfahren erweckt zwar den Eindruck, sämtliche sodann aufgeführten acht Anforderungsmerkmale sowie die in Bezug genommene („diese“) „Grundvoraussetzung“ seien konstitutiven Charakters. Denn nur als zwingend aufgestellte Kriterien sind geeignet, eine Entscheidung darüber herbeizuführen, ob der jeweilige Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen oder aus ihm ausgeschlossen wird. Dem Ausschreibungstext im Übrigen lässt sich aber für einen verständigen Empfänger hinreichend deutlich entnehmen, dass diesem – ungeschickten – Satz die von ihm bei isolierter Betrachtung nahegelegte Aussage im Ergebnis nicht beigelegt werden kann. Denn es ist bei einer näheren Lektüre der von ihm insgesamt angesprochenen Anforderungen klar erkennbar, dass jedenfalls ein Teil dieser Anforderungen unter keinen Umständen als anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellbar eingeordnet und schon deswegen nicht als konstitutiv qualifiziert werden kann. Das gilt zunächst schon für die in Bezug genommene, im ersten Satz als Grundvoraussetzung formulierte – ersichtlich nicht messbare und ein Werturteil des Dienstherrn erfordernde – Fähigkeit, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu motivieren und kollegial und zielorientiert zu führen. Ebenso verhält es sich etwa bei den Anforderungen eines ausgeprägten Verständnisses für politische und wirtschaftliche Zusammenhänge, eines ausgeprägten Verhandlungsgeschicks, sicheren Auftretens und Durchsetzungsvermögens sowie einer ausgeprägten Kommunikations- und Teamfähigkeit. Zudem enthält die Liste der Anforderungsmerkmale auch zwei Merkmale, die ausweislich des jeweiligen Textes eindeutig nicht zwingend verlangt werden. Hinsichtlich des Anforderungsmerkmals „Möglichst Kenntnisse im Bereich der AO und FGO (Zoll), des Straf- und Strafverfahrensrechts sowie des Vollstreckungsrechts“ kann insoweit auf die obigen Ausführungen des Senats verwiesen werden. Für das weitere Anforderungsmerkmal „Erfahrungen im internationalen Bereich sind von Vorteil“ gilt mit Blick auf die Formulierung „von Vorteil“ erkennbar nichts anderes.
22Vor dem Hintergrund dieser Einordnung der in Rede stehenden beiden Anforderungsmerkmale ist es entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin auch den Beigeladenen in das Auswahlverfahren einbezogen und bei dem Qualifikationsvergleich mitbetrachtet hat. Denn der Beigeladene erfüllte bereits im – insoweit grundsätzlich maßgeblichen – Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die hier fraglichen Mindestanforderungen. Dass der Beigeladene überhaupt Kenntnisse der Aufgaben und Organisation der Zollverwaltung vorweisen kann, ergibt sich schon aus den nachvollziehbaren, von der Antragstellerin nicht substantiiert in Zweifel gezogenen entsprechenden Ausführungen in dem Auswahlvorschlag vom 22. Juli 2013 und in der unter dem 20. August 2013 niedergelegten Auswahlentscheidung. Dort ist jeweils ausgeführt, dass der Beigeladene durch seine langjährige Vertretung des persönlichen Referenten des für die Zollverwaltung zuständigen Staatssekretärs (St G) Kenntnisse von den Aufgaben und der Organisation der Zollverwaltung erworben habe, mit welchen er überzeuge. Auch Englischkenntnisse können dem Beigeladenen nicht abgesprochen werden. Das ergibt sich schon aus der Personalakte des Beigeladenen, in der neben dem Erwerb von Englischkenntnissen auf dem Gymnasium auch die Teilnahme an zwei jeweils 12tägigen Intensivkursen „Englisch“ des Bundessprachenamtes und an einem 5tägigen Blockkurs „Verhandeln in Englisch“ dokumentiert ist (Abiturzeugnis; Bescheinigungen vom 29. November 1996, 21. Mai 1999 und 17. November 2006). Zudem lässt sich dem Auswahlvorschlag vom 22. Juli 2013 entnehmen, dass der Beigeladene durch Verhandlungen mit der NATO auch über Erfahrungen im internationalen Bereich verfügt; solche Verhandlungen aber werden regelmäßig nur mit Kenntnissen der englischen Sprache (erfolgreich) geführt werden können. Das insoweit verbleibende Vorbringen der Antragstellerin, sie könne (jedenfalls) wesentlich bessere Kenntnisse der Zollverwaltung vorweisen als der Beigeladene und spreche auch die englische Sprache deutlich besser als dieser, nämlich fließend (vgl. insoweit die entsprechende Angabe in der letzten ihr erteilten Regelbeurteilung vom 20. Juni 2012, S. 6), ist auf der hier behandelten Prüfungsstufe, ob die Bewerber jeweils alle konstitutiven Anforderungsmerkmale der Stellenausschreibung erfüllen, ohne Bedeutung.
232. Die Beschwerde richtet sich ferner gegen die tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts, nach welcher es nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin bei dem Qualifikationsvergleich in erster Linie auf das abschließende Gesamturteil der aktuellen Beurteilungen der Konkurrenten abgestellt und den Beigeladenen schon deshalb der Antragstellerin vorgezogen hat, weil dieser bei der letzten Regelbeurteilung (Beigeladener: Beurteilung vom 21. Juni 2012; Antragstellerin: Beurteilung vom 20. Juni 2012) und auch bei den nachfolgenden Aktualisierungsvermerken (Beigeladener: Vermerk vom 29. April/4. Juli 2013; Antragstellerin: Vermerk vom 2./4. Juli 2013) jeweils um eine ganze Notenstufe besser abgeschnitten hat (Notenstufe „A“ [herausragend]“) als die Antragstellerin (Notenstufe „B“ [überdurchschnittlich]“).
24a) Sie macht insoweit zunächst geltend: Es könne der Besetzungsentscheidung nicht entnommen werden, dass die Auswahl am Maßstab des angestrebten Amtes im statusrechtlichen Sinne erfolgt sei. Vielmehr sei die Auswahlentscheidung „nach Maßgabe der überwiegend nicht statusamtsbezogenen Anforderungsprofile der Ausschreibung sowie auf der Grundlage der aktuellen Beurteilungen (…), die sich ihrerseits nur auf das inne gehabte Statusamt beziehen“, erfolgt. „Auf das höhere (angestrebte) Statusamt“ hätten sich die Beurteilungen und Aktualisierungsvermerke schon allein deshalb nicht beziehen können, „weil die Antragstellerin sowie“ der Beigeladene „'lediglich' amtsangemessen eingesetzt waren bzw. sind.“
25Dieses Vorbringen überzeugt nicht.
26aa) Soweit mit ihm gesagt werden soll, dass die von den Bewerbern im innegehabten Statusamt (zuletzt) erreichten Beurteilungsergebnisse für die Auswahlentscheidung nicht aussagekräftig sein könnten, offenbart es eine grundlegende Verkennung der diesbezüglich geltenden Anforderungen. Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage darüber treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist.
27Vgl. nur BVerwG, vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 18, 21, 22 und 46.
28Dabei ist es selbstverständlich, dass sich die heranzuziehenden dienstlichen Beurteilungen nur auf das jeweils (zuletzt) innegehabte und nicht etwa auf das erst angestrebte Statusamt beziehen (können). Denn die fachliche Leistung, die Eignung und die Befähigung eines Beamten können nur auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage beurteilt werden, was zwingend die Betrachtung eines zurückliegenden Beurteilungszeitraums verlangt.
29bb) Das dargestellte Beschwerdevorbringen führt aber auch im Übrigen nicht auf eine Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung.
30Bei der Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern für ein Beförderungsamt oder – wie hier – für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens ist prognostisch zu ermitteln, welcher der Konkurrenten für das (letztlich) angestrebte Beförderungsamt am besten geeignet ist. Diese Prognoseentscheidung wiederum ist – wie schon ausgeführt – grundsätzlich anhand eines Vergleichs der aktuellen, im vorgenannten Sinne statusamtsbezogenen dienstlichen Beurteilungen zu treffen. Hierbei kommt es grundsätzlich vorrangig auf das von den Bewerbern jeweils (im Leistungsurteil und, soweit besonders ausgewiesen, im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Erweist sich nämlich ein Bewerber im Bewerbervergleich bezogen auf das innegehabte Statusamt schon nach dem Gesamturteil als der hinsichtlich der fachlichen Leistung, Eignung und Befähigung „Beste“, so rechtfertigt dies regelmäßig die Annahme, er werde sich in einem gedachten Vergleich mit den übrigen Bewerbern auch im nächsthöheren Statusamt „am besten“ bewähren.
31Dazu, dass das Statusamt und nicht etwa der konkret zu besetzende Dienstposten der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 28 f., m.w.N. Zur Maßgeblichkeit der Gesamtergebnisse der Beurteilungen vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012– 2 BvR 1120/12 –, ZBR 2013, 126 = NVwZ 2013, 573 = juris, Rn. 14 und 17, wonach beim Vorliegen nach ihrem Gesamtergebnis nicht wesentlich gleicher dienstlicher Beurteilungen die Gesamtaussage dieser Beurteilungen grundsätzlich nicht durch einen – etwa durch bestimmte Anforderungen der Tätigkeit im angestrebten Amt motivierten – Rückgriff auf Einzelfeststellungen überspielt werden darf, weil anderenfalls die Grenze zur Beliebigkeit leicht überschritten und die Beurteilung als Gesamtbewertung entwertet würde; tendenziell anders insoweit zuvor noch BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011– 2 VR 3.11 –, NVwZ-RR 2012, 71 = juris, Rn. 25; vgl. demgegenüber aber nunmehr den Beschluss desselben Senats vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 37, in welchem offen gelassen wird, ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht.
32Erst dann, wenn sich bei dem gebotenen Vergleich der ausgewiesenen Gesamturteile – auch unter Mitberücksichtigung nach dem Notensystem vorgesehener „Binnendifferenzierungen“ innerhalb einer Note oder Notenstufe – noch kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern ergibt, ist der Dienstherr berechtigt und im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der nach ihnen gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren „Ausschärfung“ des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt (bzw. auf dem Beförderungsdienstposten) ermöglichen.
33Vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris, Rn. 5 ff., insbesondere Rn. 9 ff., = NRWE, m.w.N.
34Bei dieser Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber erlangt nun ein in der Stellenausschreibung niedergelegtes oder aus dem Zuschnitt des zu besetzenden Dienstposten abzuleitendes fakultatives Anforderungsprofil Bedeutung, indem es diesbezüglich besonders aussagekräftigen Einzelmerkmalen der dienstlichen Beurteilungen ein besonderes Gewicht verleiht und auf diese Weise den Qualifikationsvergleich steuert.
35Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Zwar finden sich in ihr und in dem in Bezug genommenen Auswahlvorschlag Erwägungen, welche sich mit der besseren oder schlechteren Erfüllung nicht konstitutiver Anforderungsmerkmale befassen. Letztlich entscheidend war nach dem Vermerk vom 20. August 2013 aber allein die wesentlich, nämlich um eine ganze Notenstufe bessere Gesamtnote des Beigeladenen, was rechtsfehlerfrei ist.
36Vgl. insoweit nochmals den auf S. 10 f. dieses Beschlusses zitierten Kammerbeschluss des BVerfG vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, ZBR 2013, 126 = NVwZ 2013, 573 = juris, Rn. 14 und 17.
37Das ergibt sich deutlich aus den den Vermerk abschließenden Ausführungen (Vermerk S. 5, vorletzter Absatz, bis S. 6, zweiter Absatz). Dort hat die Antragsgegnerin zwar zunächst ausgeführt, dass der Antragstellerin bei einer Gesamtschau der dienstlichen Beurteilungen kein solcher Vorsprung im Hinblick auf die spezifischen Anforderungen des konkreten zu besetzenden Dienstpostens zuerkannt werden könne, der den „Notenunterschied im Gesamturteil ausgleichen könnte“. Sodann hat sie aber – zutreffend – dargelegt, dass und aus welchen Gründen hier eine Fokussierung auf die zollspezifischen (und sonstigen) Aspekte des konkreten Dienstpostens vor dem Hintergrund der von ihr ausdrücklich zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris) ohnehin nicht mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar wäre. Diese letzten Ausführungen belegen deutlich, dass die zuvor angestellten, am Maßstab der Anforderungen des konkreten Dienstpostens orientierten Auswahlerwägungen nur hilfsweise – nämlich um auf den (fehlerhaften) Vortrag der Gleichstellungsbeauftragten einzugehen – erfolgt sind und dass die Auswahlentscheidung maßgeblich nur auf den vorliegenden Notenunterschied und die hieraus prognostisch abgeleitete bessere Eignung des Beigeladenen für die Funktion (irgend-) eines Referatsleiters (A 16) gestützt ist.
38b) Ferner greift die Antragstellerin die Einschätzung an, zwischen ihrer Gesamtnote und der Gesamtnote des Beigeladenen liege ein Unterschied von einer Notenstufe.
39Sie meint insoweit zunächst, sie sei „immerhin in einem Bereich bei der Botschaft in Paris eingesetzt“, „der dem ausgeschriebenen Dienstposten sehr nahe“ komme. Die hierin wohl liegende Behauptung, ihre Beurteilung beziehe sich in Wahrheit auf eine höherwertige, schon (fast) nach A 16 zu bewertende Tätigkeit, ist indes substanzlos geblieben und widerspricht zudem dem eigenem Vorbringen, beide Bewerber seien lediglich amtsangemessen eingesetzt (gewesen). Außerdem überträgt diese Argumentation den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich „besser“ ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten, in unzulässiger Weise auf die (behaupteten) unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt. Die (höhere) Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt einer Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar, sondern ist, wenn der Dienstposten Besonderheiten aufweist, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigt, lediglich bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen, liegt also in solchen Fällen bereits der zu vergleichenden dienstlichen Beurteilung zugrunde.
40Zum Ganzen näher BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, ZBR 2013, 376 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 51 ff.
41Ferner macht die Antragsstellerin mit Schriftsatz vom 7. April 2014 erstmals geltend, der ihr erteilte Aktualisierungsvermerk vom 2./4. Juli 2013 sei rechtswidrig und unverwertbar. Denn der tätig gewordene Beurteiler (Abteilungsleiter III im BMF, in Abstimmung mit der Abteilungsleiterin Z im BMF) sei angesichts ihrer mit dem Ziel der Abordnung in den Geschäftsbereich des Auswärtigen Amtes mit Wirkung vom 1. November 2012 erfolgten Versetzung an das Zollkriminalamt nicht zuständig gewesen, und außerdem sei darin ihre seit dem 1. November 2012 andauernde Auslandsverwendung an der Deutschen Botschaft in Q. nicht berücksichtigt worden. Dieses Vorbringen ist schon nicht berücksichtigungsfähig. Denn es stellt einen erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist am 27. Februar 2014 erfolgten, gänzlich neuen Vortrag dar (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO). Unabhängig davon griffe es aber auch der Sache nach nicht durch. Die fortdauernde Zuständigkeit des Beurteilers im BMF ergibt sich aus § 5 Abs. 3 Satz 1 der einschlägigen Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bundesministerium der Finanzen (BMF) vom 27. Mai 2011 i.d.F. vom 30. Oktober 2011. Nach dieser im ersten Abschnitt der Richtlinien („Allgemeine Bestimmungen“) enthaltenen Regelung holt für Beamtinnen und Beamte, die – wie die Antragstellerin – in den Geschäftsbereich des Auswärtigen Amtes abgeordnet sind, das Personalreferat einen Beurteilungsbeitrag ein. Daraus ist zu folgern, dass ungeachtet der nur aus technischen Gründen erfolgten, der Abordnung vorausgehenden Versetzung zum Zollkriminalamt weiterhin der nach den Richtlinien zuletzt zuständig gewesene Beurteiler im BMF zur Erstellung von Beurteilungen und damit auch zur Erstellung etwa erforderlicher Aktualisierungsvermerke berufen ist. Ferner trifft es nach Aktenlage nicht zu, dass der Beurteilungsbeitrag des Auswärtigen Amtes bei dem Vermerk nicht berücksichtigt worden ist. Gegen diese Behauptung der Antragstellerin spricht schon, dass vor der Erstellung des Aktualisierungsvermerks ein Beurteilungsbeitrag des Auswärtigen Amtes eingeholt worden ist und dass die Abteilung Z diesen Beitrag dem Leiter der Abteilung III unter dem 6. Mai 2013 mit der Bitte „um Berücksichtigung bei der Erstellung des Aktualisierungsvermerks zur Regelbeurteilung“ für die Antragstellerin übersandt hat. Zudem lässt gerade der Inhalt des Beurteilungsbeitrags die im Aktualisierungsvermerk erfolgte Festhaltung an den bisherigen, im Gesamtergebnis auf „überdurchschnittlich“ lautenden Einstufungen plausibel erscheinen. Denn diesem Beitrag lassen sich zahlreiche Einzelwertungen entnehmen, die – entgegen der Selbsteinschätzung der Antragstellerin – (allenfalls) auf überdurchschnittliche, keinesfalls aber auf hervorragende Leistungen hindeuten (vgl. etwa: „setzt Prioritäten“, „überdurchschnittliche Einsatzbereitschaft“, „belastbar“, „mit überdurchschnittlichen Fähigkeiten“).
42Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
43Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren erfolgt auf der Grundlage der aktuellen Streitwertpraxis der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit-verfahren befassten Senate des OVG NRW in Anwendung der §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie des § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 4 Fall 1, Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Einschlägig ist die am 1. August 2013 in Kraft getretene Neufassung des § 52 Abs. 5 GKG, da die Rechtsstreitigkeit erst- und zweitinstanzlich erst nach dem genannten Zeitpunkt anhängig geworden ist (vgl. § 71 Abs. 1 GKG). Die nach den zitierten Regelungen des § 52 Abs. 5 GKG maßgebliche hälftige Summe der bezogen auf das letztlich angestrebte
44– zur Maßgeblichkeit desselben vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –,juris, Rn. 21 = NRWE; ferner ausführlich: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Dezember 2013 – 2 B 11209/13 –, IÖD 2014, 42 = juris, Rn. 19 bis 25 –
45Amt (A 16) unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin erreichten Erfahrungsstufe (Stufe 8) für ein Kalenderjahr (fiktiv) zu zahlenden Bezüge ([6.649,87 Euro x 12] = 79.798,44 Euro dividiert durch 2 = 39.899,22 Euro) ist nach der Streitwertpraxis der genannten Senate im Hinblick auf den im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszweck noch um die Hälfte, d.h. im Ergebnis auf ein Viertel der maßgeblichen kalenderjährlichen Bezüge zu reduzieren. Das führt hier auf den festgesetzten Streitwert von 19.949,61 Euro.
46Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
Tenor
Nr. 2 des angefochtenen Beschlusses wird geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Besetzung des Dienstpostens “Sachbearbeiter/in in der Direktion Kriminalität, Kriminalinspektion 1 im Kriminalkommissariat 12“ mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht wieder mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der Antragsgegner. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Die Beschwerde hat Erfolg.
3Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäß gestellten Antrag abgelehnt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Besetzung des Dienstpostens “Sachbearbeiter/in in der Direktion Kriminalität, Kriminalinspektion 1 im Kriminalkommissariat 12“ mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht wieder mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergebe. Es handele sich um eine sogenannte reine Dienstpostenkonkurrenz. Die zum 7. Oktober 2013 erfolgte Umsetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten könne ohne Weiteres wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich die zu dessen Gunsten getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners im Hauptsacheverfahren 1 K 4859/13 als rechtwidrig erweise. Einen die Annahme eines Anordnungsgrundes rechtfertigenden Nachteil erleide der Antragsteller auch nicht durch die zwischenzeitliche Verwendung des Beigeladenen auf dem Dienstposten.
4Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Er hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
5Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in einer Konkur-rentenstreitigkeit um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.
6Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, juris, und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71.
7Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.
8Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 -, ZBR 2009, 411; OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, juris, und vom 8. Februar 2013 - 6 B 1369/12 -, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen.
9Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
10Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, juris, vom 15. Juli 2013 - 6 B 682/13 -, juris, und vom 8. Februar 2013 - 6 B 1369/12 -, juris.
11Dafür ist hier nichts ersichtlich. Dem Beigeladenen ist seit seiner Umsetzung erstmals auf einem Dienstposten in der Direktion Kriminalität tätig. Ihm ist durch die Umsetzung auf den in Rede stehenden Dienstposten Gelegenheit gegeben worden, für die dortige Tätigkeit bedeutsame Erfahrungen und Kompetenzen zu erlangen bzw. weiter auszubauen. Es ist somit nicht auszuschließen, dass seine Verwendung auf diesem Dienstposten ihm einen Kompetenzerwerb und Erfahrungszuwachs vermittelt, der sich in seinem Leistungs- und Befähigungsbild positiv niederschlägt und im Fall des Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren bei einer neuen Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen zu berücksichtigen wäre. Dies würde zugleich bedeuten, dass die der streitbefangenen Auswahlentscheidung seinerzeit zu Grunde liegende Ausgangslage sich durch die Verwendung des Beigeladenen auf dem Dienstposten und die damit verbundene Erlangung eines relevanten - mithin für die Vergabe dieses Dienstpostens bedeutsamen - Erfahrungs- und Kompetenzvorsprungs zum Nachteil des Antragstellers verändert hätte. Dass der Antragsteller als Sachbearbeiter im Kriminalkommissariat 22 ebenfalls in der Direktion Kriminalität tätig ist, ist entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts insoweit ohne Belang.
12Umstände, aufgrund derer sich ein Anordnungsanspruch ergibt, hat der Antragsteller ebenfalls glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die vom Antragsgegner zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung ist rechtsfehlerhaft. Die Nichteinbeziehung des Antragstellers in das weitere Auswahlverfahren, weil er das „demografische Auswahlkriterium“ nicht erfülle, verletzt ihn in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Seine Aussichten in einem neuen Auswahlverfahren, in dem der im Weiteren dargestellte Fehler vermieden wird, ausgewählt zu werden, sind zumindest offen.
13Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenaus-lese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
14Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 6 B 1232/09 -, juris, mit weiteren Nachweisen.
15Der Antragsgegner hat sich vorliegend für ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese entschieden und den hier in Rede stehenden Dienstposten zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben. Er hat den am 22. März 1969 geborenen Antragsteller unter Berufung auf das mit der Stellenausschreibung festgelegte Anforderungsprofil zu Unrecht aus dem „engeren Kreis“ der Bewerber ausgeschieden, unter denen nach den Grundsätzen der Bestenaus-lese eine Auswahl - insbesondere anhand von aktuellen dienstlichen Beurteilungen - zu treffen ist. Der in der Stellenausschreibung enthaltene - allein umstrittene - Passus „Aufgrund der demografischen Situation in der Direktion Kriminalität sollten die Bewerberinnen/die Bewerber nicht älter als 35 Jahre sein.“ stellt entgegen der Annahme des Antragsgegners kein konstitutives Anforderungsmerkmal dar. Denn als “konstitutiv“ sind nur solche Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der hier mittels Ausschreibung angesprochenen Bewerber einzustufen, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsmerkmal solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können.
16Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juli 2013 - 1 B 1/13 -, juris, und vom 30. Oktober 2009 - 1 B 1347/09 -, ZBR 2010, 202, mit weiteren Nachweisen.
17Ob ein konstitutives oder ein nicht konstitutives Anforderungsmerkmal vorliegt, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.
18Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 -, ZBR 2013, 376.
19Hiervon ausgehend kann der Ausschreibungstext nur dahin verstanden werden, dass gerade nicht zwingend vorausgesetzt wird, dass ein Bewerber nicht älter als 35 Jahre ist, so dass sich dieses Anforderungsmerkmal nicht als konstitutiv darstellt. Der Ausschreibungstext sieht ausdrücklich vor, dass die Bewerber nicht älter als 35 Jahre sein „sollten“. Die Verwendung der Formulierung „sollten“ lässt indes einem potentiellen Bewerber auch dann noch Aussicht auf Erfolg, wenn er älter als 35 Jahre ist. Dass der Antragsgegner dieses Anforderungsmerkmal als konstitutiv verstanden wissen wollte, ist ohne Belang.
20Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
21Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
- 1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.