Verwaltungsgericht München Beschluss, 04. Aug. 2015 - M 21 E 15.2666

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Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit nach § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Die Beklagte hat dargelegt, dass das Berufungsurteil auf Verfahrensmängeln im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO beruht. Dagegen hat die Beklagte nicht dargelegt, dass die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen ist. §§ 132 und 133 VwGO sind nach § 70 des Landesdisziplinargesetzes Brandenburg - LDG Bbg - vom 18. Dezember 2001 (GVBl I S. 254) anwendbar.

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Die Beklagte war von 1996 bis 2003 als Gerichtsvollzieherin im Dienst des Klägers tätig. In den Jahren 2002 und 2003 war sie längere Zeit krankheitsbedingt dienstunfähig. Von Oktober 2003 bis zur vorläufigen Dienstenthebung 2008 war sie im mittleren Justizdienst eines Amtsgerichts eingesetzt.

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Die Beklagte war während ihrer Tätigkeit als Gerichtsvollzieherin zunehmend nicht mehr in der Lage, das ihr zugewiesene hohe Arbeitspensum zu bewältigen, das teilweise das Eineinhalbfache des regulären Pensums betrug. Ihre Amtsführung war Gegenstand zahlreicher dienstlicher Beanstandungen, Dienstaufsichtsbeschwerden und Sachstandsanfragen sowie eigener Überlastungsanzeigen der Beklagten. Wegen einer Krebserkrankung war sie seit Juni 2002 dienstunfähig. Nach der Trennung von ihrem Lebensgefährten musste sie die 1997 geborene gemeinsame Tochter alleine betreuen. Die Beklagte litt an einer depressiven Erkrankung, aufgrund derer sie außerstande war, die sozialen, häuslichen und beruflichen Tätigkeiten in dem üblichen Umfang wahrzunehmen.

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Im März 2003 ließ die Beklagte ihren gesamten dienstlichen Aktenbestand (ca. 12 000 Akten) beiseiteschaffen. Deswegen wurde sie im November 2007 wegen Verwahrungsbruchs rechtskräftig zu einer Bewährungsstrafe von fünf Monaten verurteilt. Das Landgericht legte der Verurteilung das Vorbringen der Beklagten zum Tathergang zugrunde. Danach sei sie am Tattag in verzweifelter Stimmung gewesen und habe sich mit Selbstmordabsichten getragen. In dieser Situation habe ihr ein Bekannter, der unvorhergesehen in ihrem Büro vorbeigekommen sei, spontan vorgeschlagen, die im Keller gelagerten Akten wegzuschaffen. Der Bekannte habe dies mit ihrer Zustimmung sofort in die Tat umgesetzt. Den Namen des Bekannten nannte die Beklagte nicht. Auch gab sie an, nicht zu wissen, wohin dieser die Akten gebracht habe. Das Landgericht berücksichtigte nach Einholung eines Sachverständigengutachtens strafmildernd, dass die Steuerungsfähigkeit der Beklagten zum Tatzeitpunkt aufgrund der schweren depressiven Erkrankung erheblich vermindert gewesen sei.

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Auf die Disziplinarklage hat das Verwaltungsgericht die Beklagte aus dem Beamtenverhältnis entfernt; das Oberverwaltungsgericht hat ihre Berufung zurückgewiesen. In den Gründen des Berufungsurteils heißt es im Wesentlichen, durch das Beiseiteschaffen des Aktenbestandes habe die Beklagte ihre Dienstpflichten in gravierender Weise vorsätzlich verletzt. Trotz des Handelns im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit könne sie nicht Beamtin bleiben, weil Erschwerungsgründe von erheblichem Gewicht vorlägen. Die Beklagte habe in den ungefähr 80 offenen Verfahren die Rechtsverfolgung für die Vollstreckungsgläubiger erheblich erschwert. Durch ihr Vorgehen habe sie Dienstaufsichtsbeschwerden und Sachstandsanfragen in Bezug auf diese Verfahren verschleiern wollen. Sie habe eine Beseitigung der Akten nach den Vorgaben des Datenschutzrechts unmöglich gemacht. Schließlich habe sich die Beklagte bis September 2003 geweigert, an der Rekonstruktion der Akten mitzuwirken. Die Beklagte habe stets in voller Kenntnis der Bedeutung ihrer Dienstpflichten und der Folgen der Nichtbeachtung gehandelt.

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Der Milderungsgrund der persönlichkeitsfremden Augenblickstat greife nicht ein. Es sei bereits unglaubhaft, dass der Abtransport des Aktenbestandes auf einem spontanen Entschluss beruht habe. Hierfür sei ein vorgefasster Plan erforderlich gewesen. Insbesondere die Weigerung, zur Rekonstruktion der Akten beizutragen, belege, dass das Vorgehen der Beklagten auch nicht persönlichkeitsfremd gewesen sei. Die schwierige Lebensphase zum Tatzeitpunkt könne nicht mildernd berücksichtigt werden, weil sie nicht vollständig überwunden sei. Bei Wiederaufnahme der Tätigkeit als Gerichtsvollzieherin könne ein depressiver Rückfall nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.

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1. Die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Beschwerde eine Frage des revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung aufwirft, die im konkreten Fall entscheidungserheblich ist. Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).

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Die von der Beklagten aufgeworfenen Rechtsfragen, auf deren Prüfung der Senat nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO beschränkt ist, erfüllen diese Voraussetzungen nicht:

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a) Die Frage nach dem Umfang der Bindung der Verwaltungsgerichte an die tatsächlichen Feststellungen eines Strafurteils ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

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Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg, der wörtlich mit § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG übereinstimmt, sind die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren im Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Verwaltungsgericht bindend. Diese Bindungswirkung soll verhindern, dass zu ein- und demselben Sachverhalt unterschiedliche Tatsachenfeststellungen getroffen werden. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, die Aufklärung eines sowohl strafrechtlich als auch disziplinarrechtlich bedeutsamen Sachverhalts sowie die Sachverhalts- und Beweiswürdigung den Strafgerichten zu übertragen. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass tatsächliche Feststellungen, die ein Gericht auf der Grundlage eines Strafprozesses mit seinen besonderen rechtsstaatlichen Sicherungen trifft, eine erhöhte Gewähr der Richtigkeit bieten. Daher haben die Verwaltungsgerichte die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils ihrer Entscheidung ungeprüft zugrunde zu legen, soweit die Bindungswirkung reicht. Sie sind insoweit weder berechtigt noch verpflichtet, eigene Feststellungen zu treffen. Die Bindungswirkung entfällt nur, wenn die strafgerichtlichen Feststellungen offenkundig unrichtig sind (stRspr; vgl. nur Urteil vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - BVerwGE 146, 98 = Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 19 jeweils Rn. 13).

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Die Begrenzungen der gesetzlich angeordneten Bindungswirkung ergeben sich aus deren tragendem Grund: Die erhöhte Richtigkeitsgewähr der Ergebnisse des Strafprozesses kann nur für diejenigen tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils angenommen werden, die sich auf die Tatbestandsmerkmale der gesetzlichen Strafnorm beziehen. Die Feststellungen müssen entscheidungserheblich für die Beantwortung der Frage sein, ob der objektive und subjektive Straftatbestand erfüllt ist. Im Falle einer Verurteilung müssen sie diese tragen. Dagegen binden Feststellungen nicht, auf die es für die Verurteilung nicht ankommt (Urteile vom 8. April 1986 - BVerwG 1 D 145.85 - BVerwGE 83, 180 und vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - juris Rn. 29 § 70 bdg nr. 3 nicht abgedruckt>; Beschluss vom 1. März 2012 - BVerwG 2 B 120.11 - juris Rn. 13).

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Das Oberverwaltungsgericht hat diese inhaltliche Begrenzung der gesetzlich angeordneten Bindungswirkung beachtet. Es hat die Feststellungen des Strafurteils zu den ungefähr 80 beiseite geschafften Akten über nicht erledigte Verfahren, auf die es den erschwerenden Umstand des Handelns aus Eigennutz bzw. in Verschleierungsabsicht gestützt hat, ausdrücklich als "nicht bindend" bezeichnet. Vielmehr hat es diese Feststellungen mit der Begründung verwertet, die Beklagte habe sie nicht in Frage gestellt.

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b) Die Frage, ob ein erschwerender Umstand, der dem Beamten in der Disziplinarklageschrift nicht als Pflichtenverstoß zur Last gelegt wird, bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme berücksichtigt werden darf, kann, soweit hier entscheidungserheblich, aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantwortet werden.

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Nach § 53 Abs. 1 Satz 2 LDG Bbg, der wörtlich mit § 52 Abs. 1 Satz 2 BDG übereinstimmt, muss die Disziplinarklageschrift unter anderem die Tatsachen, in denen ein Dienstvergehen gesehen wird, und die anderen Tatsachen und Beweismittel, die für die Entscheidung bedeutsam sind, geordnet darstellen. Die Klageschrift muss die Sachverhalte, aus denen das Dienstvergehen hergeleitet wird, aus sich heraus verständlich darlegen. Ort und Zeit der einzelnen Handlungen müssen möglichst genau angegeben, die Geschehensabläufe müssen nachvollziehbar beschrieben werden. Nur eine derartige Konkretisierung der disziplinarischen Vorwürfe ermöglicht dem Beamten eine sachgerechte Verteidigung. Daran anknüpfend bestimmt § 61 Abs. 2 Satz 1 LDG Bbg (§ 60 Abs. 2 Satz 1 BDG), dass bei einer Disziplinarklage nur Handlungen zum Gegenstand einer Urteilsfindung gemacht werden dürfen, die dem Beamten in der Klage oder in der Nachtragsdisziplinarklage zur Last gelegt werden (stRspr; vgl. Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A 3.05 - Buchholz 235.1 § 52 BDG Nr. 4 Rn. 27 f.).

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Aus diesen Regelungen folgt, dass Streitgegenstand des Disziplinarklageverfahrens der Anspruch des Dienstherrn ist, gegen den angeschuldigten Beamten die erforderliche Disziplinarmaßnahme für die in der Disziplinarklageschrift zur Last gelegten Handlungen zu bestimmen. Dieser Disziplinaranspruch besteht, wenn der Beamte die angeschuldigten Handlungen nach der Überzeugung des Gerichts ganz oder teilweise vorsätzlich oder fahrlässig begangen hat, die nachgewiesenen Handlungen als Dienstvergehen zu würdigen sind, und dem Ausspruch der Disziplinarmaßnahme kein rechtliches Hindernis entgegensteht (Urteil vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10 - BVerwGE 140, 185 = Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 18 jeweils Rn. 17).

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Soweit keine Bindung an die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils besteht, klären die Verwaltungsgerichte nach § 86 Abs. 1 VwGO, § 59 Abs. 1 LDG Bbg (§ 58 Abs. 1 BDG) auf, ob der Beamte die ihm in der Disziplinarklageschrift als Dienstvergehen vorgeworfenen Handlungen begangen hat. Es hat diejenigen Maßnahmen zur Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen, und würdigt die Beweise. Eine Bindung an die tatsächlichen Feststellungen und disziplinarrechtlichen Wertungen des Dienstherrn besteht nicht (stRspr; vgl. Urteil vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 20).

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Der Bedeutungsgehalt des § 61 Abs. 2 Satz 1 LDG Bbg (§ 60 Abs. 2 Satz 1 BDG) besteht darin, im Zusammenwirken mit § 53 Abs. 1 Satz 2 LDG Bbg (§ 52 Abs. 1 Satz 2 BDG) den Streitgegenstand des Disziplinarklageverfahrens und damit den geltend gemachten Disziplinaranspruch des Dienstherrn in tatsächlicher Hinsicht zu konkretisieren. Die Verwaltungsgerichte können eine Disziplinarmaßnahme nur wegen derjenigen Handlungen verhängen, die der Dienstherr in der Disziplinarklageschrift anführt. Nur auf diese Handlungen kann eine disziplinarrechtliche Verurteilung gestützt werden. Gelingt dem Dienstherrn ihr Nachweis nicht, ist die Disziplinarklage abzuweisen (§ 61 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LDG Bbg, § 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BDG). Halten die Verwaltungsgerichte ein Dienstvergehen für erwiesen, erkennen sie nach § 61 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LDG Bbg (§ 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDG) auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme.

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Dagegen lassen sich § 61 Abs. 2 Satz 1 LDG Bbg (§ 60 Abs. 2 Satz 1 BDG) in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Satz 2 LDG Bbg (§ 52 Abs. 1 Satz 2 BDG) im Falle des Nachweises der angeschuldigten Handlungen keine Vorgaben dafür entnehmen, welche Disziplinarmaßnahme erforderlich ist. Deren Bemessung richtet sich ausschließlich nach den Vorgaben des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG Bbg (BDG). Diese Regelungen geben den Verwaltungsgerichten auf, die Disziplinarmaßnahme aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Tatsachen zu bestimmen, die im Einzelfall für die Schwere des Dienstvergehens, das Persönlichkeitsbild des Beamten und den Umfang der Beeinträchtigung des in ihn gesetzten Vertrauens bedeutsam sind. In diesem Rahmen hat sich die Würdigung auf alle erschwerenden und mildernden Umstände zu erstrecken (vgl. zum Verhältnis der gesetzlichen Kriterien: Urteil vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 26 f.).

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Das gesetzliche Gebot der Gesamtwürdigung trägt dem Zweck der disziplinarrechtlichen Sanktionierung Rechnung. Diese besteht darin, die Integrität des Berufsbeamtentums und die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung aufrechtzuerhalten. Daher ist Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung die Frage, ob ein Beamter, der in vorwerfbarer Weise gegen Dienstpflichten verstoßen hat, nach seiner Persönlichkeit noch im Beamtenverhältnis tragbar ist und falls dies zu bejahen ist, durch welche Disziplinarmaßnahme auf ihn eingewirkt werden muss, um weitere Verstöße zu verhindern (stRspr; vgl. Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 16; vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 23 und vom 25. Juli 2013 - BVerwG 2 C 63.11 - BVerwGE 147, 229 Rn. 21).

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Daraus folgt zwingend, dass das sonstige, insbesondere das dienstliche Verhalten des Beamten vor und nach der Begehung der angeschuldigten Handlungen in die Gesamtwürdigung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG Bbg (BDG) einbezogen werden muss.

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Auch bei der Maßnahmebemessung sind die Verwaltungsgerichte nicht an tatsächliche Feststellungen und disziplinarrechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden. Sie haben die bemessungsrelevanten Gesichtspunkte selbst aufzuklären und zu würdigen. Ein Verstoß gegen das Gebot erschöpfender Sachaufklärung führt zwangsläufig dazu, dass die Bemessungsentscheidung, d.h. die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme, unvollständig und damit rechtswidrig ist (stRspr; vgl. Urteile vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 17 und vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 21).

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Diese Anforderungen an die Bemessung der Disziplinarmaßnahme durch die Verwaltungsgerichte schließen deren Bindung an den Inhalt der Disziplinarklageschrift in Bezug auf die bemessungsrelevanten Gesichtspunkte aus. Dies gilt für erschwerende und mildernde Umstände gleichermaßen. Anderenfalls könnte das gesetzliche Gebot, die Disziplinarmaßnahme aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu bestimmen, nicht erfüllt werden. Vielmehr hätte es der Dienstherr in der Hand, durch den Inhalt der Disziplinarklageschrift festzulegen, welche bemessungsrelevanten Gesichtspunkte berücksichtigt oder außer Acht gelassen werden. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob dies auch für Erschwerungsgründe gilt, die ihrerseits einen Pflichtenverstoß von einer Schwere darstellen, die nicht wesentlich hinter derjenigen der angeschuldigten Handlungen zurückbleibt.

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Nach alledem hat das Oberverwaltungsgericht bei der Maßnahmebemessung zu Lasten der Beklagten die in der Disziplinarklageschrift nicht angeführten Umstände berücksichtigen dürfen, dass die Beklagte bis September 2003 weder die für die Rekonstruktion der Akten erforderlichen Computerdisketten herausgegeben noch den Zugang zu ihrem Dienstcomputer ermöglicht hat, obwohl diese Tatsachen nicht in der Disziplinarklageschrift aufgeführt sind.

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c) Die Frage, welche inhaltlichen Anforderungen die Verwaltungsgerichte an den nicht weiter aufklärbaren Entlastungsvortrag des Beamten stellen darf, kann aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu dem Grundsatz "in dubio pro reo" beantwortet werden.

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Es ist geklärt, dass dieser grundgesetzlich verankerte Rechtsgrundsatz für bemessungsrelevante Gesichtspunkte Anwendung findet. Demnach darf ein erschwerender Umstand grundsätzlich nur dann in die Maßnahmebemessung einfließen, wenn an den Tatsachen nach gerichtlicher Überzeugung kein vernünftiger Zweifel besteht. Dagegen muss ein mildernder Umstand schon dann berücksichtigt werden, wenn hierfür nach der Tatsachenlage hinreichende Anhaltspunkte bestehen. Die Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" ist auch ausgeschlossen, wenn die Verwaltungsgerichte aufgrund ihrer Beweiswürdigung zu der Überzeugung gelangen, die Tatsachen, aus denen der mildernde Umstand hergeleitet wird, lägen nicht vor bzw. es bestünden keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für ihr Vorliegen (stRspr; vgl. Urteile vom 30. September 1992 - BVerwG 1 D 32.91 - BVerwGE 93, 294 <297>; vom 28. Juli 2011 a.a.O. Rn. 30 und vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 22).

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Danach hat das Oberverwaltungsgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" folgerichtig nicht auf die tatsächliche Frage angewandt, ob die Beklagte den Aktenbestand spontan oder aufgrund eines vorgefassten Planes beseitigen ließ. Es hat die der Beklagten günstigere Sachverhaltsvariante des spontanen Handelns nicht nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" mildernd berücksichtigen können, weil es zu der Überzeugung gelangt ist, der entsprechende Vortrag der Beklagten sei unglaubhaft.

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Das Oberverwaltungsgericht hat seine Überzeugung, die Beklagte habe die Akten nach Lage der Dinge nur nach einem vorgefassten Plan wegschaffen können, nachvollziehbar begründet. Die tatsächlichen Schlussfolgerungen, auf die ein Gericht seine Beweiswürdigung stützt, müssen nicht zwingend sein. Es genügt, dass sie möglich sind, und das Gericht darlegt, wie es seine Überzeugung gebildet hat. Davon ausgehend lässt die Beweiswürdigung des Oberverwaltungsgerichts zu den Umständen des Beiseiteschaffens der Akten einen Verstoß gegen einen revisiblen Grundsatz der Beweiswürdigung nicht erkennen (vgl. hierzu unter 2.b)).

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d) Die Voraussetzungen des Milderungsgrundes der persönlichkeitsfremden Augenblickstat sind, soweit hier entscheidungserheblich, durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

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Danach setzt dieser Milderungsgrund voraus, dass die Dienstpflichtverletzung eine Kurzschlusshandlung darstellt, die durch eine spezifische Versuchungssituation hervorgerufen worden ist, und sich eine Wiederholung in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten ausschließen lässt. Dies wiederum hängt davon ab, ob sich der Beamte zuvor dienstlich wie außerdienstlich tadelsfrei verhalten hat, wobei Verfehlungen auf einem völlig anderen Gebiet außer Betracht bleiben. Es kommt darauf an, ob das Fehlverhalten nach dem Gesamtbild der Persönlichkeit des Beamten eine einmalige Entgleisung darstellt (stRspr; Urteile vom 27. Januar 1988 - BVerwG 1 D 50.87 - juris Rn. 21 und vom 4. Juli 2000 - BVerwG 1 D 33.99 - juris Rn. 19).

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Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass für die Beurteilung, ob es sich bei dem Pflichtenverstoß um ein einmaliges persönlichkeitsfremdes Fehlverhalten handelt, auch das Verhalten des Beamten nach der Tatbegehung von Bedeutung ist.

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e) Schließlich ist die Bedeutung des mildernden Umstands der negativen Lebensphase in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

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Danach können außergewöhnliche Verhältnisse, die den Beamten während des Tatzeitraums oder im Tatzeitpunkt aus der Bahn geworfen haben, mildernd berücksichtigt werden. Dies liegt vor allem dann nahe, wenn sich der Pflichtenverstoß als Folge dieser Verhältnisse darstellt. Allerdings muss der Beamte diese Lebensphase in der Folgezeit überwunden haben. Dies ist anzunehmen, wenn sich seine Lebensverhältnisse wieder soweit stabilisiert haben, dass nicht mehr davon die Rede sein kann, er sei weiterhin aus der Bahn geworfen. Eine derartige Stabilisierung indiziert, dass weitere Pflichtenverstöße gleicher Art nicht zu besorgen sind (stRspr; vgl. Urteil vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 40 f.; Beschluss vom 20. Dezember 2013 - BVerwG 2 B 35.13 - NVwZ-RR 2014, 314 Rn. 29).

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Die Gründe des Berufungsurteils lassen erkennen, dass das Oberverwaltungsgericht von diesen Rechtsgrundsätzen nicht abweichen wollte. Die rechtsfehlerhafte Anwendung auf den festgestellten Sachverhalt (vgl. hierzu unter 2.b)) ist nicht geeignet, die grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu begründen.

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2. Dagegen haben zwei Verfahrensrügen der Beklagten Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung der gerichtlichen Sachaufklärungspflicht. Auch hat das Oberverwaltungsgericht die der gerichtlichen Überzeugungsbildung gesetzten Grenzen überschritten.

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a) Die Beklagte macht zu Recht geltend, das Oberverwaltungsgericht habe versäumt festzustellen, ob die Beklagte vor und nach der Tat, insbesondere bei der unterbliebenen Mitwirkung an der Rekonstruktion der Akten, erheblich vermindert schuldfähig im Sinne von §§ 20, 21 StGB gewesen sei.

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Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 59 Abs. 1 LDG Bbg (§ 58 Abs. 1 BDG) obliegt den Tatsachengerichten die Pflicht, die Aufklärung des Sachverhalts auch in Bezug auf die bemessungsrelevanten Umstände (§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG Bbg = BDG) zu versuchen, soweit dies für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme erforderlich und nach Lage der Dinge zumutbar erscheint. Das Gericht darf eine Aufklärungsmaßnahme, die sich ihm nach den Umständen des Falles hat aufdrängen müssen, nicht deshalb unterlassen, weil kein Beweisantrag gestellt worden ist (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 4. September 2008 - BVerwG 2 B 61.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 4 = NVwZ 2009, 597 jeweils Rn. 7 und vom 6. September 2012 - BVerwG 2 B 31.12 - juris Rn. 11).

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Im Anschluss an das Landgericht hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, die Beklagte habe sich während des Beiseiteschaffens der Akten aufgrund einer schweren Depression in einem Zustand erheblich herabgesetzter Steuerungsfähigkeit befunden. Sie sei nicht mehr in der Lage gewesen, ihre sozialen, häuslichen und beruflichen Aktivitäten in dem erforderlichen Maß aufrechtzuerhalten. Ihr Verhalten sei auf diese affektive Störung zurückzuführen gewesen. Darüber hinaus hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, die Depression sei auch 2011 noch nicht vollständig überwunden gewesen.

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Aufgrund dieser Feststellungen hat sich dem Oberverwaltungsgericht die Aufklärung aufdrängen müssen, ob insbesondere die fehlende Mitwirkung der Beklagten bei der Rekonstruktion der Akten bis September 2003 ebenfalls auf die depressive Erkrankung und die dadurch herbeigeführten Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB zurückzuführen war. Jedenfalls kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, der Gesundheitszustand der Beklagten habe sich durch das Beiseiteschaffen des Aktenbestandes entscheidend gebessert.

39

Das Oberverwaltungsgericht hat diese Aufklärung nicht mit der Begründung unterlassen können, die Beklagte habe während des gesamten Geschehens über die erforderliche Einsichtsfähigkeit verfügt. Die vom Landgericht auf sachverständiger Tatsachengrundlage attestierte erheblich verminderte Schuldfähigkeit beruhte nicht auf einem Mangel der Einsichtsfähigkeit, sondern der Steuerungsfähigkeit, d.h. dem Unvermögen, nach der vorhandenen Einsicht zu handeln. Der mildernde Umstand der erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit kann im Rahmen der Maßnahmebemessung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG Bbg (BDG) nicht durch das Vorhandensein der Einsichtsfähigkeit "kompensiert" werden.

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b) Auch rügt die Beklagte im Ergebnis zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, der mildernde Umstand der negativen Lebensphase greife nicht ein, weil die Beklagte diese Phase noch nicht vollständig überwunden habe. Diese Würdigung beruht auf einem Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz, weil das Oberverwaltungsgericht den festgestellten Sachverhalt nicht vollständig in den Blick genommen und nicht durch Tatsachen gedeckte Schlussfolgerungen gezogen hat.

41

Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Daraus folgt die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht darf nicht einzelne entscheidungserhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse bei der Würdigung des Sachverhalts außer Acht lassen, insbesondere nicht Umstände übergehen, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts (stRspr; vgl. Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 = NVwZ 2009, 399 jeweils Rn. 27).

42

Darüber hinaus verstößt die Beweiswürdigung des Tatsachengerichts gegen den Überzeugungsgrundsatz, wenn das Gericht einen allgemeinen Erfahrungssatz, ein Gebot der Logik (Denkgesetz) oder der rationalen Beurteilung nicht beachtet (stRspr; vgl. Urteil vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339 f.> = Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 145 S. 36 f.; Beschluss vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 B 28.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 3 Rn. 7). Die Beweiswürdigung darf sich nicht so weit von der festgestellten Tatsachengrundlage entfernen, dass sich die gezogenen Schlussfolgerungen als reine Vermutung erweisen (stRspr; vgl. BGH, Urteile vom 21. März 2013 - 3 StR 247/12 - NStZ 2013, 420 und vom 1. Oktober 2013 - 1 StR 403/13 - NStZ 2014, 475).

43

Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts beruhte die negative Lebensphase der Beklagten zum Tatzeitpunkt auf mehreren zusammenwirkenden Faktoren: Die Beklagte litt nicht nur an einer schweren Depression mit Ausfallerscheinungen im Alltag; sie war auch an Krebs erkrankt. Ihre berufliche Überforderung beruhte auch auf der damaligen erheblichen strukturellen Überlastung des Gerichtsvollzieherdienstes des Klägers. Hinzu kam, dass die Beklagte nach der Trennung von ihrem Lebensgefährten mit der Betreuung der gemeinsamen Tochter überfordert war und aufgrund eines Hauskaufs finanzielle Probleme hatte. Im Anschluss an das Landgericht hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, die Beklagte habe sich zur Zeit des Beiseiteschaffens der Akten in einem Zustand massiver Verzweiflung befunden.

44

Auch das Oberverwaltungsgericht geht davon aus, dass diese ganz außergewöhnliche Lebenssituation bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme mildernd zu berücksichtigen ist, wenn sie die Beklagte überwunden hat, d.h. wenn sie wieder "in geordneten Bahnen" lebt. Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, die Arbeitsbelastung der Gerichtsvollzieher sei generell zurückgegangen. Die Beklagte habe ihre Krebserkrankung überwunden. Die Betreuungsprobleme bestünden nicht mehr. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten sei weiterhin angespannt. Ihre psychische Verfassung sei nicht stabil; ein Rückfall in den Zustand verminderter Steuerungsfähigkeit lasse sich nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschließen. Die Beklagte sei zur "Rückfallprophylaxe" weiterhin in psychotherapeutischer Behandlung. Daher sei nicht gewährleistet, dass sie den Aufgaben einer Gerichtsvollzieherin gewachsen sei.

45

Diese Feststellungen decken nicht die vom Oberverwaltungsgericht gezogene Schlussfolgerung, die Beklagte habe die negative Lebensphase nicht überwunden. Vielmehr hat sich ihre Lebenssituation entscheidend verbessert. Der bloße Umstand, dass sich die Beklagte weiterhin zur "Rückfallprophylaxe" in psychotherapeutischer Behandlung befindet, reicht als Tatsachengrundlage eindeutig nicht aus, um den Schluss zu tragen, die Beklagte sei trotz der festgestellten erheblichen Verbesserungen ihrer Lebensverhältnisse nach wie vor "aus der Bahn geworfen". Vielmehr liegt der Schluss nahe, die Beklagte habe ihre massiven Probleme, die sie zum Tatzeitpunkt hatte, inzwischen in den Griff bekommen. Wie unter 1.e) dargelegt, rechtfertigt die Überwindung der negativen Lebensphase im Regelfall die Prognose, mit darauf zurückzuführenden Pflichtenverstößen sei ernsthaft nicht mehr zu rechnen. Der Prognosemaßstab des Ausschlusses mit hoher Wahrscheinlichkeit darf nicht angelegt werden.

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Darüber hinaus hat das Oberverwaltungsgericht bei seiner Würdigung, aufgrund der depressiven Erkrankung seien auch künftig Dienstpflichtverletzungen zu befürchten, die tatsächliche Feststellung außer Acht gelassen, dass die Beklagte von 2003 bis 2008 - offenbar ohne Beanstandungen - im mittleren Justizdienst eingesetzt war. Das Oberverwaltungsgericht durfte seine Prognose des künftigen dienstlichen Verhaltens der Beklagten nicht auf die Zeit ihres früheren Einsatzes im Gerichtsvollzieherdienst beschränken. Vielmehr hätte es deren Verwendung im mittleren Justizdienst in Betracht ziehen müssen.

47

Im Übrigen setzt die Feststellung, die Beklagte habe ihre depressive Erkrankung noch nicht vollständig überwunden, eine entsprechende medizinische Sachkunde voraus, die das Gericht, wenn es diese für sich in Anspruch nimmt und auf sachverständige Hilfestellung verzichtet, nachvollziehbar zu belegen hat.

48

Die weiteren Verfahrensrügen der Beklagten greifen nicht durch. Insoweit sieht der Senat von einer weiteren Begründung ab (§ 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO, § 70 LDG Bbg).

49

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass Umstände, die die Schwere des Dienstvergehens, d.h. dessen Unrechtsgehalt kennzeichnen, der Beklagten im Rahmen der Maßnahmebemessung nicht nochmals angelastet werden dürfen (Beschluss vom 14. Mai 2012 - BVerwG 2 B 146.11 - NVwZ-RR 2012, 658 Rn. 10). So kann beispielsweise nicht doppelt erschwerend berücksichtigt werden, dass die Beklagte durch das Beiseiteschaffen der Akten deren Beseitigung nach den datenschutzrechtlichen Vorgaben verhindert und die Rechtsverfolgung von Vollstreckungsgläubigern verhindert hat.

I.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 24. Oktober 2014 - M 21 E 14.3710 - wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragsgegnerin schrieb im Oktober 2013 den mit der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten „Lehrerin Recht H/Lehrer Recht H“ bei einer Offiziersschule aus (Ausschreibungsnr. 1896/2013). Darauf bewarben sich neben zwei Beförderungsbewerberinnen, darunter die Antragstellerin (Oberregierungsrätin der BesGr A 14), auch ein Regierungsdirektor (BesGr A 15) als Versetzungsbewerber.

Mit E-Mail vom 6. Februar 2014 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (Bundesamt) der Gleichstellungsbeauftragten mit, es sei beabsichtigt, die Dienstpostenausschreibung aus näher bezeichneten dienstlichen Gründen aufzuheben und den Dienstposten mit dem Versetzungsbewerber zu besetzen. Nachdem die Gleichstellungsbeauftragte hiergegen keine Einwände erhoben hatte, hob das Bundesamt am 12. Februar 2014 die Stellenausschreibung auf und teilte das unter dem 14. Februar 2014 den Bewerbern mit. Der Widerspruch der Antragstellerin blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 9.7.2014).

Die Antragstellerin hat am 11. August 2014 Klage erhoben und beantragt, die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Bescheids vom 14. Februar 2014 und des Widerspruchsbescheids zu verpflichten, in Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens den ausgeschriebenen Dienstposten mit ihr zu besetzen, hilfsweise, über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Am 21. August 2014 hat sie zudem beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den Dienstposten mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über ihre Bewerbung rechtskräftig entschieden ist. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem angegriffenen Beschluss vom 24. Oktober 2014 abgelehnt. Er sei unbegründet. Die Antragstellerin habe zwar einen Anordnungsgrund, nicht aber einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn der Antragsgegnerin stehe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ein sachlicher Grund zur Seite.

Die Antragstellerin hat hiergegen Beschwerde eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Die Antragsgegnerin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.

Die Gründe, die die Antragstellerin innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegt hat und auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO), führen nicht zu einer Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Verwaltungsgerichtshof ist vielmehr mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten (vgl. BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 12), ohne Erfolg bleiben muss. Denn der Antragstellerin steht - jedenfalls - kein Anordnungsanspruch zur Seite. Der Dienstherr hat das durch die Ausschreibungsnr. 1896/2013 eröffnete Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen und damit rechtmäßig abgebrochen. Daher ist der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch, dessen Sicherung die Antragstellerin begehrt, erloschen.

1. Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 10). Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Das kann unter anderem dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtmäßig abbricht. Dem Dienstherrn kommt hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu. Allerdings ist dem Bewerbungsverfahrensanspruch auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Der Abbruch des Auswahlverfahrens erfordert deshalb einen sachlichen Grund. Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen; durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (BVerfG, B. v. 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366/367; BVerwG, B. v. 27.2.2014 - 1 WB 7.13 - BVerwGE 149, 153 Rn. 28 m. w. N.). Beim Abbruch kann deshalb jeder Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten. Damit kann er verhindern, dass ohne tragfähigen Grund ein neues Verfahren eingeleitet, die Stelle also nochmals ausgeschrieben wird.

Zum einen ist der Dienstherr berechtigt, ein Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen abzubrechen, die aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden. So kann er aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl das Verfahren abbrechen, wenn kein Bewerber seinen Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann. Der Abbruch kann zum anderen aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt sein. Danach hat der Dienstherr darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 16 f.; U. v. 13.12.2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20).

In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerfG, B. v. 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366/367).

2. Gemessen an diesem Maßstab ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens weder formell noch materiell zu beanstanden.

Die Antragsgegnerin hat die Ausschreibung Nr. 1896/2013 mit Verfügung vom 12. Februar 2014 aufgehoben und das (u. a.) der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Februar 2014 mitgeteilt. Die für die Aufhebung maßgeblichen Gründe sind in der E-Mail vom 6. Februar 2014, mit der die Gleichstellungsbeauftragte beteiligt worden ist, genannt und zugleich in den Akten schriftlich dokumentiert. Danach soll der ausgeschriebene Dienstposten mit dem Versetzungsbewerber besetzt werden. Da dessen bisherige Dienststelle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 aufgelöst worden sei, sei dieser Beamte mit Wirkung vom 1. Januar 2014 für die Dauer von drei Monaten zur Dienstleistung zur Offiziersschule abgeordnet und mit der Wahrnehmung der Dienstgeschäfte des ausgeschriebenen Dienstpostens beauftragt worden. Dieser Beamte müsse aus gesundheitlichen Gründen im Raum M. verwendet werden; ein anderer Dienstposten stehe nicht zur Verfügung.

Diese Begründung genügt den materiellen Anforderungen, die den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens rechtfertigen. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen einer - am Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden - Beförderung und einer - nicht vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfassten - Umsetzung oder Versetzung zu wählen (vgl. BVerwG, U. v. 25.11.2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237/240 m. w. N.; BayVGH, B. v. 10.4.1913 - 6 ZB 12.1442 - juris Rn. 4). Es liegt in seiner Organisationsgewalt, ob er eine freie Stelle mit einem Beförderungsbewerber oder einem Um- bzw. Versetzungsbewerber besetzen will oder beide Arten von Bewerbern in Betracht zieht, und ob er gegebenenfalls auch Um- bzw. Versetzungsbewerber freiwillig in die Leistungsauswahl einbeziehen will. Schreibt der Dienstherr einen Dienstposten mit dem Ziel der Beförderung aus und eröffnet damit ein leistungsbezogenes Auswahlverfahren für Beamte in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt, ohne sich auf die Einbeziehung von Um- oder Versetzungsbewerbern in die Leistungsauswahl festzulegen, ist er nicht gehindert, sich immer noch für die Um- oder Versetzung eines im Beförderungsamt befindlichen Beamten zu entscheiden, auf den er inzwischen - sei es durch Bewerbung oder anderweitig - aufmerksam geworden ist und dessen Verwendung auf dem Dienstposten ihm zweckmäßig erscheint. Dieses Vorgehen ist auch dann möglich, wenn der Dienstherr zugleich mit der Ausschreibung für Beförderungsbewerber auch etwaigen Um- oder Versetzungsinteressenten Gelegenheit zur Bewerbung gibt, sich aber, wie hier, nicht auf deren Einbeziehung in die Leistungsauswahl festlegt (vgl. Lemhöfer in Plog/Wiedow, Bundesbeamtenrecht, BBG 2009 § 9 Rn. 9 f., § 22 Rn. 19 f. und § 28 Rn. 71).

Die Besetzung der fraglichen Stelle mit dem Versetzungsbewerber ist sachgerecht. Dem steht nicht entgegen, dass von vornherein durchaus erhebliche Zweifel daran bestanden, ob dieser den Anforderungen des Dienstpostens gewachsen ist, weshalb eine ärztliche Begutachtung und eine mindestens neunmonatige „Erprobungszeit“ für erforderlich gehalten wurde (vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 20.12.2013, Bl. 42 f. der Behördenakte). Denn der Dienstherr ist berechtigt, dem Anspruch des - schwerbehinderten - Versetzungsbewerbers auf amtsangemessene Beschäftigung Vorrang einzuräumen, nachdem sein bisheriger Dienstposten weggefallen und ein anderer, auch räumlich in Betracht kommender Dienstposten nicht vorhanden war. Auch wenn der Versetzungsbewerber mit der Wahrnehmung des Dienstpostens zunächst nur befristet auf drei Monate betraut wurde, steht das dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht entgegen. Dauer und Ausgang der „Erprobung“ waren im Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung offen. Sollte es überhaupt zulässig sein, das Stellenbesetzungsverfahren so lange „auszusetzen“, so ist es jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn sich der Dienstherr in einer solchen Fallgestaltung dafür entscheidet, das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren zu beenden und für den Fall, dass die „Erprobung“ des Versetzungsbewerbers scheitert, den Weg einer erneuten Ausschreibung zu beschreiten, um den Bewerberkreis zu aktualisieren und gegebenenfalls zu vergrößern.

Maßgeblich für die Beurteilung des Abbruchs sind allein die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich dem Dienstherrn im Zeitpunkt seiner Entscheidung (am 12.2.2014) darstellen. Die spätere Entwicklung ist ebenso unbeachtlich wie die Frage, ob der Versetzungsbewerber früher hätte anderweitig beschäftigt werden können. Deshalb spielt es keine Rolle, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin (am 9.7.2014) das Scheitern der Erprobung bereits feststand und dass der Dienstposten inzwischen erneut ausgeschrieben ist. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin haben weder ihr Widerspruch „gegen Verfahrensabbruch“ noch ihre beim Verwaltungsgericht anhängige Klage aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO mit der Folge, dass das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren schon deshalb vorläufig fortgesetzt werden müsste. Der vorläufige Rechtsschutz erfolgt nicht über das System des § 80 VwGO, das für Anfechtungswiderspruch und -klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt maßgeblich ist. Beim Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens wird Rechtsschutz vielmehr im Wege des Verpflichtungsbegehrens gewährt; jeder Bewerber kann eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 12).

Auch mit Blick auf die in der Beschwerdebegründung angeführten Umstände kann keine Rede davon sein, dass die Antragsgegnerin mit dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens das Ziel verfolgt haben könnte, eine unerwünschte Bewerberin aus leistungsfremden Erwägungen auszuschließen. Die Aufhebung ist vielmehr aus der Organisationsgewalt des Dienstherrn sachlich gerechtfertigt.

3. Die Antragstellerin hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG (BayVGH, B. v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

1

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit nach § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Die Beklagte hat dargelegt, dass das Berufungsurteil auf Verfahrensmängeln im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO beruht. Dagegen hat die Beklagte nicht dargelegt, dass die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen ist. §§ 132 und 133 VwGO sind nach § 70 des Landesdisziplinargesetzes Brandenburg - LDG Bbg - vom 18. Dezember 2001 (GVBl I S. 254) anwendbar.

2

Die Beklagte war von 1996 bis 2003 als Gerichtsvollzieherin im Dienst des Klägers tätig. In den Jahren 2002 und 2003 war sie längere Zeit krankheitsbedingt dienstunfähig. Von Oktober 2003 bis zur vorläufigen Dienstenthebung 2008 war sie im mittleren Justizdienst eines Amtsgerichts eingesetzt.

3

Die Beklagte war während ihrer Tätigkeit als Gerichtsvollzieherin zunehmend nicht mehr in der Lage, das ihr zugewiesene hohe Arbeitspensum zu bewältigen, das teilweise das Eineinhalbfache des regulären Pensums betrug. Ihre Amtsführung war Gegenstand zahlreicher dienstlicher Beanstandungen, Dienstaufsichtsbeschwerden und Sachstandsanfragen sowie eigener Überlastungsanzeigen der Beklagten. Wegen einer Krebserkrankung war sie seit Juni 2002 dienstunfähig. Nach der Trennung von ihrem Lebensgefährten musste sie die 1997 geborene gemeinsame Tochter alleine betreuen. Die Beklagte litt an einer depressiven Erkrankung, aufgrund derer sie außerstande war, die sozialen, häuslichen und beruflichen Tätigkeiten in dem üblichen Umfang wahrzunehmen.

4

Im März 2003 ließ die Beklagte ihren gesamten dienstlichen Aktenbestand (ca. 12 000 Akten) beiseiteschaffen. Deswegen wurde sie im November 2007 wegen Verwahrungsbruchs rechtskräftig zu einer Bewährungsstrafe von fünf Monaten verurteilt. Das Landgericht legte der Verurteilung das Vorbringen der Beklagten zum Tathergang zugrunde. Danach sei sie am Tattag in verzweifelter Stimmung gewesen und habe sich mit Selbstmordabsichten getragen. In dieser Situation habe ihr ein Bekannter, der unvorhergesehen in ihrem Büro vorbeigekommen sei, spontan vorgeschlagen, die im Keller gelagerten Akten wegzuschaffen. Der Bekannte habe dies mit ihrer Zustimmung sofort in die Tat umgesetzt. Den Namen des Bekannten nannte die Beklagte nicht. Auch gab sie an, nicht zu wissen, wohin dieser die Akten gebracht habe. Das Landgericht berücksichtigte nach Einholung eines Sachverständigengutachtens strafmildernd, dass die Steuerungsfähigkeit der Beklagten zum Tatzeitpunkt aufgrund der schweren depressiven Erkrankung erheblich vermindert gewesen sei.

5

Auf die Disziplinarklage hat das Verwaltungsgericht die Beklagte aus dem Beamtenverhältnis entfernt; das Oberverwaltungsgericht hat ihre Berufung zurückgewiesen. In den Gründen des Berufungsurteils heißt es im Wesentlichen, durch das Beiseiteschaffen des Aktenbestandes habe die Beklagte ihre Dienstpflichten in gravierender Weise vorsätzlich verletzt. Trotz des Handelns im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit könne sie nicht Beamtin bleiben, weil Erschwerungsgründe von erheblichem Gewicht vorlägen. Die Beklagte habe in den ungefähr 80 offenen Verfahren die Rechtsverfolgung für die Vollstreckungsgläubiger erheblich erschwert. Durch ihr Vorgehen habe sie Dienstaufsichtsbeschwerden und Sachstandsanfragen in Bezug auf diese Verfahren verschleiern wollen. Sie habe eine Beseitigung der Akten nach den Vorgaben des Datenschutzrechts unmöglich gemacht. Schließlich habe sich die Beklagte bis September 2003 geweigert, an der Rekonstruktion der Akten mitzuwirken. Die Beklagte habe stets in voller Kenntnis der Bedeutung ihrer Dienstpflichten und der Folgen der Nichtbeachtung gehandelt.

6

Der Milderungsgrund der persönlichkeitsfremden Augenblickstat greife nicht ein. Es sei bereits unglaubhaft, dass der Abtransport des Aktenbestandes auf einem spontanen Entschluss beruht habe. Hierfür sei ein vorgefasster Plan erforderlich gewesen. Insbesondere die Weigerung, zur Rekonstruktion der Akten beizutragen, belege, dass das Vorgehen der Beklagten auch nicht persönlichkeitsfremd gewesen sei. Die schwierige Lebensphase zum Tatzeitpunkt könne nicht mildernd berücksichtigt werden, weil sie nicht vollständig überwunden sei. Bei Wiederaufnahme der Tätigkeit als Gerichtsvollzieherin könne ein depressiver Rückfall nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.

7

1. Die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Beschwerde eine Frage des revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung aufwirft, die im konkreten Fall entscheidungserheblich ist. Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).

8

Die von der Beklagten aufgeworfenen Rechtsfragen, auf deren Prüfung der Senat nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO beschränkt ist, erfüllen diese Voraussetzungen nicht:

9

a) Die Frage nach dem Umfang der Bindung der Verwaltungsgerichte an die tatsächlichen Feststellungen eines Strafurteils ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

10

Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg, der wörtlich mit § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG übereinstimmt, sind die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren im Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Verwaltungsgericht bindend. Diese Bindungswirkung soll verhindern, dass zu ein- und demselben Sachverhalt unterschiedliche Tatsachenfeststellungen getroffen werden. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, die Aufklärung eines sowohl strafrechtlich als auch disziplinarrechtlich bedeutsamen Sachverhalts sowie die Sachverhalts- und Beweiswürdigung den Strafgerichten zu übertragen. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass tatsächliche Feststellungen, die ein Gericht auf der Grundlage eines Strafprozesses mit seinen besonderen rechtsstaatlichen Sicherungen trifft, eine erhöhte Gewähr der Richtigkeit bieten. Daher haben die Verwaltungsgerichte die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils ihrer Entscheidung ungeprüft zugrunde zu legen, soweit die Bindungswirkung reicht. Sie sind insoweit weder berechtigt noch verpflichtet, eigene Feststellungen zu treffen. Die Bindungswirkung entfällt nur, wenn die strafgerichtlichen Feststellungen offenkundig unrichtig sind (stRspr; vgl. nur Urteil vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - BVerwGE 146, 98 = Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 19 jeweils Rn. 13).

11

Die Begrenzungen der gesetzlich angeordneten Bindungswirkung ergeben sich aus deren tragendem Grund: Die erhöhte Richtigkeitsgewähr der Ergebnisse des Strafprozesses kann nur für diejenigen tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils angenommen werden, die sich auf die Tatbestandsmerkmale der gesetzlichen Strafnorm beziehen. Die Feststellungen müssen entscheidungserheblich für die Beantwortung der Frage sein, ob der objektive und subjektive Straftatbestand erfüllt ist. Im Falle einer Verurteilung müssen sie diese tragen. Dagegen binden Feststellungen nicht, auf die es für die Verurteilung nicht ankommt (Urteile vom 8. April 1986 - BVerwG 1 D 145.85 - BVerwGE 83, 180 und vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - juris Rn. 29 § 70 bdg nr. 3 nicht abgedruckt>; Beschluss vom 1. März 2012 - BVerwG 2 B 120.11 - juris Rn. 13).

12

Das Oberverwaltungsgericht hat diese inhaltliche Begrenzung der gesetzlich angeordneten Bindungswirkung beachtet. Es hat die Feststellungen des Strafurteils zu den ungefähr 80 beiseite geschafften Akten über nicht erledigte Verfahren, auf die es den erschwerenden Umstand des Handelns aus Eigennutz bzw. in Verschleierungsabsicht gestützt hat, ausdrücklich als "nicht bindend" bezeichnet. Vielmehr hat es diese Feststellungen mit der Begründung verwertet, die Beklagte habe sie nicht in Frage gestellt.

13

b) Die Frage, ob ein erschwerender Umstand, der dem Beamten in der Disziplinarklageschrift nicht als Pflichtenverstoß zur Last gelegt wird, bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme berücksichtigt werden darf, kann, soweit hier entscheidungserheblich, aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantwortet werden.

14

Nach § 53 Abs. 1 Satz 2 LDG Bbg, der wörtlich mit § 52 Abs. 1 Satz 2 BDG übereinstimmt, muss die Disziplinarklageschrift unter anderem die Tatsachen, in denen ein Dienstvergehen gesehen wird, und die anderen Tatsachen und Beweismittel, die für die Entscheidung bedeutsam sind, geordnet darstellen. Die Klageschrift muss die Sachverhalte, aus denen das Dienstvergehen hergeleitet wird, aus sich heraus verständlich darlegen. Ort und Zeit der einzelnen Handlungen müssen möglichst genau angegeben, die Geschehensabläufe müssen nachvollziehbar beschrieben werden. Nur eine derartige Konkretisierung der disziplinarischen Vorwürfe ermöglicht dem Beamten eine sachgerechte Verteidigung. Daran anknüpfend bestimmt § 61 Abs. 2 Satz 1 LDG Bbg (§ 60 Abs. 2 Satz 1 BDG), dass bei einer Disziplinarklage nur Handlungen zum Gegenstand einer Urteilsfindung gemacht werden dürfen, die dem Beamten in der Klage oder in der Nachtragsdisziplinarklage zur Last gelegt werden (stRspr; vgl. Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A 3.05 - Buchholz 235.1 § 52 BDG Nr. 4 Rn. 27 f.).

15

Aus diesen Regelungen folgt, dass Streitgegenstand des Disziplinarklageverfahrens der Anspruch des Dienstherrn ist, gegen den angeschuldigten Beamten die erforderliche Disziplinarmaßnahme für die in der Disziplinarklageschrift zur Last gelegten Handlungen zu bestimmen. Dieser Disziplinaranspruch besteht, wenn der Beamte die angeschuldigten Handlungen nach der Überzeugung des Gerichts ganz oder teilweise vorsätzlich oder fahrlässig begangen hat, die nachgewiesenen Handlungen als Dienstvergehen zu würdigen sind, und dem Ausspruch der Disziplinarmaßnahme kein rechtliches Hindernis entgegensteht (Urteil vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10 - BVerwGE 140, 185 = Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 18 jeweils Rn. 17).

16

Soweit keine Bindung an die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils besteht, klären die Verwaltungsgerichte nach § 86 Abs. 1 VwGO, § 59 Abs. 1 LDG Bbg (§ 58 Abs. 1 BDG) auf, ob der Beamte die ihm in der Disziplinarklageschrift als Dienstvergehen vorgeworfenen Handlungen begangen hat. Es hat diejenigen Maßnahmen zur Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen, und würdigt die Beweise. Eine Bindung an die tatsächlichen Feststellungen und disziplinarrechtlichen Wertungen des Dienstherrn besteht nicht (stRspr; vgl. Urteil vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 20).

17

Der Bedeutungsgehalt des § 61 Abs. 2 Satz 1 LDG Bbg (§ 60 Abs. 2 Satz 1 BDG) besteht darin, im Zusammenwirken mit § 53 Abs. 1 Satz 2 LDG Bbg (§ 52 Abs. 1 Satz 2 BDG) den Streitgegenstand des Disziplinarklageverfahrens und damit den geltend gemachten Disziplinaranspruch des Dienstherrn in tatsächlicher Hinsicht zu konkretisieren. Die Verwaltungsgerichte können eine Disziplinarmaßnahme nur wegen derjenigen Handlungen verhängen, die der Dienstherr in der Disziplinarklageschrift anführt. Nur auf diese Handlungen kann eine disziplinarrechtliche Verurteilung gestützt werden. Gelingt dem Dienstherrn ihr Nachweis nicht, ist die Disziplinarklage abzuweisen (§ 61 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LDG Bbg, § 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BDG). Halten die Verwaltungsgerichte ein Dienstvergehen für erwiesen, erkennen sie nach § 61 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LDG Bbg (§ 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDG) auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme.

18

Dagegen lassen sich § 61 Abs. 2 Satz 1 LDG Bbg (§ 60 Abs. 2 Satz 1 BDG) in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Satz 2 LDG Bbg (§ 52 Abs. 1 Satz 2 BDG) im Falle des Nachweises der angeschuldigten Handlungen keine Vorgaben dafür entnehmen, welche Disziplinarmaßnahme erforderlich ist. Deren Bemessung richtet sich ausschließlich nach den Vorgaben des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG Bbg (BDG). Diese Regelungen geben den Verwaltungsgerichten auf, die Disziplinarmaßnahme aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Tatsachen zu bestimmen, die im Einzelfall für die Schwere des Dienstvergehens, das Persönlichkeitsbild des Beamten und den Umfang der Beeinträchtigung des in ihn gesetzten Vertrauens bedeutsam sind. In diesem Rahmen hat sich die Würdigung auf alle erschwerenden und mildernden Umstände zu erstrecken (vgl. zum Verhältnis der gesetzlichen Kriterien: Urteil vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 26 f.).

19

Das gesetzliche Gebot der Gesamtwürdigung trägt dem Zweck der disziplinarrechtlichen Sanktionierung Rechnung. Diese besteht darin, die Integrität des Berufsbeamtentums und die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung aufrechtzuerhalten. Daher ist Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung die Frage, ob ein Beamter, der in vorwerfbarer Weise gegen Dienstpflichten verstoßen hat, nach seiner Persönlichkeit noch im Beamtenverhältnis tragbar ist und falls dies zu bejahen ist, durch welche Disziplinarmaßnahme auf ihn eingewirkt werden muss, um weitere Verstöße zu verhindern (stRspr; vgl. Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 16; vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 23 und vom 25. Juli 2013 - BVerwG 2 C 63.11 - BVerwGE 147, 229 Rn. 21).

20

Daraus folgt zwingend, dass das sonstige, insbesondere das dienstliche Verhalten des Beamten vor und nach der Begehung der angeschuldigten Handlungen in die Gesamtwürdigung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG Bbg (BDG) einbezogen werden muss.

21

Auch bei der Maßnahmebemessung sind die Verwaltungsgerichte nicht an tatsächliche Feststellungen und disziplinarrechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden. Sie haben die bemessungsrelevanten Gesichtspunkte selbst aufzuklären und zu würdigen. Ein Verstoß gegen das Gebot erschöpfender Sachaufklärung führt zwangsläufig dazu, dass die Bemessungsentscheidung, d.h. die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme, unvollständig und damit rechtswidrig ist (stRspr; vgl. Urteile vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 17 und vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 21).

22

Diese Anforderungen an die Bemessung der Disziplinarmaßnahme durch die Verwaltungsgerichte schließen deren Bindung an den Inhalt der Disziplinarklageschrift in Bezug auf die bemessungsrelevanten Gesichtspunkte aus. Dies gilt für erschwerende und mildernde Umstände gleichermaßen. Anderenfalls könnte das gesetzliche Gebot, die Disziplinarmaßnahme aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu bestimmen, nicht erfüllt werden. Vielmehr hätte es der Dienstherr in der Hand, durch den Inhalt der Disziplinarklageschrift festzulegen, welche bemessungsrelevanten Gesichtspunkte berücksichtigt oder außer Acht gelassen werden. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob dies auch für Erschwerungsgründe gilt, die ihrerseits einen Pflichtenverstoß von einer Schwere darstellen, die nicht wesentlich hinter derjenigen der angeschuldigten Handlungen zurückbleibt.

23

Nach alledem hat das Oberverwaltungsgericht bei der Maßnahmebemessung zu Lasten der Beklagten die in der Disziplinarklageschrift nicht angeführten Umstände berücksichtigen dürfen, dass die Beklagte bis September 2003 weder die für die Rekonstruktion der Akten erforderlichen Computerdisketten herausgegeben noch den Zugang zu ihrem Dienstcomputer ermöglicht hat, obwohl diese Tatsachen nicht in der Disziplinarklageschrift aufgeführt sind.

24

c) Die Frage, welche inhaltlichen Anforderungen die Verwaltungsgerichte an den nicht weiter aufklärbaren Entlastungsvortrag des Beamten stellen darf, kann aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu dem Grundsatz "in dubio pro reo" beantwortet werden.

25

Es ist geklärt, dass dieser grundgesetzlich verankerte Rechtsgrundsatz für bemessungsrelevante Gesichtspunkte Anwendung findet. Demnach darf ein erschwerender Umstand grundsätzlich nur dann in die Maßnahmebemessung einfließen, wenn an den Tatsachen nach gerichtlicher Überzeugung kein vernünftiger Zweifel besteht. Dagegen muss ein mildernder Umstand schon dann berücksichtigt werden, wenn hierfür nach der Tatsachenlage hinreichende Anhaltspunkte bestehen. Die Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" ist auch ausgeschlossen, wenn die Verwaltungsgerichte aufgrund ihrer Beweiswürdigung zu der Überzeugung gelangen, die Tatsachen, aus denen der mildernde Umstand hergeleitet wird, lägen nicht vor bzw. es bestünden keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für ihr Vorliegen (stRspr; vgl. Urteile vom 30. September 1992 - BVerwG 1 D 32.91 - BVerwGE 93, 294 <297>; vom 28. Juli 2011 a.a.O. Rn. 30 und vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 22).

26

Danach hat das Oberverwaltungsgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" folgerichtig nicht auf die tatsächliche Frage angewandt, ob die Beklagte den Aktenbestand spontan oder aufgrund eines vorgefassten Planes beseitigen ließ. Es hat die der Beklagten günstigere Sachverhaltsvariante des spontanen Handelns nicht nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" mildernd berücksichtigen können, weil es zu der Überzeugung gelangt ist, der entsprechende Vortrag der Beklagten sei unglaubhaft.

27

Das Oberverwaltungsgericht hat seine Überzeugung, die Beklagte habe die Akten nach Lage der Dinge nur nach einem vorgefassten Plan wegschaffen können, nachvollziehbar begründet. Die tatsächlichen Schlussfolgerungen, auf die ein Gericht seine Beweiswürdigung stützt, müssen nicht zwingend sein. Es genügt, dass sie möglich sind, und das Gericht darlegt, wie es seine Überzeugung gebildet hat. Davon ausgehend lässt die Beweiswürdigung des Oberverwaltungsgerichts zu den Umständen des Beiseiteschaffens der Akten einen Verstoß gegen einen revisiblen Grundsatz der Beweiswürdigung nicht erkennen (vgl. hierzu unter 2.b)).

28

d) Die Voraussetzungen des Milderungsgrundes der persönlichkeitsfremden Augenblickstat sind, soweit hier entscheidungserheblich, durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

29

Danach setzt dieser Milderungsgrund voraus, dass die Dienstpflichtverletzung eine Kurzschlusshandlung darstellt, die durch eine spezifische Versuchungssituation hervorgerufen worden ist, und sich eine Wiederholung in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten ausschließen lässt. Dies wiederum hängt davon ab, ob sich der Beamte zuvor dienstlich wie außerdienstlich tadelsfrei verhalten hat, wobei Verfehlungen auf einem völlig anderen Gebiet außer Betracht bleiben. Es kommt darauf an, ob das Fehlverhalten nach dem Gesamtbild der Persönlichkeit des Beamten eine einmalige Entgleisung darstellt (stRspr; Urteile vom 27. Januar 1988 - BVerwG 1 D 50.87 - juris Rn. 21 und vom 4. Juli 2000 - BVerwG 1 D 33.99 - juris Rn. 19).

30

Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass für die Beurteilung, ob es sich bei dem Pflichtenverstoß um ein einmaliges persönlichkeitsfremdes Fehlverhalten handelt, auch das Verhalten des Beamten nach der Tatbegehung von Bedeutung ist.

31

e) Schließlich ist die Bedeutung des mildernden Umstands der negativen Lebensphase in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

32

Danach können außergewöhnliche Verhältnisse, die den Beamten während des Tatzeitraums oder im Tatzeitpunkt aus der Bahn geworfen haben, mildernd berücksichtigt werden. Dies liegt vor allem dann nahe, wenn sich der Pflichtenverstoß als Folge dieser Verhältnisse darstellt. Allerdings muss der Beamte diese Lebensphase in der Folgezeit überwunden haben. Dies ist anzunehmen, wenn sich seine Lebensverhältnisse wieder soweit stabilisiert haben, dass nicht mehr davon die Rede sein kann, er sei weiterhin aus der Bahn geworfen. Eine derartige Stabilisierung indiziert, dass weitere Pflichtenverstöße gleicher Art nicht zu besorgen sind (stRspr; vgl. Urteil vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 40 f.; Beschluss vom 20. Dezember 2013 - BVerwG 2 B 35.13 - NVwZ-RR 2014, 314 Rn. 29).

33

Die Gründe des Berufungsurteils lassen erkennen, dass das Oberverwaltungsgericht von diesen Rechtsgrundsätzen nicht abweichen wollte. Die rechtsfehlerhafte Anwendung auf den festgestellten Sachverhalt (vgl. hierzu unter 2.b)) ist nicht geeignet, die grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu begründen.

34

2. Dagegen haben zwei Verfahrensrügen der Beklagten Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung der gerichtlichen Sachaufklärungspflicht. Auch hat das Oberverwaltungsgericht die der gerichtlichen Überzeugungsbildung gesetzten Grenzen überschritten.

35

a) Die Beklagte macht zu Recht geltend, das Oberverwaltungsgericht habe versäumt festzustellen, ob die Beklagte vor und nach der Tat, insbesondere bei der unterbliebenen Mitwirkung an der Rekonstruktion der Akten, erheblich vermindert schuldfähig im Sinne von §§ 20, 21 StGB gewesen sei.

36

Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 59 Abs. 1 LDG Bbg (§ 58 Abs. 1 BDG) obliegt den Tatsachengerichten die Pflicht, die Aufklärung des Sachverhalts auch in Bezug auf die bemessungsrelevanten Umstände (§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG Bbg = BDG) zu versuchen, soweit dies für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme erforderlich und nach Lage der Dinge zumutbar erscheint. Das Gericht darf eine Aufklärungsmaßnahme, die sich ihm nach den Umständen des Falles hat aufdrängen müssen, nicht deshalb unterlassen, weil kein Beweisantrag gestellt worden ist (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 4. September 2008 - BVerwG 2 B 61.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 4 = NVwZ 2009, 597 jeweils Rn. 7 und vom 6. September 2012 - BVerwG 2 B 31.12 - juris Rn. 11).

37

Im Anschluss an das Landgericht hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, die Beklagte habe sich während des Beiseiteschaffens der Akten aufgrund einer schweren Depression in einem Zustand erheblich herabgesetzter Steuerungsfähigkeit befunden. Sie sei nicht mehr in der Lage gewesen, ihre sozialen, häuslichen und beruflichen Aktivitäten in dem erforderlichen Maß aufrechtzuerhalten. Ihr Verhalten sei auf diese affektive Störung zurückzuführen gewesen. Darüber hinaus hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, die Depression sei auch 2011 noch nicht vollständig überwunden gewesen.

38

Aufgrund dieser Feststellungen hat sich dem Oberverwaltungsgericht die Aufklärung aufdrängen müssen, ob insbesondere die fehlende Mitwirkung der Beklagten bei der Rekonstruktion der Akten bis September 2003 ebenfalls auf die depressive Erkrankung und die dadurch herbeigeführten Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB zurückzuführen war. Jedenfalls kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, der Gesundheitszustand der Beklagten habe sich durch das Beiseiteschaffen des Aktenbestandes entscheidend gebessert.

39

Das Oberverwaltungsgericht hat diese Aufklärung nicht mit der Begründung unterlassen können, die Beklagte habe während des gesamten Geschehens über die erforderliche Einsichtsfähigkeit verfügt. Die vom Landgericht auf sachverständiger Tatsachengrundlage attestierte erheblich verminderte Schuldfähigkeit beruhte nicht auf einem Mangel der Einsichtsfähigkeit, sondern der Steuerungsfähigkeit, d.h. dem Unvermögen, nach der vorhandenen Einsicht zu handeln. Der mildernde Umstand der erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit kann im Rahmen der Maßnahmebemessung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG Bbg (BDG) nicht durch das Vorhandensein der Einsichtsfähigkeit "kompensiert" werden.

40

b) Auch rügt die Beklagte im Ergebnis zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, der mildernde Umstand der negativen Lebensphase greife nicht ein, weil die Beklagte diese Phase noch nicht vollständig überwunden habe. Diese Würdigung beruht auf einem Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz, weil das Oberverwaltungsgericht den festgestellten Sachverhalt nicht vollständig in den Blick genommen und nicht durch Tatsachen gedeckte Schlussfolgerungen gezogen hat.

41

Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Daraus folgt die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht darf nicht einzelne entscheidungserhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse bei der Würdigung des Sachverhalts außer Acht lassen, insbesondere nicht Umstände übergehen, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts (stRspr; vgl. Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 = NVwZ 2009, 399 jeweils Rn. 27).

42

Darüber hinaus verstößt die Beweiswürdigung des Tatsachengerichts gegen den Überzeugungsgrundsatz, wenn das Gericht einen allgemeinen Erfahrungssatz, ein Gebot der Logik (Denkgesetz) oder der rationalen Beurteilung nicht beachtet (stRspr; vgl. Urteil vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339 f.> = Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 145 S. 36 f.; Beschluss vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 B 28.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 3 Rn. 7). Die Beweiswürdigung darf sich nicht so weit von der festgestellten Tatsachengrundlage entfernen, dass sich die gezogenen Schlussfolgerungen als reine Vermutung erweisen (stRspr; vgl. BGH, Urteile vom 21. März 2013 - 3 StR 247/12 - NStZ 2013, 420 und vom 1. Oktober 2013 - 1 StR 403/13 - NStZ 2014, 475).

43

Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts beruhte die negative Lebensphase der Beklagten zum Tatzeitpunkt auf mehreren zusammenwirkenden Faktoren: Die Beklagte litt nicht nur an einer schweren Depression mit Ausfallerscheinungen im Alltag; sie war auch an Krebs erkrankt. Ihre berufliche Überforderung beruhte auch auf der damaligen erheblichen strukturellen Überlastung des Gerichtsvollzieherdienstes des Klägers. Hinzu kam, dass die Beklagte nach der Trennung von ihrem Lebensgefährten mit der Betreuung der gemeinsamen Tochter überfordert war und aufgrund eines Hauskaufs finanzielle Probleme hatte. Im Anschluss an das Landgericht hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, die Beklagte habe sich zur Zeit des Beiseiteschaffens der Akten in einem Zustand massiver Verzweiflung befunden.

44

Auch das Oberverwaltungsgericht geht davon aus, dass diese ganz außergewöhnliche Lebenssituation bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme mildernd zu berücksichtigen ist, wenn sie die Beklagte überwunden hat, d.h. wenn sie wieder "in geordneten Bahnen" lebt. Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, die Arbeitsbelastung der Gerichtsvollzieher sei generell zurückgegangen. Die Beklagte habe ihre Krebserkrankung überwunden. Die Betreuungsprobleme bestünden nicht mehr. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten sei weiterhin angespannt. Ihre psychische Verfassung sei nicht stabil; ein Rückfall in den Zustand verminderter Steuerungsfähigkeit lasse sich nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschließen. Die Beklagte sei zur "Rückfallprophylaxe" weiterhin in psychotherapeutischer Behandlung. Daher sei nicht gewährleistet, dass sie den Aufgaben einer Gerichtsvollzieherin gewachsen sei.

45

Diese Feststellungen decken nicht die vom Oberverwaltungsgericht gezogene Schlussfolgerung, die Beklagte habe die negative Lebensphase nicht überwunden. Vielmehr hat sich ihre Lebenssituation entscheidend verbessert. Der bloße Umstand, dass sich die Beklagte weiterhin zur "Rückfallprophylaxe" in psychotherapeutischer Behandlung befindet, reicht als Tatsachengrundlage eindeutig nicht aus, um den Schluss zu tragen, die Beklagte sei trotz der festgestellten erheblichen Verbesserungen ihrer Lebensverhältnisse nach wie vor "aus der Bahn geworfen". Vielmehr liegt der Schluss nahe, die Beklagte habe ihre massiven Probleme, die sie zum Tatzeitpunkt hatte, inzwischen in den Griff bekommen. Wie unter 1.e) dargelegt, rechtfertigt die Überwindung der negativen Lebensphase im Regelfall die Prognose, mit darauf zurückzuführenden Pflichtenverstößen sei ernsthaft nicht mehr zu rechnen. Der Prognosemaßstab des Ausschlusses mit hoher Wahrscheinlichkeit darf nicht angelegt werden.

46

Darüber hinaus hat das Oberverwaltungsgericht bei seiner Würdigung, aufgrund der depressiven Erkrankung seien auch künftig Dienstpflichtverletzungen zu befürchten, die tatsächliche Feststellung außer Acht gelassen, dass die Beklagte von 2003 bis 2008 - offenbar ohne Beanstandungen - im mittleren Justizdienst eingesetzt war. Das Oberverwaltungsgericht durfte seine Prognose des künftigen dienstlichen Verhaltens der Beklagten nicht auf die Zeit ihres früheren Einsatzes im Gerichtsvollzieherdienst beschränken. Vielmehr hätte es deren Verwendung im mittleren Justizdienst in Betracht ziehen müssen.

47

Im Übrigen setzt die Feststellung, die Beklagte habe ihre depressive Erkrankung noch nicht vollständig überwunden, eine entsprechende medizinische Sachkunde voraus, die das Gericht, wenn es diese für sich in Anspruch nimmt und auf sachverständige Hilfestellung verzichtet, nachvollziehbar zu belegen hat.

48

Die weiteren Verfahrensrügen der Beklagten greifen nicht durch. Insoweit sieht der Senat von einer weiteren Begründung ab (§ 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO, § 70 LDG Bbg).

49

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass Umstände, die die Schwere des Dienstvergehens, d.h. dessen Unrechtsgehalt kennzeichnen, der Beklagten im Rahmen der Maßnahmebemessung nicht nochmals angelastet werden dürfen (Beschluss vom 14. Mai 2012 - BVerwG 2 B 146.11 - NVwZ-RR 2012, 658 Rn. 10). So kann beispielsweise nicht doppelt erschwerend berücksichtigt werden, dass die Beklagte durch das Beiseiteschaffen der Akten deren Beseitigung nach den datenschutzrechtlichen Vorgaben verhindert und die Rechtsverfolgung von Vollstreckungsgläubigern verhindert hat.

I.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 24. Oktober 2014 - M 21 E 14.3710 - wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragsgegnerin schrieb im Oktober 2013 den mit der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten „Lehrerin Recht H/Lehrer Recht H“ bei einer Offiziersschule aus (Ausschreibungsnr. 1896/2013). Darauf bewarben sich neben zwei Beförderungsbewerberinnen, darunter die Antragstellerin (Oberregierungsrätin der BesGr A 14), auch ein Regierungsdirektor (BesGr A 15) als Versetzungsbewerber.

Mit E-Mail vom 6. Februar 2014 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (Bundesamt) der Gleichstellungsbeauftragten mit, es sei beabsichtigt, die Dienstpostenausschreibung aus näher bezeichneten dienstlichen Gründen aufzuheben und den Dienstposten mit dem Versetzungsbewerber zu besetzen. Nachdem die Gleichstellungsbeauftragte hiergegen keine Einwände erhoben hatte, hob das Bundesamt am 12. Februar 2014 die Stellenausschreibung auf und teilte das unter dem 14. Februar 2014 den Bewerbern mit. Der Widerspruch der Antragstellerin blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 9.7.2014).

Die Antragstellerin hat am 11. August 2014 Klage erhoben und beantragt, die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Bescheids vom 14. Februar 2014 und des Widerspruchsbescheids zu verpflichten, in Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens den ausgeschriebenen Dienstposten mit ihr zu besetzen, hilfsweise, über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Am 21. August 2014 hat sie zudem beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den Dienstposten mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über ihre Bewerbung rechtskräftig entschieden ist. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem angegriffenen Beschluss vom 24. Oktober 2014 abgelehnt. Er sei unbegründet. Die Antragstellerin habe zwar einen Anordnungsgrund, nicht aber einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn der Antragsgegnerin stehe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ein sachlicher Grund zur Seite.

Die Antragstellerin hat hiergegen Beschwerde eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Die Antragsgegnerin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.

Die Gründe, die die Antragstellerin innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegt hat und auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO), führen nicht zu einer Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Verwaltungsgerichtshof ist vielmehr mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten (vgl. BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 12), ohne Erfolg bleiben muss. Denn der Antragstellerin steht - jedenfalls - kein Anordnungsanspruch zur Seite. Der Dienstherr hat das durch die Ausschreibungsnr. 1896/2013 eröffnete Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen und damit rechtmäßig abgebrochen. Daher ist der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch, dessen Sicherung die Antragstellerin begehrt, erloschen.

1. Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 10). Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Das kann unter anderem dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtmäßig abbricht. Dem Dienstherrn kommt hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu. Allerdings ist dem Bewerbungsverfahrensanspruch auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Der Abbruch des Auswahlverfahrens erfordert deshalb einen sachlichen Grund. Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen; durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (BVerfG, B. v. 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366/367; BVerwG, B. v. 27.2.2014 - 1 WB 7.13 - BVerwGE 149, 153 Rn. 28 m. w. N.). Beim Abbruch kann deshalb jeder Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten. Damit kann er verhindern, dass ohne tragfähigen Grund ein neues Verfahren eingeleitet, die Stelle also nochmals ausgeschrieben wird.

Zum einen ist der Dienstherr berechtigt, ein Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen abzubrechen, die aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden. So kann er aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl das Verfahren abbrechen, wenn kein Bewerber seinen Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann. Der Abbruch kann zum anderen aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt sein. Danach hat der Dienstherr darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 16 f.; U. v. 13.12.2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20).

In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerfG, B. v. 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366/367).

2. Gemessen an diesem Maßstab ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens weder formell noch materiell zu beanstanden.

Die Antragsgegnerin hat die Ausschreibung Nr. 1896/2013 mit Verfügung vom 12. Februar 2014 aufgehoben und das (u. a.) der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Februar 2014 mitgeteilt. Die für die Aufhebung maßgeblichen Gründe sind in der E-Mail vom 6. Februar 2014, mit der die Gleichstellungsbeauftragte beteiligt worden ist, genannt und zugleich in den Akten schriftlich dokumentiert. Danach soll der ausgeschriebene Dienstposten mit dem Versetzungsbewerber besetzt werden. Da dessen bisherige Dienststelle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 aufgelöst worden sei, sei dieser Beamte mit Wirkung vom 1. Januar 2014 für die Dauer von drei Monaten zur Dienstleistung zur Offiziersschule abgeordnet und mit der Wahrnehmung der Dienstgeschäfte des ausgeschriebenen Dienstpostens beauftragt worden. Dieser Beamte müsse aus gesundheitlichen Gründen im Raum M. verwendet werden; ein anderer Dienstposten stehe nicht zur Verfügung.

Diese Begründung genügt den materiellen Anforderungen, die den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens rechtfertigen. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen einer - am Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden - Beförderung und einer - nicht vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfassten - Umsetzung oder Versetzung zu wählen (vgl. BVerwG, U. v. 25.11.2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237/240 m. w. N.; BayVGH, B. v. 10.4.1913 - 6 ZB 12.1442 - juris Rn. 4). Es liegt in seiner Organisationsgewalt, ob er eine freie Stelle mit einem Beförderungsbewerber oder einem Um- bzw. Versetzungsbewerber besetzen will oder beide Arten von Bewerbern in Betracht zieht, und ob er gegebenenfalls auch Um- bzw. Versetzungsbewerber freiwillig in die Leistungsauswahl einbeziehen will. Schreibt der Dienstherr einen Dienstposten mit dem Ziel der Beförderung aus und eröffnet damit ein leistungsbezogenes Auswahlverfahren für Beamte in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt, ohne sich auf die Einbeziehung von Um- oder Versetzungsbewerbern in die Leistungsauswahl festzulegen, ist er nicht gehindert, sich immer noch für die Um- oder Versetzung eines im Beförderungsamt befindlichen Beamten zu entscheiden, auf den er inzwischen - sei es durch Bewerbung oder anderweitig - aufmerksam geworden ist und dessen Verwendung auf dem Dienstposten ihm zweckmäßig erscheint. Dieses Vorgehen ist auch dann möglich, wenn der Dienstherr zugleich mit der Ausschreibung für Beförderungsbewerber auch etwaigen Um- oder Versetzungsinteressenten Gelegenheit zur Bewerbung gibt, sich aber, wie hier, nicht auf deren Einbeziehung in die Leistungsauswahl festlegt (vgl. Lemhöfer in Plog/Wiedow, Bundesbeamtenrecht, BBG 2009 § 9 Rn. 9 f., § 22 Rn. 19 f. und § 28 Rn. 71).

Die Besetzung der fraglichen Stelle mit dem Versetzungsbewerber ist sachgerecht. Dem steht nicht entgegen, dass von vornherein durchaus erhebliche Zweifel daran bestanden, ob dieser den Anforderungen des Dienstpostens gewachsen ist, weshalb eine ärztliche Begutachtung und eine mindestens neunmonatige „Erprobungszeit“ für erforderlich gehalten wurde (vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 20.12.2013, Bl. 42 f. der Behördenakte). Denn der Dienstherr ist berechtigt, dem Anspruch des - schwerbehinderten - Versetzungsbewerbers auf amtsangemessene Beschäftigung Vorrang einzuräumen, nachdem sein bisheriger Dienstposten weggefallen und ein anderer, auch räumlich in Betracht kommender Dienstposten nicht vorhanden war. Auch wenn der Versetzungsbewerber mit der Wahrnehmung des Dienstpostens zunächst nur befristet auf drei Monate betraut wurde, steht das dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht entgegen. Dauer und Ausgang der „Erprobung“ waren im Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung offen. Sollte es überhaupt zulässig sein, das Stellenbesetzungsverfahren so lange „auszusetzen“, so ist es jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn sich der Dienstherr in einer solchen Fallgestaltung dafür entscheidet, das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren zu beenden und für den Fall, dass die „Erprobung“ des Versetzungsbewerbers scheitert, den Weg einer erneuten Ausschreibung zu beschreiten, um den Bewerberkreis zu aktualisieren und gegebenenfalls zu vergrößern.

Maßgeblich für die Beurteilung des Abbruchs sind allein die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich dem Dienstherrn im Zeitpunkt seiner Entscheidung (am 12.2.2014) darstellen. Die spätere Entwicklung ist ebenso unbeachtlich wie die Frage, ob der Versetzungsbewerber früher hätte anderweitig beschäftigt werden können. Deshalb spielt es keine Rolle, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin (am 9.7.2014) das Scheitern der Erprobung bereits feststand und dass der Dienstposten inzwischen erneut ausgeschrieben ist. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin haben weder ihr Widerspruch „gegen Verfahrensabbruch“ noch ihre beim Verwaltungsgericht anhängige Klage aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO mit der Folge, dass das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren schon deshalb vorläufig fortgesetzt werden müsste. Der vorläufige Rechtsschutz erfolgt nicht über das System des § 80 VwGO, das für Anfechtungswiderspruch und -klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt maßgeblich ist. Beim Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens wird Rechtsschutz vielmehr im Wege des Verpflichtungsbegehrens gewährt; jeder Bewerber kann eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 12).

Auch mit Blick auf die in der Beschwerdebegründung angeführten Umstände kann keine Rede davon sein, dass die Antragsgegnerin mit dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens das Ziel verfolgt haben könnte, eine unerwünschte Bewerberin aus leistungsfremden Erwägungen auszuschließen. Die Aufhebung ist vielmehr aus der Organisationsgewalt des Dienstherrn sachlich gerechtfertigt.

3. Die Antragstellerin hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG (BayVGH, B. v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin steht als … (Besoldungsgruppe A14) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie ist als … an der Offiziersschule der Luftwaffe in _…tätig. Mit E-Mail vom … Oktober 2013 bewarb sie sich auf den ab … September 2013 von dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (BAPersBw) unter der Nr. …2013 bis zum 17. November 2013 in den Verkündungsorganen des Bundesministeriums der Verteidigung ausgeschriebenen, mit Besoldungsgruppe A15 bewerteten, bei der Offiziersschule der Luftwaffe in … zu besetzenden Dienstposten …

Am 17. Dezember 2013 übersandte das BAPersBw dem Bundesministerium der Verteidigung die tabellarische Bewerberzusammenstellung vom selben Tag (Blatt 40 der Behördenakte) und teilte gleichzeitig mit, es sei beabsichtigt, im Hinblick auf den Grundsatz „Unterbringung vor Förderung“ den Dienstposten mit … c. - eines mit einem GdB von 60 schwerbehinderten Beamten, der sich unter dem … Oktober 2013 selbst auf den ausgeschriebenen Dienstposten beworben hatte - zu besetzen. Dieser müsse aus gesundheitlichen Gründen im Raum … untergebracht werden. Ein anderer Dienstposten stehe nicht zur Verfügung.

Hiergegen wandte das Bundesministerium der Verteidigung unter dem 20. Dezember 2013 ein, der auszuwählende Bewerber erfülle die an den Dienstposteninhaber zu stellenden Voraussetzungen in wesentlichen Teilen nicht. Die Antragstellerin sei hingegen ohne Einschränkungen geeignet. Insbesondere fehle es C. an der erforderlichen Führungsfähigkeit und gesundheitlichen Belastbarkeit. Letzteres habe er, als ihm der Dienstposten im November 2010 schon einmal angeboten worden sei, selbst eingestanden. Letztlich spreche für die Besetzung des Dienstpostens mit C. lediglich die von diesem angestrebte Heimatnähe. Von der Besetzung mit ihm sollte daher nicht zuletzt aus Gründen der Fürsorge abgesehen und die Stelle mit der in jeder Hinsicht geeigneten Antragstellerin besetzt werden. Sollte das BAPersBw gleichwohl an der beabsichtigten Auswahl festhalten wollen, werde dem nur unter der Voraussetzung zugestimmt, dass die gesundheitliche Eignung des Beamten personalärztlich umfassend zu untersuchen und dieser vor der endgültigen Übertragung der Dienstgeschäfte im Rahmen einer mindestens neunmonatigen Erprobungszeit zu beobachten sei.

Das BAPersBw teilte daraufhin unter dem 6. Februar 2014 der Gleichstellungsbeauftragten mit, es sei beabsichtigt, die Dienstpostenausschreibung aus dienstlichen Gründen aufzuheben und den Dienstposten mit C. zu besetzen. Der Beamte sei seit Anfang 2011 zum … der Bundeswehr abgeordnet gewesen. Da diese Dienststelle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 aufgelöst worden sei, sei er zunächst mit Wirkung vom 1. Januar 2014 für die Dauer von drei Monaten an die Offiziersschule der Luftwaffe abgeordnet und mit der Wahrnehmung der Dienstgeschäfte des ausgeschriebenen Dienstpostens beauftragt worden.

Nachdem die Gleichstellungsbeauftragte hiergegen keine Einwände erhoben hatte, teilte das BAPersBw unter dem 14. Februar 2014 den beiden anderen Stellenbewerbern, darunter der Antragstellerin, die Aufhebung der Stellenausschreibung mit. Die Aufhebung wurde am 11. März 2014 veröffentlicht.

Hiergegen legte die Antragstellerin unter dem … Februar 2014 Widerspruch ein. Auf die Begründung wird Bezug genommen.

Mit am 17. Juli 2014 bekannt gegebenem Widerspruchsbescheid vom 9. Juli 2014 wies das BAPersBw den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts könne der Dienstherr in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten weiten organisations- und verwaltungspolitischen Ermessens, welches sich von dem durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffneten Auswahlermessen unterscheide, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren jederzeit aus sachlichen Gründen beenden. Im vorliegenden Fall habe für die Aufhebung der Ausschreibung ein sachlicher Grund vorgelegen, da das Bedürfnis bestanden habe, … c. im Raum … unterzubringen. Er sei seit 1993 Angehöriger des zivilen Organisationsbereichs … und überwiegend als …berater sowie …lehrer eingesetzt gewesen. Aufgrund seiner Schwerbehinderung und entsprechenden vertrauensärztlichen Vorgaben müsse er am Standort … bzw. im tagespendelbaren Bereich seines Wohnortes eingesetzt werden.

Dass hierfür nur der in Rede stehende Dienstposten in Betracht komme, sei erst deutlich geworden, als die Ausschreibung bereits veröffentlicht gewesen sei.

Hiergegen erhob die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigten bei dem Verwaltungsgericht München am … August 2014 Klage mit dem Antrag, den Bescheid des BAPersBw vom 14. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. Juli 2014 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, in Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens …2013 den ausgeschriebenen Dienstposten mit der Antragstellerin zu besetzen, hilfsweise, über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Hierüber hat das Gericht noch nicht entschieden (Az. M 21 K 14.3505).

Am … August 2014 beantragte die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigten nach § 123 VwGO (sinngemäß),

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „...“ mit einem anderen Bewerber als der Antragstellerin zu besetzen, bis über deren Bewerbung rechtskräftig entschieden sei.

Zur Begründung des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz wurde vorgetragen, die Antragsgegnerin beabsichtige, den streitigen Dienstposten mit einem Versetzungsbewerber zu besetzen. Dies ergebe sich aus einer vorgelegten, im Zusammenhang mit einer Eingabe der Antragstellerin an die Bundesministerin der Verteidigung ergangenen Stellungnahme des BAPersBw vom 13. Juni 2014 an das Bundesministerium der Verteidigung. Danach werde im Einvernehmen mit dem Ministerium nunmehr geprüft, ob geeignetes unterzubringendes Personal der Besoldungsgruppe A15 zur Verfügung stehe. Insoweit seien vier Beamtinnen und Beamte - davon zwei Angehörige der … - zu betrachten, weshalb eine erneute Ausschreibung nicht beabsichtigt sei. Die Antragstellerin bedürfe daher zur Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs des Erlasses der beantragten einstweiligen Anordnung.

Zur Begründung eines Anordnungsanspruchs wurde auf die Klagebegründung vom … August 2014 verwiesen. Dort wurde im Wesentlichen vorgetragen, die Antragsgegnerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr habe zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ein diesen Schritt rechtfertigender sachlicher Grund zur Seite gestanden. Im Widerspruch zu dem von der Antragsgegnerin zur Begründung des vorgenommenen Abbruchs geltend gemachten öffentlichen Interesse sei der streitige Dienstposten mit C. nicht besetzt worden. Dieser sei lediglich für die Dauer von drei Monaten abgeordnet und sodann wieder abgezogen worden. Derzeit sei die Stelle unbesetzt. Bereits zu dem Zeitpunkt, als sich die Antragsgegnerin entschlossen habe, C. auf dem streitigen Dienstposten unterzubringen, habe jedoch kein hinreichendes öffentliches Interesse hierfür bestanden, da der Antragsgegnerin der Unterbringungsbedarf in Bezug auf C. schon seit Mai oder Juni 2012 im Zusammenhang mit der Strukturreform der Bundeswehr bekannt gewesen sei. Im vorliegenden Fall liege keine der Situationen vor, unter denen die Rechtsprechung bisher einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens angenommen habe. Unsachlich sei nach der Rechtsprechung ein Abbruch der Stellenbesetzung dann, wenn mit ihm das Ziel verfolgt werde, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen oder einen bestimmten Bewerber bei der späteren Auswahlentscheidung zu bevorzugen. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Zu Unrecht berufe sich die Antragsgegnerin darauf, dass sie schließlich vorrangig C. habe unterbringen müssen. Vielmehr gelte insoweit der zu Art. 33 Abs. 2 GG entwickelte Grundsatz, dass der Dienstherr, habe er sich - wie hier - einmal entschlossen, sowohl Beförderungs- als auch Versetzungsbewerber zu einer Dienstpostenausschreibung zuzulassen, für die Dauer des Stellenbesetzungsverfahrens sowohl an diese Entscheidung als auch an die damit verbundene Rechtsfolge gebunden bleibe, dass auch Versetzungsbewerber nur dann ausgewählt werden könnten, wenn sie sich nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, also nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, gegenüber den Mitbewerbern durchgesetzt hätten. Das habe hier zur Folge, dass in der Auswahl von C. für die Besetzung des Dienstpostens nicht ein sachlicher Abbruchgrund, sondern eine unsachliche Bevorzugung eines eigentlich ungeeigneten Versetzungsbewerbers gegenüber der Antragstellerin, der geeigneteren Beförderungsbewerberin liege. Da indessen die Antragsgegnerin mit dem Vorhaben, C. zu bevorzugen, ohnehin nach kurzer Zeit gescheitert sei, hätte sie nach Erkennen dieses Umstands zur planmäßigen fehlerfreien Vollendung des Auswahlverfahrens zurückkehren müssen, was nach Lage der Dinge zu der Auswahl der Antragstellerin als einzig geeigneter Bewerberin hätte führen müssen.

Im Übrigen sei die Antragstellerin pflichtwidrig über den „beabsichtigten“ Abbruch nicht informiert worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssten Bewerber über den Abbruch eines Besetzungsverfahrens und den dafür maßgeblichen Grund rechtzeitig informiert werden, der Abbruch müsse in den Akten dokumentiert sein. Weil der beabsichtigte Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens der Antragstellerin nicht mitgeteilt worden und ihr damit die Möglichkeit genommen worden sei, hiergegen mit Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorzugehen, habe sich die Antragsgegnerin schadensersatzpflichtig gemacht. Die Erfüllung des Schadensersatzanspruches sei, da die Stelle noch nicht besetzt sei, im Wege der Naturalrestitution möglich, also durch Besetzung der Stelle mit der Antragstellerin.

Die Antragsgegnerin beantragte im Hauptsacheverfahren, die Klage abzuweisen und im Antragsverfahren, den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde vorgetragen, es bestehe schon kein Anordnungsgrund. Die Ausschreibung des Dienstpostens sei aufgehoben worden und derzeit sei eine Besetzung des Dienstpostens nicht geplant. Eine im Wege des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu sichernde Position liege mithin nicht vor.

Zudem fehle es auch am Anordnungsanspruch. Das Besetzungsverfahren sei zu Recht abgebrochen worden, da in der Person des schwerbehinderten Beamten C. ein unvorhergesehener Unterbringungsfall aufgetreten sei und Aussicht bestanden habe, diesen im Wege der Umsetzung zu lösen. Dies stelle im Rahmen des dem Dienstherrn eingeräumten Organisationsermessens einen hinreichenden Grund zur Aufhebung eines Ausschreibungsverfahrens dar. Dass im Ergebnis der Unterzubringende nicht auf dem Dienstposten habe gehalten werden können, sei unerheblich, da sich dies erst nach Aufhebung der Ausschreibung herausgestellt habe. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin sei diese auch bereits am 14. Februar 2014 über die Aufhebung der Ausschreibung informiert worden.

Unter dem 7. Oktober 2014 wurde weitere Rechtsprechung zitiert, der zufolge der Dienstherr sogar dann, wenn sich die Umsetzung eines am Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Versetzungsbewerbers als ermessensgerecht herausstelle, das Stellenbesetzungsverfahren abbrechen und den Dienstposten ohne Bindung an die Bestenauslese mit diesem Bewerber besetzen könne. Ferner wurde zuletzt mitgeteilt, es sei nun doch zeitnah eine erneute Ausschreibung des Dienstpostens geplant.

Die Antragstellerin erwiderte auf die Argumentation der Antragsgegnerin durch ihre Bevollmächtigten, es werde bestritten, dass sich der streitgegenständliche Dienstposten als einzige Unterbringungsmöglichkeit für C. angeboten und sich dies erst nach Ausschreibung des Dienstpostens gezeigt habe. Im Juni 2013 sei nämlich ein mit A15 bewerteter Dienstposten an der Sanitätsakademie in … mit einem anderen … neu besetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei C. außerhalb von Dienstposten am Sanitätsamt der Bundeswehr in … beschäftigt gewesen. Dies sowie der Umstand, dass das Sanitätsamt in Kürze aufgelöst werden würde, sei der Antragsgegnerin damals bekannt gewesen. Im Übrigen habe sich die Ungeeignetheit von C. für die Besetzung des Dienstpostens nicht erst nach drei Monaten, sondern bereits nach einem herausgestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO analog).

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Er ist zulässig. Der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Aus der Verfahrensbezogenheit des Anspruchs folgt allerdings auch, dass dieser erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Dies kann zum einen durch die Ernennung des ausgewählten Bewerbers geschehen. Diese beendet das Stellenbesetzungsverfahren unwiderruflich, wenn sie Ämterstabilität genießt, also nicht mehr von erfolglosen Bewerbern im Rechtsweg beseitigt werden kann. Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann aber auch dadurch erlöschen, dass das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, also ohne Ernennung eines Bewerbers abgebrochen wird. Wie eine Ernennung zieht auch ein Abbruch diese Rechtsfolge nur dann nach sich, wenn er rechtsbeständig ist. Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine rechtsbeständige Ernennung oder durch einen gerechtfertigten Abbruch erloschen, kann ein Bewerber nicht mehr verlangen, auf die ausgeschriebene Stelle befördert zu werden. Deshalb fordert in beiden Fällen das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), dass der Bewerber die Möglichkeit erhält, im Wege vorläufigen Rechtsschutzes das Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruches zu verhindern. Ebenso wie ein unterlegener Bewerber die Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der endgültigen Besetzung der Stelle im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO herbeiführen kann, kann beim Abbruch jeder Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten. Damit kann er verhindern, dass ohne tragfähigen Grund ein neues Verfahren eingeleitet, die Stelle also nochmals ausgeschrieben wird (BVerwG vom 29.11.2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 = DokBer 2013, 155 = ZTR 2013, 345 = ZBR 2013, 246 = NVwZ 2013, 955 = BayVBl 2013, 543 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 220 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 57). Das Bestehen dieser Rechtsschutzmöglichkeit hat zugleich zur Folge, dass ein Bewerber in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 839 Abs. 3 BGB von der Geltendmachung eines dem Sekundärrechtsschutz zuzuordnenden Schadensersatzanspruchs, den er auf Fehler im Stellenbesetzungsverfahren stützen will, durch die seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sieht, ausgeschlossen ist, wenn er von der primär verfügbaren Möglichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz gegen dessen Abbruch nachzusuchen, keinen Gebrauch gemacht hat (BVerwG, ebenda).

Dass sich die Antragstellerin vorliegend nicht damit begnügt hat, mit Hilfe einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) die - im Hauptsacheverfahren als Leistungsbegehren durchzusetzende - ergebnisoffene Fortsetzung des abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens zu begehren, sondern die Sicherung des Anspruchs auf unmittelbare Besetzung des streitigen Dienstpostens mit ihr, liegt innerhalb des Bereichs gemäß § 42 Abs. 2 VwGO zulässiger Rechtsschutzziele und ist daher für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unschädlich.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO 3kann das Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO) auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Für den Erlass einstweiliger Anordnungen gilt nach § 123 Abs. 3 VwGO u. a. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechend, d.h., der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ihr ist unter dem 14. Februar 2014 mitgeteilt worden, dass die Antragsgegnerin um der Unterbringung des … c. willen das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen habe. Später wurde ihr über die Stellungnahme des BAPersBw vom 13. Juni 2014 im Rahmen der Behandlung ihrer an die Bundesministerin der Verteidigung gerichteten Eingabe bekannt, dass die Antragsgegnerin nunmehr im Einvernehmen mit dem Ministerium keine erneute Ausschreibung beabsichtige, sondern prüfe, ob sie den streitigen Dienstposten mit einem geeigneten Versetzungsbewerber besetzen könne. Schließlich hat die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren zuletzt angekündigt, es sei nun doch zeitnah eine erneute Ausschreibung des Dienstpostens geplant. Für die beiden erstgenannten Maßnahmen der Antragsgegnerin liegt auf der Hand, dass durch ihre Vornahme der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu erlöschen droht. Da auch die zuletzt in den Blick genommene Vorgehensweise wegen der Möglichkeit, dass sich nunmehr das Bewerberfeld zu Ungunsten der von der Antragstellerin erhobenen Klage verändern und die Stelle mit einem anderweitigen, noch qualifizierteren Ausschreibungssieger besetzt werden könnte, keineswegs zur Beseitigung des nach den obigen Ausführungen anzunehmenden Rechtsschutzinteresses führen würde, ist die Gefahr, dass durch eine Veränderung des gegenwärtigen Zustands die Verwirklichung des vom Erlöschen bedrohten Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin innerhalb des derzeitigen Bewerberfeldes vereitelt werden könnte, das Bestehen eines Anordnungsgrundes für den Erlass der begehrten Sicherungsanordnung zu bejahen (vgl. BayVGH vom 08.07.2011 - 3 CE 11.859 - juris).

Die Antragstellerin hat aber nicht den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Der Antragsgegnerin steht für den vorgenommenen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ein sachlicher Grund zur Seite.

Dem Dienstherrn ist bei der Besetzung einer Stelle ein weiter Handlungsspielraum eingeräumt (vgl. zum Folgenden Lemhöfer in Plog/Wiedow, BBG 2009, zu § 22, Rdnr. 18, 19):

- So kann er sich von vornherein für die Um- oder Versetzung eines bestimmten, das statusrechtliche Amt bereits bekleidenden Beamten entscheiden.

- Er kann aber auch den Dienstposten mit dem Ziel der Beförderung ausschreiben und damit ein leistungsbezogenes Auswahlverfahren für Beamte in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt eröffnen, ohne sich auf die Einbeziehung von Umoder Versetzungsbewerbern in die Leistungsauswahl festzulegen; in diesem Fall ist er nicht gehindert, sich immer noch für die Um- oder Versetzung eines im Beförderungsamt befindlichen Beamten zu entscheiden; das Auswahlverfahren erledigt sich dann und ist abzubrechen. Dieses Vorgehen ist - als Abwandlung zu dem vorstehend beschriebenen Vorgehen - auch dann möglich, wenn der Dienstherr zugleich mit der Ausschreibung für Beförderungsbewerber auch etwaigen Um- und Versetzungsbewerbern Gelegenheit zur Bewerbung gibt, ohne sich dabei jedoch auf deren Einbeziehung in die Leistungsauswahl festzulegen.

- Ausnahmsweise kann sich der Dienstherr, ähnlich der Festlegung des sachlichen Anforderungsprofils, aus sachlichen Gründen in der Stellenausschreibung darauf festlegen, auch Um- und Versetzungsbewerber in die Leistungsauswahl einzubeziehen. Damit können in dem begonnen Auswahlverfahren die Um- und Versetzungsbewerber zwar nicht aufgrund des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG, wohl aber aufgrund des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG die Einhaltung dieser Festlegung und damit mittelbar die Anwendung der Leistungskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG beanspruchen, ebenso die Beförderungsbewerber im Verhältnis zu den Um- und Versetzungsbewerbern. Dieses letztgenannte Verfahren schränkt den Gebrauch der hergebrachten, weitreichenden Dispositionsfreiheit des Dienstherrn über die amtsgemäße Verwendung ein und darf daher nicht zum Regelfall werden.

Alle eben beschriebenen Varianten stehen indessen unter dem - einer etwaigen Selbstfestlegung und Bindung hinsichtlich der Einbeziehung von Versetzungsbewerbern vorgehenden - Vorbehalt der etwaigen Möglichkeit einer nachträglichen sachgerechten Einschränkung oder eines gänzlichen Abbruchs des Auswahlverfahrens (Lemhöfer, a.a.O., Rdnr. 18). Auch eine unbeschränkte Ausschreibung kann regelmäßig nur gewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein uneingeschränktes Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat; sie bindet ihn indes nicht in seiner Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe einer Stelle bestimmte personelle Maßnahmen (ggf. auch nachträglich) vorgeben bzw. ausschließen zu können (OVG Münster vom 03.07.2001 - 1 B 670/01 - NVwZ-RR 2002, 362 = DÖD 2002, 260).

Auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt, dass der Dienstherr nicht daran gehindert ist, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit abzubrechen (BVerfG vom 12.07.2011 - 1 BvR 1616/11 - IÖD 2011, 242 = RiA 2012, 29 = Schütz BeamtR ES/E IV Nr. 85; BVerwG vom 25.04.1996 - 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 = DVBl 1996, 1146 = ZBR 1996, 310 = DÖV 1996, 920 = DÖD 1996, 284 = IÖD 1997, 2 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 51 = NVwZ 1997, 283 = RiA 1997, 308; vom 22.07.1999 - 2 C 14.98 - DokBer B 1999, 317 = ZBR 2000, 40 = ZTR 1999, 576 = NVwZ-RR 2000, 172 = PersV 2000, 122 = DVBl 2000, 485 = DÖD 2000, 87 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/II 1.4 Nr. 74 = Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3). So ist ein Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens etwa deshalb zulässig, weil kein Bewerber den Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann, insbesondere nach einer gerichtlichen Beanstandung derselben oder des zugrundeliegenden Verfahrens. Unsachlich sind Gründe für einen Abbruch des Auswahlverfahrens indessen, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können, etwa wenn sie das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen (BVerwG vom 25.04.1996, a.a.O.; vom 31.03.2011 - 2 A 2.09 - IÖD 2011, 170 = DokBer 2011, 203 = NVwZ 2011, 1528 = BayVBl 2012, 52 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 204 = Buchholz 11

Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48), insbesondere dann, wenn er sich nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens als geeignet erwiesen hat und die Stelle daher mit ihm durchaus besetzt werden könnte.

Im vorliegenden Fall hat das BAPersBw das Stellenbesetzungsverfahren aus dem nach Auffassung des Gerichts sachlichen Grund abgebrochen, dass sich ihm nach Eröffnung der Ausschreibung am 26. September 2013 das bislang unbekannte oder auch nur unerkannte Problem gestellt hat, … c. im Anschluss an die Auflösung des Sanitätsamtes der Bundeswehr zum 31. Dezember 2013 entsprechend den bei ihm zu beachtenden personalärztlichen Vorgaben im „tagespendelbaren“ Großraum … unterbringen zu müssen. Das Gericht vermag an dieser nachvollziehbaren, von dem aus Art. 33 Abs. 5 GG zu folgernden Anspruch des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung vorgegebenen Ermessensentscheidung keinerlei sachwidrige Einflüsse zu erkennen. Die Antragstellerin kann, obwohl sie insoweit auf die oben dargestellte Bindung des Dienstherrn an eine Versetzungsbewerber einschließende unbeschränkte Ausschreibung rekurriert, nicht ernsthaft behaupten, dass dies aus dem unsachlichen Grund geschehen sei, ihr C. trotz ihres erkennbaren Eignungs- und Qualifikationsvorsprungs in seiner Eigenschaft als Versetzungsbewerber, also bewusst zu ihrem Schaden, vorzuziehen. Hierfür liegen keinerlei Anhaltspunkte vor. Für das Gericht ist vielmehr offensichtlich, dass für die Maßnahme ausschließlich das Bedürfnis leitend war, den - wenn auch von vornherein problematischen - Versuch zu unternehmen, den Beamten auf einem für ihn geeigneten Dienstposten unterzubringen. Das Vorbringen, die Antragsgegnerin habe in Wahrheit schon weitaus eher als kurz vor dem 31. Dezember 2013 gewusst, dass der Beamte einen Unterbringungsbedarf auslösen würde, ist unbehelflich und geht an den der Problematik innewohnenden Eigengesetzlichkeiten vorbei. Aufgrund der Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung vom 20. Dezember 2013 darf davon ausgegangen werden, dass es sich für das BAPersBw um eine nicht leichtfertig getroffene Personalentscheidung handelte. Gleichwohl kann der handelnden Behörde nicht von vornherein jegliche Rechtfertigung dafür abgesprochen werden. Alle bekannten Umstände sprechen dafür, dass sie sich davon tatsächlich eine Lösung der Unterbringungsproblematik versprochen hat. Für die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung kommt es auch nicht darauf an, dass die Entscheidung sich Monate später als nicht tragfähig erwiesen hat. Als Zeitpunkt, in dem die Gewissheit eingetreten ist, dass sich der Beamte auf dem streitigen Dienstposten nicht halten lassen würde, ist der 31. März 2014 anzusetzen, an dem seine bis dahin befristete Abordnung ausgelaufen ist und wegen des Widerstandes der Offiziersschule der Luftwaffe gegen eine Verlängerung eine anderweitige Unterbringung für ihn gefunden werden musste. Es kann keine Rede davon sein, dass die Erprobung des Beamten schon vor dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens eingestellt worden war, mag sich ein solcher Verlauf auch schon früh abgezeichnet haben. Soweit die Antragstellerin versucht, einen Ermessensfehlgebrauch aus dem Umstand herzuleiten, dass für den Beamten schon vor und dann wieder nach Beendigung der Abordnung bessere Verwendungsalternativen zur Verfügung gestanden hätten, kann ihr nicht gefolgt werden, weil es sich bei den Alternativen anders als bei dem hier streitigen Dienstposten bekanntlich um Verwendungen „außerhalb von Dienstposten“ handelte, also ein bloßes Verwalten der Arbeitskraft des Beamten. Was die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen bezweckt, C. sei der Dienstposten gar nicht verliehen worden, er sei nur dorthin abgeordnet worden, ist nicht nachvollziehbar. Die hier auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu beurteilende Maßnahme ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, nicht die Versetzung C.s auf den Dienstposten, welche ohnehin zugunsten der Antragstellerin wieder hätte rückgängig gemacht werden können.

Entgegen der Darstellung der Antragstellerin ist das Verwaltungshandeln des BAPersBw nicht deshalb fehlerhaft, weil es etwa die erforderliche Dokumentation oder Information der Antragstellerin vermissen ließe. Insoweit ist in der Rechtsprechung geklärt, dass über den Abbruch und den dafür maßgebenden Grund die Bewerber rechtzeitig informiert werden müssen und der Abbruch in den Akten dokumentiert sein muss (BVerwG vom 29.11.2012, a.a.O.); eine vorherige Anhörung der Bewerber über die Absicht, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen - wie die Antragstellerin wohl meint -, ist hingegen nicht erforderlich, ebenso wenig eine förmliche Feststellung z.B. in Form eines Aktenvermerks. Im vorliegenden Fall ist durch die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten mit E-Mail vom 6. Februar 2014 unter Darlegung des Abbruchgrundes dieser eindeutig aktenkundig gemacht worden. Die Antragstellerin sowie der weitere Bewerber sind unter dem 14. Februar 2014 von der Entscheidung unter Nennung des Grundes in Kenntnis gesetzt worden. Dies ist zur Wahrnehmung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ausreichend, da es nur darauf ankommt, die von dem Abbruch betroffenen Bewerber nicht vor vollendete Tatsachen zu stellen und ihnen zu ermöglichen, ihren behaupteten Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO rechtzeitig zur Geltung zu bringen. Dass dies hier möglich war und ist, steht außer Frage.

Die Antragstellerin kann schließlich nicht mit Erfolg unter Hinweis auf das frühzeitige Scheitern der Erprobung von … c. einen Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens geltend machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts steht nur ein ungerechtfertigter Verfahrensabbruch von Verfassungs wegen einer Neuausschreibung entgegen (BVerfG vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - IÖD 2012, 38 = NVwZ 2012, 366 = BayVBl 2012, 241). Daraus folgt, dass bei einem gerechtfertigten Verfahrensabbruch, der nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. November 2012 (a.a.O.) zum Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruchs geführt hat, die Entscheidung darüber, ob ein neues Stellenbesetzungsverfahren durchgeführt, hiervon abgesehen oder, soweit noch die Möglichkeit dazu besteht, das bisherige Stellenbesetzungsverfahren zu Ende geführt wird, wiederum im organisationspolitischen Ermessen des Dienstherrn steht. Im vorliegenden Fall ist hierüber von der Antragsgegnerin offenbar noch nicht endgültig entschieden. Hat sie zunächst dazu tendiert, den streitigen Dienstposten nach dem (rechtmäßig) vorgenommenen Abbruch im Wege der statusgleichen Ver- oder Umsetzung wiederzubesetzen - was nachvollziehbar war, weil es nur zweckmäßig erscheinen kann, eine abermalige Unterbringungsproblematik im Zuge der Bundeswehrreform zu vermeiden -, kündigte sie zuletzt an, es sei nun doch zeitnah eine erneute Ausschreibung des Dienstpostens geplant. Dies wird sie aber erst für die Zeit nach dem rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes ins Werk setzen können. Eine Fortsetzung des bisherigen Stellenbesetzungsverfahrens dürfte ihr schon mit Rücksicht darauf verwehrt sein, dass sie den Abbruch am 11. März 2014 veröffentlicht hat. Jedenfalls aber steht der ständig wachsende zeitliche Abstand zu der Entscheidung über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung der Annahme entgegen, dass das der Antragsgegnerin diesbezüglich eingeräumte organisationspolitischen Ermessen zugunsten der Antragstellerin auf null reduziert sein könnte, was Voraussetzung für einen Erfolg des Antrags nach § 123 VwGO wäre. Vielmehr wird sie bereits jetzt zu berücksichtigen haben, dass Veränderungen des möglichen Bewerberfeldes und damit eine Verletzung möglicher Bewerbungsverfahrensansprüche Dritter mit wachsendem zeitlichem Abstand zur Abbruchentscheidung immer wahrscheinlicher geworden sind.

Da das Bundesverwaltungsgericht mit der Entscheidung vom 29. November 2012 (a.a.O.) klargestellt hat, dass Bewerber, die von einem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens betroffen sind, nach Art. 14 Abs. 4 Satz 1 GG primären Rechtsschutz gegen diese Maßnahme in Anspruch nehmen können, ist der von der Antragstellerin ins Spiel gebrachte Umweg über einen im Wege der Naturalrestitution zu erfüllenden Schadensersatzanspruch überflüssig, derzeit auch nicht Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens und daher nicht geeignet, dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO zum Erfolg zu verhelfen.

Der Antrag war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 sowie der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur Streitwertbemessung in beamtenrechtlichen Konkurrenten- und vergleichbaren Streitverfahren (vgl. z.B. BayVGH vom 16.04.2013 - 6 C 13.284 - BayVBl 2013, 609).

A.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein beamtenrechtliches Konkurrentenstreitverfahren. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auswahlentscheidung des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport des Landes Baden-Württemberg zur Besetzung der Stelle eines Schulleiters/einer Schulleiterin einschließlich eines in der Sache ergangenen Widerspruchsbescheids und gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes.

2

Die Beschwerdeführerin ist Studiendirektorin und ständige Vertreterin des Schulleiters am N. Gymnasium in S. (Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage). In ihrer letzten dienstlichen Beurteilung erhielt sie das Gesamturteil "gut - sehr gut (1,5)". Im März 2009 bewarb sie sich auf die Stelle des Schulleiters/der Schulleiterin am Gymnasium L. In einer Eignungsbewertung wurde sie als "nicht geeignet" eingestuft. Die Auswahlentscheidung des Kultusministeriums von September 2009 fiel auf einen als "gut geeignet" bewerteten Mitbewerber, dessen Gesamturteil in der letzten dienstlichen Beurteilung "sehr gut (1,0)" lautete. Im Beurteilungszeitraum war er als Abteilungsleiter auf einer in die Besoldungsgruppe A 15 eingruppierten Stelle tätig gewesen. Den Eignungsbewertungen lag unter anderem jeweils eine "Unterrichtsanalyse mit Beratung" zugrunde. Die Aufgabenstellung bestand dabei in einem beratenden Gespräch mit einem Kollegen über dessen Planung und Durchführung einer vorher besuchten Unterrichtsstunde. Die Unterrichtsanalyse war bei der Beschwerdeführerin mit "3,5 (befriedigend bis ausreichend)", beim Mitbewerber mit "2,0 (gut)" bewertet worden.

3

Gegen die Auswahlentscheidung erhob die Beschwerdeführerin Widerspruch. Auf ihren Antrag untersagte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 30. Dezember 2009 vorläufig die Besetzung der Schulleiterstelle. Die Bewertung der Beschwerdeführerin mit "nicht geeignet" weiche ohne plausible Begründung von ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung ab. Beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen sei der Laufbahnvorsprung der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt worden. Das Regierungspräsidium Stuttgart änderte daraufhin das Ergebnis der Eignungsbewertung der Beschwerdeführerin in "geeignet". Am 10. August 2010 entschied das Kultusministerium intern, die Schulleiterstelle mit dem Mitbewerber zu besetzen.

4

Der Widerspruch der Beschwerdeführerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 zurückgewiesen. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch sei nach der neuen Eignungsbewertung nicht mehr verletzt. Bei der Eignungsfeststellung komme den aktuellen dienstlichen Beurteilungen entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund ihres Statusamtes an höheren Anforderungen gemessen worden als der Mitbewerber. Die Gesamtbetrachtung ergebe, dass die dienstliche Beurteilung der Beschwerdeführerin zwar nicht eine halbe Note, aber dennoch etwas schlechter sei als die des Mitbewerbers, allenfalls aber im Wesentlichen gleich. Die Beschwerdeführerin habe ein höheres Amt als der Mitbewerber inne, der Unterschied belaufe sich aber lediglich auf eine Amtszulage. In den Beurteilungen seien Initiative, Einsatzbereitschaft und Fähigkeit zur Menschenführung als Vorgesetzter beim Mitbewerber besser eingeschätzt worden als bei der Beschwerdeführerin. Der Mitbewerber habe in einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" besser abgeschnitten als die Beschwerdeführerin und sich daher als geeigneter erwiesen. Die Unterrichtsanalyse stelle kein bloßes Hilfskriterium, sondern eine Ergänzung der dienstlichen Beurteilung dar. Sie prüfe Fähigkeiten der Personalführung mit zentraler Bedeutung für einen Schulleiter.

5

Einen neuen Antrag der Beschwerdeführerin auf einstweiligen Rechtsschutz lehnte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 22. November 2010 ab. Nach den Erwägungen im Widerspruchsbescheid erhalte der Mitbewerber nunmehr rechtmäßig den Vorzug vor der Beschwerdeführerin. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg am 14. März 2011 zurück. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht nicht beanstandet, dass der Beschwerdeführerin nur eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung zugestanden worden sei. Das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erzielten Beurteilung sei nicht schematisch zu bewerten, sondern hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Dienstherr habe die Differenz einer halben Note und die Tatsache erwogen, dass sich der Unterschied zwischen den Ämtern der Konkurrenten nur auf eine Amtszulage belaufe. Bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand nach den dienstlichen Beurteilungen habe der Dienstherr sodann entscheidend auf die Unterrichtsanalyse mit Beratung abstellen dürfen. Bei der Unterrichtsanalyse handle es sich um ein unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium, das sich als Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle.

II.

6

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 14. März 2011, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. November 2010, den "Bescheid" des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010. Sie rügt eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG. Insbesondere ist sie der Auffassung, ihr hätte aufgrund ihres höheren Statusamtes der Vorzug vor ihrem im maßgeblichen Beurteilungszeitraum nur nach A 14 besoldeten Mitbewerber gegeben werden müssen, da die Anlassbeurteilungen - auch nach Auffassung der Verwaltung - weitgehend gleich seien. Die Eignungsrelevanz des höheren Statusamts werde nicht durch Einzelpunkte der Beurteilung in Frage gestellt. Die Fachgerichte hätten nicht dargelegt und begründet, in welchen Befähigungsmerkmalen der Mitbewerber für die angestrebte Stelle mindestens gleich geeignet sei wie die Beschwerdeführerin. Obwohl der Mitbewerber keine Führungsarbeit geleistet habe, sei ihm eine besonders stark ausgeprägte Fähigkeit zur Menschenführung attestiert worden. Es dürfe nicht auf Eignungsbewertungen abgestellt werden, denen formal eine Unterrichtsanalyse mit Beratung und ein Bewerbungsgespräch zugrunde gelegen hätten. Wesentliche Grundlage für die Leistungsbeurteilung im Zusammenhang mit der Besetzung von Beförderungsdienstposten bilde die zeitnahe dienstliche Beurteilung des Bewerbers.Der Widerspruch der ursprünglichen Eignungsbewertung zur Anlassbeurteilung der Beschwerdeführerin indiziere Willkür.

B.

7

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Ihr kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist die Annahme zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt.

I.

8

Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den "Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010" und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 wendet, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig. Hinsichtlich des Bescheids vom 10. August 2010 ist schon zweifelhaft, ob ein Rechtsakt mit Außenwirkung existiert. Aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich ist lediglich eine interne Entscheidung des Kultusministeriums dieses Datums. Jedenfalls wäre der Rechtsweg nicht erschöpft. Rechtswegerschöpfung ist auch bezüglich des Widerspruchsbescheids vom 27. August 2010 nicht eingetreten. Das von der Beschwerdeführerin betriebene verwaltungsgerichtliche Eilverfahren hat hinsichtlich der Auswahlentscheidung und des darauf bezogenen Widerspruchsbescheids nicht zu einer Rechtswegerschöpfung geführt. Gegenstand des Eilverfahrens war nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch der Beschwerdeführerin auf vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs (BVerfGK 10, 474 <477>).

II.

9

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen richtet, ist sie jedenfalls unbegründet. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschwerdeführerin ist durch die Beschlüsse der Fachgerichte nicht verletzt.

10

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, BayVBl 2011, S. 268). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; zu dienstlichen Beurteilungen BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, NVwZ 2002, S. 1368 <1368>). Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; BVerfGK 1, 292 <295 f.>; 10, 474 <477>).

11

Im öffentlichen Dienst sind bei der Bewertung der Eignung vor allem zeitnahe Beurteilungen heranzuziehen (BVerfGE 110, 304 <332>; vgl. auch BVerfGK 12, 106 <109>). Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter, so wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Diese Auffassung ist grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfGK 10, 474<478>). Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Diese Erwägung kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall der Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilungen von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfGK 10, 474 <478>). Ein Rechtssatz, dass dem Inhaber des höheren Statusamts auch bei formal schlechterer Beurteilung grundsätzlich der Vorzug gegeben werden muss, lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht entnehmen. Die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung schließt nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann.

12

Obwohl sich ein Vergleich aussagekräftiger und hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen als Grundlage einer Auswahlentscheidung eignet (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; BVerfGK 10, 474 <477 f.>; 12, 106 <109>), ist der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Somit verbietet es Art. 33 Abs. 2 GG nicht grundsätzlich, prüfungsähnliche Bestandteile in ein Beurteilungsverfahren zu integrieren. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr mögliche weitere Beurteilungsgrundlagen, etwa Ergebnisse von Prüfungen und Tests oder Bewerbungsgespräche, ergänzend zur dienstlichen Beurteilung heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu.

13

2. Gemessen an diesem Maßstab sind die Entscheidungen der Fachgerichte nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht Stuttgart und der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg haben die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG weder außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

14

a) Dass der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung einen unterstellten Beurteilungsgleichstand zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbewerber zugrundegelegt und daher ergänzende Eignungserwägungen angestellt hat, hätten die Fachgerichte nicht von Verfassungs wegen beanstanden müssen. Sie haben insbesondere nicht verkannt, dass bei formal gleichen Bewertungen in der Regel diejenige höher zu gewichten ist, die sich auf ein höheres Statusamt bezieht. Sie folgen vielmehr der Auffassung des Dienstherrn, dass im Fall der Beschwerdeführerin und ihres Mitbewerbers keine formal gleichen Beurteilungen vorlägen. Dies ist nicht zu beanstanden, da die Beurteilung der Beschwerdeführerin formal um eine halbe Note unter der des Mitbewerbers liegt. Die Beschwerdeführerin missversteht bei ihrer Argumentation die Einstufung der Verwaltung, die Beurteilungen seien "allenfalls im Wesentlichen gleich". Diese Einschätzung ergibt sich, wie der Widerspruchsbescheid klar darlegt, erst nach Berücksichtigung des höheren Gewichts des Statusamts der Beschwerdeführerin und sagt daher gerade nicht aus, dass das Gesamturteil als solches formal gleich sei. Die Argumentation der Fachgerichte, der Dienstherr habe davon ausgehen dürfen, dass sich die durch eine Amtszulage verursachte statusbedingte Höherwertigkeit der Beurteilung der Beschwerdeführerin und das um eine halbe Note bessere Gesamturteil des Mitbewerbers in etwa ausglichen, erweist sich ebenfalls nicht als Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Fachgerichte durften annehmen, dass es sich in den Grenzen des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn hält, wenn dieser den Statusvorsprung der Beschwerdeführerin durch die bessere Note des Mitbewerbers kompensiert sah. Dass die zugrunde liegende Annahme des Dienstherrn, der Statusunterschied belaufe sich nur auf eine Amtszulage, nicht beanstandet wurde, verstößt ebenfalls nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Nach den - von der Beschwerdeführerin unbestrittenen - Feststellungen der Fachgerichte wurde der Mitbewerber im Rahmen seiner Beurteilung an den Anforderungen eines Amtes nach A 15 gemessen, da die von ihm wahrgenommene Stelle nach A 15 bewertet war. Für den Vergleich der dienstlichen Beurteilungen darauf abzustellen, auf welches Statusamt sich die jeweilige Beurteilung bezieht, stellt keinen von den Gerichten zu beanstandenden Verstoß gegen den Bestenauslesegrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. BVerfGK 10, 474 <478>).

15

b) Nach dem oben dargelegten Maßstab stellt es weiterhin keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Fachgerichte nicht beanstandet haben, dass der Dienstherr bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand der dienstlichen Beurteilungen sodann entscheidend auf das Ergebnis einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" abgestellt hat. Sie folgen der Einlassung des Dienstherrn, dass die Unterrichtsanalyse bei der Besetzung einer Schulleiterstelle eine relevante Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle, da die in der Unterrichtsanalyse geprüften und für einen Schulleiter zentralen Fähigkeiten in dienstlichen Beurteilungen von Bewerbern um eine Schulleiterstelle regelmäßig nicht angemessen erfasst seien. Angesichts des Beurteilungsspielraums des Dienstherren hinsichtlich der Mittel, derer er sich für die Bewertung der Eignung von Bewerbern bedient, ergibt sich hieraus nicht, dass die Verwaltungsgerichte den Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG verkannt hätten.

16

c) Soweit die Beschwerdeführerin die Bewertung einzelner Befähigungsmerkmale rügt, verkennt sie die aufgrund des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn nur eingeschränkte Prüfungspflicht der Fachgerichte.

17

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

18

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

I. Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom .... Juli 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom .... August 2012 rechtswidrig ist.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Berufung wird zugelassen.    

Der am … geborene Kläger arbeitete nach abgeschlossener Lehre seit 1986 als Lokführer zunächst bei der Deutschen Reichsbahn der DDR und sodann bei der Deutschen Bundesbahn (nach bestandener Prüfung für die Laufbahn der Lokomotivführer seit … 1992 im Beamtenverhältnis und seit … 1994 im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, Bl. …, … der Personalakte) bzw. bei der DB AG (nach der Bahnprivatisierung), ab … 1998 als Disponent in der Lokleitung des … (… 1998 bis … 1999) sowie seit 1999 u. a. als Sachbearbeiter mit verschiedenen Aufgaben im …, Bereich … (später DB …) sowie bei der DB … Der Kläger wurde als Beamter des Bundeseisenbahnvermögens (BEV) gemäß § 12 Abs. 2 des Gesetzes über die Gründung der Deutschen Bahn Aktiengesellschaft (Deutsche Bahn Gründungsgesetz - DBGrG) der Beigeladenen zugewiesen (vgl. Bl. … der Personalakten) und ist seit dem … Mai 2002 bis auf Weiteres gemäß § 13 Abs. 1 SUrlV unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei einem DB Konzernunternehmen - derzeit bei der DB Netz AG - beurlaubt (vgl. Bl. … der Personalakten; Klägervortrag Bl. … der Gerichtsakten). Mit Verfügung des Beklagten vom … März 2004 wurde der Kläger mit Wirkung vom … März 2004 mit der neuen Amtsbezeichnung „Technischer Bundesbahn…“ in die Laufbahn der Technischen Bundesbahn… übernommen (Bl. … der Personalakten).

Seit Dezember 2004 hat sich der Kläger - der im März 2004 ein Fernstudium im Bereich Wirtschaftsingenieurwesen an der … Hochschule mit den Studienschwerpunkten Unternehmensführung und Verkehrssystematik sowie im Jahr 2007 ein berufsbegleitendes internationales Fernstudium zum Master of Business Administration (MBA) an der University … mit den Schwerpunkten International Management und Entrepreneurship erfolgreich abgeschlossen hat - wiederholt vergeblich um einen Wechsel von der Laufbahngruppe des mittleren Dienstes in die nächsthöhere Laufbahn des gehobenen technischen Dienstes nach Maßgabe des § 20 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten beim Bundeseisenbahnvermögen (Eisenbahn-Laufbahnverordnung - ELV) vom 28. Oktober 2004 beworben (vgl. Bl. … ff., … ff. der Personalakte).

In den Geschäftlichen Mitteilungen der DB AG Nr. 26 vom … Juni 2011 wurde eine Ausschreibung bekannt gegeben, wonach sich einer Gesellschaft des DB-Konzerns zugewiesene oder dorthin beurlaubte Beamte im Rahmen der zur Verfügung stehenden personalwirtschaftlichen Möglichkeiten nach § 20 ELV um Übernahme in die nächst höhere Laufbahn bewerben können, wenn sie u. a. aufgrund eines anerkannten Bildungsnachweises oder ihrer Lebens- und Berufserfahrung befähigt sind, die Aufgaben der nächst höheren Laufbahn wahrzunehmen (Bl. … ff. der Gerichtsakten). Bewerbungen waren in schriftlicher Form bis zum … Juli 2011 an das jeweils zuständige Personalmanagement im DB-Konzern zu richten. Es wurde darauf hingewiesen, dass sich die Voraussetzungen für eine Bewerbung um Übernahme in die höhere Laufbahn und die konkreten Anforderungen an Bildungsnachweise bzw. Lebens- und Berufserfahrung aus den Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vom 10.11.2004 ergeben, die ebenfalls in der Ausschreibung mit abgedruckt waren (Bl. … ff. der Gerichtsakten).

Diese „Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV“ sehen nach Eingang der Bewerbungen und Weiterleitung der Bewerbungen an die Gesellschaft (§ 2 Abs. 3) hinsichtlich des Verfahrensgangs folgende Verfahrensschritte vor:

(1) Auswahl der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geeigneten Bewerber und Erstellung eines Rankings jeweils durch die Gesellschaft (i. S. von § 1 ELV) - hier also durch die Beigeladene. Hierzu regelt § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV: „Die Gesellschaft wählt im Rahmen der Zulassungsmöglichkeiten in eigener Zuständigkeit diejenigen Bewerberinnen und Bewerber aus, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geeignet erscheinen. Sie bewertet die Ergebnisse und legt unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG, § 1 BLV) eine Rangfolge der Bewerberinnen und Bewerber fest, die dem Ausschuss (vgl. §§ 6, 11 und 12) vorgestellt werden sollen. Die Vorschläge mit ausführlicher Begründung und die vollständigen Bewerbungsunterlagen aller Bewerberinnen und Bewerber sind dem Präsidenten des BEV (für den höheren Dienst) bzw. der Leiterin oder dem Leiter der BEV-Dienststelle (für den mittleren und gehobenen Dienst) zur Entscheidung vorzulegen.“

Nähere Vorgaben über das Verfahren bezüglich der Auswahl der geeigneten Bewerber durch die Gesellschaft finden sich in den Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV nicht.

(2) Entscheidung der Präsidentin des Beklagten bzw. des Dienststellenleiters über die Zulassung zur Vorstellung vor dem (letztentscheidenden) Ausschuss u. a. unter Berücksichtigung der Vorschläge der Gesellschaft, § 3 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV.

(3) Feststellung der Befähigung der Bewerber (die nach Durchlaufen der vorhergehenden Auswahlstufen bis „hierhin“ gekommen sind) für die nächst höhere Laufbahn durch einen unabhängigen Ausschuss, §§ 6 ff. der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV.

Auf die Ausschreibung vom … Juni 2011 bewarb sich - neben rd. 1.900 weiteren Konkurrenten, von denen nach Auskunft des Beklagten rd. 1.400 die laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllten - auch der Kläger mit Schreiben an die DB … … AG vom … Juli 2011 (Bl. … des Verwaltungsvorgangs) für die Übernahme in die Laufbahn des gehobenen technischen Dienstes nach § 20 ELV. Unter dem … August 2011 bestätigte die DB … … AG - … (…) - als im Konzern der Beigeladenen personalverantwortliche Organisationseinheit mit Blick auf § 14 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV, dass der Kläger mindestens zwei Jahre Tätigkeiten in Funktionen ausgeführt hat, die nach ihrer Wertigkeit der angestrebten Laufbahn zuzuordnen sind, und dass der Kläger einen Fachholschulabschluss für eine Funktion nachgewiesen hat, für die bei der Gesellschaft im Bereich des gehobenen (technischen) Dienstes ein Bedarf besteht (Bl. … des Verwaltungsvorgangs).

Auf Ebene der Bewerberauswahl gem. § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV wurde wie folgt zweistufig vorgegangen: Anhand vorher festgelegter Auswahlkriterien und einer eigenständigen Punkteskala (Bl. …, … der Gerichtsakten) fand auf erster Stufe zunächst ein Vorauswahlverfahren mit den verschiedensten Auswahlkriterien - auch unter Berücksichtigung von Leistungsbewertungen auf Basis jährlicher Mitarbeitergespräche - statt. Die hiernach 301 punktbesten Bewerberinnen und Bewerber, die mindestens 70 Punkte und mehr erreicht hatten, wurden zu einem anschließenden Assessment-Center - als zweiter Stufe des Auswahlverfahrens - eingeladen. Hierunter war auch der Kläger, der … Gesamtpunkte erreicht hatte. Insgesamt wurden mit den 301 Bewerbern 30 einzelne Assessment-Center-Veranstaltungen durchgeführt.

Inhalt und Ablauf des Assessment-Centers wurden von der Konzernleitung der Beigeladenen gemeinsam mit dem Bereich „DB …“ - einer Organisationseinheit der DB … … AG, die innerhalb des Konzerns der Beigeladenen für Fortbildung, Weiterbildung und Personalentwicklung zuständig ist - konzipiert und konzernweit einheitlich in jeweils „Ein-Tages-Veranstaltungen“ durchgeführt. Das durchgeführte Assessment-Center setzte sich zusammen aus einer Einzelpräsentation (Vorstellung), einer Gruppendiskussion, einem Rollenspiel und einer schriftlich zu lösenden Organisationsaufgabe. Die einzelnen Module wurden - bewusst losgelöst von Fragen der fachlichen Kompetenz der Teilnehmer (vgl. die Auskunft des Beklagten gemäß Seite … im Schriftsatz vom … Oktober 2012, Bl. … der Gerichtsakten) - anhand der folgenden, im Bereich der Beigeladenen konzerneinheitlich festgelegten Managementkompetenzen bewertet:

– Kunden-, Ziel- und Ergebnisorientierung,

– Verantwortungs- und Risikobereitschaft,

– Unternehmerischer Optimismus und Unternehmerkompetenz,

– Mitarbeiterführung,

– Delegations- und Durchsetzungsfähigkeit,

– Fähigkeit zur Komplexitätsreduktion,

– Kommunikations-, Integrations- und Konfliktfähigkeit.

Nachdem beim ersten bundesweit am … November 2011 in Berlin durchgeführten Assessment-Center ein Beamter zwei Übungen außergewöhnlich nah an der Musterlösung absolviert und auf Befragen zugegeben hatte, die Lösungsskizzen in Ausnutzung einer kurzfristig übernommenen Funktion bei „DB …“ vorher eingesehen zu haben, und nachdem festgestellt wurde, dass Daten der Lösungsskizze kurzfristig auf einem Gruppenlaufwerk in einem versteckten Datenordner im Konzernbereich der Beigeladenen abgelegt waren, entschied die Präsidentin des Beklagten (vgl. Bl. … f. der Gerichtsakten), diesen Verfahrensschritt durch Durchführung eines in Anforderungen und Art vergleichbaren Assessment-Centers für alle Teilnehmerinnen und Teilnehmer zu wiederholen. Die teilnehmenden Bewerber wurden hierüber informiert, der Kläger mit Schreiben vom … Dezember 2011 (Bl. … der Gerichtsakten).

Im Anschluss fanden im ersten Quartal 2012 mit allen Bewerbern nochmals bundesweit - jeweils in Ein-Tages-Veranstaltungen - entsprechende Assessment-Center statt. Durchgeführt wurde das Assessment-Center unter Stellung entsprechend geschulten Personals (als Moderatoren und Beobachter) von der DB … AG (DB …) nach Maßgabe einer rahmengebenden Leistungsvereinbarung mit „HBB …“ als Auftraggeber (Bl. … ff. der Gerichtsakten). Die Moderatoren und Beobachter hatten vorab eine „Durchführungsanleitung“ für die Assessment-Center von DB … AG erhalten (Bl. … ff. der Gerichtsakten). Als Ergebnis wurde von der Beobachterkonferenz für jeden teilnehmenden Bewerber ein bestimmter Punktwert festgesetzt und aus den erzielten Ergebnissen aller Bewerber ein Ranking mit allen Teilnehmern erstellt. Nachdem das Zulassungskontingent in Abstimmung zwischen der DB AG und dem BEV von ursprünglich 90 Aufstiegsplätzen um einige weitere Stellen aufgestockt wurde, wurden die 100 Punktbesten - das waren die Teilnehmer mit einem Gesamtergebnis von mindestens 2,688 Punkten - seitens der Beigeladenen dem Beklagten für die Übernahme in die nächst höhere Laufbahn vorgeschlagen.

Mit Schreiben vom … Juli 2012 teilte die Beklagte dem Kläger, der bei diesem (zweiten) Assessment-Center ein Gesamtergebnis von … Punkten erzielt hatte (Bl. … ff. der Gerichtsakten, Bl. … f. des Verwaltungsvorgangs), mit, dass seine Bewerbung in die nächsthöhere Laufbahn nach § 20 ELV im Rahmen der Bestenauslese nicht habe berücksichtigt werden können (Bl. … des Verwaltungsvorgangs).

Hiergegen erhob der Kläger unter dem … August 2012 Widerspruch bei der Dienststelle … des Beklagten (Eingang dort am … August 2012, Bl. … des Verwaltungsvorgangs). Hierbei trug er vor, es habe keine objektive und nachvollziehbare Bestenauswahl für die Übernahme in die nächsthöhere Laufbahn stattgefunden. Nach erfolgter Vorauswahl mit nachvollziehbaren Auswahlkriterien (Auswahlliste) sei das Verfahren des Assessment-Centers als alleiniges, nicht nachvollziehbares und nach wie vor wissenschaftlich umstrittenes und in seiner Validität zweifelhaftes Auswahlverfahren eingesetzt worden. Ab dieser Auswahlstufe habe keine Berücksichtigung der bei der Vorauswahl aufgestellten Reihung mit verschiedenen nachvollziehbaren Kriterien - wie u. a. der Bildungsabschlüsse, der Bewertung der derzeitigen Tätigkeit, der allgemeinen Dienstzeit und der aktuellen Beurteilung - stattgefunden. Bei der endgültigen Auswahl seien nur noch die nicht veröffentlichten Ergebnisse des Assessment-Centers verwendet worden. Bedenklich sei hinsichtlich des Auswahlverfahrens, dass das Assessment-Center ein zweites Mal durchgeführt worden sei und dass die Ergebnisse des ersten Assessment-Center verworfen worden seien. Ohne die Wiederholung des Assessment-Centers hätte die Auswahl ein anderes Ergebnis gebracht. Außer einem nichtssagenden „Feedbackgespräch“ seien bei beiden Assessment-Centern keine Resultate kommuniziert worden.

Mit am … August 2012 dem Kläger zugestellten Widerspruchsbescheid vom … August 2012 wies die Dienststelle … des Beklagten den Widerspruch als unbegründet zurück. Der Kläger habe im Vorauswahlverfahren eine Gesamtpunktzahl von … Punkten erreicht. Bei dem im Herbst 2011 durchgeführten konzernweiten Assessment-Center sei es zu einer schwerwiegenden Unregelmäßigkeit gekommen, weswegen auf der Grundlage dieser Ergebnisse keine Entscheidung bezüglich des weiteren Auswahlverfahrens habe getroffen werden können. Die betroffenen Bewerber seien entsprechend unterrichtet worden. Nach den Ergebnissen des wiederholten Assessment-Centers sei unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes von der Beigeladenen eine Rangfolge der Bewerberinnen und Bewerber festgelegt worden. Entsprechend dem Zulassungskontingent seien von den zum Assessment-Center zugelassenen 300 Bewerberinnen und Bewerbern die besten 100 dem Beklagten zur Zulassung für das Feststellungsgespräch für die Übernahme in die nächst höhere Laufbahn vorgeschlagen worden. Der Kläger sei aufgrund des Ergebnisses des Assessment-Centers nicht in der ersten Hälfte der Bewerber gereiht gewesen.

Mit seiner am … September 2012 beim Bayerischen Verwaltungsgericht München erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzbegehren weiter. Er hat zunächst beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom … Juli 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom … August 2012 zu verpflichten, seine Bewerbung um Übernahme in die nächsthöhere Laufbahn nach § 20 ELV zu berücksichtigen.

Zur Begründung wird vorgetragen, dass nicht erkennbar sei, welche Kriterien bei der Auswahl der Teilnehmer im Rahmen des Assessment-Centers zugrunde gelegt worden seien. Es sei auch nicht zunächst eröffnet worden, warum das erste Assessment-Center aufgehoben und dessen Ergebnis nicht berücksichtigt worden sei. Insgesamt sei die von dem Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht mit dem Grundsatz der Bestenauslese vereinbar. Auswahlentscheidungen seien wegen Art. 33 Abs. 2 GG in erster Linie anhand der vorliegenden dienstlichen Beurteilungen der beteiligten Beamten zu treffen. Dem werde schon die Stufe der Vorauswahl nicht gerecht; insbesondere gelte dies hinsichtlich der - zumal von Fragen nach der fachlichen Kompetenz losgelösten - Durchführung der Assessment-Center. Im vorliegenden Fall könne nicht davon ausgegangen werden, dass 1.400 Bewerber, die die grundlegenden Anforderungen an einen Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn erfüllt hätten, eine gleich gute dienstliche Beurteilung aufgewiesen hätten. Eine rechtmäßige Auswahl unter den Bewerbern hätte vorausgesetzt, dass die dienstlichen Beurteilungen miteinander verglichen worden wären. Auf der Grundlage dieses Vergleichs hätten die 100 besten Bewerber ausgewählt werden müssen. Dies sei offensichtlich nicht geschehen. Ausschlaggebend seien vielmehr die zunächst durchgeführte Vorauswahl und sodann alleinig das Assessment-Center gewesen. Dabei hätten dienstliche Beurteilungen keine Rolle gespielt. Die Auswahlentscheidung sei daher auf der Grundlage unzulässiger Kriterien erfolgt. Im Übrigen erledige der Kläger schon seit Jahren de facto höherwertige Tätigkeiten.

Der Beklagte hat in Beantwortung einer Anfrage des Gerichts (Bl. … ff. der Gerichtsakten) schriftsätzlich unter dem … Juli 2014 ausgeführt, dass sich das Klagebegehren zwischenzeitlich erledigt habe. Eine Berücksichtigung des Klägers sei in dem streitgegenständlichen Aufstiegsverfahren vom … Juni 2011 für einen der davon erfassten 100 Aufstiegsposten nicht mehr möglich, da diese zwischenzeitlich alle vergeben seien. Der letzte Aufstiegsposten sei am … November 2013 besetzt worden. Für Ende 2014 sei ein weiteres Aufstiegsverfahren geplant. In diesem Verfahren werde nicht im Wesentlichen nach denselben Verfahrensweisen entschieden. Auch wenn sich Einzelheiten noch in Abstimmung befänden, stehe bereits jetzt fest, dass mehr Bewerber die Möglichkeit erhielten, am Assessment-Center teilzunehmen und dass das Punkteschema anders gewichtet werde. Zudem werde das neue Assessment-Center naturgemäß eine andere Aufgabenstellung erhalten. Hinzu komme, dass sich die Verhältnisse schon alleine deshalb ändern würden, weil die Konkurrenzsituation eine andere sein werde als im streitgegenständlichen Verfahren, zumal sich der Kläger auch selbst weiterentwickle und seine Ergebnisse verbessern könne. Darüber hinaus würden bei der (Vor-) Auswahl auch dienstliche Beurteilungen gemäß § 21 ELV nach Maßgabe eines geänderten Beurteilungsverfahrens berücksichtigt.

Hierauf hat der Kläger mit Schriftsatz seiner Klagebevollmächtigten vom … August 2014 seinen Klageantrag geändert und - wie zuletzt auch in der mündlichen Verhandlung am … Dezember 2014 - beantragt,

festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom … Juli 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom … August 2012 rechtswidrig war.

Nach Vergabe sämtlicher offener Stellen sei eine Berücksichtigung der Bewerbung des Klägers nicht mehr möglich. Der Kläger habe aber ein rechtlich geschütztes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit der ihm gegenüber ergangenen Bescheide feststellen zu lassen. Der Kläger hätte einen Anspruch auf Berücksichtigung seiner Bewerbung gehabt. Mit größter Wahrscheinlichkeit hätte der Kläger einen der Aufstiegsposten erhalten. Dies hätte letztlich zur Beförderung des Klägers geführt. Dem Kläger sei also durch die ihm gegenüber ergangenen rechtswidrigen Entscheidungen ein materieller Nachteil entstanden, den er beabsichtige, geltend zu machen. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren solle also dazu dienen, einen Amtshaftungsprozess vorzubereiten. Dies sei als Fortsetzungsfeststellungsinteresse anerkannt. Im Übrigen liege hier aufgrund der Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) eine tiefgreifende Grundrechtsverletzung vor.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte führte mit Schriftsatz vom … Juli 2914 aus, dass § 20 ELV - als spezielle laufbahnrechtliche Regelung für seine Beamten - sowohl den unternehmerischen Belangen des DB-Konzerns als auch den Interessen der Beamtinnen und Beamten Rechnung trage. Insofern habe sich die Auswahl nach dem Leistungsgrundsatz auch an den im DB-Konzern gestellten Anforderungen zu orientieren. In § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV sei geregelt, dass die Gesellschaft - also die Beigeladene - in eigener Zuständigkeit diejenigen Bewerberinnen und Bewerber auswähle, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Übernahme in die nächst höhere Laufbahn geeignet erschienen. Diese bewerte die Ergebnisse und lege unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes eine Rangfolge fest. Dem Beklagten seien dann die Vorschläge der Gesellschaft mit ausführlicher Begründung und den vollständigen Bewerbungsunterlagen zur Entscheidung vorgelegt worden. Hinsichtlich des erheblichen Verfahrensmangels beim ersten Assessment-Center sei völlig korrekt entschieden worden. Das Verfahren sei zunächst abgeschlossen worden, um die Teilnehmer nicht zu verunsichern und um allen Teilnehmern die gleichen Chancen im Sinne einer „Übungseinheit“ einzuräumen. Wären die Unterlagen aus dem ersten Assessment-Center bei der Auswahl herangezogen worden, hätte dies einer gerichtlichen Prüfung nicht standgehalten, zumal bis heute nicht mit Sicherheit gesagt werden könne, wie viele Teilnehmer aufgrund des Betrugs nähere Informationen zu den Lösungen gehabt hätten. Im Rahmen des neu durchgeführten Assessment-Centers seien die Leistungen an Hand von Managementkompetenzen, die konzerneinheitlich von der Beigeladenen festgelegt worden seien, beobachtet worden. Die Kompetenzen seien vorher mit verbindlich definierten Standards hinterlegt worden, anhand derer die Beobachter ihre Bewertung hätten orientieren und ausrichten sowie ein Ranking hätten erstellen können. Der Kläger habe von der Beigeladenen nicht für die Übernahme in die nächst höhere Laufbahn im Rahme der Bestenauslese vorgeschlagen werden können, da er im Gesamtergebnis weniger als 2,688 Punkte erreicht und damit nicht zu dem Kreis der 100 besten Bewerber gehört habe. In die Auswahlentscheidung seien keine sachfremden Erwägungen geflossen, zumal zwischenzeitlich diverse Verwaltungsgerichte die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens bestätigt hätten.

Die Beigeladene hat im vorliegenden Gerichtsverfahren keinen Antrag gestellt, aber auf Nachfrage des Gerichts mit Schriftsatz vom … Juni 2014 nähere Informationen mit Bezug zum Streitgegenstand gegeben und u. a. die näheren Hintergründe zum Unterschleifversuch beim ersten Assessment-Center dargelegt. Die Vorauswahl im ersten Teil des Auswahlverfahrens sei anhand konzernweiter einheitlicher, mit dem Beklagten und dem Besonderen Hauptpersonalrat abgestimmter Vorauswahlkriterien erfolgt. Im Rahmen dieser Vorauswahl und den dort zu erzielenden Punkten seien auch die Ergebnisse von Führungs- und Mitarbeitergesprächen, die gem. § 21 ELV dienstliche Beurteilungen seien, berücksichtigt worden. Sinn und Zweck der ersten Vorauswahl sei es gewesen, die Anzahl der Teilnehmer am Assessment-Center auf die notwendige Anzahl zu begrenzen und hierbei die bisher erbrachten beruflichen Leistungen der Bewerber angemessen zu berücksichtigen. Nach dem Erstellen einer konzernweiten Vorauswahlliste sei nach der Vorgabe im Rahmen des von der Personalwirtschaft vorgegebenen Kontingents die dreifache Anzahl der zur Verfügung stehenden Vorschlagsmöglichkeiten in die engere Auswahlentscheidung durch ein Assessment-Center einzubeziehen gewesen. Aus dem anfangs vom Beklagten zur Verfügung gestellten Kontingent von (zunächst) 90 Beamten für den Laufbahnwechsel habe sich nach dem Schlüssel 3 : 1 (Bewerber: Zulassungen) eine Teilnehmerzahl für das Assessment-Center von 270 Beamten errechnet. Da nach der konzernweiten Vorauswahlliste mehr als 270 Kandidaten - nämlich 301 - die Punktzahl 70 erreicht hätten, seien diese 301 Beamten zum Assessment-Center eingeladen worden. Im Assessment-Center selbst - das im Schriftsatz vom … Juni 2014 von der Beigeladenenseite nochmals näher erläutert wurde - seien nur die dort erbrachten Leistungen bewertet worden, da die Teilnehmer über unterschiedliche fachliche Kompetenzen und berufliche Erfahrungen verfügt hätten und ansonsten eine objektive Vergleichbarkeit der im Assessment-Center erbrachten Leistungen nicht möglich gewesen wäre.

Mit Schreiben vom … November 2014 hat das Gericht den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Fragen gegeben, (1) ob von einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr auszugehen ist, (2) ob die Präsidentin des BEV ihre Regelungsobliegenheiten für das konkret angewandte Auswahlverfahren am Maßstab von § 20 Satz 3 ELV sowie Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG hinreichend erfüllt hat und (3) ob die Einschaltung der Beigeladenen und ihrer Tochtergesellschaften im Rahmen der Bewerberauswahl nach Maßgabe von § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV und in der konkreten Umsetzung durch ein Assessment-Center in eigener Verfahrensherrschaft dem sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt unterfällt und inwiefern die Regelung des § 20 ELV dem genügt.

Hierauf hat der Beklagte mit Schriftsatz vom … Dezember 2014 mitgeteilt, er habe sich im Verfahren nicht nur darauf begrenzt, ausschließlich die Details für das Verfahren auf letzter Stufe für den entscheidenden Ausschuss zu reglementieren, er habe vielmehr während des gesamten Verfahrens immer wieder maßgeblich Einfluss genommen und sei seiner Behördenverantwortung gerecht geworden. Die Beigeladene habe hierbei im Wesentlichen als verlängerter Arm des Beklagten fungiert. Nachdem die Beigeladene einen Bedarf für Aufstiegsmöglichkeiten dargelegt habe, habe der Beklagte entschieden, ein Aufstiegsverfahren durchzuführen und der Beigeladenen eine bestimmte Anzahl an Planstellen zur Verfügung zu stellen. Die Vorauswahlkriterien für die Zulassung zum Assessment-Center und deren Bepunktung seien gemeinsam von dem Beklagten und der Beigeladenen festgelegt worden; dem habe der Hauptpersonalrat der Beigeladenen zugestimmt. Hinsichtlich des auszufüllenden Bewerbungsbogens sei aufgrund vorgegebener Kriterien der Handlungsspielraum der Beigeladenen nur sehr gering gewesen. Die zuständigen Dienststellen der Beklagten hätten die laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen der Bewerber hinsichtlich § 20 ELV geprüft und hätten bei Rücksendung an die Beigeladene die nicht berücksichtigten Bewerber nachrichtlich aufgeführt. Zwischen der Beklagten und der Beigeladenen sei festgelegt worden, dass die rund 300 Beamten mit der höchsten Punktzahl zum Assessment-Center eingeladen werden (dreifache Menge der zur Verfügung stehenden Posten). Von den 1.900 Bewerbern hätten rund 1.400 die laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllt. Es könne dem Beklagten allerdings nicht zum Nachteil gereichen, dass mit der Durchführung des Assessment-Centers eine Konzerngesellschaft der Beigeladenen beauftragt worden sei. Die DB … befasse sich im Kerngeschäft und deshalb auch sehr neutral mit solchen Themen. Das Assessment-Center hätte rechtmäßig sogar von einem dritten Unternehmen durchgeführt werden können. Die von dem Beklagten gewählte Vorgehensweise habe den Vorteil, dass die durchführende Gesellschaft sich im Eigentum des Bundes befinde und dem Beklagten somit näher stehe als ein drittes Unternehmen. Die von neutralen und geschulten Beobachtern ausgewählten Bewerber seien von der Beigeladenen in einer Liste zusammengefasst und dem Beklagten zum Laufbahnwechsel vorgeschlagen worden. Der Beklagte habe dann gemäß § 3 der Regelung des Präsidenten des BEV zu § 20 über die Zulassung zur Vorstellung der Bewerber vor dem Ausschuss entschieden und habe anschließend die Befähigung für die nächsthöhere Laufbahn festgelegt. Aufgrund der Einflussnahme des Beklagten - in folgender Weise: (1) Erteilung des Einvernehmens zum Beurteilungsverfahren, (2) Festlegung der Anzahl der zum Assessment-Center zuzulassenden Bewerber, (3) Ausarbeitung der Vorauswahlkriterien, (4) Festlegung der Bepunktung, (5) Prüfung der laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen der Bewerber, (6) Entscheidung über die Zulassung zum Laufbahnaufstieg, (7) Durchführung der Feststellungsgespräche vor dem Ausschuss sowie (8) Feststellung der Befähigung für die nächsthöhere Laufbahn - sei dem Beklagten im Verfahren die Schlüsselstellung verblieben. Das zeige sich auch daran, dass die Präsidentin des Beklagten die Entscheidung getroffen habe, das erste Verfahren wegen eines Betrugsfalls komplett zu wiederholen. Der Beklagte sei seiner Behördenverantwortung aber auch innerhalb der letztendlich zur Bewertung führenden Kriterien nachgekommen, indem er die Beurteilungspraxis der Beigeladenen, die im Rahmen des Führungs- bzw. Mitarbeitergesprächs Eingang in die Bewertung finde, auf die Einhaltung der beamtenrechtlichen Bestimmungen geprüft und (nach Feststellung der Erfüllung der Voraussetzungen) sein Einvernehmen erteilt habe. Dies korrespondiere auch mit § 3 ELV sowie § 12 Abs. 6 DBGrG. Soweit die Beigeladene gem. § 12 Abs. 6 DBGrG den ihr zugewiesenen Beamten im Einvernehmen mit dem Beklagten eine höher bewertete Tätigkeit übertragen könne, beinhalte dies implizit die Kompetenz zur Auswahl nach den Kriterien der Bestenauslese. Da die Beklagte zu den Kriterien der dienstlichen Beurteilung ebenfalls ihr Einvernehmen erteilt habe, bestünden auch in diesem Punkt keine Bedenken gegen die Schlüsselstellung der Beklagten. Durch die Möglichkeit der Verweigerung des Einvernehmens behalte sich die Beklagte jeweils ein Letztentscheidungsrecht vor. Die Durchführung des Assessment-Centers unterfalle auch nicht dem sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt. Gemäß § 1 DBAGZuStV seien die jeweiligen Kompetenzen nicht an die Beigeladene abgegeben, sondern nur „zur Ausübung übertragen“. Zum anderen behalte - worauf das Bundesverwaltungsgericht mit seiner Entscheidung vom 11. Februar 1999 (Az. 2 C 28/98) hingewiesen habe - der Beklagte als Dienstherr die Gesamtverantwortung für die Rechtsstellung der Beamten. Diese besondere Rechtskonstruktion ließe sich zwar untechnisch als „Beleihung“ bezeichnen, unterscheide sich aber erheblich von einer „echten“ Beleihung, welche durch eine unmittelbare Abgabe von Hoheitsrechten an den Privaten gekennzeichnet sei. Diese Rechtslage für die dienstliche Beurteilung lasse sich auf die parallele Thematik des § 20 ELV übertragen, zumal diese Vorschrift durchaus die notwendigen Grundzüge der daraufhin erlassenen Regelungen aufzeige. Zudem sei der Beklagte sowohl nach der Regelungslage als auch im gesamten tatsächlichen Verfahrensablauf in erheblichem Umfang involviert gewesen und habe insgesamt die Kontrolle über das Geschehen behalten. Von einer Abgabe von Kompetenzen wie bei einer „echten“ Beleihung könne keine Rede sein. Weder verstoße § 20 ELV gegen höherrangiges Recht noch habe diese Vorschrift in einer Weise praktische Anwendung gefunden, die als Vernachlässigung der „Gesamtverantwortung“ durch den Dienstherrn zu charakterisieren sei.

Mit Schriftsatz ebenfalls vom … Dezember 2014 haben die Bevollmächtigten des Klägers geltend gemacht, dass sich der Kläger an dem derzeit laufenden neuen Ausschreibungsverfahren zum Laufbahnaufstieg wiederum beteiligt habe. Da sich die Voraussetzungen seit der letzten Ausschreibung nicht geändert hätten, müsse der Kläger erneut mit einer rechtswidrigen Entscheidung rechnen. Wiederholungsgefahr sei daher gegeben. Im Übrigen plane der Kläger tatsächlich, Schadensersatzansprüche gegen den Dienstherrn geltend zu machen. Die Einbeziehung des Klägers in das Auswahlverfahren belege, dass dieser die Qualifikation gehabt habe, um den angestrebten Beförderungsdienstposten zu erhalten. Dass er diesen nicht bekommen habe, liege im Wesentlichen an der rechtswidrigen Ausgestaltung des Auswahlverfahrens. Insoweit reiche es für ein Feststellungsinteresse aus, dass für eine Schadensersatzklage des Klägers gute Erfolgsaussichten bestünden. In der Sache sei bei einem Assessment-Center nicht gewährleistet, dass tatsächlich der beste Bewerber zum Zuge komme. Dem Prinzip der Bestenauslese entspreche ausschließlich eine Bewerberauswahl, die in erster Linie anhand der dienstlichen Beurteilungen erfolge. Vorstellungsgespräche oder Assessment-Center seien - als bloße Momentaufnahme - allenfalls als ergänzende Hilfskriterien bei gleicher Beurteilungslage zulässig. Insofern sei zu klären, ob es im Auswahlverfahren erfolgreiche Bewerber gegeben habe, die möglicherweise schlechter dienstlich beurteilt gewesen seien als der Kläger. Soweit dies der Fall wäre, sei das Auswahlverfahren schon aus diesem Grunde rechtswidrig.

In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagtenseite zur Frage der Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage die Voraussetzungen einer sog. Wiederholungsgefahr bestritten. Für das aktuell laufende Bewerbungsverfahren für den Laufbahnaufstieg nach § 20 ELV seien die Vorauswahlkriterien geändert worden, auch wenn es bei einem Assessment-Center verbleibe (hinsichtlich des hierzu vorgelegten Formulars mit den neugefassten Vorauswahlkriterien wird auf Bl. … f. der Gerichtsakten Bezug genommen). Zur Sache haben die Vertreter des Beklagten auf die in den Gerichtsakten (Bl. … ff.) befindliche Leistungsvereinbarung „Organisation und Durchführung der AC nach § 20 ELV“ verwiesen, worin konkrete Vorgaben für das Assessment-Center enthalten seien. Der Vertreter der Beigeladenen hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass alle wesentlichen Inhalte des Assessment-Centers zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen abgestimmt worden seien. Die Vertreter des Beklagten und der Vertreter der Beigeladenen trugen übereinstimmend vor, dass das Verfahren für die Auswahl für den Laufbahnaufstieg nach § 20 ELV seit Jahren praktiziert werde, wobei dieses informell untereinander abgestimmt werde, wenngleich eine formelle Verfahrensregelung der Beklagten insoweit nicht existiere. Hinsichtlich eines möglichen Verstoßes gegen den institutionellen Gesetzesvorbehalt hat die Beklagtenseite auf die Regelungen in § 3 ELV und § 1 Nr. 18 der Verordnung über die Zuständigkeit der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft für Entscheidungen in Angelegenheiten der zugewiesenen Beamten des Bundeseisenbahnvermögens (DBAGZustV) verwiesen und auf Nachfrage des Gerichts ausgeführt, dass in der Regel alle von der Beigeladenen vorgeschlagenen Bewerber in die höhere Laufbahn übernommen würden, nur in Einzelfällen, beispielsweise wenn beamtenrechtliche Voraussetzungen nicht erfüllt seien, komme es vor, dass ein Bewerber entgegen dem Vorschlag der Beigeladenen nicht genommen werde. Es sei aber noch nie vorgenommen, dass ein von der Beigeladenen nicht vorgeschlagener Bewerber übernommen worden sei. Dennoch sei die Beigeladene im Auswahlverfahren nur mit Durchführungsaufgaben seitens des Beklagten beauftragt, weil die eigentliche Entscheidung beim Beklagten als Hoheitsträger verbleibe. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass die Vorauswahlkriterien auch in das Ergebnis des Assessment-Centers miteinflössen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten sowie auf die erst nach Abschluss der mündlichen Verhandlung nachträglich von der Beklagtenseite vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig und begründet.

1. Die Klage ist nach Erledigung infolge der Vergabe aller Aufstiegsstellen der Ausschreibung vom Juni 2011 als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft.

Eine Klageänderung in eine sog. Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) ist bei eingetretener Erledigung einer ursprünglichen Verpflichtungs- bzw. Neubescheidungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 grundsätzlich statthaft (BVerwG v. 22.04.1977, Az. VII C 17.74, Rn. 22 bei juris; BVerwG v. 16.10.2008, Az. 2 A 9.07, Rn. 46 bei juris; VG München v. 21.09.1999, Az. M 5 K 97.2155; VG Ansbach v. 14.04.2010, Az. AN 11 K 09.02316; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 97 ff.).

Hinsichtlich des für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungklage erforderlichen berechtigten Interesses an der Feststellung der Rechtswidrigkeit kann es vorliegend dahingestellt bleiben, ob sich der Kläger auf ein Feststellungsinteresse wegen beabsichtigter Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs (eher restriktiv z. B.: BVerwG v. 16.10.2008, Az. 2 A 9.07, Rn. 47 bei juris; BayVGH v. 30.09.2014, Az. 20 ZB 11.1890) berufen kann. Es ist jedenfalls von einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr auszugehen, weil sich der Kläger an einem neuen, aktuell laufenden Ausschreibungsverfahren zum Laufbahnaufstieg gem. § 20 ELV erneut beworben hat (vgl. auch: OVG Münster v. 14.04.2011, Az. 6 A 2415/08, Rn. 35; vgl. auch VG Hannover v. 05.11.2009, Az. 2 A 3613/07, Rn. 19 bei juris; s. auch VG München v. 22.11.2013, Az. M 21 K 12.4103; VG München v. 22.11.2013, Az. M 21 K 12.1830; tendenziell a.A., allerdings bei anderer Grundkonstellation, d. h. bei noch nicht gegebener Teilnahme an einem erneuten Bewerbungsverfahren: VG Ansbach v. 14.04.2010, Az. AN 11 K 09.02316, Rn. 28, 29 bei juris). Dem steht nicht entgegen, dass sich das neue Auswahlverfahren nach dem Vortrag der Beklagtenseite nicht zur Gänze mit dem erledigten streitgegenständlichen Verfahren deckt. Eine Wiederholungsgefahr setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Verwaltungsentscheidung ergehen wird (für eine vergleichbare Situation: OVG Münster v. 14.04.2011, Az. 6 A 2415/08, Rn. 35 bei juris, m. w. N.). Nach Mitteilung des Beklagten sind für das laufende Auswahlverfahren zwar gewisse Modalitäten - etwa in Bezug auf die Vorauswahl der Bewerber, die für das Assessment-Center zugelassen werden sollen - geändert worden, es bleibt aber im Übrigen bei der Grundkonstellation, dass das Auswahlverfahren nach § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV in der Praxis über Assessment-Center bei der Beigeladenen stattfindet, an dem nach einer Vorauswahl nur noch ein Teil des ursprünglichen Bewerberkreises teilnimmt. Der Kläger moniert im vorliegenden Fall nicht die auf den individuellen Fall bezogene schlichte Falschbewertung einzelner Leistungen im Rahmen des vergangenen Assessment-Centers, sondern vielmehr die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens als solchem (Rechtswidrigkeit einer Auswahlentscheidung aufgrund eines in der Verfahrenshoheit der Beigeladenen bzw. eines ihrer Tochterunternehmen liegenden Assessment-Centers). Die gerügten generellen Fehler /Mängel könnten sich trotz gewisser Verfahrensänderungen im Vergleich zur Ausschreibung vom Juni 2011 in dem neuen Auswahlverfahren unter Beteiligung des Klägers wiederholen.

2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet. Der Bescheid vom … Juli 2012, mit dem der Beklagte dem Kläger mitteilte, dass seine Bewerbung in die nächsthöhere Laufbahn nach § 20 ELV im Rahmen der Bestenauslese nicht habe berücksichtigt werden können, und der Widerspruchsbescheid vom … August 2012 waren rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.

Nach Maßgabe des hier einschlägigen § 20 ELV (d. h. außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 18, 19 ELV für einen sog. Praxisaufstieg) gestaltet sich das Aufstiegsverfahren für Beamte aus dem Bereich des Beklagten in die nächsthöhere Laufbahngruppe mehrstufig. Die für die angestrebte Ernennung und Übertragung eines Amtes in der höheren Laufbahngruppe erforderliche (ergänzende) Feststellung, dass einem Bewerber die Befähigung zukommt, die Aufgaben der nächsthöheren Laufbahngruppe zu erfüllen, trifft ein von der obersten Dienstbehörde (also der Präsidentin der Beklagten) im Einvernehmen mit der Gesellschaft (also der Beigeladenen) bestellter unabhängiger Ausschuss, § 20 Satz 2 ELV. Dieser Befähigungsfeststellung geht in der seit einigen Jahren geübten Praxis im Rahmen von §§ 2, 3 der Regelung des Präsidenten des Beklagten zu § 20 Eisenbahn-Laufbahnverordnung vom 10.11.2004 ein seinerseits mehrstufiges (Vor-) Auswahlverfahren im Bereich der Gesellschaft (also des Beigeladenen) und des Beklagten voraus.

a) Die Auswahl zwischen den Bewerbern um einen freien Dienstposten - auch in Bezug auf die Zulassung zum Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn bei kontingentierten Aufstiegsstellen - hat sich an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren. Hiernach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt, vgl. auch §§ 22, 9 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) sowie § 3 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) vom 12. Februar 2009. Die im Rahmen einer Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der zwar von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt überprüfbar ist, der aber - insofern gerichtlich nachprüfbar - rechtliche resp. verfassungsrechtliche Vorgaben zu beachten hat, maßgeblich aus Art. 33 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 5 GG. Der Dienstherr kann sein Ermessen insoweit auch durch Verwaltungsvorschriften binden, um sicherzustellen, dass die Bewerber sachgemäß ausgewählt und dabei einheitlich und gleichmäßig behandelt werden. Jeder Bewerber hat bei begrenztem Kontingent lediglich einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (zum sog. Bewerbungsverfahrensanspruch vgl. BVerwG v. 04.11.2010, Az. 2 C 16.09 = BVerwGE 138, 102 ff.).

Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht beurteilungsfehlerhaft, sondern umgekehrt zur Vermeidung eines Beurteilungsfehlers geradezu geboten, dass der Beklagte in Abstimmung mit dem Beigeladenen entschieden hat, die Ergebnisse des ersten Assessment-Centers wegen des aufgedeckten Unterschleifversuchs nicht für die Beurteilung heranzuziehen, weil andernfalls der Auswahlprozess mit Blick auf die maßgeblichen Parameter Eignung, Befähigung und fachliche Leistung im Ergebnis dem nicht auszuräumenden Vorwurf der Verfälschung ausgesetzt gewesen wäre.

b) Es ist unter den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen und dem Beurteilungsspielraum des Dienstherrn überlassen, welchen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt ist. Dies betrifft regelmäßig auch die Wahl eines Testverfahrens (zum Ganzen: VG München v. 21.12.2011, Az. M 21 K 10.4901, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; vgl. auch OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11, Rn. 61 ff. bei juris; speziell für die Auswahlentscheidung im Aufstiegsverfahren: OVG Magdeburg v. 09.04.2008, Az. 1 M 25/08; HessVGH v. 31.07.2008, Az. 1 A 247/08.Z; VG Frankfurt a.M. v. 10.12.2007, Az. 9 E 735/07(V); VG Hannover v. 05.11.2009, Az. 2 A 3613/07; VG Hamburg v. 20.01.2012, Az. 21 K 717/10; VG Karlsruhe v. 28.02.2012, Az. 4 K 1549/10).

Anders als bei reinen Beförderungsentscheidungen innerhalb derselben Laufbahn - bei dem die Rechtsprechung stets den grundsätzlichen Vorrang dienstlicher Beurteilungen, insbesondere den der jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilung, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber betont (BVerfG v. 10.08.2010, Az. 2 BvR 764/11; BVerwG v. 27.02.2003, Az. 2 C 16.02 = NVwZ 2003, 1397; BVerwG v. 18.10.2007, Az. 1 WB 6/07; BVerwG v. 20.06.2013, Az. 2 VR 1/13, Rn. 18 ff. = NVwZ 2014, 75 ff.; BVerwG v. 20.06.2013, Az. 2 B 99/11, Rn. 12 bei juris; BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2469, Rn. 30 bei juris; BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2470, Rn. 30 ff. OVG Münster v. 05.10.2012, Az. 1 B 681/12, Rn. 10 bei juris; Thür. OVG v. 16.08.2012, Az. 2 EO 868/11, Rn. 35 bei juris; vgl. auch § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) und eine Berücksichtigung der Ergebnisse von Vorstellungs- bzw. Auswahlgesprächen oder Assessment-Centern daneben nur ergänzend - etwa bei „Pattsituationen“ - gestattet, wenn z. B. bei einem Beurteilungsgleichstand sonst eine „Pattsituation“ bestehen würde (vgl. insofern auch den Charakter von Assessment-Centern, Auswahlgesprächen o.ä. als bloße „Momentaufnahmen“: BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2469, Rn. 38 ff. bei juris; BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2470, Rn. 40 ff.; OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11, Rn. 87 ff. bei juris; Thür. OVG v. 31.03.2003, Az. 2 EO 545/02 - jeweils m. w. N.; VG Arnsberg v. 27.03.2014, Az. 2 L 240/14, Rn. 36 bei juris; vgl. auch VG Augsburg v. 19.12.2013, Az. Au 2 E 13.491, Rn. 37 bei juris) - sieht die Kammer kein grundsätzliches Problem, wenn die Behörde im Auswahlverfahren für einen Laufbahnaufstieg auch mit nicht unerheblichem Gewicht auf die Ergebnisse eines Assessment-Centers abstellt, soweit den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG im Übrigen genügt wird (ebenso: OVG Magdeburg v. 09.04.2008, Az. 1 M 25/08; VG Hamburg v. 20.01.2012, Az. 21 K 717/10; VG Berlin v. 27.07.2007, Az. 5 A 137.07; a.A. OVG Münster v. 05.11.2007, Az. 6 A 1249/06).

Der Aufstieg eines Beamten stellt im Hinblick auf das Laufbahnprinzip sowie auf die zu stellenden Anforderungen an Eignung und Leistung, die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn hinausgehen, die Ausnahme dar (OVG Magdeburg v. 09.04.2008 a. a. O., Rn. 5 bei juris). Während die mit dienstlichen Beurteilungen gemessenen Leistungen besonders aussagekräftig sind, wenn und weil ein Beamter nach seiner Beförderung in derselben Laufbahn bleibt, in der er die geforderten Fertigkeiten bereits unter Beweis gestellt hat, bringt der Aufstieg in eine andere Laufbahn einer höheren Laufbahngruppe grundsätzlich neue Anforderungen mit sich, über die sich die dienstlichen Beurteilungen kaum verhalten (VG Berlin v. 27.07.2007 a. a. O., Rn. 6 bei juris). § 36 BLV, der vorliegend aufgrund der vorrangigen Sonderregelung des § 20 ELV nicht einschlägig ist, macht deutlich, dass dem Recht für die Bundesbeamten ein eigenständiges Auswahlverfahren, das nicht primär auf dienstlichen Beurteilungen (§§ 48 ff. BLV) fußt, nicht fremd ist. Auch die Ausgestaltung des Verfahrens in eine Vorauswahlstufe und ein anschließendes Assessment-Center mit bereits begrenztem Teilnehmerfeld erscheint nicht sachwidrig und hält sich mithin grundsätzlich im Rahmen des behördlichen Beurteilungsspielraums, zumal am streitgegenständlichen Auswahlverfahren viele hundert Bewerber teilgenommen haben, die zudem aus den unterschiedlichsten Bereichen mit den unterschiedlichsten Voraussetzungen stammen (vgl. VG Hamburg v. 20.01.2012 a. a. O.). Vor diesem Hintergrund ist für eine Auswahlentscheidung ein Eignungsfeststellungsverfahren unter Einbezug eines Assessment-Centers nicht am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG rechtswidrig, soweit hierüber aussagekräftige Erkenntnisse über die Eignung der Bewerber ermöglicht werden, die Chancengleichheit der Bewerber gewährleistet ist und der Ablauf und die Ergebnisse in einer Weise dokumentiert werden, dass ein wirksamer Rechtsschutz möglich ist (vgl. OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11). Die sich hier insofern stellenden Detailfragen,

– ob mit dem vorliegenden Auswahlverfahren diesen Anforderungen im Einzelnen Genüge getan wurde - gewisse Zweifel bestehen, weil die einzelnen Inhalte des Assessment-Centers mit den erbrachten Leistungen der Kandidaten eher oberflächlich protokolliert und dokumentiert worden sind (vgl. für den Kläger Bl. … ff. der Gerichtsakten) und somit fraglich ist, ob die Ergebnisse einer rechtlichen Überprüfung zugänglich wären (OVG Münster v. 21.06.2012 a. a. O., insbes. Rn. 89, 116 bei juris) -, sowie

– ob dem Ergebnis des Assessment-Centers womöglich eine überproportionale Bedeutung gegenüber den dienstlichen Beurteilungen i. S. von § 21 ELV gegeben wurde (vgl. die Erwägungen bei OVG Magdeburg v. 09.04.2008 a. a. O., Rn. 13, 20 bei juris; BayVGH v. 05.08.2014, Az. 3 CE 14.771, Rn. 45, 45 bei juris), bedürfen vorliegend keiner Beantwortung, weil das Auswahlverfahren jedenfalls aufgrund der Erwägungen unten zu d) mit den Grundsätzen des institutionellen Gesetzesvorbehalts nicht vereinbar ist und aufgrund dessen an erheblichen rechtlichen Mängeln leidet.

c) Die Kammer hat erhebliche Bedenken, ob das von der Beklagten und der Beigeladenen praktizierte Auswahlverfahren mit § 20 Satz 3 ELV vereinbar ist. Auch diese Frage bedarf allerdings im vorliegenden Rechtsstreit keiner abschließenden Entscheidung.

Gemäß § 20 Satz 3 ELV regelt die oberste Dienstbehörde (also die Präsidentin des Beklagten) das Verfahren zur Feststellung der Befähigung und die Prüfungsanforderungen nach Anhörung der Gesellschaft (hier: der Beigeladenen) im Einvernehmen mit dem zuständigen Bundesministerium. Über die Schaffung von Verfahrensregelungen nach § 20 Satz 3 ELV soll gewährleistet werden, dass auch bei Einschaltung von Verfahrenshelfern außerhalb des Hoheitsbereichs des Beklagten (z. B. hier in Bezug auf Eignungsfeststellungsverfahren) sowie in Bezug auf die Entscheidungsaufgabe des Ausschusses gem. § 20 Satz 2 ELV dem Beklagten eine maßgebliche Schlüsselstellung im Verfahren über die Entscheidung zum Aufstieg verbleibt. Diese verfahrensbezogene Schlüsselstellung ist verfassungsrechtlich geboten. Allgemein folgt aus Art. 20 Abs. 2 GG im Lichte der Entscheidung des Grundgesetzes für eine parlamentarische Demokratie, dass bei einer Übertragung hoheitlicher Aufgaben - hier in Bezug auf die Auswahl von Beamtenbewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) - auf außerhalb der Behördenhierarchie stehende Entscheidungsträger (z. B. auf beliehene Private oder auf weisungsfreie Gremien) ein hinreichendes Maß an sachlich-inhaltlicher demokratischer Legitimation (mediatisiert über eine Behördenverantwortlichkeit bzw. „Ministerverantwortlichkeit“) verbleiben muss (BVerfG v. 24.05.1995, Az. 2 BvF 1/92 = BVerfGE 93, 37 [insbes. 66 ff.]; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, 2000, S. 40 - 55, m. w. N.). Diese allgemeinen Grundsätze haben für die Dienstherrnverantwortung im Anwendungsbereich des Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG eine spezielle verfassungsrechtliche Ausprägung erfahren. Nach dieser Verfassungsbestimmung können Beamte der Bundeseisenbahnen durch Gesetz unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn einer privat-rechtlich organisierten Eisenbahn des Bundes zur Dienstleistung zugewiesen werden (hierzu insbesondere BVerwG v. 11.02.1999, Az. 2 C 28.98, Rn. 19 bei juris).

Zu den Einzelheiten des in § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vom 10.11.2004 angesprochenen Auswahlverfahrens im Bereich der Beigeladenen und insbesondere zu den Details des in der Praxis durchgeführten Assessment-Centers - vom Ablauf („Ein-Tages-Veranstaltungen“), dem Verfahren (verschiedene Einheiten mit Moderator und Beobachtern) und den Inhalten der Prüfungsaufgaben (Einzelpräsentation/Vorstellung, Gruppendiskussion, Rollenspiel und schriftlich zu lösenden Organisationsaufgabe) bis hin zu den konkreten Bewertungsmaßstäben und der abschließenden Bewertung mit einem Punktwertsystem - finden sich in den Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vom 10.11.2004 keinerlei Vorgaben. In den Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vom 10.11.2004 ist von einem Assessment-Center als maßgeblichem Parameter des Auswahlprozesses und der Art und Weise seiner Durchführung noch nicht einmal die Rede.

Es erscheint eher fraglich, ob eine von den Vertretern des Beklagten und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2014 vorgetragene informelle Abstimmung, die rein vertragliche Leistungsvereinbarung zwischen „HBB …“ und der DB … … AG vom März 2012 (Bl. … ff. der Gerichtsakte) sowie die für die Moderatoren und Beobachter verfassten, nach Mitteilung der Beigeladenen mit der Beklagten abgestimmte Durchführungsanleitung (Bl. … ff. der Gerichtsakten) den normativen Anforderungen einer - im Einvernehmen mit dem zuständigen Bundesministerium zu ergehenden - Verfahrensregelung der obersten Dienstbehörde i. S. von § 20 Satz 3 ELV entspricht. Diese Frage bedarf vorliegend keiner abschließenden Beantwortung durch die Kammer, weil es in Bezug auf die nach Maßgabe von § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV erfolgten Übertragung der Auswahl der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sowie der Festlegung einer Rangfolge und der praktizierten Umsetzung durch ein Assessment-Center (nach Vorauswahl) an einer erforderlichen normativen Grundlage fehlt (hierzu im Folgenden).

d) Die Ablehnung der Bewerbung des Klägers für den Laufbahnaufstieg gem. § 20 ELV war jedenfalls rechtswidrig, weil für die in § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vorgesehene Übertragung der Bewerberauswahl im Rahmen der Zulassungsmöglichkeiten in eigener Zuständigkeit auf die Beigeladene und die konkrete Ausgestaltung des Bewerbungs- und Auswahlverfahrens auf Basis eines Assessment-Centers (nach Vorauswahl) in der Verfahrens- und Entscheidungshoheit der Beigeladenen (bzw. einer Tochtergesellschaft) eine normative Grundlage erforderlich ist, die - auch unter Berücksichtigung von § 20 ELV - nicht vorliegt bzw. vorlag.

Keiner Entscheidung bedarf die Frage, inwiefern unter dem Aspekt der Grundrechtsrelevanz das Auswahlverfahren unter Implementierung eines Assessment-Centers einer hinreichenden Regelung durch oder aufgrund Gesetzes bedarf (zur Problematik im Falle eines Verfahrens zur Einstellung eines Beamten resp. Anwärters: VG München v. 22.11.2013, Az. M 21 K 12.4103; VG München v. 22.11.2013, Az. M 21 K 12.1830 - jeweils m. w. N.). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist umstritten, ob der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes aufgrund der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) auch für den Fall der Zulassung zum Aufstieg - also für den Zugang eines bereits ernannten Beamten in eine andere, höhere Laufbahn - eine gesetzliche oder verordnungsmäßige Regelung erfordert (bejahend: OVG Münster v. 16.08.1999, Az. 6 A 3061/97, Rn. 51 ff. bei juris; OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11, Rn. 70 bei juris; mangels eigenständiger Betroffenheit des Art. 12 GG im Verhältnis zu Art. 33 Abs. 2 GG verneinend: VG Frankfurt v. 19.08.2013, Az. 9 K 2631/13.F, Rn. 44 ff. bei juris; ebenso, jedenfalls solange die Auswahlentscheidung nicht ausschließlich auf den Ergebnissen eines Assessment-Centers getroffen wird: OVG Magdeburg v. 09.04.2008, Az. 1 M 25/08, Rn. 13 bei juris). Auch diese Frage kann vorliegend dahin gestellt bleiben, weil die Regelung des § 20 ELV aufgrund der folgenden Erwägungen aus einem anderen Rechtsgrund keine ausreichende Rechtsgrundlage darstellt.

Es liegt hier ein Verstoß gegen den sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt wegen Übertragung hoheitlicher Funktionen auf Privatrechtssubjekte ohne ausreichende normative Grundlage vor (rechtswidrige „faktische Beleihung“, vgl.: VG Schleswig v. 03.12.2007, Az. 1 A 85/03, Rn. 27 bei juris; Hoppe/Bleicher, NVwZ 1996, 421 [423]; Steiner, DAR 1996, 272 [274]; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, 2000, S. 32, 50, 89, 241 ff.).

Die Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private zur eigenständigen Erfüllung von Hoheitsaufgaben lockert die regelmäßig über das Hierarchieprinzip gewährleistete (sachlich-inhaltliche) demokratische Legitimation des Handelnden und seiner Entscheidung sowie den in Art. 33 Abs. 4 GG grundsätzlich gewährleisteten Funktionsvorbehalt in Bezug auf das Berufsbeamtentum. Hierdurch werden die Grundordnung des Gemeinwesens und damit auch „wesentliche“ Aspekte der Verfassung im materiellen Sinne betroffen. Aus diesem Grund bedarf es dann eines Handelns des Gesetzgebers: Eine Übertragung von hoheitlichen Aufgaben auf Privatrechtssubjekte (Beleihung) ist nur durch oder aufgrund eines Gesetzes zulässig (z. B.: BVerwG v. 22.11.1994, Az. 1 C 22/92 = BVerwGE 97, 117 ff.; BVerwG v. 26.08.2010, Az. 3 C 35.09 = NVwZ 2011, 368 [370 f.]; BremStGH v. 15.01.2002, Az. St 1/01 = NVwZ 2003, 81 [82]; BayVGH v. 17.12.1991, Az. 11 B 91.2603 = BayVBl. 1992, 374 f.; OVG Münster v. 27.09.1979, Az. XVI A 2693/78 = DÖV 1980, 528 [529]; HessVGH v. 17.03.2010, Az. 5 A 3242/09.Z = NVwZ 2010, 1254 f.; OVG Münster v. 06.03.1997, Az. 5 B 3201/96 = NVwZ 1997, 806 f.; VG Schleswig v. 03.12.2007, Az. 1 A 85/03, Rn. 27 bei juris; zur Frage der Rechtmäßigkeit der Übertragung der Auswahlentscheidung für ein Volksfest auf ein auch mit Privatrechtssubjekten besetztes Gremium: BayVGH v. 17.02.1999, Az. 4 B 96.1710 = NVwZ 1999, 1122 ff.; BayVGH v. 31.03.2003, Az. 4 B 00.2823 = BayVBl. 2003, 501; BayVGH v. 15.03.2004, Az. 22 B 03.1362 = BayVBl. 2004, 494).

Grundsätzlich ist es dem Dienstherrn daher ohne abweichende normative Regelung verwehrt, auch bei der Auswahl von Beamten für einen Laufbahnaufstieg die allein ihm obliegende Eignungs- und Leistungsbeurteilung sowie die allein ihm dabei zukommende Beurteilungsprärogative auf Dritte zu übertragen. Der Dienstherr darf Beiträge Dritter daher nur unterstützend im Rahmen seiner eigenen Beurteilung heranziehen und keinesfalls unreflektiert bzw. „blindlings“ übernehmen. Das bedeutet: Soweit der Dienstherr Tests oder Prüfungen durch Dritte durchführen lässt, darf er das Ergebnis nicht unreflektiert übernehmen, sondern er darf es sich wie bei jeder sachverständigen Zuarbeit gem. § 26 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG erst nach eigener inhaltlicher Überprüfung zu Eigen machen (BVerwG v. 22.09.1988, Az. 2 C 35.86, Rn. 23 bei juris = BVerwGE 80, 224 ff.; OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11, Rn. 108, 117 ff. bei juris; OVG Magdeburg v. 09.04.2008, Az. 1 M 25/08, Rn. 13 bei juris). Das gilt - jedenfalls soweit keine abweichenden normativen Regelungen etwas anderes ausdrücklich gestatten - insbesondere, soweit der für die Auswahlentscheidung zuständige Dienstherr entsprechende Prüfverfahren durch private Rechtsubjekte außerhalb des behördlichen Organisationsbereichs durchführen lässt, die im beamtenrechtlichen Auswahlverfahren als Entscheidungsbasis mit herangezogen werden. Denn ansonsten würde nicht der Dienstherr selbst, sondern der beurteilende Dritte in Wahrnehmung originärer Staatsaufgaben einen eigenständigen Bereich des Auswahlverfahrens wahrnehmen.

Das Argument der Beklagten, dass von einer Übertragung von Hoheitsbefugnissen keine Rede sein könne, weil die Letztentscheidung über den Laufbahnaufstieg bei der Beklagten verbleibe und das Ergebnis des Auswahlverfahrens der Beigeladenen nur als Vorschlag anzusehen sei, überzeugt nicht. Es liegt hier keine bloße unselbstständige sog. Verfahrenshilfe vor, die als untergeordnete, lediglich technisch unterstützende Zuarbeit („Werkzeug der Behörde“) auch ohne normative Regelung zulässig wäre (Bauer, VVDStRL 54 [1995], 243 [267]; Peine, DÖV 1997, 353 [357] - jeweils m. w. N.). Mit der Überlassung der Auswahl der Bewerber „in eigener Zuständigkeit“ nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung und der Erstellung einer hierauf beruhenden Rangfolge nach Vorgabe des § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV ist der Beigeladenen als nicht originär mit Hoheitsrechten ausgestattetem Privatrechtsubjekt mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG eine ganz maßgebliche weichenstellende Kernkompetenz innerhalb des Verfahrens über die Zulassung zum Laufbahnaufstieg gem. § 20 ELV und damit eine hoheitliche Aufgabe zugewiesen worden. Auch wenn gemäß § 2 Abs. 4 Satz 3 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV die Gesellschaft ihre Vorschläge mit ausführlicher Begründung dem Beklagten vorzulegen hat und dieser über seine Präsidentin bzw. einen Dienststellenleiter gem. § 3 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV im Einvernehmen mit der Gesellschaft, im Rahmen der Bestenauslese und unter Berücksichtigung der Vorschläge der Gesellschaft über die Zulassung zur Vorstellung vor dem Ausschuss formal entscheidet, handelt es sich doch um eine systematische Auslagerung einer Eignungsbewertung mit Rankingerstellung (vgl. insofern in anderem Zusammenhang auch: Di Fabio, Die Übertragung immissionsschutzrechtlicher Überwachungsverantwortung auf Private, DB 1996, Beilage Nr. 16/96 vom 15.11.1996, S. 1 [9 f.]; Seidel a. a. O., S. 117 ff.; zur - ohne gesetzliche Grundlage: rechtswidrigen - systematischen Übertragung von hoheitlichen Überwachungsaufgaben bzgl. des fließenden und ruhenden Verkehrs auf private Unternehmen, vgl. BayObLG v. 05.03.1997, Az. 1 ObOWi 785/96 = DÖV 1997, 601 f.; Steiner, DAR 1996, 272 [274]), die auf eine - so auch gewollte - faktische Bindungswirkung hinausläuft. Dass das gesamte Verfahren auf eine regelmäßige Übernahme der Vorschläge und insbesondere des im Assessment-Center (nach Vorauswahl) erstellten Rankings der Bewerber ausgerichtet ist (und nicht darauf, dass die konkreten Einzelleistungen der Bewerber im Assessment-Center auf Seiten der Beklagten im Detail nachvollzogen werden, um sie sich erst nach eigener inhaltlicher Überprüfung inhaltlich zu Eigen machen), zeigt sich bereits am Wortlaut und dem hieraus erkennbaren Ziel des § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV mit Blick auf den dortigen Passus „in eigener Zuständigkeit“. Damit kann nur gemeint sein, dass die Erstellung einer Bewerberrangliste als Ergebnis eines in der Verfahrensverantwortung des Konzerns der Beigeladenenseite liegenden Assessment-Centers einen Verfahrensabschnitt bilden soll, der von den Akteuren auf Beklagtenseite für die anstehende Entscheidung über die Übernahme in die nächsthöhere Laufbahn gem. § 20 ELV als vorprägend angesehen werden können soll, so dass die Übernahmeentscheidung durch die Beklagte im Anschluss an das in § 20 Satz 2 ELV vorgesehene Ausschussverfahren jedenfalls für den ganz typischen Regelfall unter Übernahme der Vorschlagsliste bis zur Kontingenterschöpfung mit Blick auf das von der Beklagtenseite erstellte Ranking als bloßer Formalakt im Sinne einer „Notarfunktion“ (Di Fabio, DB 1996, Beilage Nr. 16/96 vom 15.11.1996, S. 1 [9 f.]) erscheint. Hinzu kommt, dass allein anhand der eher schematischen Unterlagen über die im Assessment-Center erzielten Ergebnisse mit Stichwörtern der Beobachter (für den Kläger vgl. Bl. …, … der Gerichtsakten) realistischerweise eine Überprüfung der einzelnen Testergebnisse des Assessment-Centers auf inhaltliche Richtigkeit durch die Entscheidungsträger der Beklagten nach Aktenlage nicht wirklich möglich erscheint. Darüber hinaus haben die Vertreter der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2014 eingeräumt, dass es noch nie vorgekommen sei, dass ein von der Beigeladenen nicht vorgeschlagener Bewerber dennoch übernommen wurde, und dass in der Regel - abgesehen von Ausnahmefällen, bei denen beamtenrechtliche Voraussetzungen für den Laufbahnaufstieg nicht erfüllt gewesen seien - alle von der Beigeladenen vorgeschlagenen Bewerber in die höhere Laufbahn übernommen würden. Auch dies zeigt, dass bei der Beklagten die im Bereich der Beigeladenen erstellten Leistungsbewertungen und die so zustande gekommene Rangliste - also die Ergebnisse des Assessment-Center als solche - nicht einer kritischen inhaltlichen Eigenprüfung unterzogen werden. Zudem würde im vorliegenden Massenverfahren die systematische Übertragung der Auswahl der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geeigneten Bewerber sowie der Erstellung eines Rankings auf die Gesellschaft unter den Gesichtspunkten der Behördenentlastung und der Beurteilung durch den sachnäheren „Arbeitgeber“ keinen wirklichen Sinn machen, wenn bei der Beklagten noch eine konkrete Einzelüberprüfung des Ablaufs, des Inhalts und der Bewertung jedes einzelnen Bewerbers im Assessment-Center stattfinden würde.

Eine Einschaltung der Beigeladenen bzw. anderer Tochtergesellschaften des DB-Konzerns bei der Vorauswahl bzw. Auswahl der Bewerber insbesondere durch eigenständige Ermittlung eines „Leistungs-, Eignungs- und Befähigungswerts“ und ein sich hieraus ergebendes Ranking - insbesondere auch über ein Assessment-Center - wäre mithin nur auf Basis einer gesetzlichen Regelung rechtlich zulässig. An einer solchen normativen Grundlage (vgl. z. B. § 36 Abs. 3 Satz 2 BLV) fehlt es vorliegend:

§ 12 Abs. 6 Satz 2, § 23 DBGrG i.V. mit § 1 und § 2 DBAGZustV sehen für zugewiesene Beamte vor, dass einzelne beamtenrechtliche Befugnisse des Dienstherrn zur Ausübung auf die DB AG oder die ausgegliederte Tochtergesellschaft übertragen sind. Unabhängig von der Frage, ob es sich bei dieser Übertragung von Dienstherrnbefugnissen im Lichte des Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG (aufgrund dessen die Dienstherreneigenschaft selbst beim Bund bzw. bei der Beklagten verbleibt bzw. zu verbleiben hat) um eine echte Beleihung handelt (zum Streitstand: BayVGH v. 11.05.2006 a. a. O., Rn. 13; BayVGH v. 16.03.2006 a. a. O., Rn. 20 bei juris - Beleihung jeweils bejahend; a.A. OVG Münster v. 22.06.2006 a. a. O., Rn. 44 ff. bei juris - Rechtfigur sui generis), zeigt allein die Existenz der Regelung, dass der Gesetzgeber für Aufgabenübertragungen dieser Art eine normative Regelung als erforderlich erachtet hat und davon ausgeht, dass in anderen - normativ nicht geregelten Fällen - eine entsprechende Hoheitsübertragung „zur Ausübung“ ausgeschlossen sein soll. In dem Regelungskatalog des § 1 DBAGZustV findet sich aber keine Bestimmung für den hier vorliegenden Fall der Übertragung der eigenverantwortlichen Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sowie die Erstellung eines entsprechenden Rankings von Bewerbern für das Aufstiegsverfahren nach § 20 ELV. Insbesondere ist - entgegen dem Hinweis der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung - nicht ersichtlich, dass sich eine solche Aufgabenübertragung aus § 1 Nr. 18 DBAGZustV ergeben könnte. Diese Regelung begrenzt sich (im Zusammenlesen mit § 21 ELV) auf die Aussage, dass der Beigeladenen die Befugnis zum Erlass von Beurteilungsrichtlinien übertragen ist. Die Berufung des Beklagten auf § 1 DBAGZustV für die vorliegend streitrelevante Aufgabenübertragung geht daher ins Leere.

Im Gegensatz zu § 21 ELV für den Bereich der dienstlichen Beurteilung findet sich auch in der ELV - und insbesondere in § 20 ELV - keine Regelung, wonach der Gesellschaft (hier: dem Bereich der Beigeladenen) anlassbezogen für einen Aufstieg gem. § 20 ELV die Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und die Erstellung eines entsprechenden Rankings von Bewerbern eigenverantwortlich übertragen werden. Der vom Beklagten angeführte § 3 ELV begrenzt sich auf die Aussagen, dass der Leistungsgrundsatz der BLV modifiziert mit der Maßgabe gilt, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen der Gesellschaft gemessen werden (Absatz 1) und dass Personalführungs- und Personalentwicklungsmaßnahmen zur Förderung der Leistungsfähigkeit und die Ausgestaltung von Personalentwicklungskompetenzen der Gesellschaft (= DB AG oder einer ausgegliederten Tochtergesellschaft) obliegen (Absatz 2). Eine Übertragung von Hoheitsbefugnissen im Rahmen der Auswahl der Bewerber auf kontingentierte Stellen zum Laufbahnaufstieg ist damit nicht verbunden. Dem institutionellen Gesetzesvorbehalt genügt insbesondere § 20 ELV nicht. § 20 ELV begrenzt sich in Satz 2 und Satz 3 auf die Aussagen, dass die ergänzenden Feststellungen insbesondere zur Befähigung ein von der obersten Dienstbehörde im Einvernehmen mit der Gesellschaft (hier: der Beigeladenen) zu bestimmender unabhängiger Ausschuss trifft und dass das Verfahren zur Feststellung der Befähigung und die Prüfungsanforderungen die oberste Dienstbehörde des Beklagten (also dessen Präsident bzw. Präsidentin) nach Anhörung der Gesellschaft (hier: der Beigeladenen) und in Abstimmung mit dem zuständigen Bundesministerium trifft. Von einer partiellen Übertragung des hoheitlichen Auswahlverfahrens auf ein - wenngleich nach der Bahnprivatisierung womöglich sachnahes - Privatsubjekt ist aber anders als bei § 21 ELV (dort zur dienstlichen Regelbeurteilung) hier nicht die Rede.

Welche inhaltlichen Anforderungen eine solche gesetzliche Regelung im Detail haben müsste, um auch den Anforderungen des Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG und der hier besonders hervorgehobenen Dienstherrnverantwortung zu genügen (vgl. BVerwG v. 11.02.1999, Az. 2 C 28.98, Rn. 19 bei juris), bedarf vorliegend keiner Entscheidung bzw. Bewertung des Gerichts.

3. Nach alldem war der Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Die Berufung ist nach §§ 124a Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die dem vorliegenden Rechtsstreit zugrundeliegenden Rechtsfragen zur Reichweite des Gesetzesvorbehalts bei Einschaltung der Beigeladenen oder eines ihrer Tochterunternehmen in den Auswahlprozess für zugewiesene Beamte hinsichtlich eines Aufstiegs gem. § 20 ELV sowie zu verfassungsrechtlichen Vorgaben hierzu haben - bundes- und landesweit - Bedeutung über den einzelnen Fall hinaus. Insbesondere besteht aus Gründen der einheitlichen Rechtsanwendung ein Bedürfnis, dass die entsprechenden Anforderungen an ein entsprechendes Auswahlverfahren obergerichtlich geklärt werden.

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und die Beigeladenen konkurrieren um zwei ausgeschriebene Dienstposten bei der Antragsgegnerin.

Der im Jahr 1969 geborene Antragsteller absolvierte ab dem 1. September 1984 eine dreijährige Ausbildung als Kraftfahrzeugmechaniker und war laut einem vorgelegten Arbeitszeugnis der ... Aktiengesellschaft, Niederlassung ..., im Zeitraum vom 4. August 1987 bis zum 31. März 1989 dort als Kfz-Mechaniker beschäftigt. Er steht seit April 1989 - und zwar seit 31. Mai 1996 als Beamter auf Lebenszeit und seit Juni 2003 im Statusamt eines Polizeihauptmeisters (BesGr. A 9mZ) - im Dienst der Antragsgegnerin. Mit Verfügung vom ... August 2009 wurde ihm ein (im Organisations- und Dienstpostenplan für die Bundespolizei mit der Besoldungsgruppe A 8 - 9mZ bewerteter) Dienstposten „Kontroll-/Streifenbeamter“ bei der Bundespolizeiinspektion ... übertragen. Eine erstmals mit Verfügung der Bundespolizeiinspektion ... vom ... Juli 2008 für den Antragsteller ausgesprochene Zuweisung einer Tätigkeit als „Bürosachbearbeiter Verwaltung - Personal“ wurde wiederholt verlängert, nach der dem Gericht vorliegenden Aktenlage zuletzt mit Verfügung vom ... April 2014 bis zum 31. Dezember 2014. In seiner letzten dienstlichen Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2012 (Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2010 bis 30. September 2012) erhielt er als Polizeihauptmeister mit der Funktion „Bürosachbearbeiter Personalwesen“ - bei einer von der Antragsgegnerin angewandten neunstufigen Bewertungsskala - die drittbeste Gesamtnote 7 (= übertrifft die Anforderungen durch häufig herausragende Leistungen).

Der Beigeladene zu 1. bestand ausweislich eines Prüfungszeugnisses der Industrie- und Handelskammer ... vom 10. Februar 1998 die Abschlussprüfung im Ausbildungsberuf Energieelektroniker in der Fachrichtung Anlagentechnik (Bl. 16 Unterordner A zur Personalakte des Beigeladenen zu 1.). Er steht seit 2001 - und zwar seit Oktober 2005 als Beamter auf Lebenszeit und seit Februar 2008 im Statusamt eines Polizeiobermeisters (BesGr. A 8) - im Dienst der Antragsgegnerin. Mit Verfügung vom ... August 2009 wurde ihm ein (im Organisations- und Dienstpostenplan für die Bundespolizei mit der Besoldungsgruppe A 8 - 9mZ bewerteter) Dienstposten „Kontroll-/Streifenbeamter“ bei der Bundespolizeiinspektion ... übertragen. Im Zeitraum vom 6. Dezember 2011 bis 15. Oktober 2012 wurde ihm vorübergehend die Aufgabe eines „Bearbeiters Einsatzzentrale“ bei der Bundespolizeiinspektion ... zugewiesen. In seiner letzten dienstlichen Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2012 (Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2010 bis 30. September 2012) erhielt der Beigeladene zu 1. als Polizeiobermeister mit der Funktion „Kontroll- und Streifenbeamter, von 06.12.2011 - 30.09.2012 Bearbeiter PIKUS“ die (viertbeste) Gesamtnote 6 (= entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht, wobei gelegentlich herausragende Leistungen erbracht werden). Nach einem aktuellen Leistungsnachweis vom ... Februar 2014 für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2012 bis 30. September 2013 erhielt er als Polizeiobermeister mit der Funktion „Kontroll- und Streifenbeamter“ erneut die Gesamtnote 6.

Der Beigeladene zu 2. wurde ausweislich eines Zeugnisses über die Berufsausbildung der Deutschen Demokratischen Republik vom 15. Juli 1984 mit bestandener Facharbeiterprüfung erfolgreich zum Maschinen-und Anlagenmonteur mit der Spezialisierungsrichtung Maschinenbau ausgebildet (Bl. 7 Unterordner A zur Personalakte des Beigeladenen zu 2.). Er steht seit 1992 - und zwar seit Juli 1997 als Beamter auf Lebenszeit und seit Juni 2003 im Statusamt eines Polizeiobermeisters (BesGr. A 8) - im Dienst der Antragsgegnerin. Mit Verfügung vom ... Oktober 2003 wurde ihm ein (im Organisations- und Dienstpostenplan für die Bundespolizei mit der Besoldungsgruppe A 8 - 9mZ bewerteter) Dienstposten „Kontroll-/Streifenbeamter (b)“ bei „BGSAMT ..., BGSI ...“ übertragen (Dienstort ab 1. März 2008: Bundespolizeidirektion ..., Bundespolizeiinspektion ...). Nach einem aktuellen Leistungsnachweis vom ... März 2014 für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2012 bis 30. September 2013 erhielt er als Polizeiobermeister mit der Funktion „Kontroll- und Streifenbeamter“ die (zweitbeste) Gesamtnote 8 (= übertrifft die Anforderungen durch überwiegend herausragende Leistungen). Eine aktuelle dienstliche Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2012 (Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2010 bis 30. September 2012) ist in der Personalakte des Beigeladenen zu 2. sowie in dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgang zum Auswahlverfahren nicht enthalten.

In einer Stellenausschreibung der Bundespolizeidirektion ... für den gehobenen und mittleren Polizeivollzugsdienst vom ... Januar 2014 wurden - neben einer Vielzahl weiterer Dienstposten - zur Besetzung zwei Dienstposten „BPOLD ... /BPOLI ... Nr. ... /-2- Bearbeiter/-innen W/T/ABC/LusiG bei der BPOLI ... (BesGr A 8-9mZ BBesO /Dienstort ...)“ ausgeschrieben. Die Bewerbungen waren dem Sachbereich ... der Bundespolizeidirektion ... bis zum 14. Februar 2014 auf dem Dienstweg einzureichen. Speziell hinsichtlich der streitgegenständlichen Dienstposten wurde folgendes Aufgabengebiet umschrieben:

„- Sicherstellung der Ausstattung und Versorgung der BPOLI mit FEM, Sach- und Verbrauchsmittel einschließlich AVA/Gerät

- Wartung und Pflege der PT und Sachausstattung

- Überwachung der Einhaltung von turnusmäßigen Prüffristen für FEM

- Belegüberwachung der persönlichen Sachausstattung

- Materialeingang und Kontrolle; Lagerbewirtschaftung für Polizeitechnik

- Führen der Schießleistungsnachweise

- Unterstützung der Leitung der BPOLI bei der Erarbeitung von Dienstanweisungen für das LusiG

- Pflege und Wartung LusiG/Anlagen gem. Wartungs- und Instandhaltungsvertrag

- Überwachung und Einhaltung von Sicherheitsvorschriften“

Ausdrücklich als „obligatorische Anforderungen“ wurden in der Stellenausschreibung für die beiden streitgegenständlichen Dienstposten bezeichnet:

„a) Laufbahnbefähigung für den mPVD

b) mind. Polizeiobermeister/-in

c) mind. 2-jährige Verwendung in einem technischen Bereich der Bundespolizei und/oder abgeschlossene Berufsausbildung in einem technischen Beruf (Maschinenbau oder Elektrotechnik/Elektronik)

d) erfolgreich abgeschlossener Lehrgang zur Verwendung als Bearbeiter/-in Polizeitechnik (Basislehrgang) (Nachrangig werden Bewerberinnen und Bewerber berücksichtigt, welche nicht an der Fortbildung /dem Lehrgang teilgenommen haben. Von ihnen wird eine zügige Teilnahme vorausgesetzt.)

e) erfolgreich abgeschlossener Lehrgang zur Verwendung als Bearbeiter/-in W/T/ABC (Nachrangig werden Bewerberinnen und Bewerber berücksichtigt, welche nicht an der Fortbildung /dem Lehrgang teilgenommen haben. Von ihnen wird eine zügige Teilnahme vorausgesetzt.)

f) uneingeschränkte Kraftfahrtauglichkeit

g) mind. 2-jährige Verwendung im mPVD“

Daneben wurden unter h) bis k) weitere - fakultative - Anforderungen aufgestellt.

Auf diesen Dienstposten bewarben sich insgesamt 26 Bewerber, darunter auch der Antragsteller und die Beigeladenen.

In einer Stellungnahme der Bundespolizeiinspektion ... (Führungsgruppe - Org-Einheit Verwaltung) vom ... Februar 2014 (Bl. 10 des Verwaltungsvorgangs) wurde vermerkt, dass der Antragsteller die Ausschreibungsanforderung c) [„mind. 2-jährige Verwendung in einem technischen Bereich der Bundespolizei und/oder abgeschlossene Berufsausbildung in einem technischen Beruf (Maschinenbau oder Elektrotechnik/Elektronik)] nicht erfüllt.

Unter dem 22. August 2014 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller zunächst mit, dass seiner Bewerbung nicht entsprochen werden könne. Auf Grundlage der Auswahl nach Eignung, fachlicher Leistung und Befähigung seien die Bewerber „R... 1“ und „R... 2“ ausgewählt worden.

Nachdem die vorgenannten ausgewählten Bewerber gegenüber der Antragsgegnerin ihren Verzicht auf die Bewerbung auf den streitgegenständlichen Dienstposten erklärt hatten (Bl. 35, 36 des Verwaltungsvorgangs), schlug das Personal-Sachgebiet ... der Bundespolizeidirektion ... in einem Vermerk vom ... September 2014 (Bl. 38 ff. des Verwaltungsvorgangs) vor, von den verbliebenen 24 Bewerbern den Beigeladenen zu 1. und den Beigeladenen zu 2. auszuwählen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass alle verbliebenen Bewerber die Ausschreibungsanforderungen „a) Laufbahnbefähigung für den mPVD“, „b) mind. Polizeiobermeister/-in“, „f) uneingeschränkte Kraftfahrtauglichkeit“ und „g) mind. 2-jährige Verwendung im mPVD“ erfüllt hätten. Bewerber, welche die obligatorischen Anforderungskriterien „d) erfolgreich abgeschlossener Lehrgang zur Verwendung als Bearbeiter/-in Polizeitechnik (Basislehrgang)“ und „e) erfolgreich abgeschlossener Lehrgang zur Verwendung als Bearbeiter/-in W/T/ABC“ nicht erfüllten, seien nachrangig zu berücksichtigen. Von den 24 Bewerbern erfüllten 21 - darunter auch der Antragsteller - das obligatorische Anforderungskriterium „c) mind. 2-jährige Verwendung in einem technischen Bereich der Bundespolizei und/oder abgeschlossene Berufsausbildung in einem technischen Beruf (Maschinenbau oder Elektrotechnik/Elektronik)“ nicht. Von den verbleibenden drei Bewerbern, die das Anforderungsmerkmal c) erfüllten - hierunter auch der Beigeladene zu 1. und der Beigeladenen zu 2. -, sei POM B... hinsichtlich eines vorrangigen Dienstpostenwunsches berücksichtigt worden.

Mit Schreiben vom ... Oktober 2014 (Bl. 49 des Verwaltungsvorgangs), dem eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, teilte die Bundespolizeidirektion ... dem Antragsteller mit, dass aufgrund einer Rücknahme der zunächst ausgewählten Bewerber eine Nachauswahl erfolgt sei. Der Bescheid vom ... August 2014 werde hiermit aufgehoben. Der Antragsteller wurde nunmehr erneut darüber informiert, dass seine Bewerbung auf die Stellenausschreibung „Bearbeiter/-in W/T/ABC/LusiG, BesGr A 8-9mZ BBesO“ bei der Bundespolizeidirektion ..., Bundespolizeiinspektion ... im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht habe berücksichtigt werden können. Auf Grundlage der Auswahl nach Eignung, fachlicher Leistung und Befähigung seien der Beigeladene zu 1. und der Beigeladenen zu 2. ausgewählt worden.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 3. November 2014 (Bl. 53 des Verwaltungsvorgangs) legte der Antragsteller gegen das Schreiben vom ... Oktober 2014 Widerspruch ein. Das Schreiben vom ... Oktober 2014 genüge nicht den Anforderungen, welche die Rechtsprechung an die Benachrichtigung des unterlegenen Bewerbers stelle. Eine der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes genügende Erfüllung dieser Mitwirkungspflicht müsse insbesondere die Auswahlkriterien, die für die Besetzung des Dienstpostens ausschlaggebend gewesen seien, sowie die Mitteilung, aus welchen Gründen die Entscheidung auf den Mitkonkurrenten gefallen sei, enthalten. Anderenfalls würde dem unterlegenen Bewerber zugemutet werden, die ihn belastende negative Auswahlentscheidung auf Verdacht angreifen zu müssen. Dies würde die Anforderungen, die an den unterlegenen Mitbewerber zur Wahrnehmung seiner eigenen Interessen in billiger und zumutbarer Weise gestellt werden könnten, überspannen. Es werde daher um konkretere Mitteilung gebeten, aus welchen tatsächlichen Gründen im Einzelnen die ausgewählten Mitbewerber vorgezogen worden seien.

Mit Schreiben vom ... November 2014 (Bl. 60 des Verwaltungsvorgangs) übermittelte die Antragsgegnerin den Bevollmächtigten des Antragstellers Unterlagen des Auswahlverfahrens und erläuterte die Auswahlentscheidung anhand der Argumente des Auswahlvermerks vom ... September 2014. Der Antragsteller habe nicht berücksichtigt werden können, weil er das obligatorische Anforderungskriterium „c) mind. 2-jährige Verwendung in einem technischen Bereich der Bundespolizei und/oder abgeschlossene Berufsausbildung in einem technischen Beruf (Maschinenbau oder Elektrotechnik/Elektronik)“ nicht erfüllt habe. Demgegenüber verfügten die Beigeladenen über eine entsprechende Ausbildung im Sinne des genannten Anforderungskriteriums, der Beigeladene zu 1. als Energieelektroniker im Bereich Anlagentechnik und der Beigeladene zu 2. als Facharbeiter im Bereich Maschinenbau.

Mit Schriftsatz /Telefax vom 8. Dezember 2014 hat der Antragsteller über seine Bevollmächtigten beim Bayerischen Verwaltungsgericht München einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO gestellt. Er beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die ausgeschriebenen Stellen „Bearbeiter/-in W/T/ABC/LusiG, BesGr A 8-9mZ BBesO“ (Stellenausschreibung der Bundespolizeidirektion ... „BPOLD ... /BPOLI ... Nr. ...“) bei der Bundespolizeidirektion ..., Bundespolizeiinspektion ..., Dienstort ..., nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden worden ist.

Ein Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass dem Antragsteller im Falle der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens ein Rechtsnachteil dadurch drohe, dass die Beigeladenen hierdurch in die Lage versetzt würden, sich auf den Dienstposten zu bewähren. Dies könnte im Falle einer ggf. vorzunehmenden erneuten Auswahl mit Nachteilen für den Antragsteller verbunden sein. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass für die vorzunehmende Auswahlentscheidung erforderliche Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung regelmäßig auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen seien, welche die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig erfassen müssten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechneten hierzu grundsätzlich auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbenen Erfahrungen. Der Antragsteller müsse vom unmittelbaren Bevorstehen der Besetzung ausgehen, da in der Ausschreibung kein Besetzungszeitpunkt genannt sei und eine diesbezügliche Nachfrage seiner Bevollmächtigten von der Antragsgegnerin nicht beantwortet worden sei. Ein Anordnungsanspruch ergebe sich aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs wegen eines unzulässigen Anforderungsprofils. Unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG sei nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGv. 20.06.2013, Az. 2 VR 1.13) eine Einengung des Bewerberfeldes anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens nur ausnahmsweise zulässig. Vorliegend sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund für die streitgegenständlichen Dienstposten eine mindestens zweijährige Verwendung in einem technischen Bereich der Bundespolizei und /oder eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem technischen Beruf (Maschinenbau oder Elektrotechnik /Elektronik) Voraussetzung für die Übernahme der Tätigkeiten sei. Davon abgesehen würde auch der Antragsteller aufgrund seiner Ausbildung zum Kfz-Mechaniker diese Anforderungen erfüllen oder könnte sich zumindest die geforderten Kenntnisse und /oder Fähigkeiten in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung verschaffen. Ferner werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Beigeladene zu 1. eine Ausbildung zum Energieelektroniker im Bereich Anlagentechnik und der Beigeladene zu 2. eine Ausbildung zum Facharbeiter im Bereich Maschinenbau vorweisen könnten und dass diese Ausbildungen das Ausschreibungsprofil erfüllten sowie dass diese Ausbildungen die Beigeladenen besser für die Tätigkeiten auf dem streitgegenständlichen Dienstposten qualifizierten als die Kfz-Mechaniker-Ausbildung den Antragsteller. Nach dem verfassungsrechtlich verankerten Leistungsgrundsatz sei bei mehreren Bewerbern die Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen. Dabei komme der letzten und somit aktuellsten Beurteilung besondere Bedeutung zu, da diese den aktuellsten Leistungsstand widerspiegele. Der Antragsteller habe in seiner letzten dienstlichen Beurteilung eine über dem Durchschnitt liegende Bewertung erhalten und bekleide zudem ein höheres Statusamt als die Beigeladenen. Es sei daher nicht auszuschließen, dass nach den Auswahlkriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung dem Antragsteller der Vorzug zu geben wäre.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es liege schon kein Anordnungsgrund vor. Mit einer Dienstpostenübertragung gehe bei der Bundespolizei nicht automatisch eine Beförderung des ausgewählten Bewerbers einher. Eine etwaige Beförderung der ausgewählten Bewerber - und damit eine endgültige Dienstpostenübertragung - richte sich nach dem Platz in der Beförderungsreihung, die nach Maßgabe der Beförderungsrichtlinien für die Bundespolizei erstellt werde. Bis zu einer tatsächlichen Beförderung nach Dienstpostenübertragung wäre also auch eine Dienstpostenübertragung noch rückgängig zu machen. Es bestehe auch kein Anordnungsanspruch. Der Antragsteller erfülle das nach der Stellenausschreibung obligatorische Anforderungskriterium c) nicht. Er sei seit Abschluss seiner Ausbildung für den Polizeivollzugsdienst am ... eingesetzt worden, zunächst als „Kontroll-/Streifenbeamter“ und in den letzten Jahren in der Funktion eines „Bürosachbearbeiters Verwaltung“. Zwar habe er eine abgeschlossene Berufsausbildung als Kfz-Mechaniker, jedoch erfülle er damit nicht das obligatorische (Teil-) Merkmal „in einem technischen Beruf (Maschinenbau oder Elektrotechnik/Elektronik)“. Demgegenüber erfüllten die ausgewählten Bewerber - als einzige Bewerber - das Anforderungsmerkmal c) der Stellenausschreibung. Die Auswahlentscheidung widerspreche nicht der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum konstitutiven Anforderungsprofil. Das Bundesverwaltungsgericht bestätige vielmehr, dass es in das Organisationsermessen des Dienstherrn falle, welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der mit einem Dienstposten verknüpften Aufgaben für erforderlich halte. Eine Beschränkung der Organisationsgewalt sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur gegeben, wenn mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden seien und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt werde. Diese Bindung könne der Dienstherr vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppele. Genau dies habe die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall getan. Die streitgegenständliche Dienstpostenvergabe habe keine Vergabe eines höheren Statusamts vorweggenommen. Beförderungsentscheidungen würden in der Bundespolizei vielmehr unabhängig von der Dienstpostenvergabe nach den gültigen Beförderungsrichtlinien getroffen. Im streitgegenständlichen Fall eröffne die Dienstpostenbesetzung noch nicht einmal die Chance auf Erreichen eines höheren Statusamts. Denn sowohl dem Antragsteller als auch den beiden Beigeladenen sei derzeit ein Dienstposten „Kontroll-/Streifenbeamter“ übertragen, die im Organisations- und Dienstpostenplan der Bundespolizei mit einer Bündelungsbewertung nach A 8 - 9mZ bewertet seien. Die gleiche Bündelungsbewertung bestehe für den streitgegenständlichen Dienstposten eines Bearbeiters W/T/ABC/DH. In beiden Fällen könne ein Beamter maximal in eine Amtszulage gemäß der Anmerkung zur Anlage 1, Besoldungsgruppe A 9 BBesO i. V. mit der Anlage IX zum BBesG eingewiesen werden. Es liege daher schon kein Fall vor, der vergleichbar wäre mit dem, den das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Beschluss vom 20. Juni 2013 entschieden habe. Im Übrigen lasse das Bundesverwaltungsgericht auch Ausnahmen zu, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze. Im konkreten Fall handele es sich um die Besetzung eines speziellen Dienstpostens. Dessen Aufgaben umfassten insbesondere auch die Wartung und Pflege der Polizeitechnik und Sachausstattung sowie des Luftsicherheitsgeräts. Bezüglich der hierfür notwendigen speziellen handwerklichen Kenntnisse erfolge in der Laufbahnausbildung des mittleren Polizeivollzugsdienstes keine Ausbildung. Diese könnten nur im Rahmen einer Verwendung in einem technischen Bereich der Bundespolizei oder im Rahmen einer entsprechenden Berufsausbildung, die ein Beamter regelmäßig nur vor seiner Einstellung in das Beamtenverhältnis erwerben könne, erworben werden, diese seien aber gleichzeitig zwingend notwendig, da Wartung und Pflege von Beginn der Aufgabenwahrnehmung an übernommen werden müssten, um einen Mangel an notwendigen Führungs- und Einsatzmitteln zu vermeiden bzw. einem solchen vorzubeugen.

Mit Schriftsatz vom 12. Januar 2015 haben die Bevollmächtigten des Antragstellers ergänzend ausgeführt, dass sich die bessere Eignung des Antragstellers nach zwischenzeitlich erfolgter Akteneinsicht bestätigt habe. Unter Berücksichtigung der aktuellen Beurteilungen der Bewerber wäre der Antragsteller auszuwählen gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Für den Erlass einstweiliger Anordnungen gilt nach § 123 Abs. 3 VwGO u. a. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechend, d. h. der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen (§ 294 ZPO).

Inwieweit dem Antragsteller ein Anordnungsgrund etwa unter dem Gesichtspunkt eines zu besorgenden Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprungs der Beigeladenen (vgl. z. B. VG Augsburg v. 19. Dezember 2013, Az. Au 2 E 13.491, Rn. 21 bei juris, m. w. N.) zusteht, lässt das Gericht offen. Der Antragsteller hat jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es ist nach Aktenlage und nach dem Vortrag der Beteiligten im vorliegenden Rechtsstreit nicht ersichtlich, dass die streitgegenständliche Auswahlentscheidung fehlerhaft getroffen wurde und dass der Antragsteller in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf sachgerechte Auswahl verletzt ist.

1. Den aus Art. 33 Abs. 2 GG und dem Laufbahnprinzip abzuleitenden Einschränkungen für konstitutive Anforderungsprofile kommt vorliegend keine Bedeutung zu, weil im zu entscheidenden Fall gerade keine beförderungsrelevante Dienstpostenkonkurrenz im Streit steht.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gewährleistet werden. Zum andern trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet, sog. Bewerbungsverfahrensanspruch (vgl. BVerfG v. 11.05.2011, Az. 2 BvR 764/11, Rn. 9 f. bei juris; BVerfG v. 24.09.2002, Az. 2 BvR 857/02, Rn. 9 bei juris; BVerwG v. 20.06.2013, Az. 2 VR 1.13, Rn. 20 bei juris = BVerwGE 147, 20 ff.; BVerwG v. 04.11.2010, Az. 2 C 16.09, Rn, 21 bei juris = BVerwGE 138, 102 ff.; BVerwG v. 25.11.2004, Az. 2 C 17.03, Rn. 13 bei juris = BVerwGE 122, 237 ff.; BVerwG v. 21.08.2003, Az. 2 C 14.02, Rn. 16 bei juris = BVerwGE 118, 370 ff.).

Die Beigeladene hat mit dem vom Antragsteller angegriffenen Auswahlmerkmal c) der Stellenausschreibung „mind. 2-jährige Verwendung in einem technischen Bereich der Bundespolizei und/oder abgeschlossene Berufsausbildung in einem technischen Beruf (Maschinenbau oder Elektrotechnik/Elektronik)“ ein sog. konstitutives Auswahlmerkmal reglementiert. Wer das konstitutive Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch sonst besser dienstlich beurteilt sein. Als konstitutiv einzustufen sind dabei diejenigen Merkmale des Anforderungsprofils, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, insbesondere ohne die ansonsten gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, eindeutig und unschwer festzustellen sind. Durch die Bestimmung von Qualifikationserfordernissen bzw. eines Anforderungsprofils für eine Stelle legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten.

Es ist zwar im Grundsatz richtig,

- dass das Bundesverwaltungsgericht durch seine aktuelle Entscheidung vom 20. Juni 2013 (Az. 2 VR 1.13) aufgrund der Wertungen des Art. 33 Abs. 2 GG im Falle einer Dienstpostenvergabe, die mit Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden ist, der Gestaltung sog. konstitutiver Anforderungsprofile, die in der Sache vorab zu einer Einengung des Bewerberfeldes führen, enge (verfassungs-) rechtliche Schranken gesetzt hat und auf einem konstitutiven Anforderungsprofil fußende Auswahlentscheidungen wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Bestenauswahl und Unvereinbarkeit mit dem Laufbahnprinzip als fehlerhaft angesehen hat, wenn nicht ausnahmsweise die Wahrnehmung der Aufgaben des zu besetzenden Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG v. 20.06.2013, Az. 2 VR 1.13, Rn. 23 ff. bei juris = BVerwGE 147, 20 ff.; OVG Münster v. 16.07.2014, Az. 1 B 253/14, Rn. 19 bei juris; OVG Sachsen-Anhalt v. 16.06.2014, Az. 1 M 51/14, Rn. 10 ff. bei juris; Thür. OVG v. 19.03.2014, Az. 2 EO 252/13, Rn.5 bei juris; OVG Hamburg v. 11.04.2014, Az. 1 B 1913/13, Rn. 3 bei juris; VGH Mannheim v. 12.12.2013, Az. 4 S 2153/13, Rn. 2 ff. bei juris; OVG Saarl. v. 25.11.2013, Az. 1 B 414/13, Rn. 7 bei juris; VG München v. 21.08.2014, Az. M 21 K 13.2359; VG München v. 20.06.2014, Az. M 21 E 14.2196; vgl. bereits BVerfG v. 25.11.2011, Az. 2 BvR 2305/11, Rn. 15 bei juris) und - dass im Übrigen die Rechtsprechung im Falle einer Beförderungskonkurrenz innerhalb derselben Laufbahn trotz Anerkennung eines Beurteilungsspielraums des Dienstherrn wegen Art. 33 Abs. 2 GG einen grundsätzlichen Vorrang dienstlicher Beurteilungen, insbesondere den Vorrang der jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber betont und verlangt (BVerfG v. 10.08.2010, Az. 2 BvR 764/11; BVerwG v. 27.02.2003, Az. 2 C 16.02 = NVwZ 2003, 1397; BVerwG v. 18.10.2007, Az. 1 WB 6/07; BVerwG v. 20.06.2013 a. a. O., Rn. 18 ff.; BVerwG v. 20.06.2013, Az. 2 B 99.11, Rn. 12 bei juris; BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2469, Rn. 30 bei juris; BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2470, Rn. 30 ff. OVG Münster v. 05.10.2012, Az. 1 B 681/12, Rn. 10 bei juris; Thür. OVG v. 16.08.2012, Az. 2 EO 868/11, Rn. 35 bei juris; VG München v. 17.12.2014, Az. M 21 K 12.4365; vgl. auch § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV).

Nach Ansicht der Kammer ist im vorliegenden Auswahlverfahren der verfassungsrechtliche Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG aber schon von vornherein nicht eröffnet (vgl. insbesondere: BVerfG v. 28.11.2007, Az. 2 BvR 1431/07, Rn. 8 ff. bei juris; BayVGH v. 03.07.2008, Az. 3 CE 08.1538 Rn. 31 ff. bei juris). Soweit eine Auswahlentscheidung hinsichtlich mehrerer Bewerber um einen konkreten Dienstposten nicht die Übertragung eines neuen Statusamts (Beförderung) zum Gegenstand hat oder hierauf in der Sache gerichtet ist, sondern sich der Dienstherr nach seinem Organisationsermessen dafür entschieden hat, den zu besetzenden Dienstposten nicht mit Beförderungsbewerbern zu besetzen, so dass sich für alle Interessenten oder potenziell Betroffenen die Dienstpostenvergabe lediglich als Abordnung, Umsetzung oder Versetzung auswirken würde, ist der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls grundsätzlich nicht eröffnet und damit auch eine hieran ausgerichtete verfassungskonforme „Aufladung“ einfachgesetzlicher Auswahlregelungen wie §§ 9, 22 BBG, § 33 BLV nicht indiziert. Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Denn aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der im Verfahren um die Besetzung einer reinen Versetzungs- oder Umsetzungsstelle unterlegene Konkurrent kann daher durch die Auswahl des ausgewählten Bewerbers nicht in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt sein (BVerfG v. 28.11.2007 a. a. O.; BVerwG v. 25.11.2004, Az. 2 C 17.03, Rn. 15 ff. bei juris = BVerwGE 122, 237 ff., Rn. 15 ff. bei juris; BayVGH v. 03.07.2008 a. a. O.; ebenso: OVG Sachsen v. 07.07.2010, Az. 2 B 59/10, Rn. 9 bei juris; OVG Hamburg v. 22.05.1996 Az. Bs I 13/96, Rn. 5 bei juris; BayVGH v. 24.06.2014, Az. 3 ZB 13.1066, Rn. 3 bei juris; BayVGH v. 14.03.2014, Az. 3 ZB 13.1194, Rn. 4 f. bei juris; VG München v. 15.04.2014, Az. M 5 K 13.4617, Rn. 17 bei juris; VG Ansbach v. 09.05.2008, Az. AN 1 E 07.03356, Rn. 47 ff. bei juris; im Soldatenrecht: BVerwG v. 30.01.2014, Az. 1 WB 1.13, Rn. 32 bei juris, m. w. N.). Die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen muss dann - nur - den Anforderungen an die Ausübung des pflichtgemäßen (aber sehr weit gespannten) Ermessens genügen und darf nicht willkürlich sein (BVerfG v. 28.11.2007 a. a. O., Rn. 11 ff. bei juris; BayVGH v. 24.06.2014 a. a. O., Rn. 6 bei juris; BayVGH v. 14.03.2014 a. a. O., Rn. 5 bei juris; BayVGH v. 03.07.2008 a. a. O., Rn. 36 bei juris; OVG Sachsen v. 07.07.2010 a. a. O., Rn. 9 bei juris; VG München v. 15.04.2014 a. a. O., Rn. 17 bei juris; VG Ansbach v. 09.05.2008 a. a. O., Rn. 52 ff. bei juris).

Nur dann, wenn sich der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens für ein Auswahlverfahren entscheidet, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch „reine“ Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, beschränkt er durch diese „Organisationsgrundentscheidung“ seine Freiheit, die Stellen durch Versetzungen oder Umsetzungen zu besetzen, und ist aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Auswahlkriterien nicht nur auf die Beförderungsbewerber, sondern auf sämtliche Bewerber anzuwenden (BVerwG v. 25.11.2004 a. a. O., Rn. 18 bei juris; BayVGH v. 14.03.2014 a. a. O., Rn. 5 bei juris; OVG Saarl. v. 05.09.2013, Az. 1 B 343/13, Rn. 8 bei juris; VG München v. 15.04.2014 a. a. O., Rn. 17 bei juris). Denn für Bewerber, die ein im Vergleich zu der Bewertung des zu besetzenden Dienstposten rangniedrigeres Statusamt innehaben, handelt es sich dann um einen Beförderungsdienstposten, der im Hinblick auf diesen Bewerberkreis ohnehin nach dem Leistungsgrundsatz zu besetzen ist. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn die Dienstpostenbesetzung automatisch mit der Beförderung verknüpft ist, sondern auch dann, wenn zunächst nur ein im Vergleich zum aktuellen Statusamt höher bewerteter Dienstposten vergeben wird, diese Entscheidung aber für eine sich anschließende Beförderung vorprägend ist, weil mit ihr eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der (nächst-) höheren Besoldungsgruppe verbunden ist. Die Verbindlichkeit des in Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt m.a.W. nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (BVerwG v. 20.06.2013, Az. 2 VR 1.13, Rn. 14 bei juris; VGH Mannheim v. 12.12.2013, Az. 4 S 2153/13, Rn. 2 bei juris - jeweils m. w. N.).

Vorliegend geht es aber nicht um eine Vorwirkung in dem Sinne, dass ein höherwertiger Dienstposten übertragen wird, der über eine Erprobung gem. § 22 Abs. 2 BBG die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung schafft und hierdurch dem einzelnen Bewerbern im niedrigeren Statusamt eine konkrete Beförderungschance vermittelt. Bei der hier zu entscheidende Fallkonstellation geht es um eine reine Dienstpostenvergabe mit ausschließlicher Versetzungs- bzw. Umsetzungswirkung ohne Beförderungsbezug. Die Stellenausschreibung richtete sich ausschließlich an Beamte mit dem Mindeststatus „Polizeiobermeister/-in“. Damit waren ausschließlich Kandidaten ab der Besoldungsgruppe A 8 zur Bewerbung auf den streitgegenständlichen Dienstposten, der als sog. gebündelter Dienstposten in „A 8-9mZ“-Bewertung beschaffen ist, aufgefordert (mit dem durch Gesetz vom 11. Juni 2013 - BGBl. I S. 1514 - mit Wirkung vom 1. Januar 2013 neu geregelten § 18 Satz 2 BBesG, wonach eine Funktion bis zu drei Ämtern einer Laufbahngruppe, in obersten Bundesbehörden allen Ämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden kann, ist die Zulässigkeit sog. gebündelter Dienstposten durch den Gesetzgeber nunmehr bestätigt worden; vgl. auch: BayVGH v. 10.12.2013, Az. 6 ZB 13.312; BayVGH v. 30.04.2014, Az. 6 ZB 12.1005; OVG Koblenz v. 14.10.2014, Az. 2 B 10624/14, Rn. 15 bei juris). Tatsächlich haben sich auch ausschließlich Kandidaten beworben (und kamen demgemäß auch in die Auswahl), die - entweder im Statusamt eines Polizeiobermeisters /einer Polizeiobermeisterin oder im Statusamt eines Polizeihauptmeisters /einer Polizeihauptmeisterin stehend - selbst bereits einen „A 8-9mZ“-bewerteten gebündelten Dienstposten innehaben. Es ist daher - worauf die Antragsgegnerin zu Recht hingewiesen hat - nicht ersichtlich, dass das Ausschreibungsverfahren auf Beförderungen ausgerichtet war oder dass allein eine entsprechende Dienstpostenbesetzung mit einem Bewerber für eine Beförderung hätte vorprägend sein können. Eine Beschränkung für konstitutive Anforderungsprofile unter den Gesichtspunkten des Art. 33 Abs. 2 GG und des Leistungsprinzips besteht daher nicht. Mit Blick auf das der Behörde insofern zustehende weite Organisationsermessen prüft das Gericht (nur), ob insofern Ermessensfehler vorliegen, § 114 Satz 1 VwGO (s. o.).

Diese Sichtweise wird durch die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt, das - worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist - in seiner grundlegenden Entscheidung zum konstitutiven Anforderungsprofil aus dem Jahr 2013 klargestellt hat, dass es die Organisationsgewalt des Dienstherrn zur Regelung konstitutiver Anforderungsprofile nur dann aufgrund der Bindungen des Art. 33 Abs. 2 GG als beschränkt ansieht, wenn es auch tatsächlich um eine Beförderungskonkurrenz geht bzw. wenn mit der Dienstpostenzuweisung zumindest Vorwirkungen auf die spätere Vergabe eines Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Der Dienstherr kann nach dem ausdrücklichen Hinweis des Bundesverwaltungsgerichts die Bindungen und Einschränkungen des Art. 33 Abs. 2 GG hinsichtlich konstitutiver Anforderungsmerkmale für eine Stellenbesetzung vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt (BVerwG v. 20.06.2013 a. a. O., Rn. 26; ebenso VGH Mannheim v. 12.12.2013, Az. 4 S 2153/13, Rn. 2 bei juris). Genau dies hat aber die Antragsgegnerin mit der streitgegenständlichen Ausschreibung umgesetzt. Sie hat im vorliegenden Eilverfahren zu Recht darauf verwiesen, dass das Auswahlverfahren von vornherein nicht auf die Vorwegnahme der Vergabe eines höheren Statusamts ausgerichtet war, weil die Vergabe des Dienstpostens ganz unabhängig von einer späteren Beförderung erfolgte (s. o.).

Soweit - wie in der Rechtsprechung zum Teil vertreten wird (OVG Münster v. 29.11.2013, Az. 6 B 1193/13, Rn. 13 ff. bei juris; OVG Münster v. 13.10.2009, Az. 6 B 1232/09, Rn. 5 ff. bei juris) - das Prinzip der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG entgegen den voranstehenden Ausführungen aufgrund einer durch Selbstbindung der Verwaltung beschränkten Organisationsfreiheit auch dann Geltung beanspruchen sollte, wenn in das Auswahlverfahren für die Übertragung eines Dienstpostens - ohne jegliche Beförderungskonkurrenz - ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und /oder Versetzungsbewerber einbezogen sind und der zu besetzende Dienstposten - wie hier - zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist, würde im Übrigen dasselbe gelten. Die hier etwa vom OVG Münster angenommene verbleibende Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG könnte schon wegen der bei BVerwG v. 20.06.2013 a. a. O. ausdrücklich anerkannten „Entkoppelungsmöglichkeit“ dann jedenfalls nicht die - schon im Rahmen der Ausschreibung erfolgte - Einschränkung des Bewerberfeldes in Form konstitutiver Anforderungsprofile, sondern nur die der Ausschreibung „nachfolgende Auswahl“ betreffen, die dann begrenzt auf das verbleibende Bewerberfeld maßgeblich durch einen Leistungsvergleich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden müsste (in diesem Sinne i. E. auch OVG Münster v. 29.11.2013 a. a. O., Rn. 13, 20 bei juris).

Hier lag es mithin - ohne den Bindungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen zu sein - im Rahmen des weiten Organisationsermessens der Antragsgegnerin, wenn sie gemäß Anforderung c) in der Ausschreibung ein dienstliches Bedürfnis dafür sah, die Besetzung der beiden streitgegenständlichen Dienstposten mit Blick auf das erforderliche technische Know-how zur Aufgabenerfüllung auf dem konkreten Dienstposten an besondere technische Berufserfahrung in der Bundespolizei oder an eine spezielle technische Ausbildung zu knüpfen. Entgegen dem unsubstantiierten Bestreiten im Antragsschriftsatz ergibt sich aus den Personalakten der Beigeladenen eindeutig, dass diese über entsprechende Ausbildungen im Sinne des Anforderungsprofils gem. Buchstabe c) der Stellenausschreibung verfügen. Laut der Aufgabenbeschreibung für die zu besetzenden Dienstposten in der Stellenausschreibung vom ... Januar 2014 handelt es sich um wahrzunehmende Funktionen, deren Erledigung auch im Sicherheitsinteresse besonderer technischer Fähigkeiten bedarf. In der Stellungnahme der Antragsgegnerin, die insofern nicht von der Antragstellerseite substantiiert in Frage gestellt wurde, werden als besondere, mit den beiden streitgegenständlichen Dienstposten verbundene Aufgaben, die unter Sicherheitsaspekten von Beginn der Wahrnehmung an besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzen, zusammenfassend die Wartung und Pflege der Polizeitechnik und der Sachausstattung sowie des Luftsicherheitsgeräts hervorgehoben. Demgegenüber hat der Antragsteller, der über seine Antragsteller pauschal auf seine Ausbildung und seine berufliche Erfahrung als Kfz-Mechaniker verwiesen hat, nicht im Ansatz näher dargelegt oder gar glaubhaft gemacht, dass er mit seiner konkreten handwerklichen Ausbildung ebenso effizient und im Sicherheitsinteresse ebenso schnell (d. h. ohne entsprechende verlängerte Einarbeitungsphase) die mit dem Dienstposten verbundenen Aufgaben erledigen kann wie ein Konkurrent, der über eine abgeschlossene Berufsausbildung speziell im technischen Bereich des Maschinenbaus oder der Elektrotechnik /Elektronik bzw. über eine zumindest zweijährige Berufserfahrung in einem technischen Bereich der Bundespolizei verfügt, und dass deshalb die diesbezügliche konstitutive Anforderung zu seinen Lasten willkürlich wäre oder zumindest willkürlich sein könnte.

2. Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach Aktenlage und dem insofern unkonkreten Vortrag des Antragstellers Vieles dafür spricht, dass selbst bei Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG als Maßstab und der hieraus abzuleitenden strengen Anforderungen an ein konstitutives Anforderungsprofil im Falle einer Beförderungskonkurrenz ein besonderer Ausnahmefall vorliegen dürfte, wovon nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. o.) dann auszugehen ist, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der zu vergebende Dienstposten spezielle Eignungsanforderungen stellt, die nicht durch den Inhalt der dienstlichen Beurteilung umfassend abgedeckt sind, etwa wenn ein Dienstposten eine bestimmte (Fach-) Ausbildung voraussetzt, um den ausgeschriebenen Dienstposten ordnungsgemäß ausfüllen zu können (zum Ganzen: BVerwG v. 20.06.2013 a. a. O.). Die Antragsgegnerin hat insofern vorgetragen und näher ausgeführt, dass hinsichtlich der mit einer ordentlichen Wahrnehmung der Pflege- und Wartungsaufgaben verbundenen speziellen handwerklichen Kenntnisse in der Laufbahnausbildung des mittleren Polizeivollzugsdienstes keine Ausbildung erfolge und dass diese dennoch von Beginn der Aufgabenwahrnehmung vorhanden sein müssten, um einen Mangel an notwendigen Führungs- und Einsatzmitteln zu vermeiden bzw. diesem vorzubeugen. Dem hat der Antragsteller im Eilverfahren nichts Substantielles entgegengesetzt.

3. Abschließend ist festzustellen, dass - selbst bei Anwendung des strengen Maßstabes des Art. 33 Abs. 2 GG - vom Antragsteller keine relevanten formalen Fehler im Auswahlverfahren glaubhaft gemacht worden sind. Insbesondere liegt - entgegen den Ausführungen der Antragstellerseite im Widerspruchsschreiben vom ... November 2014 - kein Verfahrensfehler vor, weil die sog. Konkurrentenmitteilung - d. h. das Schreiben der Bundespolizeidirektion ... vom ... Oktober 2014 an den Antragsteller, in dem ihm mitgeteilt wurde, dass seiner Bewerbung nicht habe entsprochen werden können - nicht den erforderlichen Mindestinhalt gehabt hätte. Die Rechtsprechung hat aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. mit Art. 19 Abs. 4 GG Vorgaben für das Verwaltungsverfahren herausgearbeitet, das hiernach nicht so ausgestaltet sein darf, dass es den sich erst anschließenden gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (BVerfG v. 09.07.2007, Az. 2 BvR 206/07, Rn. 17 ff. bei juris; OVG Sachsen-Anhalt v. 16.06.2014, Az. 1 M 51/14, Rn. 6 bei juris; OVG Koblenz v. 23.12.2013, Az. 2 B 11209/13, Rn. 4 f. bei juris; OVG Münster v. 08.09.2008, Az. 1 B 910/08, Rn. 18 ff. bei juris; OVG Münster v. 26.11.2008, Az. 6 B 1416/08, Rn. 2 ff. bei juris; VG München v. 20.06.2014, Az. M 21 E 14.2221; VG Wiesbaden v. 30.12.2008, Az. 8 L 1178/08.WI, Rn. 26 ff. bei juris; VG Düsseldorf v. 15.03.2010, Az. 2 L 137/10, Rn. 10 ff. bei juris; VG Düsseldorf v. 25.09.2013, Az. 13 L 1104/13, Rn. 30 ff. bei juris).

Diesen Anforderungen wurde seitens der Antragsgegnerin Genüge getan: Die Konkurrentenmitteilung vom ... Oktober 2014 enthielt die Information, dass nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens die beiden Beigeladenen die ausgewählten Bewerber für die zu besetzenden Dienstposten sind. Die Antragsgegnerin hat keine umgehenden Ernennungen durch Aushändigung der Urkunde vorgenommen, sondern sogar im laufenden gerichtlichen Eilverfahren im Schriftsatz vom 17. Dezember 2014 zugesichert, die streitgegenständlichen Stellen bis zur Entscheidung des Gerichts über die gestellten Eilanträge nicht zu besetzen. Schließlich hat der Dienstherr die wesentlichen Auswahlerwägungen in den Akten hinreichend dokumentiert. Dass die Konkurrentenmitteilung vom 14. Oktober 2014 nicht - in ähnlichem Umfang wie der Auswahlvermerk vom 6. August 2014 - alle Einzelheiten der Auswahlentscheidung enthielt, ist unter dem Blickwinkel von Art. 33 Abs. 2 GG i. V. mit Art. 19 Abs. 4 GG unschädlich. Auch das Bundesverfassungsgericht hebt hervor, dass es für die Wahrnehmung effektiven Rechtsschutzes genügt, wenn sich der unterlegene Bewerber die Kenntnis der schriftlichen fixierten Auswahlerwägungen durch Akteneinsicht verschaffen kann (BVerfG v. 09.07.2007 a. a. O., Rn. 21 bei juris; ebenso: OVG Münster v. 08.09.2008 a. a. O., Rn. 18 bei juris; OVG Münster v. 16.02.2010, Az. 1 B 1483/09, Rn. 9 bei juris; VG München v. 20.06.2014 a. a. O.; VG Düsseldorf v. 10.02.2010, Az. 2 L 2019/09, Rn. 15 bei juris). Selbst wenn sich eine Konkurrentenmitteilung inhaltlich lediglich darauf beschränkt, dass namentlich genannten Mitbewerbern der Vorrang eingeräumt worden ist und weitere sachliche Ausführungen gänzlich fehlen, folgt hieraus kein Formverstoß wegen Vereitelung eventuellen Rechtschutzes, solange der Betroffene - angestoßen durch die Konkurrentenmitteilung - über die Geltendmachung seines Anspruchs auf Akteneinsicht in die Lage versetzt wird, über die Erfolgsaussichten eines (Eil-) Rechtsbehelfs sachgerecht befinden zu können. Eine Verpflichtung, dass der Dienstherr von sich aus oder aber zu einem bestimmten Zeitpunkt - etwa gleichzeitig mit der Bekanntgabe der Nichtberücksichtigung an einen Bewerber - diesem seine Auswahlerwägungen quasi automatisch und umfassend zuzuleiten hat, besteht nicht (OVG Münster v. 16.02.2010 a. a. O., Rn. 9 bei juris; VG München v. 23.06.2010, Az. M 21 E 10.1662; VG München v. 06.07.2012, Az. M 21 E 12.610; VG München v. 20.06.2014 a. a. O.). Auch im Übrigen ist eine Vereitelung eventuellen Rechtschutzes nicht feststellbar, zumal die Antragsgegnerin im laufenden Widerspruchsverfahren mit Schreiben an die Bevollmächtigten des Antragstellers vom ... November 2014 unter Vorlage von Behördenunterlagen umfassend über die Auswahlerwägungen referiert hat.

4. Im Ergebnis ist sonach festzuhalten, dass weder Rechtsfehler hinsichtlich der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin noch Rechtsverletzungen des Antragstellers ersichtlich sind. Ein Anordnungsanspruch scheidet daher aus, so dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Sache keinen Erfolg haben konnte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes fußt auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. mit § 52 Abs. 2 GKG, wobei der Streitwert im Einklang mit der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschl. v. 17.04.2013, Az. 6 CE 13.119) auch im Eilverfahren mit dem vollen Regelstreitwert zu bemessen ist.

A.

1

Die Beschwerdeführerin wendet sich als unterlegene Bewerberin auf die Position einer Abteilungsleiterin des Ministeriums der Finanzen des Landes Brandenburg gegen die beabsichtigte Besetzung der Stelle mit einem tarifbeschäftigten Mitbewerber.

I.

2

Die Beschwerdeführerin ist Vizepräsidentin des Amtes für S. (Besoldungsgruppe A 16). Sie bewarb sich auf die Stelle der Leiterin/des Leiters der Abteilung 4 (Landesvermögen, Besoldungsrecht, Liegenschafts- und Bauverwaltung) im Ministerium der Finanzen des Landes Brandenburg (Ministerialdirigent/in, Besoldungsgruppe B 5). Die Stelle war für Beamte und Beschäftigte ausgeschrieben worden. Die Ausschreibung forderte unter anderem die "Befähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes oder vergleichbare Verwaltungserfahrung auf der Grundlage einer abgeschlossenen wissenschaftlichen, insbesondere juristischen oder wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulausbildung".

3

Mit Bescheid vom 10. Januar 2011 teilte das Ministerium der Finanzen der Beschwerdeführerin mit, dass die Stelle einem Mitbewerber (im Folgenden: Beigeladener) übertragen werde. Laut Auswahlbericht ist der Beigeladene Tarifbeschäftigter und als Referatsleiter in der Senatsverwaltung für Finanzen des Landes B. auf einer mit B 2 bewerteten Stelle tätig. Gegen die Auswahlentscheidung legte die Beschwerdeführerin Widerspruch ein und beantragte beim Verwaltungsgericht Potsdam den Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der Besetzung der Stelle.

4

Das Verwaltungsgericht Potsdam lehnte den Antrag mit Beschluss vom 7. Juni 2011 ab. Es könne dahinstehen, ob der von der Beschwerdeführerin gerügte Verstoß gegen den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG durch die geplante Besetzung der Stelle mit einem Angestellten überhaupt als Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend gemacht werden könne. Da die Abteilungsleiterstellen zahlenmäßig überwiegend mit Beamten besetzt seien, würde sich die Besetzung der streitbefangenen Stelle mit dem Beigeladenen jedenfalls als zulässige Ausnahme von der nach Art. 33 Abs. 4 GG regelmäßig gebotenen Besetzung mit Beamten darstellen. Bei dieser Sachlage genüge das Interesse an der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers als sachlicher Grund dafür, die Stelle nicht einem (weniger geeigneten) Beamten zu übertragen. Entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin erfülle der Beigeladene die in der Ausschreibung vorgesehenen Anforderungen. Zwar habe er mangels Laufbahnprüfung nicht die Befähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes. Er habe jedoch offensichtlich vergleichbare Verwaltungserfahrung, da er seit 16 Jahren - davon acht Jahre als Referatsleiter - in der Senatsverwaltung für Finanzen mit Aufgaben des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes betraut sei. Vorher sei er als Referent im Bundesamt zur Regelung offener Vermögensfragen tätig gewesen.

5

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg wies am 27. September 2011 die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts zurück. Ob sich ein Bewerber im Rahmen seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auf die Verletzung von Art. 33 Abs. 4 GG berufen könne, könne dahingestellt bleiben. Die Aufgaben des Leiters der Abteilung 4 des Finanzministeriums bestünden nur teilweise in der Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Besetzung der Stelle eines Abteilungsleiters mit dem Beigeladenen eine zulässige Ausnahme darstellte, sei nicht zu beanstanden. Es sei vom Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckt, wenn dieser bei vergleichbarer Verwaltungserfahrung auf die Laufbahnbefähigung verzichte. Das Merkmal der "vergleichbaren Verwaltungserfahrung" sei nicht zu unbestimmt. Der Beigeladene werde den Anforderungen durch langjährige und gehobene Tätigkeiten in unterschiedlichen Bereichen der Verwaltung gerecht. Die berufspraktische Ausbildung im Vorbereitungsdienst dürfe nicht überschätzt werden. Einer Mitwirkung des Landespersonalausschusses bedürfe es für die Feststellung der vergleichbaren Verwaltungserfahrung nicht. Dieser sei nur zuständig, wenn es um die Verleihung der Laufbahnbefähigung beziehungsweise die Ernennung zum Beamten gehe.

II.

6

Mit der Verfassungsbeschwerde gegen den Bescheid des Finanzministeriums und die gerichtlichen Entscheidungen macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG geltend.

7

Die Besetzung des streitigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen verstoße gegen den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG. Der Funktionsvorbehalt zähle zu den Eignungskriterien im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG, deren Verletzung der unterlegene Bewerber rügen könne. Der fragliche Dienstposten sei schwerpunktmäßig von Hoheitsaufgaben geprägt und könne daher nicht mit einem Nichtbeamten besetzt werden. Eine Ausnahme vom Funktionsvorbehalt bedürfe eines sachlichen Grundes, der hier fehle. Darüber hinaus habe das Ministerium der Finanzen das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands nicht schriftlich niedergelegt, wie dies für die wesentlichen Auswahlerwägungen geboten sei.

8

Dem Beigeladenen, der nicht über die Laufbahnbefähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes verfüge, fehle auch eine vergleichbare Verwaltungserfahrung. Das Kriterium der vergleichbaren Verwaltungserfahrung sei zu unbestimmt. Die Ausschreibung hätte zumindest bestimmte Verwaltungsbereiche und Mindestzeiten festlegen müssen. Der Beigeladene weise die erforderliche Bandbreite an Verwaltungstätigkeit nicht auf. Zudem könne es eine der Laufbahnbefähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst vergleichbare Verwaltungserfahrung gar nicht geben. Der Vorbereitungsdienst und die Laufbahnprüfung hätten gerade den Zweck, den Beamtenanwärter durch umfassende Vermittlung von Kenntnissen und Einblicken auf die Laufbahn des höheren Dienstes vorzubereiten. Vergleichbare Verwaltungserfahrung könne dies nicht ersetzen. Der Vergleich von Verwaltungserfahrung mit den Anforderungen der Laufbahnbefähigung für den höheren Verwaltungsdienst hätte vom Landespersonalausschuss des Landes Brandenburg vorgenommen werden müssen.

B.

9

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Ihr kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist die Annahme zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt.

I.

10

Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Ministeriums für Finanzen vom 10. Januar 2011 wendet, ist die Verfassungsbeschwerde mangels Rechtswegerschöpfung unzulässig (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). Die Beschwerdeführerin hat unmittelbar gegen die Auswahlentscheidung bisher nur Widerspruch erhoben. Das von der Beschwerdeführerin betriebene verwaltungsgerichtliche Eilverfahren hat hinsichtlich der Auswahlentscheidung nicht zu einer Rechtswegerschöpfung geführt. Gegenstand des Eilverfahrens war nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch der Beschwerdeführerin auf vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs (vgl. BVerfGK 10, 474 <477>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, S. 1191).

II.

11

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen richtet, ist sie jedenfalls unbegründet. Die angegriffenen Gerichtsentscheidungen verletzen die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

12

1. a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>; vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, S. 1191). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; zu dienstlichen Beurteilungen BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, NVwZ 2002, S. 1368; vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, S. 1191). Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; BVerfGK 1, 292 <295 f.>; 10, 474 <477>). Als Voraussetzung für wirksamen Rechtsschutz folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. BVerfGK 11, 398 <402 f.>).

13

b) Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten, ohne dass hierauf subjektive Rechte Einzelner bestünden. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will (vgl. BVerfGK 12, 265 <270>). Zum Organisationsermessen einer Behörde gehört es, zu entscheiden, welche Aufgaben ihren einzelnen Untergliederungen zugewiesen werden und inwieweit damit die Besetzung der dafür vorgesehenen Stellen dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterliegt, nach dem die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Beamten zu übertragen ist.

14

c) Bei der Bewerberauswahl hat der Dienstherr die gesetzlichen Vorgaben - und damit insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese - zu berücksichtigen und darf sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen (vgl. BVerfGK 12, 265 <270>). Soweit objektive Rechtsnormen maßgebend für die Eignung des ausgewählten Konkurrenten sind, ist deren Einhaltung im Rahmen des Anspruchs auf eine fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung aus Art. 33 Abs. 2 GG inzident zu prüfen (vgl. BVerfGK 12, 265 <271 f.>). Der Bewerbungsverfahrensanspruch beschränkt sich dabei auf das Auswahlverfahren und die Auswahlentscheidung. Er endet grundsätzlich mit der Auswahlentscheidung und erstreckt sich nicht auch auf den Status, der dem ausgewählten Bewerber bei Übertragung des Dienstpostens zuerkannt wird.

15

d) Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>). Inwieweit dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt bei der Festlegung des Anforderungsprofils ein mehr oder weniger großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch anhand des jeweiligen Fachrechts unter Berücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>). Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfGK 12, 184 <188>; 12, 265 <271>; 12, 284 <289>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>). Im Übrigen unterliegt es nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen der Dienstherr im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerfGK 12, 106 <108>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>).

16

e) Bei der Überprüfung einer Auswahlentscheidung kann der Beamte sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen. Ein derartiger Fehler liegt auch dann vor, wenn dem ausgewählten Mitbewerber bereits die Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt. Denn die in der Auswahl liegende Feststellung, dass der Mitbewerber für die Wahrnehmung der Stelle geeignet ist - und zwar besser als der Konkurrent -, trifft dann nicht zu. In diesem Fall ist die Auswahlentscheidung nicht auf Grundlage der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Maßstäbe erfolgt und damit fehlerhaft. Die Auswahl eines Bewerbers, der die Mindestqualifikation für die in Rede stehende Stelle nicht besitzt, verletzt daher den unterlegenen Bewerber in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (BVerfGK 12, 265 <269>).

17

2. Gemessen an diesem Maßstab sind die angegriffenen Gerichtsentscheidungen nicht zu beanstanden. Sie haben die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG weder außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

18

a) Die fachgerichtlichen Entscheidungen mussten nicht eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Beschwerdeführerin daraus herleiten, dass sich die Stellenausschreibung an Beamte und Beschäftigte richtete und mit dem Beigeladenen ein Angestellter für die Stelle ausgewählt wurde.

19

aa) Dass sich die Ausschreibung an Beamte und Beschäftigte richtete, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Ohne dass hierzu eine grundsätzliche Rechtspflicht bestünde, dient die Öffnung des Auswahlverfahrens auch für Angestellte der Mobilisierung eines umfassenden Bewerberfelds und damit dem Grundsatz der Bestenauslese. Diese Öffnung steht nicht in Konflikt mit dem Strukturprinzip des Art. 33 Abs. 4 GG, wonach die ständige Ausübung hoheitlicher Befugnisse nicht in größerem Umfang auf Nichtbeamte übertragen werden darf (BVerfGE 9, 268 <284>). Eine solche Ausschreibung schließt vielmehr noch nicht aus, dass dem ausgewählten Bewerber, sofern er Angestellter ist, die Funktion unter Berufung in das Beamtenverhältnis übertragen wird.

20

bb) Auch, dass mit dem Beigeladenen konkret ein Angestellter ausgewählt wurde, haben die Fachgerichte nicht beanstanden müssen. Die Angestellten- oder Beamteneigenschaft ist auch unter dem Blickwinkel des Art. 33 Abs. 4 GG grundsätzlich kein Gesichtspunkt, der unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betrifft (vgl. auch Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - VfGBbg 11/07 EA -, NVwZ 2008, S. 210; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Juni 2007 - OVG 4 S 4.07 -, juris, Rn. 7 f.; anders OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 1 M 159/10 -, LKV 2011, S. 178 <180 f.>; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. Mai 2008 - 1 B 1786/07 -, juris, Rn. 50 ff.). Für den Fall, dass der Dienstposten die ständige Ausübung hoheitlicher Befugnisse beinhaltet und keine Ausnahme vom Regelvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG gegeben sein sollte, obliegt es dem Dienstherrn, eine Verbeamtung des ausgewählten Bewerbers vorzunehmen. Hierauf bezieht sich der Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschwerdeführerin nicht mehr. Dass eine Verbeamtung beim Beigeladenen von vornherein ausschiede, ist weder mit der Verfassungsbeschwerde vorgetragen noch ansonsten ersichtlich.

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b) Nach dem oben dargelegten Maßstab stellt es weiterhin keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Fachgerichte nicht beanstandet haben, dass der Dienstherr in seinem Anforderungsprofil die Befähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes oder vergleichbare Verwaltungserfahrung auf der Grundlage einer abgeschlossenen wissenschaftlichen, insbesondere juristischen oder wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulausbildung forderte. Die Fachgerichte durften annehmen, dass sich die Fassung des Anforderungsprofils in den Grenzen des Organisationsermessens und des Einschätzungsspielraums des Dienstherrn hält. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, wenn das Anforderungsprofil nicht nur starr auf die Laufbahnbefähigung abstellt, sondern Alternativen in den Blick nimmt. In Anbetracht des Einschätzungsspielraums des Dienstherrn ist das Merkmal der vergleichbaren Verwaltungserfahrung auch nicht zu unbestimmt, zumal die mit dem Adjektiv "vergleichbar" in Bezug genommene Laufbahnbefähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst Anknüpfungspunkte für eine Konkretisierung schafft. Die Fachgerichte mussten auch nicht von Verfassungs wegen davon ausgehen, dass es eine der Laufbahnbefähigung vergleichbare Verwaltungserfahrung nicht geben könne. Die fachgerichtlichen Ausführungen dazu, dass Berufserfahrung durch langjährige und gehobene Tätigkeiten in der Verwaltung mit den im Vorbereitungsdienst vermittelten berufspraktischen Fähigkeiten vergleichbar sein können, sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

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c) Soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass die Verwaltungstätigkeiten des Beigeladenen keine "vergleichbare Verwaltungserfahrung" ergäben, verkennt sie den begrenzten Kontrollauftrag des Bundesverfassungsgerichts. Die Würdigung eines Sachverhalts ist primär Sache des Dienstherrn und allenfalls durch die Fachgerichte überprüfbar (stRspr; vgl. BVerfGE 18, 85 <92>; 68, 361 <372>). Auch diese trifft wegen des Einschätzungsspielraums des Dienstherrn nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht. Die Ausführungen der Verwaltungsgerichte, der Beigeladene werde den Anforderungen durch langjährige und gehobene Tätigkeiten in unterschiedlichen Bereichen der Verwaltung gerecht, stellt die Verfassungsbeschwerde vor diesem Hintergrund nicht substantiiert in Frage.

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d) Weshalb eine einfachrechtlich nicht vorgesehene Mitentscheidung des Landespersonalausschusses beim Eignungsvergleich der Bewerber verfassungsrechtlich geboten sein sollte, erschließt sich nicht.

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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.