Verwaltungsgericht München Beschluss, 03. Juli 2014 - M 16 K 13.5755

I. Der Klägerin wird Prozesskostenhilfe gewährt.

II. Das Verfahren wird eingestellt.

III. Die Klägerin und die Beklagte haben die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen.

IV. Der Streitwert wird auf 50.000,- EUR festgesetzt.

Die Klagepartei hat mit bei Gericht am 19. Februar 2014 eingegangenem Schreiben den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Das Gericht legt dieses Schreiben nach den Erklärungen der Beklagten vom 4. und 19. Februar 2014, keine Rechtswirkungen mehr aus dem streitgegenständlichen Untersagungsbescheid (Bl. 28 ff. BA) herzuleiten und insbesondere das darin angedrohte und fällig gestellte Zwangsgeld in Höhe von 25.000,- EUR (s. Mitteilung der Beklagten vom 28. Januar 2010, Bl. 74 BA) sowie das überdies angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 50.000,- EUR für jede weitere Zuwiderhandlung (Bl. 77 ff. BA) nicht mehr zu vollstrecken, als Erledigungserklärung der Klägerin aus. Der Beklagtenvertreter hat der Erledigung mit Schreiben vom 19. Februar 2014 zugestimmt.

Das Verfahren ist daher in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen zu entscheiden. In der Regel entspricht es billigem Ermessen, demjenigen Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der ohne die Erledigung bei nur noch summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich unterlegen wäre (vgl. BVerwG, B.v. 30.4.2010 – 9 B 42/10 – juris Rn. 6; Schmidt in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 161 Rn. 16; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 161 Rn. 16). Der in § 161 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit befreit das Gericht nach Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache vom Gebot, Beweise zu erheben und schwierige Rechtsfragen zu klären (Kopp/Schenke a.a.O. § 161 Rn. 15). Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nach der Hauptsacheerledigung ist daher nicht statthaft (vgl. BVerwG, B.v. 30.10.1987 – 7 C 87/86, DVBl 1988, 150/151).

Billigem Ermessen entspricht es im vorliegenden Fall, die Kosten des Verfahrens den Beteiligten je zur Hälfte aufzuerlegen.

Streitgegenstand ist zweckentsprechend dem Antrag der Klägerin (§ 88 VwGO) der Bescheid der Beklagten vom 20. Januar 2010 (Az. ...), wonach der Klägerin die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten im Stadtgebiet der Beklagten und im Internet untersagt wurde (Nr. 1). Der Klägerin wurde aufgegeben, diese Tätigkeiten am 21. Januar 2010, 24.00 Uhr einzustellen (Nr. 2). Für den Fall der nicht fristgerechten Betriebseinstellung wurde für jede Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000,- EUR angedroht (Nr. 3). Nummern 1 und 2 dieses Bescheides wurden für sofort vollziehbar erklärt (Nr. 4). Die Klägerin begehrte zudem die Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 28. Januar 2010 (Az. ...). Danach wurde die Klägerin unter Bezugnahme auf Nummer 1 des Bescheides vom 20. Januar 2010 aufgefordert, die dortig bezeichneten Tätigkeiten spätestens bis zum Ablauf des auf die Zustellung folgenden Tages einzustellen (Nrn. 1 und 2). Für den Fall der nicht fristgerechten Einstellung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,- EUR angedroht (Nr. 3). Die sofortige Vollziehbarkeit der Nummern 1 und 2 wurde angeordnet (Nr. 4).

Das Gericht geht davon aus, dass die Klägerin daneben nicht auch die Mitteilung der Beklagten über die Fälligstellung des Zwangsgeldes in Höhe von 25.000,- EUR vom 28. Januar 2010 (Az. ...) angreifen wollte, zumal eine solche Anfechtungsklage keine Aussicht auf Erfolg hätte, da es sich lediglich um die Mitteilung eines Bedingungseintritts ohne Regelungscharakter handelt (BayVGH, B.v. 20.10.2011 – 22 C 11.2440 – juris Rn. 4; BayVerfGH, E.v. 24.1.2007 – Vf- 50-VI-05 – juris Rn. 46).

Hinsichtlich des Zeitraums bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses war die Anfechtungsklage zwar wohl unzulässig, da sich die Untersagungsverfügung unabhängig von den Erklärungen der Beklagten für die Vergangenheit schon erledigt hatte. Eine solche Untersagungsverfügung erledigt sich als Dauerverwaltungsakt grundsätzlich fortlaufend für die abgelaufenen Zeiträume. Zwar kann der Betroffene grundsätzlich die Aufhebung eines Dauerverwaltungsakts für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit, also auch mit Wirkung ex tunc, begehren. Allerdings kann eine Aufhebung für vergangene Zeiträume nur dann begehrt werden, wenn die Klägerin insoweit noch beschwert ist. Dies ist nur dann der Fall, soweit vom Verwaltungsakt noch nachteilige Wirkungen für die Klägerin ausgehen, etwa wenn der Bescheid die Rechtsgrundlage für noch rückgängig zu machende Vollstreckungsmaßnahmen bildet (vgl. BVerwG, B.v. 5.1.2012 – 8 B 62/11 – juris Rn. 13 f.; U.v. 20.6.2013 – 8 C 17/12 – juris Rn. 19). Solche nachteiligen Rechtswirkungen gehen vorliegend von der Untersagungsverfügung vom 20. Januar 2010 nicht aus, da das angedrohte Zwangsgeld nicht beigetrieben wurde.

Es ist allerdings zu bedenken, dass es der Klägerin unbenommen bleiben musste, zum Zeitpunkt der Klageerhebung ihren Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung nicht lediglich auf die Zukunft zu beschränken, sondern auch mit Wirkung ex tunc zu stellen, da etwa für den Fall der Beitreibung des angedrohten Zwangsgeldes nach Klageerhebung die so erhobene Anfechtungsklage jedenfalls in Bezug auf die Vergangenheit zulässig werden würde. Dies spricht dafür, dass der Klägerin die Möglichkeit zugestanden hätte, den Rechtsstreit in Bezug auf die Vergangenheit noch bis zum Zeitpunkt einer mündlichen Verhandlung für erledigt zu erklären. Es ist vorliegend kein früheres erledigendes Ereignis festzustellen, dass der Klägerin Anlass gegeben hätte, bereits vor einer mündlichen Verhandlung eine Erledigungserklärung abzugeben (vgl. BVerwG, B.v. 5.1.2012 – 8 B 62/11 – juris Rn. 13). Soweit die von der Beklagten festgestellte Vermittlung von Sportwetten überhaupt von der Klägerin ausgeübt wurde bzw. ihr zuzurechnen war, erfolgte die Betriebsaufgabe jedenfalls unter dem Druck des Bescheidserlasses und zur Vermeidung ordnungsrechtlicher Maßnahmen, insbesondere zur Abwendung der Vollstreckung des Zwangsgeldes (vgl. Bl. 38 und 75 GA Az. M 22 K 10.732). Auch die Änderung der Rechtslage zum 1. Juli 2012 durch Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrages war insoweit ohne Bedeutung, da der Bescheid vom 20. Januar 2010, wie nachstehend näher ausgeführt, ohne Ergänzung der Ermessensausübung rechtswidrig geblieben ist. Angesichts dieser Rechtsfragen, die hier nicht abschließend zu klären sind, erscheint eine hälftige Kostenteilung gerechtfertigt.

Im Falle einer Abgabe einer Erledigungserklärung ex tunc wären der Beklagten die Kosten auferlegt worden, da die Klage hinsichtlich der vergangenen Zeiträume begründet war. Die Untersagungsverfügung wurde maßgeblich darauf gestützt, dass die Klägerin aufgrund des staatlichen Sportwettenmonopols keine Erlaubnis besitzt und daher ein strafbares Verhalten nach § 284 StGB begeht. Zudem wurde ausgeführt, dass die Untersagung rechtmäßig sei, da das staatliche Sportwettenmonopol unionrechtskonform sei. Die entsprechende Regelung des § 10 Abs. 2 und 5 des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen und bis 31. Dezember 2011 geltenden Glücksspielstaatsvertrages (GVBl 2008, S. 20) war mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot und damit mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nicht vereinbar und damit nicht anwendbar (vgl. BayVGH, U.v. 17.2.2012 – 10 BV 11.483 – juris). Die Untersagungsverfügung war daher jedenfalls ermessensfehlerhaft. Eine wegen der Anwendung der rechtswidrigen Monopolregelung ermessensfehlerhafte Untersagung kann auch nicht rückwirkend durch Nachschieben monopolunabhängiger Ermessenserwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO geheilt werden (vgl. BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 8 C 39/12 – juris Rn. 80).

Im Übrigen ist das Aufhebungsbegehren für den Zeitraum ex nunc zwar zulässig. Auch eine durch die Klägerin etwaig unter dem Druck des Bescheidserlasses vorgenommene Betriebsschließung führt nicht zur Erledigung der vorliegend Untersagungsverfügung für die Zukunft, zumal vorliegend die Untersagungsverfügung nicht betriebsstättenbezogen war.

Jedoch sind die Erfolgsaussichten für den in die Zukunft gerichteten Anfechtungsantrag offen und somit insoweit eine hälftige Kostenteilung zu Grunde zu legen. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (BVerwG, U.v. 11.7.2011 – 8 C 11/10 – juris Rn. 17 f.). Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 des zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (s. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13.7.2012, GVBl 2012, S. 318). Danach kann die Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Da formelle Illegalität jedenfalls dann den Erlass einer Un-tersagungsverfügung rechtfertigt, soweit die Tätigkeit nicht offensichtlich erlaubnisfähig ist (BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 8 C 39/12 – juris Rn. 51 f.), und die Behörde die Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt für die Zukunft auf neue Ermessenserwägungen stützen kann, um der geänderten Sach- und Rechtslage Rechnung zu tragen (vgl. BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 8 C 47/12 – juris Rn. 33; U.v. 20.6.2013 – 8 C 46/12 – juris Rn. 31 ff.) – die Beklagte hatte sich in ihrem Schriftsatz vom 17. Juli 2012 eine Ergänzung ausdrücklich vorbehalten –, ist der Ausgang des Verfahrens als offen zu bewerten.

Im weiteren Verfahren wäre zudem zu klären gewesen, ob die Klägerin als Inhaberin der gaststättenrechtlichen Erlaubnis angesichts der streitigen tatsächlichen Umstände der Vermittlung von Sportwetten richtige Adressatin der Untersagungsverfügung war, insbesondere ob sie etwa Verhaltensverantwortliche war oder das etwaige Vermitteln von Sportwetten durch Herrn ... der Klägerin als Inhaberin des Café und der dazugehörigen Kellerräume zurechenbar war.

Diese Fragestellung ist auch entscheidend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Androhung eines erhöhten Zwangsgeldes gegenüber der Klägerin, zumal zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses offen ist, ob die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Androhung des erhöhten Zwangsgeldes vorlagen.

Da die Erfolgsaussichten der Klage offen sind und die Klägerin nach den bei Gericht eingereichten Unterlagen finanziell nicht in der Lage ist, die Prozesskosten aufzubringen, war ihr Prozesskostenhilfe zu gewähren (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO). Der Bewilligung einer rechtzeitig beantragten Prozesskostenhilfe steht die Erledigung der Hauptsache durch übereinstimmende Erklärungen der Beteiligten nicht entgegen (vgl. BayVGH, B.v. 16.1.2006 – 10 C 03.1724 – juris).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Streitwertkatalog. In Bezug auf die Untersagungsverfügung war grundsätzlich von einem Streitwert in Höhe von 20.000,- EUR auszugehen. Da jedoch das im Bescheid vom 20. Januar 2010 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 25.000,- EUR diesen Wert übersteigt, war die Höhe des Zwangsgeldes zu Grunde zu legen (Nr. 1.7.2 Streitwertkatalog). Hinsichtlich des Bescheides vom 28. Januar 2010 wurde die Hälfte des dort angedrohten Zwangsgeldes in Höhe von 50.000,- EUR, also 25.000,- EUR, angesetzt (Nr. 1.7.1 Streitwertkatalog).