die aufschiebende Wirkung seiner Klage 10 K 4599/16 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2016 wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässige Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 00.00.0000 einschließlich der verfügten Zwangsgeldandrohung ist unbegründet.

Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Aufschubinteresse des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin geht zu Lasten des Antragstellers aus.

Gemäß § 80 Abs. 1 VwGO entfaltet die Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt jedoch u.a. dann, wenn die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, die sofortige Vollziehung im öffentlichen oder überwiegenden Interesse eines Beteiligten angeordnet hat, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Auf Antrag kann das Gericht die aufschiebende Wirkung wiederherstellen bzw. anordnen, sofern das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsakts das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs nicht überwiegt. Bei der hiernach erforderlichen Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren mit zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass der Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben wird, spricht dies für ein vorrangiges Vollziehungsinteresse.

Mit der angefochtenen Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2016 wurde dem Antragsteller für das Grundstück L Straße 154 in E -Gemarkung L, Flur x, Flurstück xxx- aufgegeben, die im südwestlichen Bereich angeschüttete, geschotterte und verdichtete Fläche mit einer Breite von ca. 12 m und einer Länge von ca. 80 m –beginnend an der Xstraße und bis zu ca. 5 m an den Wassergraben heran (s. Kennzeichnung im Lageplan) – bis auf die natürliche Geländeoberfläche abzutragen und zu renaturieren. Für die Durchführung der Forderung wurde dem Antragsteller eine Frist von 2 Monaten nach Zustellung der Verfügung eingeräumt. Zudem wurde dem Antragsteller die Festsetzung eines Zwangsgeldes angedroht, wenn er der Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nachkommt.

Die ebenfalls erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung, - § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO - ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO zureichend begründet. Formale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist, dass für das besondere Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO eine schriftliche Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gegeben worden ist. Die Antragsgegnerin hat hier insoweit in nicht zu beanstandender Weise die für den Sofortvollzug streitende Ordnungsfunktion des formellen Baurechts angeführt und weiter darauf abgestellt, dass mit der geforderten Beseitigung keine irreparable Zerstörung erheblicher Bausubstanz verbunden sei.

Vorliegend überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage hat die Klage des Antragstellers gegen die mit der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2016 in der Sache ausgesprochene Beseitigungsverfügung keine Aussicht auf Erfolg.

Rechtsgrundlage für die Verfügung der Antragsgegnerin ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Die aufgrund dieser Ermächtigungsgrundlage erlassene Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin ist nicht zu beanstanden.

In formeller Hinsicht begegnet die angegriffene Ordnungsverfügung keinen Bedenken.

Der Antragsteller ist vor Erlass der Ordnungsverfügung mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 14. Oktober 2015 und 21. April 2016 gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört worden.

Es fehlt der Ordnungsverfügung entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht an der erforderlichen Begründung im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Die Antragsgegnerin hat in der Ordnungsverfügung Ausführungen zu dem von ihr festgestellten Sachverhalt und zur vorliegenden formellen Illegalität gemacht. Des Weiteren hat sie Ausführungen dazu gemacht, aus welchen Gründen die Anschüttung, Schotterung und Verdichtung der Grundstücksfläche materiell rechtswidrig und auch nicht genehmigungsfähig ist. Es handele sich nicht um ein im Außenbereich privilegiert zulässiges Vorhaben, sondern um ein sonstiges Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 2 BauGB. Die Antragsgegnerin hat mehrere öffentliche Belange angeführt, die beeinträchtigt seien. Weiter hat sie zur Störerauswahl und zur Ausübung ihres Ermessens ausgeführt. Auch die Zwangsgeldandrohung ist begründet worden. Damit sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitgeteilt worden, die die Antragsgegnerin zu ihrer Entscheidung bewogen haben, § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW. Ebenso hat die Antragsgegnerin Gesichtspunkte aufgezeigt, von denen sie bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist, § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW.

Die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin ist auch materiell rechtmäßig.

Die Antragsgegnerin durfte dem Antragsteller in der Ordnungsverfügung aufgeben, die auf dem Flurstück xxx im südwestlichen Bereich angeschüttete, geschotterte und verdichtete Fläche mit einer Breite von ca. 12 m und einer Länge von ca. 80 m bis auf die natürliche Geländeoberfläche abzutragen und zu renaturieren.

Die Beseitigung einer baulichen Anlage kann gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 VwGO verfügt werden, wenn sie formell und seit ihrer Errichtung materiell baurechtswidrig und auch nicht genehmigungsfähig ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 1987 -10 A 29/87-, BRS 47 Nr. 193.

Die von dem Antragsteller auf dem Flurstück xxx vorgenommene Befestigung ist zunächst formell illegal, da der Antragsteller nicht über die hierfür erforderliche Baugenehmigung verfügt.

Die Antragsgegnerin hat als Bauaufsichtsbehörde durch Überprüfungen vor Ort im Oktober 2015 festgestellt, dass der Antragsteller auf dem Flurstück xxx im südwestlichen Bereich eine Fläche von ca. 12 m Breite und 80 m Länge geschottert und verdichtet hat, teilweise mit Geländeaufschüttung. Die vom Antragsteller angelegte geschotterte Fläche ist eine bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW, da sie aus Bauprodukten hergestellt ist und durch eigene Schwere auf dem Erdboden ruht.

Vgl. auch Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage, § 2 Rdnr. 28 ff.

Für die Errichtung dieser baulichen Anlage bedarf es gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW einer Baugenehmigung, da es sich nicht um ein genehmigungsfreies Vorhaben im Sinne des § 65 BauO NRW handelt. Der Antragsteller hat die Schotterfläche offenbar u.a. deshalb angelegt, um eine Zuwegung in den Innenbereich des Grundstücks zu schaffen. Die Befestigung dient des Weiteren nach den eigenen Angaben des Antragstellers in den ordnungsrechtlichen Verfahren aber auch dazu, um dort Container (auch von Fremdfirmen) um- und abzusetzen. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin bei ihren Überprüfungen vor Ort auch festgestellt, dass auf der befestigten Fläche Container abgestellt sind. Ausweislich der seitens des Antragstellers vorgelegten Bauvorlagen im Verfahren auf Erteilung eines Vorbescheides für die Errichtung eines Lagerplatzes für Holz und Holzprodukte vom 1. Juni 2016 will er die geschotterte Fläche (auch) als Lagerplatz nutzen. Dementsprechend sollen auf der befestigten Fläche über die reine Zufahrtsmöglichkeit hinaus auch Vorgänge des laufenden Betriebs des Antragstellers stattfinden, wofür im Übrigen auch die angelegte Breite von 12 m spricht. Dementsprechend ist das Vorhaben des Antragstellers nicht genehmigungsfrei. Insbesondere handelt es sich nicht um die Anlage einer Zufahrt nach § 65 Abs. 1 Nr. 41a BauO NRW, da der befestigten Fläche wie ausgeführt weitere Funktionen zukommen. Als Abstell- und Lagerplatz ist die Befestigung schon deshalb nicht genehmigungsfrei nach § 65 Abs. 1 Nr. 26, BauO NW weil die in Anspruch genommene Fläche im Außenbereich liegt.

Die Herstellung der befestigten Fläche ist auch materiell illegal.

Sie ist nicht genehmigungsfähig, weil sie gegen Bauplanungsrecht verstößt.

Die seitens des Antragstellers befestigte Fläche liegt bauplanungsrechtlich im Außenbereich und ist damit nach § 35 BauGB zu beurteilen.

Sie ist nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert im Außenbereich zulässig.

Nach dieser Vorschrift ist ein Vorhaben im Außenbereich nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt.

Die geschotterte Fläche dient zunächst nicht einem forstwirtschaftlichen Betrieb des Antragstellers.

Ein forstwirtschaftlicher Betrieb hat den planmäßigen Anbau, die Pflege und den Abschlag von Hoch-, Mittel- oder Niederwald zum Zweck der Holzgewinnung zum Gegenstand.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. April 1998 -7 A 4564/96-; BVerwG, Urteil vom 4. März 1983 -4 C 69/79-, jeweils juris.

Im Hinblick auf den Umfang und die Gestaltung des Betriebes kann ein Voll- oder Nebenerwerbsbetrieb vorliegen. Der Betrieb setzt in beiden Formen jedoch ein Mindestmaß an Umfang der forstwirtschaftlichen Betätigung und eine gewisse Nachhaltigkeit voraus. Es muss sich um ein auf Dauer gedachtes und auch lebensfähiges Unternehmen handeln. Die Anerkennung eines forstwirtschaftlichen Betriebes hängt von der Größe her gesehen weitgehend von den Feststellungen der besonderen Verhältnisse des Einzelfalls ab. Die Bewirtschaftung kleinerer Waldflächen –„weniger Hektar“- erfüllt in der Regel nicht einmal die Voraussetzungen für einen Nebenerwerbsbetrieb.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. März 1983 -4 C 69/79-, a.a.O..

Ausweislich seines Antrages auf Erteilung eines Vorbescheides für die Errichtung eines Lagerplatzes und der dazu vorgelegten Betriebsbeschreibung verfügt der Antragsteller als Eigentümer über 5 ha (= 50.000 qm) forstwirtschaftliche Nutzfläche. Weitere Angaben hat der Antragsteller hierzu nicht gemacht.

Das Gericht geht davon aus, dass ein forstwirtschaftlicher Betrieb hier bereits aufgrund der geringen Waldfläche, über die der Antragsteller verfügt, ausscheidet.

Vgl. auch VG Augsburg, Urteil vom 4. Februar 2010 –Au 5 K 09.75- zu 5,5 ha Waldfläche und Urteil vom 17. September 2003 –Au 4 K 02.18- zu 10 ha Wald, jeweils mit weiteren Nachweisen, juris.

Es liegt im Übrigen nahe, dass der Antragsteller zu den forstwirtschaftlichen Nutzflächen auch das streitgegenständliche Flurstück xxx zählt, auf dem er in der jüngeren Vergangenheit jedoch in größerem Umfang- offenbar ohne im Besitz einer Waldumwandlungsgenehmigung zu sein- Baumbestand ersatzlos beseitigt hat.

Darüber hinaus hat der Antragsteller weder in den vorliegenden ordnungsrechtlichen Verfahren noch im Verfahren auf Erteilung des Vorbescheides Angaben dazu gemacht, welchen Einsatz von Arbeit und Kapital die Bewirtschaftung der Forstflächen erfordert und welche Erträge er hieraus erzielt. Insoweit fehlt es auch auf Seiten des Antragstellers an einem Nachweis der Privilegierung.

Der vom Antragsteller als landtechnisches Lohnunternehmen (Baum- und Schredderdienst) bezeichnete Betriebszweig ist erkennbar kein forstwirtschaftlicher sondern ein gewerblicher Dienstleistungsbetrieb, da es insoweit an der forstwirtschaftlichen Urproduktion fehlt.

Von einem privilegierten forstwirtschaftlichen Betrieb des Antragstellers kann daher nicht ausgegangen werden.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers kommt eine Privilegierung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer sog. mitgezogenen Privilegierung in Betracht.

Zwar können einzelne Betätigungen durch ihre betriebliche Zuordnung zur landwirtschaftlichen Tätigkeit von dieser gleichsam mitgezogen werden und an der Privilegierung des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB teilhaben, auch wenn sie bei isolierter Betrachtung landwirtschaftsfremd sind. Auch hier muss aber das Gebot beachtet werden, den Außenbereich grundsätzlich von Bebauung frei zu halten. Gegenüber der vorhandenen landwirtschaftlichen Betätigung muss es sich deshalb um eine bodenrechtliche Nebensache handeln. Eine im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB dienende Funktion hat ein Vorhaben nur dann, wenn es dem Betrieb unmittelbar zu- und untergeordnet ist. Die Betriebserweiterung muss von so untergeordneter Bedeutung sein, dass die Annahme eines landwirtschaftlichen Betriebes als solche nicht in Frage gestellt wird. Das Erscheinungsbild eines im Außenbereich gelegenen landwirtschaftlichen Betriebes muss unverändert bleiben. § 35 Abs. 1 Satz 1 BauGB bietet keine Handhabe dafür, einen landwirtschaftlichen Betrieb unter erleichterten Voraussetzungen um einen von der landwirtschaftlichen Nutzung unabhängigen gewerblichen Betriebsteil zu erweitern. Es muss vielmehr ein enger Zusammenhang mit der Bodenertragsnutzung gegeben sein.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. November 2008 -4 B 44/08-, Beschluss vom 28. August 1998 -4 B 66/98-, Beschluss vom 23. Juni 1995 -4 B 22/95-, Urteil vom 19. April 1985 -4 C 54/82-, Urteil vom 30. November 1984 -4 C 27/81-, OVG NRW, Beschluss vom 7. April 1998 -7 A 4564/96-, sämtlich juris; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Baugesetzbuch, Stand: 1. Mai 2016, § 35 Rdnr. 28.

Ob das Vorhaben im Verhältnis zu dem privilegiert zulässigen Betrieb bodenrechtlich eine Nebensache ist und sich ihm dienend unterordnet, ist nicht aufgrund einer typisierenden, sondern einer konkreten Betrachtungsweise des privilegierten Betriebes und der ihm zugeordneten Nebennutzung zu beurteilen. Zu den Kriterien, nach denen sich beurteilt, ob sich der neue Betriebsteil dem privilegierten Betrieb unterordnet, gehören das äußere Erscheinungsbild der vorhandenen Bebauung und der Umfang baulicher Veränderungen infolge der Angliederung des neuen Betriebsteils sowie der Arbeitseinsatz, der einerseits auf die Bewirtschaftung des privilegierten Betriebes und andererseits auf die allein nicht privilegierte Nebennutzung entfällt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 1998 -4 B 66/98-, a.a.O..

Dass es sich um eine bodenrechtliche Nebensache handelt, ist umso weniger der Fall, als zwischen dem landwirtschaftlichen Betrieb und der hinzugekommenen Betätigung ein betrieblicher Zusammenhang kaum oder doch nur entfernt besteht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. April 1985 -4 C 54/82-, a.a.O..

Diesen Anforderungen genügt das landtechnische Lohnunternehmen des Antragstellers nicht.

Dabei mag hier zunächst zu Gunsten des Antragstellers davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller, der nach seinen Angaben im Vorbescheidverfahren eine Fläche von 105 ha (Getreideanbau und Weidefläche) bewirtschaftet und eine Bullenmast betreibt, einen im Außenbereich privilegierten landwirtschaftlichen Betrieb führt.

Einzelheiten über den hier in Rede stehenden Betriebsteil landtechnisches Lohnunternehmen, insbesondere zur Betriebsweise und zum Betriebsumfang, sind seitens des Antragstellers weder der Antragsgegnerin noch dem Gericht bekannt gemacht worden. Im Rahmen der Gewerbeummeldung hat der Antragsteller angegeben, es handele sich um einen Baum- und Schredderdienst. Mit den von ihm verwendeten Briefköpfen weist der Antragsteller auf Problembaumfällungen, Baumschnitt, Stutzen, Klettertechnik, Hubsteiger, Schreddern, Wurzelentfernung, Entsorgen und Kaminholz hin. Seinen Schriftsätzen, die er in den ordnungsrechtlichen Verfahren bei der Antragsgegnerin vorgelegt hat, lässt sich entnehmen, dass er das Flurstück xxx für sein Lohnunternehmen nutzt und auch weiterhin nutzen will. Es geht ihm um die Lagerung von Baumstämmen, Grünschnitt, Schreddermaterial und Kaminholz. Rohstoffe sollen einer Verwertung zugeführt werden. Auf dem Grundstück sollen Container, Fahrzeuge, Maschinen und Geräte eingesetzt werden. Für die Verwertung von Baumstämmen, Hackschnitzeln, Schreddermaterial und Grünschnitt werde eine Lagerfläche von 5.000 bis 10.000 qm benötigt. Es seien zusätzliche Arbeitsplätze geschaffen worden und es solle weiter expandiert werden. Zwei seiner Kinder verfügten über eine Ausbildung zum Landschaftsgärtner. Der Betrieb habe mehrere LKW, Hubarbeitsbühnen und große Transportfahrzeuge. Zu seinem Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides hat der Antragsteller einen Lageplan vorgelegt, wonach er auf dem Flurstück xxx zwei Lagerplätze mit Größen von 1.250 und 3.900 qm anlegen will.

Ausgehend von diesen eigenen Angaben des Antragstellers kann von einem untergeordneten Nebenbetrieb nicht die Rede sein. Der Antragsteller führt hier neben seinem landwirtschaftlichen Betrieb einen eigenständigen Gewerbebetrieb, der Dienstleistungen bei Kunden, die Lagerung und Verarbeitung von Holz und Holzprodukten und deren Vertrieb zum Inhalt hat. Ein Zusammenhang mit seinem landwirtschaftlichen Betrieb ist nicht oder allenfalls entfernt gegeben, ebenso wenig ist die Tätigkeit von der eigenen Bodenertragsnutzung geprägt. Dass der Antragsteller hier dauerhaft und mit einem erheblichen Anteil Holz und Holzprodukte aus der Bewirtschaftung seiner eigenen Waldflächen gewinnen, lagern, verarbeiten und vermarkten will und kann, hat er weder vorgetragen noch nachgewiesen. Angesichts der geringen Waldfläche, die dem Antragsteller zur Verfügung steht, hält die Kammer dies auch für nahezu ausgeschlossen. Der Antragsteller will darüber hinaus das über 35.000 qm große Flurstück xxx in größerem Umfang und ausschließlich für sein Lohnunternehmen in Anspruch nehmen. Es soll als Lagerstätte, möglicherweise als Verarbeitungsstandort genutzt werden. Auf dem Grundstück sollen Container abgestellt werden und Fahrzeuge und Maschinen zum Einsatz kommen. Dem Flurstück xxx wird damit auch äußerlich deutlich wahrnehmbar ein eigenes (gewerbliches) Gepräge unabhängig von dem landwirtschaftlichen Betrieb des Antragstellers gegeben. Der Antragsteller hat auch keine Angaben dazu gemacht, welchen Anteil das Lohnunternehmen an seinem gesamten Betriebsumsatz und –gewinn hat und in welchem Verhältnis die erforderlichen Arbeitseinsätze für das Lohnunternehmen einerseits und für die Landwirtschaft andererseits stehen. Die Angaben des Antragstellers in der Betriebsbeschreibung zu seinem Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides zu den Arbeitskräften lassen vielmehr darauf schließen, dass der Arbeitseinsatz des Antragstellers und seiner mithelfenden Familienangehörigen für das Lohnunternehmen erheblich ist. Insbesondere der Antragsteller selbst setze seine Arbeitskraft zu 100 % ein. Soweit der Antragsteller in der Betriebsbeschreibung weiter angegeben hat, der Anteil des Zuerwerbs am Gesamtbetrieb betrage 30 %, hat er dies in keiner Weise substantiiert dargelegt und/oder belegt.

Nach dem Gesamteindruck, wie er sich nach dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge und dem Vorbringen des Antragstellers selbst ergibt, hat der Antragsteller sich mit seinem Lohnunternehmen vielmehr wirtschaftlich ein „zweites Standbein“ verschafft, welches selbständig und gleichberechtigt neben der Landwirtschaft steht und das der Antragsteller nach seinen eigenen Angaben auch noch erweitern möchte.

Damit kann im Ergebnis bei der hier in Rede stehenden Nutzung nicht von einer bodenrechtlichen Nebensache ausgegangen werden, die dem landwirtschaftlichen Betrieb des Antragstellers unmittelbar zu- und untergeordnet ist und durch diese Zu- und Unterordnung auch äußerlich erkennbar geprägt wird.

Die Erstellung der befestigten Fläche auf dem Flurstück xxx dient damit im Ergebnis nicht im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB einem forstwirtschaftlichen oder landwirtschaftlichen Betrieb und ist deshalb nicht als Vorhaben im Außenbereich privilegiert zulässig.

Die von der Antragsgegnerin aufgegriffene befestigte Fläche stellt damit ein sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB dar, das gemäß § 35 Abs. 2 BauGB im Einzelfall zugelassen werden kann, wenn seine Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist.

Die Schotterung und Verdichtung einer Teilfläche auf dem Flurstück xxx beeinträchtigt öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB.

Jeder einzelne der in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB bezeichneten Belange ist unabhängig davon, ob er durch andere noch verstärkt wird, für sich geeignet, eine Zulassung des Vorhabens zu verhindern.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. November 1999 -4 B 85.99 -, ZfBR 2000, S. 426 f.

Das streitgegenständliche Vorhaben widerspricht hier den Darstellungen des Flächennutzungsplans der Stadt E, vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB.

Der aktuell geltende Flächennutzungsplan der Stadt E aus dem Jahre 2004 stellt die hier vom Antragsteller in Anspruch genommene Fläche westlich der L Straße, südlich der H Straße und nördlich der Xstraße als Fläche für die Landwirtschaft und die Forstwirtschaft, hier Wald, gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 9 Buchst. b) BauGB dar.

Gegenüber einem - wie hier - im Außenbereich nicht privilegierten Vorhaben setzt sich die Darstellung einer Fläche für die Landwirtschaft im Flächennutzungsplan regelmäßig durch.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1993 -4 C 33/90-, juris.

Erst recht hat dies für die Darstellung einer Fläche als Wald zu gelten.

Zu der Nutzung als Fläche für Wald steht die Herrichtung einer geschotterten Fläche auf dem Flurstück xxx im Widerspruch, da sie gerade voraussetzt, dass der Baumbestand auf den entsprechenden Teilflächen beseitigt bzw. nicht wieder aufgeforstet wird und die in Anspruch genommenen Fläche auch im Übrigen nicht einem forstwirtschaftlichen Betrieb dient.

Allerdings sind Flächennutzungspläne nicht uneingeschränkt geeignet, einer ihrer Darstellung widersprechenden Nutzung im Außenbereich die Zulässigkeit zu nehmen. Insoweit sind Darstellungen im Flächennutzungsplan nicht rechtssatzartig anzuwenden. Vielmehr ist die konkrete Aussagekraft des Flächennutzungsplans nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu ermitteln.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 1991 -4 B 10/91-, juris.

Die tatsächliche Entwicklung kann dazu führen, dass sich das Gewicht der Aussagen des Flächennutzungsplans bis hin zum Verlust der Aussagekraft abschwächt. Dadurch kann ein Flächennutzungsplan die ihm vom Gesetz zugewiesene Bedeutung als Konkretisierung öffentlicher Belange und einer geordneten städtebaulichen Entwicklung verlieren. Auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen, bedeutet aber nicht, dass der Flächennutzungsplan grundsätzlich nur dann ein beachtlicher öffentlicher Belang ist, wenn seine Darstellungen mit der tatsächlichen Situation übereinstimmen. Bei einem solchen Verständnis liefe seine Erwähnung als öffentlicher Belang weitgehend leer. Vielmehr soll lediglich klargestellt werden, dass der Flächennutzungsplan dort nicht mehr maßgeblich sein kann, wo seine Darstellungen den besonderen örtlichen Verhältnissen nicht mehr gerecht werden, diese also durch die zwischenzeitliche Entwicklung überholt sind.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. April 1997 -4 B 11.97-, OVG NRW, Urteil vom 13. November 2009 -7 A 1236/08-, und Beschluss vom 11. Februar 2015 -10 A 1002/14-, sämtlich juris.

Von Letzterem kann hier nicht ausgegangen werden.

Ausweislich der sich bei den Verwaltungsvorgängen in den ordnungsrechtlichen Verfahren befindlichen Luftbildaufnahmen wies die gesamte Fläche um Haus L noch im Jahr 2012 einen zusammenhängenden Baumbestand auf. Luftbildaufnahmen aus dem Jahre 2014 zeigen sodann, dass der südliche Teil der Fläche abgeholzt worden ist. Dies ist laut der im Internet zugänglichen Presseberichte durch den Antragsteller geschehen, ohne dass dieser hierfür eine Genehmigung besaß. Die Fläche steht für eine jederzeitige Wiederaufforstung im Einklang mit den Darstellungen des Flächennutzungsplans offen. Die Aussagekraft der Darstellung als Wald im Flächennutzungsplan ist damit in keiner Weise abgeschwächt. Deshalb schließt der Flächennutzungsplan vorliegend die Errichtung nicht privilegiert zulässiger baulicher Anlagen aus.

Des Weiteren widerspricht die bauliche Anlage auf dem Flurstück xxx den Darstellungen eines Landschaftsplans, vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB.

Das Vorhabengrundstück ist ausweislich der zeichnerischen Darstellungen des Landschaftsplans E Teil des Landschaftsschutzgebietes Nr. 8, M, L. Nach den textlichen Festsetzungen zu diesem Landschaftsschutzgebiet finden die allgemeinen, für alle Landschaftsschutzgebiete festgesetzten Regelungen Anwendung. Gemäß Ziffer 1.2.1, Allgemeine Festsetzungen für alle Landschaftsschutzgebiete, gelten in den Landschaftsschutzgebieten bestimmte Verbote, u.a. unter lfd. Ziffer 7. das Verbot, Aufschüttungen, Abgrabungen, Verfüllungen, Ausschachtungen oder Sprengungen vorzunehmen sowie die Oberflächengestalt des Bodens durch anderweitige Eingriffe zu verändern sowie unter Ziffer 9. das Verbot, bauliche Anlagen und Verkehrsanlagen zu errichten, auch wenn dazu keine Genehmigung oder Anzeige erforderlich ist. In der Erläuterung zu dem Verbot unter Ziffer 9. wird darauf hingewiesen, dass zu den baulichen Anlagen u.a. auch Straßen und Wege sowie Lager- und Abstellplätze gehören. Der Antragsteller hat hier sowohl die Oberflächengestalt des Bodens verändert als auch eine Zuwegung und einen Lager- und Abstellplatz geschaffen und damit eine bauliche Anlage im Sinne der Regelungen des Landschaftsplans, aber auch –wie oben ausgeführt- i.S.d. § 2 Abs. 1 BauO NRW errichtet.

Die in den Erläuterungen zu Ziffer 9 zu den textlichen Festsetzungen des Landschaftplans vorgesehene Möglichkeit, auf einen entsprechenden Antrag bei der Unteren Landschaftsbehörde unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme von den textlichen Festsetzungen zu erhalten, ist für den Antragsteller nicht einschlägig, da die Möglichkeit nur für privilegierte Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 BauGB besteht. Wie oben dargestellt, handelt es sich bei der baulichen Anlage des Antragstellers jedoch nicht um ein privilegiertes Vorhaben. Der Antragsteller ist auch nicht im Besitz einer Befreiung von dem Bauverbot im Landschaftsschutzgebiet nach § 67 BNatSchG. Er hat auch weder dargelegt noch ist etwas dafür ersichtlich, dass ihm eine solche Befreiung gewährt werden kann oder erteilt werden müsste.

Da damit die Beeinträchtigung öffentlicher Belange festzustellen ist, kommt es nicht darauf an, ob darüber hinaus noch weitere in § 35 Abs. 3 BauGB aufgeführte Belange beeinträchtigt werden, wofür allerdings Einiges sprechen könnte.

Die Erstellung der Schotterfläche stellt schließlich auch kein begünstigtes Vorhaben nach § 35 Abs. 4 BauGB dar.

Damit liegen die Voraussetzungen für eine bauordnungsrechtliche Beseitigungsverfügung vor.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer bauordnungsrechtlichen Verfügung, welche - wie hier - die Beseitigung von Bausubstanz fordert, ist allerdings nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen möglich. In Anknüpfung an die gewichtigen Auswirkungen eines solchen Eingriffs ist es regelmäßig schon Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes geschuldet, dem Interesse des Ordnungspflichtigen an dem Erhalt der aufschiebenden Wirkung seiner Klage den Vorrang einzuräumen. Das hinter dieser Bewertung stehende Gebot effektiven Rechtsschutzes muss grundsätzlich nur insoweit zurücktreten, als es um die Abwendung schwerwiegender konkreter Gefahren geht. Ein derartiger gewichtiger Gefahrentatbestand, der es rechtfertigen könnte, eine Beseitigungsverfügung sofort zu vollziehen, die mit weitgehenden, nicht oder nur schwer rückgängig zu machenden Schäden für den Ordnungspflichtigen verbunden ist, kann in der Regel nicht allein in dem Umstand erblickt werden, dass eine bauliche Anlage formell und materiell illegal ist. Etwas anderes kann bei verhältnismäßig geringfügigen Auswirkungen einer Beseitigungsverfügung gelten. Namentlich dann, wenn eine bauliche Anlage ohne Substanzverlust beseitigt werden kann und keine erheblichen Aufwendungen für die Entfernung und Lagerung der Anlage entstehen, kann die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung ermessensgerecht sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. März 2013 -2 B 30/13-, Beschluss vom 10. Februar 2010 -7 B 1368/09- und Beschluss vom 13. November 2006 -7 B 2363/06-, sämtlich juris.

Hier kommt das erkennende Gericht zu dem Ergebnis, dass eine Sachlage vorliegt, welche die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Beseitigung der streitbefangenen baulichen Anlage rechtfertigt.

Die Beseitigung der Befestigung ist zunächst ohne größeren Substanzverlust und ohne erhebliche wirtschaftliche Aufwendungen möglich. Zwar wird mit der Beseitigung die befestigte Fläche als solche zerstört, insoweit erleidet der Antragsteller jedoch keinen wesentlichen Nachteil, da er aufgrund der weiteren für sofort vollziehbar erklärten Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2016 und des negativen Ausgangs des zugehörigen gerichtlichen Eilverfahrens 10 L 1680/16 das gesamte Flurstück xxx nicht mehr als Lager- und Abstellplatz sowie für die Aufstellung baulicher Anlagen nutzen darf. Allein an der weiteren schlichten Existenz der geschotterten Fläche hat der Antragsteller aber kein erkennbares berechtigtes Interesse. Den aufgebrachten Schotter selbst kann der Antragsteller ohne wesentliche Verluste wirtschaftlich verwerten oder an anderer Stelle wiederverwenden. Das Gericht geht des Weiteren davon aus, dass der Antragsteller sowohl selbst über entsprechende Fahrzeuge und Maschinen als auch über die erforderlichen Arbeitskräfte verfügt, um der ihm auferlegten Beseitigungspflicht ohne Beauftragung von Fremdunternehmen nachzukommen.

Zudem liegt das Flurstück xxx im Außenbereich, der grundsätzlich von Bebauung frei zu bleiben hat. Es liegt außerdem in einem ausgewiesenen Landschaftsschutzgebiet, in dem das öffentliche Interesse besonders hoch zu bewerten ist, dass dort grundsätzlich keine baulichen Anlagen errichtet werden. Der Landesbetrieb Wald und Holz hat in seinem Ablehnungsbescheid vom 13. Mai 2016 bereits darauf hingewiesen, dass er als Ordnungsbehörde eine Wiederaufforstung fordern und durchsetzen wird. Die im öffentlichen Interesse liegende baldige Wiederaufforstung kommt jedoch erst in Betracht, wenn die geschotterte Fläche beseitigt worden ist.

Darüber hinaus geht von der illegalen großflächig angelegten Befestigung eine negative Vorbildwirkung aus.

Vgl. zur Relevanz der Vorbildwirkung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2005 -10 B 1394/05-, OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 6. Februar 2008 -3 M 9/08-, jeweils juris.

Der Kammer liegen immer wieder Verfahren aus ihrem Zuständigkeitsbereich E vor, in denen Außenbereichsflächen illegal für Lager- und Abstellplätze oder sonst für gewerbliche Zwecke in Anspruch genommen werden. Insoweit muss einer Ausweitung der Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung rasch vorgebeugt werden. Dies gilt hier umso mehr, als es sich vorliegend um das Gelände um Haus L, einem alten Adelssitz, also um eine gewisse exponierte Lage handelt und bereits die von dem Antragsteller vorgenommenen Baumfällungen in der Vergangenheit vielfach Gegenstand der Presseberichterstattung waren. Auch um einer Vorbildwirkung und Nachahmung zu begegnen, ist es daher gerechtfertigt, mit der Vollziehung der Verfügung nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss im Hauptsacheverfahren zu warten.

Soweit die Antragsgegnerin in der Ordnungsverfügung fordert, dass die angeschüttete, geschotterte und verdichtete Fläche bis auf die natürliche Geländeoberfläche abzutragen und zu renaturieren ist, ist dies nicht zu beanstanden. Ziel der angeordneten Maßnahme ist die Wiederherstellung der natürlichen Geländeoberfläche. Die angeordnete Renaturierung ist in dem Sinne zu verstehen, dass die seitens des Antragstellers genutzte Bodenfläche wieder in ihren natürlichen Zustand gebracht wird. Weitergehende Forderungen –nach einer Bepflanzung und insbesondere einer Wiederaufforstung- hat die Antragsgegnerin ungeachtet der Frage ihrer Zuständigkeit mit der Forderung nach der Renaturierung erkennbar nicht erhoben.

Die Antragsgegnerin konnte den Antragsteller auch als Störer in Anspruch nehmen.

Als Verantwortlicher für die Errichtung der befestigten Fläche und als Eigentümer des in Rede stehenden Flurstücks ist der Antragsteller sowohl Verhaltensstörer als auch Zustandsstörer, §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW.

Die Beseitigungsverfügung der Antragsgegnerin lässt Ermessensfehler im Übrigen nicht erkennen.

Bei einer Beseitigungsverfügung aufgrund festgestellter formeller und materieller Baurechtswidrigkeit genügt es regelmäßig, dass die Behörde zum Ausdruck bringt, der beanstandete Zustand müsse wegen seiner Rechtswidrigkeit beseitigt werden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1996 -4 C 22/94-, Beschluss vom 28. August 1980 -4 B 67/80-, OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2016 -7 A 19/14-, sämtlich juris.

Bei einer Entscheidung über das Einschreiten ist das "Für und Wider" nur dann abzuwägen, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme, d.h. für eine ausnahmsweise in Kauf zu nehmende Duldung eines rechtswidrigen Zustandes bestehen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 1980 -4 B 67/80-, a.a.O., OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2016 -7 A 19/14-, a.a.O..

Für das Vorliegen solcher Umstände, die die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung in ihre Überlegungen hätte einstellen müssen, ist hier nichts ersichtlich. Solche Umstände liegen hier insbesondere nicht darin, dass die Fortführung des Betriebes des Antragstellers durch die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin gefährdet ist oder sogar unmöglich gemacht wird.

Errichtet ein Bauherr rechtswidrig bauliche Anlagen, so handelt er damit auf eigenes wirtschaftliches Risiko,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Oktober 1999 -7 A 998/99-, juris.

Die Beseitigungsverfügung ist auch verhältnismäßig, § 15 Abs. 1 OBG NRW, da sie geeignet und erforderlich ist, um rechtmäßige Zustände auf dem Flurstück xxx herzustellen.

Schließlich hat die Antragsgegnerin mit dem Erlass der Ordnungsverfügung auch nicht gegen den sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebenden Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.

Dieser Grundsatz besagt, dass gleich gelagerte Fälle nicht ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedlich behandelt werden dürfen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt allerdings nicht, dass die Bauaufsichtsbehörde gegen baurechtswidrige Zustände, die bei einer Vielzahl von Grundstücken vorliegen, stets flächendeckend einschreiten muss. Vielmehr darf die Bauaufsichtsbehörde schon in Ermangelung ausreichender personeller und sachlicher Mittel auch anlassbezogen vorgehen und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränken, sofern sie hierfür sachliche Gründe anzuführen vermag.

100

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 1995 -4 B 55.95-, BRS 57 Nr. 248, OVG NRW, Urteil vom 7. April 2014 -10 A 1814/12-, juris.

101

Das Gleichbehandlungsgebot ist erst dann verletzt, wenn es nach der Art des Einschreitens an jedem System fehlt, für diese Art des (zeitlichen) Vorgehens keinerlei einleuchtende Gründe sprechen und die Handhabung deshalb als willkürlich angesehen werden muss.

102

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. November 1998 -4 B 99.98-, BRS 60 Nr. 163 und vom 18. April 1996 -4 B 38.96 -, BRS 58 Nr. 209.

103

Dies ist hier nicht der Fall. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung rechtlich und tatsächlich vergleichbare Fälle aus ihrem Zuständigkeitsbereich bekannt waren, die sie in ihre Entscheidung, gegen die baurechtswidrigen Zustände auf dem Grundstück des Antragstellers einzuschreiten, hätte einbeziehen müssen.

104

Solche hat der Antragsteller auch im vorliegenden Verfahren nicht konkret benannt.

105

Soweit die Antragsgegnerin dem Antragsteller zur Durchführung ihrer Forderung eine Frist von 2 Monaten nach Zustellung der Verfügung gesetzt hat, ist dies nicht zu beanstanden. Insbesondere gegen die festgelegte Länge der Frist bestehen keine Bedenken. Solche sind von dem Antragsteller auch nicht geltend gemacht worden.

106

107

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die in der Ordnungsverfügung vom 16. Juni 2016 enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,- € kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung nichts einzuwenden ist (vgl. § 63 i.V.m. § 55 Abs. 1, § 60 VwVG NRW). Das Zwangsgeld wird nach Maßgabe des § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW auf einen Betrag von mindestens zehn und höchstens hunderttausend Euro festgesetzt. Bei der Bemessung des Zwangsgeldes ist auch das wirtschaftliche Interesse des Betroffenen an der Nichtbefolgung des Verwaltungsaktes zu berücksichtigen, § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW. Dies bedeutet, dass das angedrohte Zwangsgeld dazu geeignet sein muss, den Betroffenen zur Befolgung der Ordnungsverfügung anzuhalten, weil der wirtschaftliche Vorteil, den er durch die Nichtbefolgung der Verfügung erlangen würde, durch die Festsetzung des Zwangsgeldes zunichte gemacht oder zumindest erheblich geschmälert würde. Die Beugefunktion der Zwangsgeldandrohung kann nur erreicht werden, wenn das Befolgen der Ordnungsverfügung „wirtschaftlicher“ ist als das Belassen des ordnungswidrigen Zustandes. Nach diesen Grundsätzen bestehen hier hinsichtlich der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes keine Bedenken.

108

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 11. Okt. 2016 - 10 L 1735/16

Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 11. Okt. 2016 - 10 L 1735/16

Referenzen - Gesetze

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

VwGO

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a). (2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Ni

(1) Im Außenbereich ist ein Vorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es1.einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Bet

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 11. Okt. 2016 - 10 L 1735/16 zitiert 11 §§.

VwGO

BauGB

VwVG

(1) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. (2) Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn sie nach de

Fähig, am Verfahren beteiligt zu sein, sind 1. natürliche und juristische Personen,2. Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann,3. Behörden, sofern das Landesrecht dies bestimmt.

(1) Von den Geboten und Verboten dieses Gesetzes, in einer Rechtsverordnung auf Grund des § 57 sowie nach dem Naturschutzrecht der Länder kann auf Antrag Befreiung gewährt werden, wenn 1. dies aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, ei

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Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 11. Okt. 2016 - 10 L 1735/16 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 11. Okt. 2016 - 10 L 1735/16 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 24.02.2016

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

Tenor Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20.8.2012 wird aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattu

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 11.02.2015

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 6.750,00 Euro festgesetzt 1Gründe: 2Der zulässige Antrag ist unbegründet. 3Aus den innerhalb der Frist d

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 07.04.2014

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 06.02.2008

Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern

Gründe 1 Die Beschwerde des Antragstellers hat nach Maßgabe des gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu berücksichtigenden Beschwerdevorbringens Erfolg. 2 Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschl

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

Referenzen

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 28 Anhörung Beteiligter

(1) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.

(2) Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere wenn

1.: eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint;
2.: durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt würde;
3.: von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll;
4.: die Behörde eine Allgemeinverfügung oder gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen will;
5.: Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen.

(3) Eine Anhörung unterbleibt, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 39 Begründung des Verwaltungsaktes

(1) Ein schriftlicher oder elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsakt ist mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.

(2) Einer Begründung bedarf es nicht,

1.: soweit die Behörde einem Antrag entspricht oder einer Erklärung folgt und der Verwaltungsakt nicht in Rechte eines anderen eingreift;
2.: soweit demjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, die Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist;
3.: wenn die Behörde gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlässt und die Begründung nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist;
4.: wenn sich dies aus einer Rechtsvorschrift ergibt;
5.: wenn eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird.

Baugesetzbuch - BBauG | § 35 Bauen im Außenbereich

(1) Im Außenbereich ist ein Vorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es

1.

einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt,

2.

einem Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung dient,

3.

der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Telekommunikationsdienstleistungen, Wärme und Wasser, der Abwasserwirtschaft oder einem ortsgebundenen gewerblichen Betrieb dient,

4.

wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung, wegen seiner nachteiligen Wirkung auf die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden soll, es sei denn, es handelt sich um die Errichtung, Änderung oder Erweiterung einer baulichen Anlage zur Tierhaltung, die dem Anwendungsbereich der Nummer 1 nicht unterfällt und die einer Pflicht zur Durchführung einer standortbezogenen oder allgemeinen Vorprüfung oder einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegt, wobei bei kumulierenden Vorhaben für die Annahme eines engen Zusammenhangs diejenigen Tierhaltungsanlagen zu berücksichtigen sind, die auf demselben Betriebs- oder Baugelände liegen und mit gemeinsamen betrieblichen oder baulichen Einrichtungen verbunden sind,

5.

der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie nach Maßgabe des § 249 oder der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wasserenergie dient,

6.

der energetischen Nutzung von Biomasse im Rahmen eines Betriebs nach Nummer 1 oder 2 oder eines Betriebs nach Nummer 4, der Tierhaltung betreibt, sowie dem Anschluss solcher Anlagen an das öffentliche Versorgungsnetz dient, unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit dem Betrieb,
b): die Biomasse stammt überwiegend aus dem Betrieb oder überwiegend aus diesem und aus nahe gelegenen Betrieben nach den Nummern 1, 2 oder 4, soweit letzterer Tierhaltung betreibt,
c): es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben und
d): die Kapazität einer Anlage zur Erzeugung von Biogas überschreitet nicht 2,3 Millionen Normkubikmeter Biogas pro Jahr, die Feuerungswärmeleistung anderer Anlagen überschreitet nicht 2,0 Megawatt,

7.

der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Kernenergie zu friedlichen Zwecken oder der Entsorgung radioaktiver Abfälle dient, mit Ausnahme der Neuerrichtung von Anlagen zur Spaltung von Kernbrennstoffen zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität,

8.

der Nutzung solarer Strahlungsenergie dient

a)

in, an und auf Dach- und Außenwandflächen von zulässigerweise genutzten Gebäuden, wenn die Anlage dem Gebäude baulich untergeordnet ist, oder

b)

auf einer Fläche längs von

aa): Autobahnen oder
bb): Schienenwegen des übergeordneten Netzes im Sinne des § 2b des Allgemeinen Eisenbahngesetzes mit mindestens zwei Hauptgleisen

und in einer Entfernung zu diesen von bis zu 200 Metern, gemessen vom äußeren Rand der Fahrbahn, oder

9.

der Nutzung solarer Strahlungsenergie durch besondere Solaranlagen im Sinne des § 48 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 Buchstabe a, b oder c des Erneuerbare-Energien-Gesetzes dient, unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit einem Betrieb nach Nummer 1 oder 2,
b): die Grundfläche der besonderen Solaranlage überschreitet nicht 25 000 Quadratmeter und
c): es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben.

(2) Sonstige Vorhaben können im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist.

(3) Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt insbesondere vor, wenn das Vorhaben

1.: den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht,
2.: den Darstellungen eines Landschaftsplans oder sonstigen Plans, insbesondere des Wasser-, Abfall- oder Immissionsschutzrechts, widerspricht,
3.: schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann oder ihnen ausgesetzt wird,
4.: unwirtschaftliche Aufwendungen für Straßen oder andere Verkehrseinrichtungen, für Anlagen der Versorgung oder Entsorgung, für die Sicherheit oder Gesundheit oder für sonstige Aufgaben erfordert,
5.: Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes, des Denkmalschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt oder das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet,
6.: Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur beeinträchtigt, die Wasserwirtschaft oder den Hochwasserschutz gefährdet,
7.: die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lässt oder
8.: die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen stört.

Raumbedeutsame Vorhaben dürfen den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen; öffentliche Belange stehen raumbedeutsamen Vorhaben nach Absatz 1 nicht entgegen, soweit die Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden sind. Öffentliche Belange stehen einem Vorhaben nach Absatz 1 Nummer 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.

(4) Den nachfolgend bezeichneten sonstigen Vorhaben im Sinne des Absatzes 2 kann nicht entgegengehalten werden, dass sie Darstellungen des Flächennutzungsplans oder eines Landschaftsplans widersprechen, die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigen oder die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lassen, soweit sie im Übrigen außenbereichsverträglich im Sinne des Absatzes 3 sind:

1.

die Änderung der bisherigen Nutzung eines Gebäudes, das unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nummer 1 errichtet wurde, unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Vorhaben dient einer zweckmäßigen Verwendung erhaltenswerter Bausubstanz,
b): die äußere Gestalt des Gebäudes bleibt im Wesentlichen gewahrt,
c): die Aufgabe der bisherigen Nutzung liegt nicht länger als sieben Jahre zurück,
d): das Gebäude ist vor mehr als sieben Jahren zulässigerweise errichtet worden,
e): das Gebäude steht im räumlich-funktionalen Zusammenhang mit der Hofstelle des land- oder forstwirtschaftlichen Betriebs,
f): im Falle der Änderung zu Wohnzwecken entstehen neben den bisher nach Absatz 1 Nummer 1 zulässigen Wohnungen höchstens fünf Wohnungen je Hofstelle und
g): es wird eine Verpflichtung übernommen, keine Neubebauung als Ersatz für die aufgegebene Nutzung vorzunehmen, es sei denn, die Neubebauung wird im Interesse der Entwicklung des Betriebs im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 erforderlich,

2.

die Neuerrichtung eines gleichartigen Wohngebäudes an gleicher Stelle unter folgenden Voraussetzungen:

a): das vorhandene Gebäude ist zulässigerweise errichtet worden,
b): das vorhandene Gebäude weist Missstände oder Mängel auf,
c): das vorhandene Gebäude wurde oder wird seit längerer Zeit vom Eigentümer selbst genutzt und
d): Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des bisherigen Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird; hat der Eigentümer das vorhandene Gebäude im Wege der Erbfolge von einem Voreigentümer erworben, der es seit längerer Zeit selbst genutzt hat, reicht es aus, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird,

3.

die alsbaldige Neuerrichtung eines zulässigerweise errichteten, durch Brand, Naturereignisse oder andere außergewöhnliche Ereignisse zerstörten, gleichartigen Gebäudes an gleicher Stelle,

4.

die Änderung oder Nutzungsänderung von erhaltenswerten, das Bild der Kulturlandschaft prägenden Gebäuden, auch wenn sie aufgegeben sind, wenn das Vorhaben einer zweckmäßigen Verwendung der Gebäude und der Erhaltung des Gestaltwerts dient,

5.

die Erweiterung eines Wohngebäudes auf bis zu höchstens zwei Wohnungen unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Gebäude ist zulässigerweise errichtet worden,
b): die Erweiterung ist im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und unter Berücksichtigung der Wohnbedürfnisse angemessen und
c): bei der Errichtung einer weiteren Wohnung rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass das Gebäude vom bisherigen Eigentümer oder seiner Familie selbst genutzt wird,

6.

die bauliche Erweiterung eines zulässigerweise errichteten gewerblichen Betriebs, wenn die Erweiterung im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und Betrieb angemessen ist.

In begründeten Einzelfällen gilt die Rechtsfolge des Satzes 1 auch für die Neuerrichtung eines Gebäudes im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1, dem eine andere Nutzung zugewiesen werden soll, wenn das ursprüngliche Gebäude vom äußeren Erscheinungsbild auch zur Wahrung der Kulturlandschaft erhaltenswert ist, keine stärkere Belastung des Außenbereichs zu erwarten ist als in Fällen des Satzes 1 und die Neuerrichtung auch mit nachbarlichen Interessen vereinbar ist; Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b bis g gilt entsprechend. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 2 und 3 sowie des Satzes 2 sind geringfügige Erweiterungen des neuen Gebäudes gegenüber dem beseitigten oder zerstörten Gebäude sowie geringfügige Abweichungen vom bisherigen Standort des Gebäudes zulässig.

(5) Die nach den Absätzen 1 bis 4 zulässigen Vorhaben sind in einer flächensparenden, die Bodenversiegelung auf das notwendige Maß begrenzenden und den Außenbereich schonenden Weise auszuführen. Für Vorhaben nach Absatz 1 Nummer 2 bis 6, 8 Buchstabe b und Nummer 9 ist als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung eine Verpflichtungserklärung abzugeben, das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen; bei einer nach Absatz 1 Nummer 2 bis 6 und 8 Buchstabe b zulässigen Nutzungsänderung ist die Rückbauverpflichtung zu übernehmen, bei einer nach Absatz 1 Nummer 1 oder Absatz 2 zulässigen Nutzungsänderung entfällt sie. Die Baugenehmigungsbehörde soll durch nach Landesrecht vorgesehene Baulast oder in anderer Weise die Einhaltung der Verpflichtung nach Satz 2 sowie nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe g sicherstellen. Im Übrigen soll sie in den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 sicherstellen, dass die bauliche oder sonstige Anlage nach Durchführung des Vorhabens nur in der vorgesehenen Art genutzt wird.

(6) Die Gemeinde kann für bebaute Bereiche im Außenbereich, die nicht überwiegend landwirtschaftlich geprägt sind und in denen eine Wohnbebauung von einigem Gewicht vorhanden ist, durch Satzung bestimmen, dass Wohnzwecken dienenden Vorhaben im Sinne des Absatzes 2 nicht entgegengehalten werden kann, dass sie einer Darstellung im Flächennutzungsplan über Flächen für die Landwirtschaft oder Wald widersprechen oder die Entstehung oder Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten lassen. Die Satzung kann auch auf Vorhaben erstreckt werden, die kleineren Handwerks- und Gewerbebetrieben dienen. In der Satzung können nähere Bestimmungen über die Zulässigkeit getroffen werden. Voraussetzung für die Aufstellung der Satzung ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar ist,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Bei Aufstellung der Satzung sind die Vorschriften über die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 13 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und 3 sowie Satz 2 entsprechend anzuwenden. § 10 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden. Von der Satzung bleibt die Anwendung des Absatzes 4 unberührt.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 39 Begründung des Verwaltungsaktes

(2) Einer Begründung bedarf es nicht,

1.: soweit die Behörde einem Antrag entspricht oder einer Erklärung folgt und der Verwaltungsakt nicht in Rechte eines anderen eingreift;
2.: soweit demjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, die Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist;
3.: wenn die Behörde gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlässt und die Begründung nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist;
4.: wenn sich dies aus einer Rechtsvorschrift ergibt;
5.: wenn eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 61

Fähig, am Verfahren beteiligt zu sein, sind

1.: natürliche und juristische Personen,
2.: Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann,
3.: Behörden, sofern das Landesrecht dies bestimmt.

Baugesetzbuch - BBauG | § 35 Bauen im Außenbereich

(1) Im Außenbereich ist ein Vorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es

1.

einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt,

2.

einem Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung dient,

3.

der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Telekommunikationsdienstleistungen, Wärme und Wasser, der Abwasserwirtschaft oder einem ortsgebundenen gewerblichen Betrieb dient,

4.

5.

der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie nach Maßgabe des § 249 oder der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wasserenergie dient,

6.

a): das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit dem Betrieb,
b): die Biomasse stammt überwiegend aus dem Betrieb oder überwiegend aus diesem und aus nahe gelegenen Betrieben nach den Nummern 1, 2 oder 4, soweit letzterer Tierhaltung betreibt,
c): es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben und
d): die Kapazität einer Anlage zur Erzeugung von Biogas überschreitet nicht 2,3 Millionen Normkubikmeter Biogas pro Jahr, die Feuerungswärmeleistung anderer Anlagen überschreitet nicht 2,0 Megawatt,

7.

8.

der Nutzung solarer Strahlungsenergie dient

a)

in, an und auf Dach- und Außenwandflächen von zulässigerweise genutzten Gebäuden, wenn die Anlage dem Gebäude baulich untergeordnet ist, oder

b)

auf einer Fläche längs von

aa): Autobahnen oder
bb): Schienenwegen des übergeordneten Netzes im Sinne des § 2b des Allgemeinen Eisenbahngesetzes mit mindestens zwei Hauptgleisen

und in einer Entfernung zu diesen von bis zu 200 Metern, gemessen vom äußeren Rand der Fahrbahn, oder

9.

a): das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit einem Betrieb nach Nummer 1 oder 2,
b): die Grundfläche der besonderen Solaranlage überschreitet nicht 25 000 Quadratmeter und
c): es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben.

(2) Sonstige Vorhaben können im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist.

(3) Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt insbesondere vor, wenn das Vorhaben

1.: den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht,
2.: den Darstellungen eines Landschaftsplans oder sonstigen Plans, insbesondere des Wasser-, Abfall- oder Immissionsschutzrechts, widerspricht,
3.: schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann oder ihnen ausgesetzt wird,
4.: unwirtschaftliche Aufwendungen für Straßen oder andere Verkehrseinrichtungen, für Anlagen der Versorgung oder Entsorgung, für die Sicherheit oder Gesundheit oder für sonstige Aufgaben erfordert,
5.: Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes, des Denkmalschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt oder das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet,
6.: Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur beeinträchtigt, die Wasserwirtschaft oder den Hochwasserschutz gefährdet,
7.: die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lässt oder
8.: die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen stört.

1.

die Änderung der bisherigen Nutzung eines Gebäudes, das unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nummer 1 errichtet wurde, unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Vorhaben dient einer zweckmäßigen Verwendung erhaltenswerter Bausubstanz,
b): die äußere Gestalt des Gebäudes bleibt im Wesentlichen gewahrt,
c): die Aufgabe der bisherigen Nutzung liegt nicht länger als sieben Jahre zurück,
d): das Gebäude ist vor mehr als sieben Jahren zulässigerweise errichtet worden,
e): das Gebäude steht im räumlich-funktionalen Zusammenhang mit der Hofstelle des land- oder forstwirtschaftlichen Betriebs,
f): im Falle der Änderung zu Wohnzwecken entstehen neben den bisher nach Absatz 1 Nummer 1 zulässigen Wohnungen höchstens fünf Wohnungen je Hofstelle und
g): es wird eine Verpflichtung übernommen, keine Neubebauung als Ersatz für die aufgegebene Nutzung vorzunehmen, es sei denn, die Neubebauung wird im Interesse der Entwicklung des Betriebs im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 erforderlich,

2.

die Neuerrichtung eines gleichartigen Wohngebäudes an gleicher Stelle unter folgenden Voraussetzungen:

a): das vorhandene Gebäude ist zulässigerweise errichtet worden,
b): das vorhandene Gebäude weist Missstände oder Mängel auf,
c): das vorhandene Gebäude wurde oder wird seit längerer Zeit vom Eigentümer selbst genutzt und
d): Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des bisherigen Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird; hat der Eigentümer das vorhandene Gebäude im Wege der Erbfolge von einem Voreigentümer erworben, der es seit längerer Zeit selbst genutzt hat, reicht es aus, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird,

3.

die alsbaldige Neuerrichtung eines zulässigerweise errichteten, durch Brand, Naturereignisse oder andere außergewöhnliche Ereignisse zerstörten, gleichartigen Gebäudes an gleicher Stelle,

4.

5.

die Erweiterung eines Wohngebäudes auf bis zu höchstens zwei Wohnungen unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Gebäude ist zulässigerweise errichtet worden,
b): die Erweiterung ist im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und unter Berücksichtigung der Wohnbedürfnisse angemessen und
c): bei der Errichtung einer weiteren Wohnung rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass das Gebäude vom bisherigen Eigentümer oder seiner Familie selbst genutzt wird,

6.

die bauliche Erweiterung eines zulässigerweise errichteten gewerblichen Betriebs, wenn die Erweiterung im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und Betrieb angemessen ist.

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar ist,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 11. Feb. 2015 - 10 A 1002/14

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 6.750,00 Euro festgesetzt

Gründe:

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Aus den innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegten Gründen ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Daran fehlt es hier.

Das Verwaltungsgericht hat entschieden, die im Rahmen einer Nutzungsänderung geplante Tagesstätte für eine Unterbringung von höchstens 15 Hunden in der Zeit zwischen 7:30 und 20:30 Uhr auf dem im Außenbereich gelegenen Grundstück W.‑straße 101d in I. sei bauplanungsrechtlich unzulässig, weil eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB nicht vorliege und die Tagesstätte als sonstiges Vorhaben den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspreche (§ 35 Abs. 2 und 3 Nr. 1 BauGB).

Der Kläger zeigt ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Annahmen nicht auf. Das Verwaltungsgericht hat den Tatbestand der Privilegierungsvorschrift des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB verneint, weil das Vorhaben weder wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung, noch wegen seiner nachteiligen Wirkungen auf die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden solle.

Der Kläger legt nicht dar, weshalb sein Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB zulässig sein könnte. Insbesondere stellt er nicht durchgreifend in Frage, dass der Betrieb auch in Ansehung seiner nachteiligen Wirkungen auf die Umgebung im Innenbereich verwirklicht werden könnte.

Selbst wenn die Beklagte – wie der Kläger vorträgt – zum Ausdruck gebracht haben sollte, dass die Hundetagesstätte des Klägers wegen des bei ihrem Betrieb zu erwartenden Lärms nach ihrer Auffassung nicht innenbereichsverträglich sei, bedeutet das nicht, dass die Hundetagesstätte im Innenbereich tatsächlich nicht in rechtlich zulässiger Weise verwirklicht werden könnte. Das Verwaltungsgericht ist angesichts ihrer Größe mit höchstens 15 untergebrachten Hunden und der Beschränkung auf den Tagbetrieb nachvollziehbar von vergleichsweise geringen vorhabenbedingten Lärmimmissionen ausgegangen. Es hat ausgeführt, dass es daher nicht ersichtlich sei, dass im Stadtgebiet im Innenbereich keine für eine Hundetagesstätte dieser Größe geeigneten Flächen vorhanden seien. Gegebenenfalls komme auch ein Mischgebiet in Betracht. Angesichts dieser das Urteil tragenden Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts ist nicht erkennbar, weshalb dem Kläger eine Ansiedlung seines Vorhabens im Innenbereich wegen einer etwaigen früheren gegenläufigen Einschätzung der Beklagten künftig unmöglich sein könnte.

Abweichendes ergibt sich insbesondere nicht aus dem von dem Kläger angeführten Urteil des 11. Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. September 1986, in dem der Senat eine Privilegierung einer Hundepension mit bis zu 46 Hunden verneint hat, da eine solche – gegenüber dem Vorhaben des Klägers zahlenmäßig deutlich umfangreichere – Hundehaltung zumindest auch in Industriegebieten vorstellbar sei.

Es kann offenbleiben, ob der Kläger hinreichend dargelegt hat, weshalb ihm der Betrieb der Hundetagesstätte in einem Industriegebiet unzumutbar wäre. Er verhält sich jedenfalls nicht ausreichend dazu, weshalb eine Realisierung seines Vorhabens auch nicht in einem Gewerbegebiet als nicht erheblich belästigender Gewerbebetrieb (§ 8 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BauNVO) möglich sein soll.

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 15. Februar 2013 ‑ 10 A 237/11 –, juris, Rn. 39.

Das Argument des Klägers, der Standort einer Hundetagesstätte müsse sich nach deren Konzept notwendigerweise in einem Baugebiet mit überwiegendem Wohnanteil befinden, weil die Nähe zu den Wohnungen der potenziellen Kunden entscheidend sei, ist nicht schlüssig. In der näheren Umgebung von Gewerbegebieten kann ebenso viel oder wenig Wohnnutzung vorhanden sein wie in der Nähe eines Außenbereichsgrundstücks, wobei das Gewerbegebiet regelmäßig verkehrlich besser erreichbar sein wird.

Das Vorbringen des Klägers zu dem Tatbestandsmerkmal des „Sollens“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB betrifft nicht entscheidungserhebliche Ausführungen des Verwaltungsgerichts, das die Frage, ob dieses Tatbestandsmerkmal hier erfüllt ist, ausdrücklich offengelassen hat.

Der Kläger begründet auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Rechtsauffassung, dass die geplante Tagesstätte für Hunde als sonstiges Vorhaben den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspreche (§ 35 Abs. 2 und 3 Nr. 1 BauGB).

Das Verwaltungsgericht hat aufgezeigt, weshalb die Darstellungen des Flächennutzungsplans nicht von der tatsächlichen Entwicklung überholt seien. Es gebe keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass eine Nutzung des Grundstücks des Klägers als Waldfläche oder als Fläche für die Landwirtschaft nicht (mehr) in Betracht komme, zumal sich an das Grundstück weitere Freiflächen anschlössen.

Die Darlegungen des Klägers, dass für ihn eine landwirtschaftliche Nutzung des Grundstücks nicht möglich beziehungsweise sinnvoll sei, zeigen nicht auf, weshalb das Grundstück nicht – gegebenenfalls im Zusammenhang mit angrenzenden Flächen – im Einklang mit den Darstellungen des Flächennutzungsplans genutzt werden könnte. Der Nutzungswille einzelner Grundstückseigentümer hat keinen Einfluss auf die Aussagekraft des Flächennutzungsplans, der die sich aus der beabsichtigten städtebaulichen Entwicklung ergebende Art der Bodennutzung grundsätzlich ungeachtet der konkreten Grundstückszuschnitte darstellt. Die von dem Kläger in Bezug genommenen Gebäude auf seinem Grundstück und auf den umliegenden Grundstücken stehen einer dem Flächennutzungsplan entsprechenden Nutzung der verbliebenen Freiflächen nicht entgegen.

Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe des Klägers gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden.

Dass der Ausgang des Rechtsstreits in diesem Sinne offen ist, lässt sich auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht feststellen, denn der Kläger stellt – wie oben ausgeführt – die Richtigkeit des Urteils nicht ernsthaft in Frage.

Im Übrigen hat der 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem von dem Kläger erwähnten Beschluss vom 8. Januar 2008 in dem Verfahren 7 B 1741/07 es zwar für möglich erachtet, dass eine Tierpension unter den Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB falle könne, doch lässt sich dem Beschluss weder entnehmen, dass bei Tierpensionen immer oder zumindest regelmäßig von einer entsprechenden Privilegierung auszugehen sei, noch dass die als grundsätzlich möglich angenommene Privilegierung von Tierpensionen auch bei einer Tagesstätte für nur 15 Hunde in Frage komme, in der sich die Hunde zu den besonders ruhebedürftigen Nachtzeiten gerade nicht aufhalten dürfen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Sätze 1 und 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrages ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Baugesetzbuch - BBauG | § 35 Bauen im Außenbereich

(1) Im Außenbereich ist ein Vorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es

1.

einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt,

2.

einem Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung dient,

3.

der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Telekommunikationsdienstleistungen, Wärme und Wasser, der Abwasserwirtschaft oder einem ortsgebundenen gewerblichen Betrieb dient,

4.

5.

der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie nach Maßgabe des § 249 oder der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wasserenergie dient,

6.

a): das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit dem Betrieb,
b): die Biomasse stammt überwiegend aus dem Betrieb oder überwiegend aus diesem und aus nahe gelegenen Betrieben nach den Nummern 1, 2 oder 4, soweit letzterer Tierhaltung betreibt,
c): es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben und
d): die Kapazität einer Anlage zur Erzeugung von Biogas überschreitet nicht 2,3 Millionen Normkubikmeter Biogas pro Jahr, die Feuerungswärmeleistung anderer Anlagen überschreitet nicht 2,0 Megawatt,

7.

8.

der Nutzung solarer Strahlungsenergie dient

a)

in, an und auf Dach- und Außenwandflächen von zulässigerweise genutzten Gebäuden, wenn die Anlage dem Gebäude baulich untergeordnet ist, oder

b)

auf einer Fläche längs von

aa): Autobahnen oder
bb): Schienenwegen des übergeordneten Netzes im Sinne des § 2b des Allgemeinen Eisenbahngesetzes mit mindestens zwei Hauptgleisen

und in einer Entfernung zu diesen von bis zu 200 Metern, gemessen vom äußeren Rand der Fahrbahn, oder

9.

a): das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit einem Betrieb nach Nummer 1 oder 2,
b): die Grundfläche der besonderen Solaranlage überschreitet nicht 25 000 Quadratmeter und
c): es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben.

(2) Sonstige Vorhaben können im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist.

(3) Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt insbesondere vor, wenn das Vorhaben

1.: den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht,
2.: den Darstellungen eines Landschaftsplans oder sonstigen Plans, insbesondere des Wasser-, Abfall- oder Immissionsschutzrechts, widerspricht,
3.: schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann oder ihnen ausgesetzt wird,
4.: unwirtschaftliche Aufwendungen für Straßen oder andere Verkehrseinrichtungen, für Anlagen der Versorgung oder Entsorgung, für die Sicherheit oder Gesundheit oder für sonstige Aufgaben erfordert,
5.: Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes, des Denkmalschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt oder das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet,
6.: Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur beeinträchtigt, die Wasserwirtschaft oder den Hochwasserschutz gefährdet,
7.: die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lässt oder
8.: die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen stört.

1.

die Änderung der bisherigen Nutzung eines Gebäudes, das unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nummer 1 errichtet wurde, unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Vorhaben dient einer zweckmäßigen Verwendung erhaltenswerter Bausubstanz,
b): die äußere Gestalt des Gebäudes bleibt im Wesentlichen gewahrt,
c): die Aufgabe der bisherigen Nutzung liegt nicht länger als sieben Jahre zurück,
d): das Gebäude ist vor mehr als sieben Jahren zulässigerweise errichtet worden,
e): das Gebäude steht im räumlich-funktionalen Zusammenhang mit der Hofstelle des land- oder forstwirtschaftlichen Betriebs,
f): im Falle der Änderung zu Wohnzwecken entstehen neben den bisher nach Absatz 1 Nummer 1 zulässigen Wohnungen höchstens fünf Wohnungen je Hofstelle und
g): es wird eine Verpflichtung übernommen, keine Neubebauung als Ersatz für die aufgegebene Nutzung vorzunehmen, es sei denn, die Neubebauung wird im Interesse der Entwicklung des Betriebs im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 erforderlich,

2.

die Neuerrichtung eines gleichartigen Wohngebäudes an gleicher Stelle unter folgenden Voraussetzungen:

a): das vorhandene Gebäude ist zulässigerweise errichtet worden,
b): das vorhandene Gebäude weist Missstände oder Mängel auf,
c): das vorhandene Gebäude wurde oder wird seit längerer Zeit vom Eigentümer selbst genutzt und
d): Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des bisherigen Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird; hat der Eigentümer das vorhandene Gebäude im Wege der Erbfolge von einem Voreigentümer erworben, der es seit längerer Zeit selbst genutzt hat, reicht es aus, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird,

3.

die alsbaldige Neuerrichtung eines zulässigerweise errichteten, durch Brand, Naturereignisse oder andere außergewöhnliche Ereignisse zerstörten, gleichartigen Gebäudes an gleicher Stelle,

4.

5.

die Erweiterung eines Wohngebäudes auf bis zu höchstens zwei Wohnungen unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Gebäude ist zulässigerweise errichtet worden,
b): die Erweiterung ist im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und unter Berücksichtigung der Wohnbedürfnisse angemessen und
c): bei der Errichtung einer weiteren Wohnung rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass das Gebäude vom bisherigen Eigentümer oder seiner Familie selbst genutzt wird,

6.

die bauliche Erweiterung eines zulässigerweise errichteten gewerblichen Betriebs, wenn die Erweiterung im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und Betrieb angemessen ist.

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar ist,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Bundesnaturschutzgesetz - BNatSchG 2009 | § 67 Befreiungen

(1) Von den Geboten und Verboten dieses Gesetzes, in einer Rechtsverordnung auf Grund des § 57 sowie nach dem Naturschutzrecht der Länder kann auf Antrag Befreiung gewährt werden, wenn

1.: dies aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer und wirtschaftlicher Art, notwendig ist oder
2.: die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall zu einer unzumutbaren Belastung führen würde und die Abweichung mit den Belangen von Naturschutz und Landschaftspflege vereinbar ist.

Im Rahmen des Kapitels 5 gilt Satz 1 nur für die §§ 39 und 40, 42 und 43.

(2) Von den Verboten des § 33 Absatz 1 Satz 1 und des § 44 sowie von Geboten und Verboten im Sinne des § 32 Absatz 3 kann auf Antrag Befreiung gewährt werden, wenn die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall zu einer unzumutbaren Belastung führen würde. Im Fall des Verbringens von Tieren oder Pflanzen aus dem Ausland wird die Befreiung vom Bundesamt für Naturschutz gewährt.

(3) Die Befreiung kann mit Nebenbestimmungen versehen werden. § 15 Absatz 1 bis 4 und Absatz 6 sowie § 17 Absatz 5 und 7 finden auch dann Anwendung, wenn kein Eingriff in Natur und Landschaft im Sinne des § 14 vorliegt.

Baugesetzbuch - BBauG | § 35 Bauen im Außenbereich

(1) Im Außenbereich ist ein Vorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es

1.

einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt,

2.

einem Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung dient,

3.

der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Telekommunikationsdienstleistungen, Wärme und Wasser, der Abwasserwirtschaft oder einem ortsgebundenen gewerblichen Betrieb dient,

4.

5.

der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie nach Maßgabe des § 249 oder der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wasserenergie dient,

6.

a): das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit dem Betrieb,
b): die Biomasse stammt überwiegend aus dem Betrieb oder überwiegend aus diesem und aus nahe gelegenen Betrieben nach den Nummern 1, 2 oder 4, soweit letzterer Tierhaltung betreibt,
c): es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben und
d): die Kapazität einer Anlage zur Erzeugung von Biogas überschreitet nicht 2,3 Millionen Normkubikmeter Biogas pro Jahr, die Feuerungswärmeleistung anderer Anlagen überschreitet nicht 2,0 Megawatt,

7.

8.

der Nutzung solarer Strahlungsenergie dient

a)

in, an und auf Dach- und Außenwandflächen von zulässigerweise genutzten Gebäuden, wenn die Anlage dem Gebäude baulich untergeordnet ist, oder

b)

auf einer Fläche längs von

aa): Autobahnen oder
bb): Schienenwegen des übergeordneten Netzes im Sinne des § 2b des Allgemeinen Eisenbahngesetzes mit mindestens zwei Hauptgleisen

und in einer Entfernung zu diesen von bis zu 200 Metern, gemessen vom äußeren Rand der Fahrbahn, oder

9.

a): das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit einem Betrieb nach Nummer 1 oder 2,
b): die Grundfläche der besonderen Solaranlage überschreitet nicht 25 000 Quadratmeter und
c): es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben.

(2) Sonstige Vorhaben können im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist.

(3) Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt insbesondere vor, wenn das Vorhaben

1.: den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht,
2.: den Darstellungen eines Landschaftsplans oder sonstigen Plans, insbesondere des Wasser-, Abfall- oder Immissionsschutzrechts, widerspricht,
3.: schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann oder ihnen ausgesetzt wird,
4.: unwirtschaftliche Aufwendungen für Straßen oder andere Verkehrseinrichtungen, für Anlagen der Versorgung oder Entsorgung, für die Sicherheit oder Gesundheit oder für sonstige Aufgaben erfordert,
5.: Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes, des Denkmalschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt oder das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet,
6.: Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur beeinträchtigt, die Wasserwirtschaft oder den Hochwasserschutz gefährdet,
7.: die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lässt oder
8.: die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen stört.

1.

die Änderung der bisherigen Nutzung eines Gebäudes, das unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nummer 1 errichtet wurde, unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Vorhaben dient einer zweckmäßigen Verwendung erhaltenswerter Bausubstanz,
b): die äußere Gestalt des Gebäudes bleibt im Wesentlichen gewahrt,
c): die Aufgabe der bisherigen Nutzung liegt nicht länger als sieben Jahre zurück,
d): das Gebäude ist vor mehr als sieben Jahren zulässigerweise errichtet worden,
e): das Gebäude steht im räumlich-funktionalen Zusammenhang mit der Hofstelle des land- oder forstwirtschaftlichen Betriebs,
f): im Falle der Änderung zu Wohnzwecken entstehen neben den bisher nach Absatz 1 Nummer 1 zulässigen Wohnungen höchstens fünf Wohnungen je Hofstelle und
g): es wird eine Verpflichtung übernommen, keine Neubebauung als Ersatz für die aufgegebene Nutzung vorzunehmen, es sei denn, die Neubebauung wird im Interesse der Entwicklung des Betriebs im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 erforderlich,

2.

die Neuerrichtung eines gleichartigen Wohngebäudes an gleicher Stelle unter folgenden Voraussetzungen:

a): das vorhandene Gebäude ist zulässigerweise errichtet worden,
b): das vorhandene Gebäude weist Missstände oder Mängel auf,
c): das vorhandene Gebäude wurde oder wird seit längerer Zeit vom Eigentümer selbst genutzt und
d): Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des bisherigen Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird; hat der Eigentümer das vorhandene Gebäude im Wege der Erbfolge von einem Voreigentümer erworben, der es seit längerer Zeit selbst genutzt hat, reicht es aus, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird,

3.

die alsbaldige Neuerrichtung eines zulässigerweise errichteten, durch Brand, Naturereignisse oder andere außergewöhnliche Ereignisse zerstörten, gleichartigen Gebäudes an gleicher Stelle,

4.

5.

die Erweiterung eines Wohngebäudes auf bis zu höchstens zwei Wohnungen unter folgenden Voraussetzungen:

a): das Gebäude ist zulässigerweise errichtet worden,
b): die Erweiterung ist im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und unter Berücksichtigung der Wohnbedürfnisse angemessen und
c): bei der Errichtung einer weiteren Wohnung rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass das Gebäude vom bisherigen Eigentümer oder seiner Familie selbst genutzt wird,

6.

die bauliche Erweiterung eines zulässigerweise errichteten gewerblichen Betriebs, wenn die Erweiterung im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und Betrieb angemessen ist.

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar ist,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern Beschluss, 06. Feb. 2008 - 3 M 9/08

Gründe

1: Die Beschwerde des Antragstellers hat nach Maßgabe des gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu berücksichtigenden Beschwerdevorbringens Erfolg.

2: Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss angenommen, dass die angefochtenen Verwaltungsakte des Antragstellers offensichtlich rechtmäßig sind, insbesondere das Vorgehen des Antragstellers nunmehr dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG genügt. Es hat jedoch die besondere Rechtfertigung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung verneint, nachdem der Antragsteller etwa 6 Jahre nach Kenntniserlangung von dem baurechtswidrigen Zustand nicht eingeschritten sei. Hiergegen wendet sich die Beschwerde im Ergebnis zu Recht.

3: Widerspruch und Anfechtungsklage haben entsprechend der gesetzlichen Regelung des § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Ausnahmsweise kann die Behörde jedoch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs dadurch beseitigen, dass sie nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Verfügung anordnet. Sie ist zu einer solchen Anordnung aber nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten geboten erscheint. Vor Erlass der Anordnung muss die Behörde einerseits die Interessen der Öffentlichkeit und eines etwaigen Beteiligten an einer sofortigen Durchführung der Maßnahme sowie andererseits die entgegenstehenden Interessen des Betroffenen an dem Bestand der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Widerspruchs gegeneinander abwägen. Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO grundsätzlich schriftlich zu begründen.

4: Grundsätzlich scheidet die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer bauordnungsrechtlichen Beseitigungsverfügung aus. Die Gefahr eines nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteils für den Betroffenen wiegt schwerer als die Nachteile, die mit dem vorläufigen weiteren Bestand dieses Baukörpers für die öffentlichen Belange verbunden sind. Es entspricht dem in Art. 14 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutz des Eigentums, dass mit erheblichem Aufwand geschaffene Substanzwerte grundsätzlich nicht zerstört werden, so lange nicht sicher ist, ob sie erhalten bleiben dürfen. Ist diese Frage Gegenstand eines Rechtsstreits, ist es deshalb grundsätzlich geboten, mit der Vollziehung einer Verfügung, die eine solche Zerstörung vorschreibt, zu warten, bis rechtskräftig über die Genehmigungsfähigkeit einer mit erheblichem Aufwand geschaffenen Bausubtanz entschieden ist (vgl. nur OVG Hamburg, B. v. 28.02.1997 - Bs II 5/97, zit. nach juris; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rn. 1288 m.w.N.).

5: Die sofortige Vollziehung einer rechtmäßigen Beseitigungsanordnung ist aber im Wesentlichen aus vier Gesichtspunkten heraus zulässig (Senat, B. v. 02.11.1993 - 3 M 89/93 - NVwZ 1995, 608; B.v. 12.02.2003 - 3 M 124/02 - NordÖR 2003, 167 = LKV 2003, 477; vgl. auch VGH Kassel, B. v. 29.06.1995 - 4 TG 703/95 - zit. nach juris; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Rn. 1288 m.w.N.):

6: 1. wenn die Beseitigung einem Nutzungsverbot gleichgestellt werden kann, weil sie ohne Substanzverlust und andere hohe Kosten zu bewerkstelligen ist,

7: 2. wenn die Vorbildwirkung eines illegal ausgeführten Vorhabens eine Nachahmung in solchem Maße schon bis zum bestands- oder rechtskräftigen Abschluss der Hauptsache befürchten lässt, dass der Ausweitung der Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung rasch vorgebeugt werden muss,

8: 3. wenn ein beharrlicher und notorischer Schwarzbauer nur auf diese Weise erfolgversprechend an der Fortsetzung seiner rechtswidrigen Betätigung gehindert werden kann, oder

9: 4. wenn die von dem Bauwerk ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ein sofortiges Einschreiten durch Beseitigung der baulichen Anlagen erfordert.

10: Diese Gesichtspunkte stehen grundsätzlich selbständig nebeneinander. Das gilt namentlich für die des fehlenden Substanzverlustes und der Vorbildwirkung (vgl. auch OVG Lüneburg, B. v. 10.05.1994 - 1 M 1046/94 - BRS 56 Nr. 208; OVG Münster, B. v. 13.09.1996 - 11 B 1083/96 - BRS 58 Nr. 128). Sie können auch kumulativ die Dringlichkeit begründen ( vgl. Senat, B. v. 12.02.2003 - 3 M 124/02).

11: Die erste Fallgruppe betrifft diejenigen Fälle, in denen im Einzelfall die Entfernung einer genehmigungspflichtigen, aber ungenehmigten Anlage mangels wesentlichen Substanzverlusts ohne schwerwiegenden Nachteil möglich ist. Sie stellt dann keinen schwereren Eingriff dar als die Untersagung der Nutzung einer ungenehmigt fertig gestellten Anlage. Ein Nutzungsverbot kann in einem solchen Falle regelmäßig schon zur Sicherung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erlassen werden, um die Effektivität des Baugenehmigungsverfahrens zu sichern (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Rn. 1287). Nach der Rechtsprechung des Senats kann zudem dann, wenn zur formellen Baurechtswidrigkeit noch eine materielle hinzu kommt und diese offensichtlich ist, unter Umständen auch die sofortige Vollziehung einer Abbruchverfügung geboten sein, selbst wenn diese zu einem Substanzverlust führt, wenn eine besondere Dringlichkeit des Eingreifens besteht (OVG Greifswald, B. v. 12.02.2003, a.a.O.).

12: Die zweite Fallgruppe setzt voraus, dass die Vorbildwirkung eines illegal ausgeführten Vorhabens eine Nachahmung in solchem Maße schon bis zum bestands- oder rechtskräftigen Abschluss der Hauptsache befürchten lässt, dass der Ausweitung der Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung rasch vorgebeugt werden muss. Eine negative Vorbildwirkung in diesem Sinne setzt grundsätzlich eine Einzelfallbetrachtung voraus (VGH Kassel, B. v. 28.01.1992 - 4 TH 1539/91 -, HessVGRspr. 1992, 90 [92], zit. nach juris). Es müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Vorhandensein der baulichen Anlage bereits Nachahmung gefunden hat oder mit Wahrscheinlichkeit finden wird. Dabei sind das betroffene Grundstück, seine Situation bzw. Umgebung, das betroffene Gebiet sowie ggf. sonstige bedeutsame Umstände konkret in den Blick zu nehmen (vgl. Senat, B. v. 02.11.1993 - 3 M 89/93 - NVwZ 1995, 608; B. v. 12.02.2003 - 3 M 124/02 - DÖV 2003, 637).

13: Danach ist im vorliegenden Fall die besondere Dringlichkeit schon nach Maßgabe der ersten Fallgruppe zu bejahen. Die Anlage ist - wie der Senat in seinem Beschluss vom 13.08.2007 ausgeführt hat - formell rechtswidrig und auch offensichtlich materiell nicht genehmigungsfähig. Die Beseitigungsverfügung kommt angesichts der leichten Abbaubarkeit der Werbetafel einer Nutzungsuntersagung gleich. Ein Nutzungsverbot würde, wenn es nicht sofort wirksam ist, seinen Zweck verfehlen, weil der erstrebte Nutzen oder Erfolg aus der illegal aufgestellten Anlage vom Aufsteller bereits (weitgehend) erzielt ist, bevor eine Verbotsverfügung bestandskräftig wird. Bei Werbeträgern kommt hinzu, dass bei einer - wie vorliegend - vollständig fertig gestellten Anlage ein "reines" Nutzungsverbot ins Leere geht, weil die Werbeanlage allein durch ihre Existenz den vom Antragsteller gewünschten Erfolg bringt (OVG Münster, B. v. 29.10.1979 - XI B 1447/79 - BRS 35 Nr. 143; Finkelnburg u.a., a.a.O., Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Rn. 1289).

14: Was die Vorbildwirkung angeht, so ist zu berücksichtigen, dass die Aufsteller von Werbeanlagen sich praktisch in allen Verfahren auf andere angeblich illegal aufgestellte oder rechtswidrig genehmigte Werbeanlagen in der Umgebung berufen. Erfahrungsgemäß ermutigt ein solches Vorgehen, wie es der Antragsgegner praktiziert hat, zur Nachahmung in anderen Fällen, so dass die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts unterlaufen wird (vgl. OVG Münster, B. v. 13.09.1996 a.a.O.). Dies wird auch im vorliegenden Fall deutlich: Der Antragsgegner beruft sich auf eine Vielzahl von anderen Fällen, in denen der Antragsteller nicht gegen illegale Werbetafeln eingeschritten sei. Mit den in der Antragserwiderung vom 01.10.2007 aufgeführten mehr als 57 Werbeanlagen geht der Antragsgegner davon aus, dass es sich jeweils um vergleichbare Fälle handele, in denen der Antragsteller nicht eingeschritten sei. Allein der äußere Anschein des Nichteinschreitens, der durch das Vorhandensein der Werbeanlagen vermittelt wird, löst hier die Vorbildwirkung aus. Sie tritt wechselseitig zwischen den verschiedenen Werbeanlagen ein.

15: Der Antragsteller macht in der Beschwerdeschrift zu Recht geltend, dass der Anordnung des Sofortvollzugs nicht der Zeitablauf von Kenntnisnahme der rechtswidrigen Errichtung der Anlage bis zum Einschreiten durch den Antragsteller entgegensteht. Ein langes Nichttätigwerden der zuständigen Ordnungsbehörde kann allerdings dazu führen, dass die Eilbedürftigkeit im Sinne des §80 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. Abs. 3 VwGO nicht vorliegt. Dies bedarf aber jeweils einer den Einzelfall berücksichtigenden Würdigung. Der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Entscheidung des OVG Münster (Beschluss vom 25.06.1987 - 7 B 1183/87 - BRS 47 Nr. 198) lässt sich für den vorliegenden Fall keine parallele Wertung entnehmen. Dieser Beschluss betrifft eine Fallgestaltung, in der die zuständige Behörde bereits über eine vollstreckbare Verfügung gegenüber einem der Störer verfügte, aus der sie jahrelang nicht vollstreckt hatte, während sie nun gegenüber dessen Ehefrau unter Anordnung des Sofortvollzugs vorging. Diese Fallgestaltung ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Der hier zu beurteilende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass - wie dargelegt - einerseits die Werbeanlage ihre Nutzung entfaltet, solange sie unter dem Schutz der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage trotz ihrer formellen und materiellen Rechtswidrigkeit stehen bleibt, und andererseits eine Vorbildwirkung entfaltet. Würde in einem solchen Falle die Dringlichkeit verneint werden, nachdem die Behörde sich entschlossen hat, unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes gegen derartige rechtswidrige Zustände einzuschreiten, müsste sie diese möglicherweise mehrere Jahre lang hinnehmen, weil sämtliche Verantwortliche für illegale Werbetafeln sich auf die fehlende Dringlichkeit berufen könnten. Gerade die angesprochene Vorbildwirkung bedingt aber, dass die zuständige Behörde, hat sie sich nunmehr zu einem effektiven Einschreiten entschlossen, entsprechend verfahren kann. Ansonsten würde eine Perpetuierung des formell und materiell rechtswidrigen Zustandes eintreten.

16: Die angefochtenen Bescheide genügen entgegen der Ansicht des Antragsgegners, die er in seinem Schriftsatz vom 01.10.2007 geäußert hat, nunmehr auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art.3 Abs. 1 GG. Dieser Grundsatz verpflichtet die Baurechtsbehörde, ihre bauordnungsrechtliche Tätigkeit maßgeblich auch am Gleichheitssatz auszurichten. Sie muss das eingeräumte Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig ausüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung baurechtswidriger Zustände, so hat sie in allen vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen jedoch nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss; entschließt sie sich zu einem Einschreiten, so ist es ihr unbenommen, die Verhältnisse nach und nach zu bereinigen; ihr ist es lediglich verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen; beschränkt sie sich darauf, einen Einzelfall herauszugreifen, so handelt sie dem Gleichbehandlungsgebot zuwider, es sei denn, dass sie hierfür sachliche Gründe anzuführen vermag (BVerwG, B. v. 22.04.1995 - IV B 55.95 - BRS 57 Nr. 248 m.w.N.). Der Senat hat in seinem Beschluss vom 13.08.2007 - 3 M 48/07 - weiter ausgeführt:

17: "Die Bauaufsichtsbehörde muss bei ihren Anordnungen das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 3 Abs. 1 GG beachten und darf nicht einzelne Bürger gegenüber anderen willkürlich, d.h. ohne rechtfertigenden Grund, benachteiligen. Daraus folgt allerdings nicht, dass rechtswidrige Zustände, die bei einer Vielzahl von Grundstücken vorliegen, stets "flächendeckend" zu bekämpfen sind. Vielmehr darf die Behörde - etwa in Ermangelung ausreichender personeller und sachlicher Mittel - auch anlassbezogen vorgehen und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränken, sofern sie hierfür sachliche Gründe anzuführen vermag (vgl. BVerwG, B. v. 19.07.1976 - 4 B 22.76 - Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 5). So kann es rechtmäßig sein, wenn die Behörde einen geeigneten Fall als "Musterfall" auswählt, um erst nach einer gerichtlichen Bestätigung ihrer Rechtsauffassung gleichartige Fälle aufzugreifen. Ebenso ist es mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, wenn die Behörde zunächst nur Fälle aufgreift, in denen eine Verschlechterung des bestehenden Zustands droht (BVerwG, B. v. 19.02.1992 - 7 B 106/91 - NVwZ-RR 1992, 360)."

18: Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner keine in diesem Sinne gleichgelagerten Fälle benannt, hinsichtlich derer dem Antragsteller der Vorwurf der Ungleichbehandlung gemacht werden könnte. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet die Behörde zu einem nach Zeitpunkt und Modalitäten gleichmäßigen Vorgehen gegen rechtswidrige Zustände, soweit nicht in der Sache begründete Unterschiede Abweichungen rechtfertigen. Die Rechtsprechung hat im Baurecht den räumlichen Bezug des Gleichheitssatzes bei einer entsprechenden Rüge im Prozess aus der Erkenntnis eingeschränkt, dass der Bauaufsichtsbehörde ein gleichmäßiges Einschreiten in ihrem gesamten Bereich aus verschiedenen praktischen Gründen unmöglich ist. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes führt somit nur dann zur Aufhebung einer Maßnahme, wenn die Behörde in räumlich benachbarten Fällen unterschiedlich vorgeht (OVG Weimar, B. v. 07.07.1994 - 1 EO 182/93 - ThürVBl 1994, 291; VG Oldenburg, U. v. 21.04.2005 - 4 A 59/03). Maßgebend ist ein bestimmter topographischer Bereich (VGH Mannheim, U. v. 29.02.1996 - 8 S 3371/95 - NVwZ-RR1997, 465).

19: Nach diesen Grundsätzen kann der Antragsgegner von vornherein nicht eine Gleichbehandlung mit denjenigen Werbetafeln verlangen, die außerhalb der Ortschaft A. aufgestellt worden sein sollen. Der Anspruch auf Gleichbehandlung mit Anlagen endet somit an den Ortsgrenzen. Für die Ortschaft A. hat der Antragsgegner auf die Werbeanlagen der B. GmbH verwiesen. Insoweit führt der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 30.11.2007 zu Recht aus, dass der Antragsteller durch die jeweils angemessenen Maßnahmen zur Beseitigung der Werbetafeln geschritten ist.

20: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47, 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.

21: Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz2 GKG).

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 24. Feb. 2016 - 7 A 19/14

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20.8.2012 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die jeweilige Gläubigerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Ordnungsverfügung, mit welcher der Klägerin die Beseitigung eines Wohnhauses mit Nebenanlagen auf dem Grundstück C. Weg 60 in L. aufgegeben worden ist.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstückes Gemarkung L. , Flur 40, Flurstück 27 (ehemals Gemarkung C1. , Flur 2, Flurstück 975/111, bzw. 111/2). Sie erwarb dieses Grundstück mit notariellem Kaufvertrag vom 12.7.2005. Errichtet wurde das ursprüngliche Gebäude von Frau J. N. . Dem notariellen Kaufvertrag vom 15.2.1950 zwischen dieser als Käuferin und Frau N1. als Verkäuferin ist u. a. zu entnehmen, dass „die Käuferin auf ihre Kosten ein Wohnhaus errichtet“ hat „und zwar im Einverständnis mit der Verkäuferin, die ihr das Kaufgrundstück pachtweise überlassen hat“. Das Grundstück ist mit einem Wohnhaus sowie Nebengebäuden, einem Carport und einem Gartenhäuschen bebaut. In den Verwaltungsvorgängen befindet sich keine Baugenehmigung für das streitgegenständliche Grundstück. Das Grundstück lag im Geltungsbereich des im Dezember 1992 von der Gemeinde L. aufgehobenen Bebauungsplans Nr. 20 „Wochenendhausgebiet C1. “, aber außerhalb des dort festgesetzten Wochenendhausgebietes. Im Flächennutzungsplan ist das Grundstück als Fläche für Landwirtschaft ausgewiesen. Zurzeit bewohnt die Beigeladene, die Mutter der Klägerin, als Inhaberin eines Nießbrauchrechts das streitgegenständliche Gebäude.

Anlässlich eines ein anderes Grundstück am C. Weg betreffenden Klageverfahrens erfolgte seitens des Beklagten die Prüfung der Legalität der Bebauung des streitgegenständlichen Grundstücks. Mit Schreiben vom 5.9.2011 hörte der Beklagte die Klägerin zum beabsichtigten Erlass einer Beseitigungsverfügung an. Die Beigeladene trug daraufhin mit Schreiben vom 6.10.2011 unter anderem vor, sie sei die vierte Besitzerin des Hauses. Dieses sei noch vor dem Krieg von einer Familie N. aus L1. gebaut worden. Die Klägerin führte mit Schreiben vom 6.6.2012 aus, es handele sich um einen historischen Baukörper, der schon vor 1951 vorhanden gewesen sei. Frau N. , verheiratet mit Q. N. , der Bankier und jüdischer Abstammung gewesen sei, sei in den vierziger Jahren von L1. nach L. geflohen und habe dort Zuflucht genommen. Das Gebäude sei zwischen 1936 und 1944 errichtet worden. Es stehe außer Zweifel, dass die Ehefrau eines prominenten jüdischen Bankiers nicht unter den damaligen Augen der nationalsozialistischen Behörden ein Wohnhaus ohne Genehmigung hätte errichten können. Unterstützt werde diese Einschätzung dadurch, dass bezogen auf das Landgut C1. keine Bauakten mehr verfügbar seien.

Mit Bescheid vom 20.8.2012 forderte der Beklagte die Klägerin unter Androhung eines Zwangsgeldes auf, die auf dem streitgegenständlichen Grundstück befindlichen baulichen Anlagen binnen zwölf Monaten nach Bestandskraft der Verfügung vollständig zu beseitigen. Zur Begründung führte er unter anderem aus, eine Baugenehmigung sei bisher weder erteilt noch beantragt worden. Die baulichen Anlagen seien auch nicht genehmigungsfähig. Das Grundstück sei dem Außenbereich zuzuordnen. Es liege in einem ausgewiesenen Landschafts-schutzgebiet. Die Gebäude beeinträchtigten die natürliche Eigenart der Landschaft und ließen die Entstehung einer Splittersiedlung befürchten. Das öffentliche Interesse an der Beseitigung sei höher zu bewerten, als das private Interesse der Klägerin am Bestand der Gebäude. Würde er die baurechtswidrige Bebauung dulden, würde dies eine Missachtung der im Flächennutzungsplan zum Ausdruck gekommenen Planvorstellungen der Gemeinde darstellen und zu einem Eingriff in deren Planungshoheit führen. Außerdem könne er dann gegen gleichartige Nutzungswünsche im Nachbarbereich nicht mehr einschreiten. Zweck des Baugesetzbuches und der Landesbauordnung sei es unter anderem, dass sich die Errichtung und Nutzung baulicher Anlagen im Rahmen der bestehenden planungsrechtlichen Grundlagen und unter Beachtung der allgemeinen bauordnungsrechtlichen Vorschriften vollziehe. Er würde diese Absicht missachten, wenn er die Errichtung und die Benutzung solcher illegalen Anlagen zulassen oder dulden würde. Es könne auch nicht angehen, dass die Klägerin einen Vorteil gegenüber dem gesetzestreuen Bürger erlange. Es liege kein Nachweis dafür vor, dass das Gebäude jemals baurechtlich genehmigt worden sei.

Die Klägerin hat am 10.9.2012 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Das Gebäude sei baurechtlich genehmigt. Das streitgegenständliche Grundstück sei ursprünglich Bestandteil des umfangreichen Grundbesitzes der Frau N1. gewesen. Das Problem des Falles liege darin, dass die Hauptakten des N1. -Grundbesitzes nicht mehr vorhanden seien. In diesen Hauptakten seien die Baugenehmigungen für sämtliche Bebauungen längs des C. Wegs enthalten. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass auch weitere Genehmigungen fehlten.

Nachdem der Beklagte im Ortstermin des Verwaltungsgerichts am 19.9.2013 die in dem angefochtenen Bescheid enthaltene Zwangsgeldandrohung aufgehoben hat und die Beteiligten das Verfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Klägerin beantragt,

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20.8.2012 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er vorgetragen: Die Recherchen hätten ergeben, dass weder in seinem Archiv noch im Archiv der Gemeinde L. eine Baugenehmigung für das streitgegenständliche Grundstück vorhanden sei. Es sei davon auszugehen, dass das Gebäude zwischen 1936 und 1944 errichtet worden sei. Es handele sich hier um eine typische Splittersiedlung. Die streitgegenständliche bauliche Anlage sei nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt und verstoße fortdauernd gegen materielles Baurecht. Aufgrund der Außenbereichslage und der Landschaftsschutzgebietausweisung sei es auch nicht genehmigungsfähig. Im Bauamt existierten keine das streitbefangene Grundstück betreffenden Altakten.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich dem Vorbringen der Klägerin angeschlossen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22.11.2013 abgewiesen und das Verfahren eingestellt, soweit es die Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei unbegründet. Die streitgegenständlichen baulichen Anlagen seien formell und materiell illegal. Der Nachweis der Baugenehmigung sei von der Klägerin zu erbringen. Es handele sich auch um keinen Einzelfall. Es sei gerichtsbekannt, dass in den späten dreißiger Jahren, während der Kriegszeit und/oder der so genannten Wirtschaftswunderzeit im Zuständigkeitsbereich der Kammer zahlreiche „Schwarzbauten“ errichtet worden seien. Insbesondere in den letzten Kriegsjahren seien die ursprünglich zum Teil als Wochenendhäuser errichteten Gebäude zum Dauerwohnsitz umfunktioniert worden. Die von der Klägerin geschilderte Entstehungsgeschichte des Hauses unterscheide sich in nichts von der Geschichte der zahlreichen dem Gericht bekannten vergleichbaren Vorhaben. Es sei daher nicht geboten, von der zulässigen Errichtung des Hauses auszugehen, von der Forderung des Nachweises einer Baugenehmigung abzusehen und unter Berücksichtigung der Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins von einem formell legalen Baubestand auszugehen. Auch die Spekulation der Klägerin, eine Genehmigung für das Wohnhaus müsse in der Hauptakte des ca. 100 m westlich gelegenen Landgutes C1. zu finden sein, entbehre jeder tatsächlichen Grundlage. Der Vortrag zur unterdrückten Baugenehmigung sei in sich nicht schlüssig. Eine Baugenehmigung, die lediglich zum Schein erteilt worden sei, um sie sodann wieder umgehend verschwinden zu lassen, wäre für Frau N. nutzlos gewesen. Das streitgegenständliche Grundstück sei Bestandteil des Außenbereichs und die baulichen Anlagen seien nicht genehmigungsfähig. Der Beklagte habe auch sein Ermessen erkannt und ohne Ermessensfehler ausgeübt. Das Ermessen sei hier im Sinne des Erlasses einer Beseitigungsanordnung intendiert. Entgegen der Darstellung der Klägerin lägen keine atypischen Umstände oder Besonderheiten des Einzelfalles vor. Es liege auch kein Fall einer aktiven Duldung vor. Der Beklagte sei nach Bekanntwerden des Sachverhalts umgehend bauordnungsrechtlich tätig geworden und habe auch kein Vertrauen der Klägerin begründet, er werde gegen das Vorhaben nicht bauordnungsrechtlich einschreiten.

Die Klägerin trägt zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung im Wesentlichen vor: Über die gefestigte Rechtsprechung zur Beweislastverteilung bei nicht auffindbarer Baugenehmigung oder zum Bestandsschutz müsse zumindest diskutiert werden. Auch der „vermutete“ Bestandsschutz sei Bestandteil der Eigentumsgarantie. Die Besonderheit des Falles liege darin, dass bis zum ersten behördlichen Einschreiten im Jahr 2011 das streitgegenständliche Gebäude rund 70 Jahre lang beanstandungsfrei zu Wohn- und nicht nur zu Wochenendzwecken genutzt worden sei. Daher liege die Beweislast für die fehlende Rechtmäßigkeit der Gebäude bei dem Beklagten. Im Übrigen sei die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts fehlerhaft. Es sei nicht vorstellbar, dass die Ehefrau eines ermordeten jüdischen Bankiers ein Grundstück bebauen könne und ohne polizeiliche Anmeldung dort lebe, ohne dass die Behörden damit einverstanden gewesen wären. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die damaligen Behörden und Entscheidungsträger den Bau genehmigt hätten. Auch für das Landgut C1. fehlten Baugenehmigungen. Dies könne nur bedeuten, dass es entweder niemals entsprechende Genehmigungen gegeben habe, oder diese wieder verschwunden seien. Der Beklagte habe nicht geprüft, ob er mit seiner Beseitigungsverfügung aufgrund der besonderen Umstände des Falles eine unangemessene Belastung herbeiführe. Die planlose Vorgehensweise des Beklagten führe zudem zu einem Ermessensfehler. Es gebe im Gebiet des Beklagten zahlreiche bekannte Schwarzbauten, die aber nicht verfolgt würden. Es werde bestritten, dass das Archiv des Beklagten hinsichtlich der Jahrgänge 1930-1950 lückenlos sei. Entgegen dem Vorbringen des Beklagten halte das streitgegenständliche Gebäude die Abstandfläche zum Flurstück 29 ein. Der Grenzabstand in der Mitte des Anbaus betrage 2,96 m.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 22.11.2013 die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20.8.2012 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf seinen bisherigen Vortrag und führt zudem aus, das streitgegenständliche Gebäude verstoße auch gegen § 6 BauO NRW. Der Grenzabstand zum Flurstück 29 (C. Weg 58) betrage unter 3 m. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin verfüge seine Bauverwaltung über ein vollständiges Archiv. Die Ermessensausübung sei nicht zu beanstanden. Die Behauptung, es gäbe zahlreiche bekannte Schwarzbauten, die nicht verfolgt würden, sei unwahr. Sofern die Bauaufsichtsbehörde von nicht genehmigten Gebäuden Kenntnis erlange, gehe sie diesem Verdacht nach und werde gegebenenfalls tätig. Insgesamt habe er eine konkrete Vorgehensweise entwickelt, die er seit Jahren anwende.

Die Beigeladene schließt sich dem Antrag der Klägerin an. Sie bezieht sich auf das klägerische Vorbringen und führt weiter aus: Auch wenn der Bebauungsplan Nr. 20 wieder aufgehoben worden sei, sei jedenfalls das streitgegenständliche Grundstück ab Rechtskraft des Bebauungsplans als Wochenendhaus materiell genehmigungsfähig gewesen. Die damalige materielle Legalität als Wochenendhaus vermittle Bestandskraft für die Zukunft. Die angefochtene Beseitigungsverfügung sei damit rechtsfehlerhaft. Der Beklagte gehe in den Ermessenserwägungen nicht darauf ein. Die Ermessensfehlerhaftigkeit der angefochtenen Verfügung ergebe sich auch aus einem Verstoß des Beklagten gegen Art. 3 GG i.V.m. der Selbstbindung der Verwaltung. In gleich gelagerten Fällen hätte der Beklagte für die Nachbargrundstücke Baugenehmigungen für die Nutzung als Freizeitheim, Wochenendhaus bzw. Wohnhaus erteilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat Erfolg.

Die zulässige Klage ist begründet. Die streitgegenständliche Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20.8.2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Zwar geht auch der Senat davon aus, dass das Gebäude der Klägerin formell und materiell illegal ist. Der Umstand, dass keine Baugenehmigung auffindbar ist, geht zu Lasten der Klägerin. Anhaltspunkte für einen materiellen Bestandsschutz hat der Senat ebenfalls nicht feststellen können. Dies gilt auch im Hinblick auf den früheren Bebauungsplan Nr. 20 der Gemeinde L. . Das Grundstück der Klägerin liegt nicht im Bereich des seinerzeit ausgewiesenen Wochenendhausgebietes und das Wohnhaus wurde nach dem Vortrag der Klägerin auch zu keinem Zeitpunkt als Wochenendhaus genutzt. Einem materiellen Bestandsschutz steht schließlich auch der zu geringe Grenzabstand des Gebäudes entgegen.

Der Beklagte hat aber das nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eingeräumte Ermessen fehlerhaft i. S. d. § 114 Satz 1 VwGO ausgeübt.

Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung der Aufgaben nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden.

Vorliegend hat der Beklagte das ihm eingeräumte Ermessen erkannt, es aber nicht in dem erforderlichen Umfang ausgeübt.

Die Ermessensentscheidung, eine Beseitigungs- oder Rückbauverfügung zu erlassen, kann die Bauaufsichtsbehörde im Regelfall ordnungsgemäß damit begründen, dass die zu beseitigende Anlage formell und materiell illegal ist und dass ein öffentliches Interesse daran besteht, keinen Präzedenzfall- oder Berufungsfall zu schaffen.

Vgl. Maske, in: Schönenbroicher/Kamp, Bauordnung Nordrhein-Westfalen, § 61 Rn. 30 m. w. N.

Eine weitergehende Abwägung des „Für und Wider“ einer Beseitigungsanordnung ist nur dann geboten, wenn konkrete Anhaltspunkte ausnahmsweise für die Angemessenheit einer vorübergehenden oder dauerhaften Duldung eines rechtswidrigen oder ordnungswidrigen Zustands sprechen.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 28.8.1980 - 4 B 67.80 - , BRS 36 Nr. 93.

Letzteres ist hier mit Blick auf den Umstand der Fall, dass das streitige Gebäude auch nach Einschätzung des Beklagten bereits zwischen 1936 und 1944 errichtet und seitdem - soweit ersichtlich - durchweg als Wohnhaus genutzt worden ist. Die Bauaufsichtsbehörden sind - anders als der Beklagte offenbar angenommen hat - keineswegs ausnahmslos verpflichtet, die Beseitigung von formell und materiell illegalen baulichen Anlagen ungeachtet der Frage zu betreiben, wann und unter welchen Umständen diese Anlagen errichtet und wie lange sie beanstandungsfrei genutzt worden sind. Es ist in der Rechtsprechung vielmehr anerkannt, dass die Bauaufsichtsbehörden bei der Bekämpfung von Schwarzbauten im Rahmen ihrer Ermessensbetätigung so genannte „Stichtagsregelungen“ zugrundelegen dürfen. Bei der Ermessensausübung ist den zu beachtenden Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG auch dann genügt, wenn die Behörde nur gegen Schwarzbauten vorgeht, die nach einem bestimmten Zeitpunkt errichtet oder verändert worden sind, um so die Verschlechterung einer vorgefundenen Situation zu verhindern. Nach Art. 3 Abs. 1 GG ist die Festlegung eines Zeitpunkts als Stichtag für das zukünftige Einschreiten jedenfalls dann zulässig, wenn er nach sachlichen Kriterien bestimmt ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.7.2014 - 4 B 34.14 -, BRS 82 Nr. 195 = BauR 2014. 1923, m. w. N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 2.9.2004 - 1 BvR 1860/02 -, BRS 69 Nr. 190 = BauR 2006, 97.

Die Frage, ob das Vorgehen durch eine solche Regelung begrenzt werden soll, stellt sich der Bauaufsichtsbehörde nach Überzeugung des Senats mit besonderem Gewicht im Hinblick auf solche Schwarzbauten, die vor dem Ende des Zweiten Weltkrieges errichtet worden sind. Denn für solche baulichen Anlagen ist in der heutigen Zeit nicht nur in Rechnung zu stellen, dass sie inzwischen seit vielen Jahrzehnten existieren und die Bauaufsichtsbehörde in diesem langen Zeitraum nicht gegen sie eingeschritten ist. Es ist auch zu berücksichtigen, dass vielfach Aktenbestände - sei es bei den Behörden, sei es in der Hand der hinsichtlich einer Baugenehmigung beweisbelasteten privaten Eigentümer oder ihrer Rechtsvorgänger - durch die Kriegsverhältnisse unvollständig geworden oder ganz verloren gegangen sind und es die bis heute verstrichene Zeit regelmäßig ausschließt, sich durch die Vernehmung von Zeugen Gewissheit über die Umstände der Errichtung eines Gebäudes zu verschaffen. Diese Gesichtspunkte muss die Bauaufsichtsbehörde im Rahmen ihrer Ermessensbetätigung prüfen und in ihre Entscheidung mit angemessenem Gewicht einstellen.

Diesen Anforderungen genügt die streitige Beseitigungsanordnung nicht. Der Beklagte hat sich in der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht mit der Entscheidungsoption „Stichtagsregelung“ auseinandergesetzt, obgleich dies bei den gegebenen Umständen geboten gewesen wäre. Das Wohnhaus der Klägerin ist - wie dargetan - auch nach den Erkenntnissen des Beklagten vor dem Ende des zweiten Weltkrieges errichtet worden und es wird nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten und der Aktenlage seit über 70 Jahren als Wohngebäude zu Dauerwohnzwecken genutzt. Die Frage der Legalität des Gebäudebestandes wurde erstmalig im Jahr 2011 von dem Beklagten aufgeworfen. In dem angefochtenen Bescheid führte der Beklagte im Rahmen seiner Ermessensbetätigung lediglich aus, eine Duldung des baurechtswidrigen Zustandes stelle eine Missachtung der im Flächennutzungsplan zum Ausdruck gekommenen Planungsvorstellungen der Gemeinde und dadurch einen Eingriff in deren Planungshoheit dar. Außerdem könne er in gleich gelagerten Fällen nach Art. 3 GG nicht mehr einschreiten; es widerspreche dem Zweck der Landesbauordnung, die Errichtung und die Benutzung solcher illegalen baulichen Anlagen zuzulassen oder zu dulden. Diesen Erwägungen ist zu entnehmen, dass der Beklagte die Möglichkeit des Nichteinschreitens aufgrund einer „Stichtagsregelung“ nicht erwogen hat. Der zuständige Mitarbeiter des Beklagten hat dementsprechend auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich eingeräumt, dass die Möglichkeit einer solchen Regelung nicht bedacht worden sei.

Der Beklagte hat seine Ermessenserwägungen auch nicht im Sinne des § 114 Satz 2 VwGO nachträglich ergänzt. Nach § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Dies ist in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich auch noch im Berufungsverfahren möglich.

Vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 16. Auflage,§ 114 Rn. 22.

Ein derartiger ergänzender Vortrag ist nicht erfolgt. Ein Nachschieben der vom Senat vermissten Ermessenserwägungen wäre im Übrigen nach § 114 Satz 2 VwGO unzulässig gewesen, weil es sich dabei nicht lediglich um eine Ergänzung der angestellten Ermessenserwägungen, sondern um wesentlich neue Erwägungen gehandelt hätte.

Zur Vermeidung von Missverständnissen weist der Senat darauf hin, dass aus den vorstehenden Überlegungen, die die Anforderungen an die Ermessensbetätigung betreffen, nicht folgt, dass der Erlass einer rechtmäßigen Beseitigungsanordnung vorliegend ausgeschlossen ist. Ferner sei darauf hingewiesen, dass eine „Stichtagsregelung“ im vorgenannten Sinne nicht zur Folge hat, dass das Einschreiten gegen vor dem gewählten Stichtag errichtete „Schwarzbauten“ stets ausgeschlossen ist; auch eine solche „Ermessensrichtschnur“ ist Ausnahmen zugänglich, die allerdings - gemessen am Gleichheitssatz - hinreichend sachlich begründet sein müssen, etwa im Hinblick auf eine qualifizierte Beeinträchtigung öffentlicher Belange.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Beklagten auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Entscheidung, die Revision nicht zuzulassen, beruht auf § 132 Abs. 2 VwGO. Gründe für eine Revisionszulassung sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 07. Apr. 2014 - 10 A 1814/12

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 von Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist Mieter des mit einem Wohngebäude bebauten Grundstücks S.-weg 21 in P. (Gemarkung P. Flur 403, Flurstück 448). Die Beklagte erteilte ihm unter dem 8. Juni 1966 die Baugenehmigung zur Errichtung des Wohngebäudes mit einer 7 m langen Garage an der Grenze zum Grundstück S.-weg19. Unter dem 25. Januar 1978 genehmigte sie einen zum S1-weg hin gelegenen Anbau an die Garage mit einer Länge von 4,75 m.

Aufgrund eines Antrags der Eigentümer des Grundstücks S.-weg19, gegen eine baurechtswidrige Bebauung auf dem Grundstück des Klägers vorzugehen, stellte die Beklagte nach einer Ortsbesichtigung am 21. Juni 2010 fest, dass die angesprochene Garage um einen weiteren, 1,90 m langen, nach Südosten hin offenen Anbau zur Gartenseite hin erweitert und im rückwärtigen Bereich des Grundstücks mit einem Abstand von 1,85 m zu dem Grundstück S.-weg 19 ein als Gartengerätehaus bezeichnetes Gartenhaus aufgestellt worden war. Der Kläger hatte beide Anlagen nach eigenen Angaben in den Jahren 1995 beziehungsweise 1996 errichtet. Außerdem befindet sich an der von dem Grundstück S.-weg 19 abgewandten südöstlichen Ecke des Wohngebäudes des Klägers ein circa 24 qm großer, nicht genehmigter Wintergarten.

Im Rahmen der Anhörung zu einer beabsichtigten Ordnungsverfügung zur Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände machte der Kläger geltend, dass der im Jahre 1996 errichtete rückwärtige Anbau an die Garage, von ihm als Pergola bezeichnet, mit dem früheren Eigentümer des Grundstücks S.-weg 19 abgesprochen gewesen sei. Er legte hierzu eine Einverständniserklärung des früheren Eigentümers aus dem Jahr 1977 vor. Dieser habe Kenntnis von dem Anbau gehabt und sei auch damit einverstanden gewesen. Gleiches gelte für das 1995 errichtete Gartenhaus.

Die Beklagte forderte den Kläger mit Ordnungsverfügung vom 6. Juni 2011 auf, den ungenehmigten Garagenanbau und das Gartengerätehaus zu beseitigen und die Nutzung des Wintergartens einzustellen. Für den Fall, dass der Kläger diesen Aufforderungen nicht oder nicht vollständig fristgerecht nachkommen sollte, drohte sie ihm jeweils die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,00 Euro an. Zur Begründung führte sie aus, dass die Nutzung des Wintergartens bereits wegen formeller Illegalität zu untersagen sei. Das Beseitigungsverlangen betreffend den Garagenanbau und das Gartengerätehaus sei gerechtfertigt, weil diese weder genehmigt noch genehmigungsfähig seien. Die Gesamtlänge der an der Grenze zum Grundstück S.‑weg 19 errichteten baulichen Anlagen betrage mehr als 15 m, die grenzständige Garagen, Gewächshäuser und Abstellgebäude nach § 6 Abs. 11 BauO NRW maximal aufweisen dürften. Das behauptete Einverständnis des früheren Eigentümers des Grundstücks S.-weg 19 mit der unzulässigen grenzständigen beziehungsweise grenznahen Bebauung sei nicht belegt.

Der Kläger hat am 5. Juli 2011 Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen: Die Ordnungsverfügung sei ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte angenommen habe, wegen der Beschwerde der Eigentümer des Grundstücks S.-weg 19 einschreiten zu müssen. Sie habe dabei nicht berücksichtigt, dass diese etwaige Abwehrrechte verwirkt hätten. Der frühere Eigentümer des Grundstücks S.-weg 19 sei mit der rückwärtigen Erweiterung der Garage einverstanden gewesen. Die Ordnungsverfügung verstoße darüber hinaus gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil die Beklagte gegen baurechtliche Verstöße auf den Grundstücken in der Umgebung nicht einschreite. Die Einfriedung des Grundstücks S.-weg 19 befinde sich teilweise auf einem Grundstück der Beklagten und die unmittelbar dahinter angepflanzte Hecke verstoße gegen die Vorgartensatzung der Beklagten, weil sie höher als 0,7 m sei. Die Eigentümer des Grundstücks S.-weg 19 hätten darüber hinaus eine gegen § 16 BauO NRW verstoßende Aufschüttung im Bereich seiner – des Klägers – Garage vorgenommen. Auch gegen andere bauliche Anlagen, die die für grenzständige oder grenznahe Nebenanlagen zulässige Gesamtlänge überschritten, gehe die Beklagte nicht vor.

Der Kläger hat beantragt,

die Verfügung der Beklagten vom 6. Juni 2011 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die Eigentümer des Grundstücks S.-weg 19 hätten ihr Abwehrrecht gegen den Garagenanbau und das Gartenhaus nicht verwirkt. Sie sei aber auch unabhängig von einer Verwirkung von Nachbarrechten zum Einschreiten berechtigt. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liege nicht vor. Der von dem Kläger beschriebene Überbau stelle keinen Verstoß gegen Bauordnungsrecht dar, sondern sei gegebenenfalls zivilrechtlich zu klären. Die angesprochene Aufschüttung an der Außenwand seiner Garage sei aus Gründen des Abstandflächenrechts nicht zu beanstanden. Sie – die Beklagte – werde prüfen, ob mit der Aufschüttung ein Verstoß gegen § 16 BauO NRW vorliege. Ebenso werde sie prüfen, ob ein Einschreiten gegen die anderen von dem Kläger angeführten Verstöße gegen Bauvorschriften geboten sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 2. Juli 2012 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die angefochtene Ordnungsverfügung sei rechtmäßig. Die Nutzung des Wintergartens könne allein wegen der fehlenden bauaufsichtlichen Genehmigung untersagt werden. Die Beseitigung des rückwärtigen Garagenanbaus und des Gartenhauses dürfe verlangt werden, weil diese materiell illegal und nicht durch Baugenehmigungen legalisiert seien. Das Unterlassungs- beziehungsweise Beseitigungsverlangen sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Es könne offen bleiben, ob die jeweils betroffenen Nachbarn etwaige Abwehrrechte verwirkt hätten, da eine solche Verwirkung die Beklagte nicht von ihrer gesetzlichen Verpflichtung befreie, bei der Errichtung von baulichen Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten würden. Mit Blick auf diese Verpflichtung sei das Entschließungsermessen der Beklagten, gegen den baurechtswidrigen Zustand vorzugehen, auf null reduziert. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liege nicht vor.

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen, dass die angefochtene Ordnungsverfügung ermessensfehlerhaft sei. Die Eigentümer des Grundstücks S.-weg 19 hätten dort eine etwa 0,75 m hohe Aufschüttung vorgenommen und auf diese Aufschüttung einen massiven 1,40 m bis 1,45 m hohen und damit 2,10 m bis 2,15 m über die Geländeoberfläche ihres Grundstücks ragenden massiven Metallzaun errichtet. Die Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass die Aufschüttung mit dem Metallzaun insgesamt eine baurechtswidrige Anlage darstelle.

Die Belichtung und Belüftung des Grundstücks S.-weg 19 werde durch den rückwärtigen Garagenanbau und das Gartenhaus angesichts des dort errichteten massiven Stahlzauns nicht ansatzweise beeinträchtigt. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Zaun nicht höher als 2,0 m sei, sei nicht nachvollziehbar.

Jedenfalls übe die Beklagte ihr Ermessen fehlerhaft aus, weil sie gegen die baurechtswidrigen Anlagen auf seinem Grundstück vorgehe, in vergleichbaren Fällen, zu denen er Lichtbilder vorgelegt habe, baurechtliche Verstöße aber ignoriere.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 6. Juni 2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor: Hinsichtlich der rechtswidrigen Bebauung an der Grenze zum Grundstück S.-weg 19 hätten dessen Eigentümer einen Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten. Dieser Anspruch sei auch nicht verwirkt. Ein Ermessensfehler liege ebenso wenig vor wie ein besonders gelagerter Einzelfall, der es trotz des bestehenden Verstoßes der besagten baulichen Anlagen gegen Abstandflächenvorschriften rechtfertigen könne, von einem Einschreiten dagegen abzusehen. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sei nicht gegeben. Was die Aufschüttung auf dem Grundstück S.-weg 19 und den in diesem Zusammenhang geltend gemachten Verstoß gegen § 16 BauO NRW angehe, sei mittlerweile ein Sachverständiger mit der Klärung des Sachverhalts beauftragt worden. Feststellungen zur Höhe und zur Rechtmäßigkeit des von dem Kläger angesprochenen Zauns habe sie bislang nicht getroffen, weil der Kläger und die Eigentümer des Grundstücks S.‑weg 19 den Eindruck vermittelt hätten, dass dieser aufgrund des außergewöhnlichen nachbarschaftlichen Verhältnisses gar nicht hoch genug sein könne. Die übrigen von dem Kläger angeführten Fälle im Stadtgebiet seien schon deshalb mit der hier in Rede stehenden Situation nicht vergleichbar, weil ihr in keinem der dargestellten Fälle das Verlangen eines Nachbarn bekannt geworden sei, gegen die vermeintlich baurechtswidrigen baulichen Anlagen vorzugehen.

Hinsichtlich des Einschreitens gegen den Wintergarten liege zwar keine Ermessenreduzierung auf null vor, doch sei das Ermessen insoweit fehlerfrei ausgeübt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakte Hefte 1 und 2).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet.

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 6. Juni 2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Ordnungsverfügung der Beklagten ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Nach § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Der in der Ordnungsverfügung im Einzelnen bezeichnete rückwärtige Anbau an die Garage, das Gartenhaus und der Wintergarten verstoßen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften und sind nicht durch Baugenehmigungen legalisiert.

Ob der Garagenanbau und das Gartenhaus einer Genehmigung bedürfen, ist ohne Belang. Die Beklagte hat die Ordnungsverfügung insoweit jeweils zutreffend auf einen Verstoß gegen materielles Recht gestützt. Sie sind grenzständig beziehungsweise grenznah errichtet und mit den Abstandflächenvorschriften nicht vereinbar. Auf § 6 Abs. 11 BauO NRW kann sich der Kläger nicht berufen, weil die gemäß § 6 Abs. 11 Satz 5 BauO NRW zulässige Gesamtlänge der Bebauung nach Satz 1 dieser Vorschrift von 9,0 m je Nachbargrenze und von insgesamt 15,0 m zu allen Nachbargrenzen unstreitig überschritten ist.

Die Nutzungsuntersagung bezüglich des Wintergartens hat die Beklagte zu Recht auf die formelle Illegalität gestützt. Ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften liegt vor, weil die Errichtung des Wintergartens nicht nach den §§ 65 ff. BauO NRW genehmigungsfrei ist, sondern nach § 63 Abs. 1 BauO NRW der Baugenehmigung bedarf und nach § 75 Abs. 5 BauO NRW vor Zugang der Baugenehmigung mit der Bauausführung nicht begonnen werden darf.

Die Beklagte hat auch das ihr durch § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Sie hat sich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise entschlossen, gegen die ungenehmigten baulichen Anlagen beziehungsweise deren Nutzung einzuschreiten.

Das Entschließungsermessen ist entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben, also in sachlicher Weise nach Maßgabe der Ziele vor allem der Bauordnung, aber auch unter Berücksichtigung der Wertentscheidungen des Grundgesetzes. Die Bauaufsichtsbehörde hat die für und gegen ein Einschreiten sprechenden Gründe zu ermitteln und gegeneinander abzuwägen. Regelmäßig entspricht es sachgerechter Ermessensausübung, wenn die Bauaufsichtsbehörde mit ordnungsbehördlichen Mitteln gegen festgestellte baurechtswidrige Zustände vorgeht.

In Bezug auf den rückwärtigen Garagenanbau und das Gartenhaus hat die Beklagte ihre Entscheidung mit der materiellen Illegalität der baulichen Anlagen begründet und ausgeführt, dass das Beseitigungsverlangen geeignet und erforderlich sei, das Fortdauern des baurechtswidrigen Zustandes zu unterbinden. Das Beseitigungsverlangen sei angemessen, weil das öffentliche Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften höher zu bewerten sei als das Interesse des Klägers, die baurechtswidrigen baulichen Anlagen zu erhalten und zu nutzen.

Hinsichtlich des Wintergartens hat die Beklagte zutreffend allein auf die formelle Illegalität abgestellt. Im Regelfall rechtfertigt diese den Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung. Wer vor Erteilung der Baugenehmigung Bauarbeiten verrichtet oder bauliche Anlagen nutzt, handelt unter Missachtung der im Gemeinwohlinteresse liegenden Ordnungsfunktion des formellen Baurechts, die die rechtmäßige bauliche Entwicklung sichert. Damit derjenige, der gesetzeswidrig ohne die erforderliche Genehmigung baut, aus dieser Handlungsweise nicht unberechtigte Vorteile gegenüber dem gesetzestreuen Bauherrn zieht, darf die Bauaufsichtsbehörde ihn regelmäßig am Bauen und ‑ ist die bauliche Anlage bereits fertiggestellt ‑ an ihrer Nutzung vor der Erteilung der Baugenehmigung hindern.

Ständige Rechtsprechung der Bausenate des OVG NRW: vgl. Beschlüsse vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 –, juris, und vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 –, ZfBR 2007, 702.

Etwas anderes kann im Einzelfall nur dann gelten, wenn die Nutzungsaufnahme offensichtlich genehmigungsfähig ist, sich ihre materielle Zulässigkeit also geradezu aufdrängt. Das setzt voraus, dass ein entsprechender Bauantrag gestellt und auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegenstehen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juli 2007, a.a.O., vom 31. Juli 2007 – 10 B 852/07 –, vom 13. Januar 2003 – 10 B 1617/02 –, juris, und vom 6. Januar 2003 – 7 B 2553/02 –, juris.

Dies ist hier nicht der Fall. Für den Wintergarten ist erst während des Klageverfahrens ein Bauantrag gestellt worden. Die Beklagte hält zudem wegen eines Verstoßes der baulichen Anlage gegen Abstandflächenvorschriften die Übernahme einer Baulast durch den Eigentümer des östlich angrenzenden Grundstücks für erforderlich.

Hinsichtlich des den rückwärtigen Garagenanbau und das Gartenhaus betreffenden Beseitigungsverlangens wendet der Kläger zu Unrecht ein, dass die Beklagte im gerichtlichen Verfahren ihre Ermessenserwägungen dahingehend ergänzt habe, dass ihr Ermessen insoweit wegen der Verletzung von Nachbarrechten – obwohl diese verwirkt seien – auf null reduziert sei.

Die Frage nach der prozessualen Beachtlichkeit neuer Erwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO stellt sich erst, wenn durch Auslegung entsprechend den §§ 133, 157 BGB feststeht, ob mit diesen nachträglichen Erwägungen eine neue Begründung neben die bisherige oder an deren Stelle getreten und das Nachschieben der neuen Gründe verwaltungsverfahrensrechtlich zulässig ist.

Die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB sind auf öffentlich-rechtliche Erklärungen entsprechend anzuwenden. Bei Verwaltungsakten kommt es wie bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden (natürliche Auslegung), sondern auf den objektiven Erklärungsinhalt an. Maßgeblich ist, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen muss. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln.

Ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen zulässig ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht. § 114 Satz 2 VwGO regelt lediglich, unter welchen Voraussetzungen derart veränderte Ermessungserwägungen im Prozess zu berücksichtigen sind.

Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsaktes vorlagen, dieser dadurch nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird.

Aus § 114 Satz 2 VwGO ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen. Diese Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die materiell-rechtliche und verwaltungsverfahrensrechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessenserwägungen, sondern betrifft nur deren Geltendmachung im Prozess. Ihr Zweck ist es, klarzustellen, dass ein materiell- und verwaltungsverfahrensrechtlich zulässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert.

Kommt ein Nachschieben von Ermessenserwägungen nach dem Vorstehenden in Betracht, so muss dies genügend bestimmt geschehen. Das Erfordernis hinreichender Bestimmtheit ergibt sich aus § 37 Abs. 1 VwVfG NRW und gilt als Ausprägung des Rechtsstaatsgebotes (Art. 20 Abs. 3 GG) auch für die Änderung eines Verwaltungsaktes einschließlich seiner Begründung. Wird die Änderung erst in einem laufenden Verwaltungsprozess erklärt, so muss die Behörde unmissverständlich deutlich machen, dass es sich nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst. Außerdem muss deutlich werden, welche der bisherigen Erwägungen weiterhin aufrechterhalten und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden sollen. Andernfalls wäre dem Betroffenen keine sachgemäße Rechtsverteidigung möglich. Das wäre mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 46.12 –, juris.

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte im vorliegenden Verfahren die Ermessenserwägungen ihrer angefochtenen Ordnungsverfügung nicht ergänzt. Sie hat in ihren im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten Schriftsätzen nicht deutlich gemacht, dass ihr prozessuales Vorbringen zugleich auch ein Nachschieben von Ermessenserwägungen und damit eine Änderung der Ordnungsverfügung darstellen soll. Erstmals im Schriftsatz vom 28. Juni 2012 und lediglich im Zusammenhang mit dem von dem Kläger angeführten Vergleichsfall der Grenzgaragen in der X. Straße ist von einer Ermessensreduzierung auf null die Rede, während es in der Klageerwiderung vom 29. Februar 2012 noch heißt, dass sie – die Beklagte – unabhängig von dieser Frage (nämlich der Verwirkung möglicher nachbarlicher Abwehrrechte) in ihrer Eigenschaft als Ordnungsbehörde zum Einschreiten berechtigt sei. In der Berufungserwiderung weist die Beklagte zwar ebenfalls auf eine Ermessensreduzierung auf null wegen der Verletzung von Nachbarrechten hin, lässt aber ebenso wenig erkennen, dass sie die angefochtene Ordnungsverfügung mit diesen Ausführungen ändern wollte.

Mithin verbleibt es dabei, dass die Beklagte zwar auf Veranlassung der Eigentümer des Grundstücks S.-weg 19 gegen die baurechtswidrigen Anlagen auf dem Grundstück des Klägers eingeschritten ist, sie dieses Einschreiten jedoch nicht mit einer Verletzung von Nachbarrechten begründet hat und auch nicht hat erkennen lassen, dass sie von einer Reduzierung ihres Ermessensspielraums ausgegangen ist. Es kommt daher in diesem Zusammenhang auf die Beantwortung der von dem Kläger aufgeworfenen Frage nach der möglichen Verwirkung von Abwehrrechten der Nachbarn im vorliegenden Verfahren ebenso wenig an, wie auf den Umstand, dass die Einfriedung auf dem Grundstück S.-weg 19 möglicherweise ebenfalls gegen Abstandflächenvorschriften verstößt und die tatsächlichen Auswirkungen des umstrittenen rückwärtigen Garagenanbaus und des Gartenhauses auf dieses Grundstück weitgehend verhindert.

Schließlich hat die Beklagte mit dem Erlass der Ordnungsverfügung auch nicht gegen den sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebenden Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1995 – 4 B 55.95 –, BRS 57 Nr. 248, vom 19. Februar 1992 – 7 B 106.91 –, NVwZ-RR 1992, 360; OVG NRW, Urteil vom 9. Dezember 1994 – 10 A 1753/91 –, BRS 57 Nr. 249, und Beschluss vom 11. Juli 2008 – 10 A 36/07 –.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. November 1998 ‑ 4 B 99.98 ‑, BRS 60 Nr. 163, und vom 18. April 1996 ‑ 4 B 38.96 ‑, BRS 58 Nr. 209.

Dies ist hier nicht der Fall. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung rechtlich und tatsächlich vergleichbare Fälle aus ihrem Zuständigkeitsbereich bekannt waren, die sie in ihre Entscheidung, gegen die baurechtswidrigen Zustände auf dem Grundstück des Klägers einzuschreiten, hätte einbeziehen müssen. Die im erstinstanzlichen Verfahren geäußerte Annahme des Klägers, dass der Beklagten schon aufgrund der Luftbildaufnahme, die der Ordnungsverfügung beigefügt ist, mehrere Baurechtsverstöße in der näheren Umgebung hätten bekannt sein müssen, liegt fern. Die Luftbildaufnahme dient nur dazu, die baulichen Anlagen, auf die sich die Ordnungsverfügung bezieht, für den Adressaten konkret zu bezeichnen, und ist nicht die Grundlage für die Feststellung der hier in Rede stehenden Baurechtsverstöße. Weshalb sich der Beklagten bei Betrachtung der Luftbildaufnahme, die weder die Höhe der abgebildeten baulichen Anlagen, ihren genauen Abstand von den jeweiligen Grundstücksgrenzen, den Verlauf dieser Grundstückgrenzen noch die jeweilige Genehmigungssituation erkennen lässt, gleichwohl andere vergleichbare Baurechtsverstöße hätten aufdrängen sollen, vermag der Senat nicht zu erkennen. Nichts anderes gilt für die Wahrnehmung möglicher Baurechtsverstöße auf dem Grundstück S1.-weg 19 bei der im Vorfeld der Ordnungsverfügung durchgeführten Ortsbesichtigung.

Bei dieser Sachlage ist der Beklagten eine mit der Ordnungsverfügung verbundene willkürliche Ungleichbehandlung nicht vorzuwerfen, da ein solcher Vorwurf voraussetzt, dass ihr der Vergleichsfall positiv bekannt war oder die Kenntnis davon sich ihr hätte aufdrängen müssen.

Davon unabhängig hat die Beklagte, soweit der Kläger im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 9. Januar 2012 erstmals geltend gemacht hat, dass die Eigentümer des Grundstücks S.-weg 19 bei der Errichtung einer Grenzmauer ein städtisches Grundstück überbaut hätten, in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, dass der Grenzüberbau keinen Verstoß gegen Bauordnungsrecht darstelle, sondern gegebenenfalls zivilrechtlich zu klären sei. Auf den von dem Kläger wegen einer auf dem Grundstück S.-weg 19 aufgebrachten Aufschüttung geltend gemachten Verstoß gegen § 16 BauO NRW, der zu einer Vernässung seiner Garagenwand geführt habe, hat die Beklagte reagiert und ein ordnungsbehördliches Verfahren eingeleitet. Ein Verstoß gegen die Abstandflächenvorschriften liegt nach Auffassung der Beklagten insoweit aber nicht vor. Der mit der Höhe der straßenseitigen Mauer beziehungsweise der Höhe der Hecke auf dem Grundstück S.-weg 19 begründete Verstoß gegen die Vorgartensatzung der Beklagten betrifft keine Rechtsverletzungen, die den Baurechtsverstößen durch den hier in Rede stehenden rückwärtigen Garagenanbau, das Gartenhaus und den Wintergarten gleichartig sind. Im selben Schriftsatz weist der Kläger darauf hin, dass der Eigentümer des Flurstücks 315 eine Garage unter Verletzung von Abstandflächenvorschriften errichtet habe. Die Beklagte verweist insoweit zutreffend darauf, dass § 6 Abs. 11 BauO NRW nicht (mehr) verlangt, dass eine nach § 6 Abs. 11 BauO NRW privilegierte Garage grenzständig errichtet wird. In Bezug auf die im Berufungsverfahren beanstandete Gesamthöhe der Aufschüttung und des grenzständig errichteten Zauns auf dem Grundstück S.-weg 19 ist die Beklagte, wie sich aus der Berufungserwiderung ergibt, bereit, tätig zu werden. Sie hat jedoch unter anderem den Kläger um Mitteilung gebeten, ob er überhaupt einen niedrigeren Zaun wünsche und um Angaben zur ursprünglichen Geländeoberfläche gebeten.

Mit Schriftsatz vom 27. Juni 2012 hat der Kläger weitere Rechtsverstöße in der Umgebung seines Grundstücks behauptet. Auch insoweit ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagten die angezeigten Sachverhalte zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung hätten bekannt sein müssen. Entsprechendes gilt auch für die im Zulassungsverfahren vorgelegten 28 weiteren Lichtbilder, die vermeintliche Rechtsverstöße belegen sollen. Hinsichtlich der Garagen an der X. Straße hat die Beklagte darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts erklärt, diese auf ihre Baurechtmäßigkeit überprüfen zu wollen. Nach den Erklärungen der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung hat der Senat keine Zweifel daran, dass die Beklagte ihr bekannt gewordene und zukünftig bekannt werdende Baurechtsverstöße in ihrem Stadtgebiet aufgreifen und nach pflichtgemäßem Ermessen dagegen vorgehen wird.

Die in der Ordnungsverfügung enthaltene Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 55 Abs. 1, 57, 58 Abs. 1, 60 Abs. 1 und 63 VwVG NRW. Danach kann ein auf Vornahme einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichteter Verwaltungsakt unter anderem mit einem Zwangsgeld durchgesetzt werden. Die zur Erfüllung des Unterlassungs- beziehungsweise Beseitigungsverlangens gesetzte Frist von einem Monat nach Zustellung der Ordnungsverfügung ist nicht zu beanstanden. Nach Anfechtung der Ordnungsverfügung tritt für den Fristbeginn an die Stelle der Zustellung der Eintritt der Bestandskraft (§ 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW). Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von 2.000,00 Euro für die Nichterfüllung des jeweiligen Verlangens begegnet keinen Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.