Verwaltungsgericht München Urteil, 11. Feb. 2015 - M 9 K 14.4412

I.

Es wird festgestellt, dass Nr. 1. der „Auflagen und Bedingungen“ im Bescheid der Beklagten vom 11. März 2014 rechtswidrig war.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kostenschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich dagegen, dass die Verlängerung der jeweils auf ein Jahr befristeten Ausführungsgenehmigung für sein Fahrgeschäft „M“, bei dem es sich unstrittig um einen Fliegenden Bau i. S. d. Art. 72 BayBO handelt, beauflagt wurde. Die nach Art. 72 Abs. 2 BayBO erforderliche befristete Ausführungsgenehmigung wurde dem Kläger erstmals 1992 erteilt und in der Folgezeit auf der Grundlage der als technische Baubestimmung eingeführten technischen Regel DIN 4112 verlängert.

Das Europäische Komitee für Normung (CEN = Comité Europeen de Normalisation) hat die Europäische Norm EN 13814 ausgearbeitet, die aufbauend auf den nationalen Normen wie der DIN 4112 Fliegende Bauten mit Ausnahme der gesondert geregelten Zelte betrifft. Unter Punkt 1. Anwendungsbereich ist darin bestimmt, dass die Norm DIN EN 13814 nicht Fliegende Bauten betrifft, die vor Veröffentlichung dieser Norm hergestellt wurden. Die Übernahme in den nationalen Geltungsbereich nach der Annahme durch das CEN erfolgte durch das dafür aufgrund entsprechender Verträge zuständige Deutsche Institut für Normung e.V. (DIN e.V.) am 19. Mai 2004 unverändert mit Gültigkeit ab dem 1. Juni 2005. In den Mitteilungen des DIN e.V. (Ausgabe 2013-02) heißt es ausdrücklich, dass die DIN EN 13184 nicht für Fliegende Bauten gilt, die vor der Veröffentlichung dieses Dokuments durch das CEN im Jahr 2004 hergestellt wurden. Zeitgleich wurde entsprechend der vertraglichen Verpflichtungen zwischen den Europäischen Normungsinstituten die nationale Norm DIN 4112 vollständig zurückgezogen und nicht mehr fortgeschrieben.

Mit Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern für Bau und Verkehr vom 4. Dezember 2013 (IM-Bek) wurde die DIN EN 13184 gemäß Art. 3 Abs. 2 BayBO als technische Baubestimmung durch Aufnahme in die Liste der als technische Baubestimmungen eingeführten technischen Regeln, Fassung Januar 2014, Nr. 272 mit Anlage 2.7/8 eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt galt die als technische Regel durch den DIN e.V. bereits zurückgezogene nationale Norm DIN 4112 als technische Baubestimmung i. S. d. Art. 3 Abs. 2 BayBO. Die Liste der technischen Baubestimmungen verweist unter der laufenden Nummer 272 ohne Abdruck oder Hinweis auf eine Möglichkeit zur Einsichtnahme auf die DIN EN 13814 (AllMBl. Nr. 15/12 S. 968 f.). Die Anlage 2.7/8 (AllMBl. Nr. 15/2012, S. 1014) zu DIN EN 13814 verweist auf Änderungen, die bei Anwendung der technischen Regel zu beachten sind. Unter anderem wird der Anwendungsbereich geändert. Unter 1.1 wird bestimmt, dass Abschnitt 1 eine von der unter „1. Anwendungsbereich der DIN EN 13714“ abweichende Fassung erhält. Der wesentliche Unterschied ist, dass der Passus, wonach die DIN EN 13814 keine Fliegenden Bauten betrifft, die vor der Veröffentlichung durch CEN hergestellt wurden, ersatzlos gestrichen wurde. Unter 1.2 wird angeordnet, dass für die Anwendung der DIN EN 13814 die Auslegungen, Stand März 2010, zu beachten sind, die der Arbeitsausschuss Fliegende Bauten veröffentlich hat. Unter 5. wird zum Abschnitt 6. der DIN EN 13814, der die Anforderungen an die Konstruktion und Herstellung von Fliegenden Bauten regelt, bestimmt, dass teilweise statt dessen die Anforderungen der Richtlinie über den Bau und Betrieb Fliegender Bauten, Fassung Juni 2010 gelten.

Die Richtlinie über den Bau und Betrieb Fliegender Bauten, Fassung Juni 2010 (IM-Bek vom 8.11.2012) wurde veröffentlicht (AllMBl. 2012, S. 1046). Sie bestimmt unter 3.2, dass bei älteren Fahrgeschäften mit hohen dynamischen Beanspruchungen eine Sonderprüfung durch Sachverständige erstmals zwölf Jahre nach Inbetriebnahme Voraussetzung für die Verlängerung der Ausführungsgenehmigung ist. Unter 3.3 kann für den Fall, dass durch geänderte bauaufsichtliche Anforderungen unbillige Härten entstehen, von der Einhaltung dieser Anforderungen abgesehen werden, soweit dies nicht zu erheblichen Gefahren für Leben oder Gesundheit führt.

Die unter 1.2, Anlage 2.7/8 zur DIN EN 13814 zu beachtenden Auslegungen, Stand März 2010 des Arbeitsausschusses Fliegende Bauten sind im Internet unter www.nabau.din.de veröffentlicht und betreffen Auslegungshilfen des DIN e.V. bei Unklarheiten der DIN EN 13814.

Der Arbeitskreis Fliegende Bauten der Fachkommission Bauaufsicht der ARGE Bau hat außerdem Entscheidungshilfen für die Verlängerung von Ausführungsgenehmigungen beschlossen, letzter Stand 13. Dezember 2013. Diese Entscheidungshilfen gelten nur für die Verlängerung von Ausführungsgenehmigungen und sollen Antwort darauf geben, in wie weit eine Verlängerung ohne Aktualisierung der noch nach der alten DIN 4112 erstellten Bauvorlagen möglich ist oder ob zusätzliche Anforderungen zu erfüllen sind. Dazu wurden Musternebenbestimmungen (MNB) entwickelt. Nach der hier einschlägigen MNB 6. kann die nächste Verlängerung der Ausführungsgenehmigung nur dann erfolgen, wenn das Fahrgeschäft im Hinblick auf die Anforderungen nach DIN EN 13814 überprüft und bewertet wurde, wobei die Bewertung durch Vorlage des Prüfberichtes einer Prüfstelle für Fliegende Bauten zu dokumentieren ist. Dieser Prüfbericht muss mindestens die Erfüllung - im Falle des Klägers - folgender Punkte bestätigen: Schwingfestigkeitsnachweis, Ermüdungsnachweis über Betriebsstunden, Fahrgastrückhaltevorrichtung, elektrische Anlage und Steuerungssysteme. Hintergrund der Entscheidungshilfen waren nach Auskunft der Vertreter des Bayerischen Staatsministeriums des Innern für Bau und Verkehr Überlegungen zur Verhältnismäßigkeit wegen der geänderten Anforderungen an die Konstruktion und den Betrieb Fliegender Bauten durch Anwendung der Technischen Baubestimmung DIN EN 13814 auf die nach der Technischen Baubestimmung DIN 4112 hergestellten älteren Geräte.

Nach einem Schreiben der Bauministerkonferenz vom 18. Dezember 2013 und einem Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern für Bau und Verkehr vom 29. September 2014 kann die Ausführungsgenehmigung ohne Aktualisierung der Bauvorlagen auf der Grundlage eines Vorprüfberichts auch dann verlängert werden, wenn der nach MNB 6. erforderliche Prüfbericht noch nicht vorliegt. Der Hintergrund ist, dass die wenigen Prüfstellen für Fliegende Bauten, in Bayern die Landesgewerbeanstalt und die TÜV ... Industrie Service GmbH, überlastet seien.

Mit Bescheid vom 11. März 2014 verlängerte die Beklagte die Ausführungsgenehmigung des Klägers bis einschließlich 31. Dezember 2014. Unter „Auflagen und Bedingungen“ heißt es unter Nr. 1.: „Die technische Grundlage für Fliegende Bauten hat sich durch die zum 1. Januar 2013 bauaufsichtlich eingeführte Norm DIN EN 13814 geändert. Um dieser Neuerung Rechnung zu tragen haben die Obersten Baubehörden in Deutschland beschlossen, dass alle bestehenden Fliegenden Bauten hinsichtlich der Einhaltung des neuen Standards zu überprüfen sind. Bitte lassen Sie bis zur nächsten Verlängerung der Ausführungsgenehmigung diese Überprüfung durch die Erstprüfstelle der Anlage, in Ihrem Fall der TÜV ... durchführen und legen Sie der Genehmigungsstelle einen entsprechenden Bericht über die erfolgte Prüfung vor.“ Der Bescheid enthält die Rechtsbehelfsbelehrung, dass dagegen Widerspruch möglich ist. Ein Widerspruch des Klägers befindet sich in den Akten der Beklagten. Die Beteiligten haben übereinstimmend erklärt, dass der TÜV ... als Erstprüfstelle zuständig sei und es sich um einen Schreibfehler handle.

Mit Schriftsatz vom 25. September 2014 erhob der Bevollmächtigte des Klägers Klage auf Feststellung, dass nicht die DIN EN 13814, sondern die DIN 4112 auf die Verlängerung der bis 31. Dezember 2014 befristeten Ausführungsgenehmigung anzuwenden ist und die Auflage hilfsweise angefochten werde. Ein bereits vorher erhobener Antrag nach § 123 VwGO vom 11. August 2014 (M 9 E 14.3788) wurde in der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2015 übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klage wurde mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2014 erweitert, nachdem der Verlängerungsantrag für das Jahr 2015 durch die Beklagte mit Bescheid vom 18. November 2014 wegen vorhandener Schäden unabhängig von der jeweils anwendbaren DIN-Norm abgelehnt wurde. In der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2015 wurde der entsprechende Verpflichtungsantrag abgetrennt und unter dem Aktenzeichen M 9 K 15.503 eingestellt, da der Kläger das Fahrgeschäft derzeit reparieren lässt und die Beklagte deshalb die Ausführungsgenehmigung bis zum 31. Dezember 2015 nach der alten DIN 4112 unter der aufschiebenden Bedingung der Reparatur verlängert hat.

Der Bevollmächtigte des Klägers beantragte zuletzt:

Es wird festgestellt, dass Nr. 1. der „Auflagen und Bedingungen“ im Bescheid vom 11. März 2014 rechtswidrig war.

Der Bescheid vom 11. März 2014 sei nicht bestandskräftig, da die Rechtsbehelfsbelehrung Widerspruch unzutreffend gewesen sei. Nach § 6 der ZuständigkeitsVO im Bauwesen sei der TÜV der richtige Beklagte. Die DIN EN 13184 sei nicht anwendbar auf Fliegende Bauten, die vor der Veröffentlichung des Dokuments durch CEN im Jahre 2004 hergestellt worden seien, wie das Fahrgeschäft des Klägers aus dem Jahre 1992. Auch das Deutsche Institut für Normung e.V. habe dies bei der Übernahme als Deutsche Norm so gesehen. Trotz der befristeten Verlängerung, die Art. 72 Abs. 2 Satz 2 BayBO und die Bauordnungen anderer Bundesländer vorsähen, bestehe wegen Art. 14 und Art. 12 GG für den Gewerbebetrieb Bestands- und Eigentumsschutz. Da die DIN 4112 fortlaufend fortgeschrieben worden sei, bestehe bei jeder Verlängerung die Möglichkeit der präventiven Prüfung nach der aktuellen Rechts- und Sachlage. Das CEN (EU) gehe auf europäischer Ebene von einer unbefristeten Erlaubnis und einer repressiven Prüfung bei der Hauptuntersuchung und damit von einem Bestandsschutz für Altanlagen aus. Die Verlängerung im Bundesgebiet sei auch keine Überprüfung der Anlage von Grund auf wie bei der Erstzulassung, sondern schwerpunktmäßig ebenfalls eine Überprüfung wegen Sicherheitsmängeln, insbesondere Verschleiß. Gravierende Sicherheitserwägungen seien nicht erkennbar, deshalb bestehe gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 3 BayBO ein Anspruch auf Abweichung und Verlängerung unter Zugrundelegung der DIN 4112. Die Anwendung der DIN EN 13814 sei wegen der voraussichtlich erforderlichen Nachrüstung im Bereich Elektrotechnik bzw. Tragkraft der Gondeln und einem damit verbundenen erhöhten Gewicht der Anlage, die zu weiteren Nachbesserungen anderer Geräteteile führe möglicherweise unmöglich. Die Normung und Klassifizierung der Schweißnähte und der Stahllegierung, die sich nach DIN EN 13814 von der alten DIN 4112 unterscheide, führe zu weiteren ungelösten Problemen in Bezug auf eine Nachbesserung. Die Regelung im Bundesgebiet verstoße gegen den Zweck der DIN EN 13814 einer europäischen Harmonisierung. Der TÜV sei zum einen Genehmigungsbehörde und zum anderen als Gutachter entsprechend der Auflage beteiligt; in einem anderen Fall habe er für die Begutachtung einer Achterbahn über 30.000,00 Euro verlangt. Ein verkürzter Vorprüfbericht des TÜV ... werde vorgelegt, wonach auf der Grundlage der MNB 6 der Entscheidungshilfen (Stand 2013) eine Überprüfung und Maßnahmen erforderlich seien bezüglich des Schwingfestigkeitsnachweises, des Ermüdungsnachweises über Betriebsstunden, der Fahrgastrückhaltevorrichtung sowie der elektrischen Anlage und Steuerungssysteme (MNB 6. A 2, A 3, A 4, A 6).

Die Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2014, 19. November 2014, 5. Dezember 2014 und 28. Januar 2015:

Klageabweisung.

Es träfe zu, dass wegen der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung die Klagefrist offen sei. Die Zuständigkeit des Beklagten ergebe sich aus Art. 72 Abs. 2 BayBO i. V. m. § 6 Zuständigkeitsverordnung Bau (ZustVBau). Eine entsprechende Auflage wie die hier verfahrensgegenständliche Auflage sei rechtmäßig gewesen. In der mündlichen Verhandlung ergänzten der Bevollmächtigte und die Vertreter des Beklagten, dass eine entsprechende Nebenbestimmung auch dem Bescheid über die Verlängerung der Ausführungsgenehmigung des Klägers bis 31. Dezember 2015 beigefügt werde und dies in Zukunft weiterhin beabsichtigt sei. Verwiesen werde auf die beigefügten Stellungnahmen des TÜV ... vom 1. Dezember 2014 und 22. Januar 2015, wonach die DIN EN 13814 ein Sicherheitsgewinn sei, da sie u. a. Verfahrensregelungen enthalte und deshalb über die Anforderungen DIN 4112 als reiner Berechnungsnorm hinausgehe. Bei der Einführung in nationales Recht seien wegen vorhandener Regelungen in den Bauordnungen Streichungen bzw. Anpassungen erfolgt. Im Bundesgebiet gebe es für temporäre Baugenehmigungen wie die für Fliegende Bauten ein dynamisches Genehmigungsverfahren, das die Umsetzung der jeweils aktuellen technischen Anforderungen zur Gefahrenabwehr vorsehe. Die Verhältnismäßigkeit für alte Fahrgeschäfte sei durch die Musternebenbestimmungen bei der Überführung in die neue DIN gewahrt. Der DIN EN 13814 liege zugrunde, dass sich die Denkweise in der Sicherheitstechnik geändert habe und deshalb laufende Tests, Bauteile mit niedrigerer Ausfallrate und weitere Maßnahmen zur Vermeidung von Fehlern mit einer gemeinsamen Ursache vorgesehen seien. Durch eine Überführung der Altanlagen auf dieses neue Sicherheitsniveau werde erreicht, dass durch Materialermüdung geschädigte Bauteile neu bewertet, gegebenenfalls überarbeitet und ausgetauscht würden mit der Folge, dass diese eine geringere Ausfallwahrscheinlichkeit hätten als alte Bauteile. Das Fahrgeschäft des Klägers weise Zeichen für eine Materialermüdung an den zu sanierenden Gondelaufhängungen auf.

In der mündlichen Verhandlung haben Vertreter des Bayerischen Staatsministeriums des Innern für Bau und Verkehr teilgenommen und nach § 99 VwGO über die Umstände und Hintergründe der Einführung der DIN EN 13814 als technische Regel in Umsetzung des EU-Rechts durch den DIN e.V. und die Einführung als technische Baubestimmung durch öffentliche Bekanntmachung nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 BayBO Auskunft gegeben. Ausführlich wurden die Hintergründe und Unterlagen des Arbeitskreises Fliegende Bauten der Fachkommission Bauaufsicht der ARGE Bau erläutert.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

Die zulässige Klage hat Erfolg.

1. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, zulässig. Eine Entscheidung über die Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes ist zulässig, wenn wie hier die Erledigung nach Klageerhebung eingetreten ist und der Kläger ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat.

Im vorliegenden Fall hat sich die Nr. 1. der Auflagen und Bedingungen im Bescheid vom 11. März 2014 erledigt. Der Bescheid vom 11. März 2014 über die Erteilung der Ausführungsgenehmigung bis zum 31. Dezember 2014 war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 11. Februar 2015 durch Zeitablauf und durch Erlass des Ablehnungsbescheids vom 18. November 2014 erledigt. Die hier verfahrensgegenständliche Nr. 1. der Auflagen und Bedingungen ist ebenfalls in der Hauptsache erledigt. Der Kläger erhält abweichend von der Auflage ohne Vorlage eines Berichts über die erfolgte Prüfung der Einhaltung des neuen Standards durch die Erstprüfstelle eine Verlängerung der Ausführungsgenehmigung nach der bisherigen DIN 4112 bis Ende 2015.

Der Kläger hat das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung. Ein berechtigtes Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Dafür entscheidend ist nur, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 15.12 - juris). Vorliegend ist ein berechtigtes Feststellungsinteresse des Klägers unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr zu bejahen. Der Bevollmächtigte und die Vertreter des Beklagten haben ausdrücklich erklärt, dass sie auch zukünftig eine entsprechende Nebenbestimmung, möglicherweise mit geänderter Formulierung, erlassen werden und an ihrer Rechtsauffassung festhalten. Ein auf Wiederholungsgefahr gegründetes Rechtsschutzinteresse entfällt nicht deshalb, weil der Kläger gegen entsprechende Bestimmungen in zukünftigen Bescheiden Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen kann (grundlegend BVerwG, B. v. 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 -).

2. Die Klage ist begründet. Die Nr. 1. der Auflagen und Bedingungen ist bereits deshalb rechtswidrig, weil eine Rechtsgrundlage für einen solchen Verwaltungsakt mit Regelungscharakter fehlt (a). Auch als Hinweis auf die Rechtslage ist die hier verfahrensgegenständliche Bestimmung rechtswidrig, da die DIN EN 13814 in ihrer geänderten Form nicht wirksam nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 BayBO als technische Baubestimmung eingeführt wurde (b). Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit bestehen auch, da ein Mehrwert an Sicherheit durch Anwendung der neuen DIN EN 13814 als technische Baubestimmung auf ältere Fahrgeschäfte auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht feststeht, sowohl der Beklagte als auch die zuständigen staatlichen Stellen interne modifizierende Regelungen anwenden und deshalb die Erforderlichkeit zur Abwehr von Gefahren i. S. d. Art. 3 Abs. 1 BayBO zweifelhaft ist (c).

a) Nr. 1. der „Auflagen und Bedingungen“ ist rechtswidrig, da eine Rechtsgrundlage fehlt. Die Aufforderung, das Fahrgeschäft auf eigene Kosten durch die Erstzulassungsstelle, hier TÜV ..., auf Vereinbarkeit mit der DIN EN 13814 begutachten zu lassen, ist eine Nebenbestimmung, für die eine materiell-rechtliche Ermächtigung entweder aufgrund der im konkreten Fall anwendbaren Fachgesetze oder aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze erforderlich ist (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn. 39 f.). Art. 72 Abs. 2 Satz 3 BayBO, wonach die Ausführungsgenehmigung vorschreiben kann, dass der Fliegende Bau für jede Inbetriebnahme oder in bestimmten zeitlichen Abständen von einem Sachverständigen abgenommen wird betrifft nur die Inbetriebnahme, Art. 72 Abs. 5 Satz 2 BayBO und nicht die Ausführungsgenehmigung. Die Abnahme des Fliegenden Baus durch einen Sachverständigen dient danach ebenso wie die Gebrauchsabnahme durch die Bauaufsichtsbehörden der Betriebssicherheit der Anlage, insbesondere die Übereinstimmung mit den Bauvorlagen, die Einhaltung von Nebenbestimmungen der Ausführungsgenehmigung sowie der Standsicherheit und dokumentiert, dass keine Mängel vorliegen und keine bauaufsichtlichen Maßnahmen nach Art. 75, 76 BayBO erforderlich sind (Konrad in Simon/Busse, BayBO, Stand 2014, Art. 72 Rn. 45 f.). Dies ermächtigt nicht zugleich, eine Nebenbestimmung über die Einhaltung neuer technischer Baubestimmungen als Voraussetzung für die Verlängerung der Ausführungsgenehmigung zu erlassen. Art. 3 BayBO enthält ebenfalls keine Rechtsgrundlage für den Erlass dieser Nebenbestimmung. Insbesondere die Regelung in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 BayBO, dass technische Baubestimmungen zu beachten sind, ermächtigt nicht zu der Anordnung, dass dies vorsorglich durch ein Gutachten nachzuweisen ist. Die Anordnung dient auch nicht der Herstellung der gesetzlichen Voraussetzungen eines Verwaltungsakts, Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG, da nur die Voraussetzungen im Zeitpunkt des Erlass des Verwaltungsaktes und hinsichtlich eines bereits hinreichend konkretisierbaren und konkretisierten Erfordernisses durch eine Nebenbestimmung sichergestellt werden dürfen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn, 45). Nicht dazu gehören deshalb Nebenbestimmungen, die wie hier mit Wirkung für die Zukunft nach Ablauf der Gültigkeit des Verwaltungsakts Anordnungen für zukünftige Verwaltungsakte treffen.

b) Nr. 1. der „Auflagen und Bedingungen“ zum Bescheid war auch deshalb rechtswidrig, weil die DIN EN 13814 nicht wirksam nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 BayBO als technische Baubestimmung mit bindender Wirkung in das Bauordnungsrecht übernommen wurde.

Die DIN EN 13814 ist ebenso wie die frühere nationale DIN ein privates technisches Regelwerk, das bestenfalls Empfehlungscharakter als antizipiertes Sachverständigengutachten hat. Seit dem 1. Juni 2005, der Übernahme durch den DIN e.V. in den nationalen Geltungsbereich wurde nach Auskunft des Vertreters des Staatsministeriums des Innern die frühere DIN 4112 entsprechend der Geschäftsordnung CEN, Teil 2, gemeinsame Regeln für die Normungsarbeit zurückgezogen und nicht mehr fortgeschrieben; dies habe zur Notwendigkeit einer Anpassung der DIN EN 13814 auch für Bestandsgeräte geführt.

Dies hat zu folgender Sach- und Rechtslage geführt:

Bis zur Einführung als technische Baubestimmung gemäß Art. 3 Abs. 2 BayBO durch IMBek vom 4. Dezember 2013 galt die alte DIN 4112 als technische Baubestimmung mit Bindungswirkung für alle zugelassenen Fliegenden Bauten fort und zwar unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem Jahr 2005 hergestellt wurden. Die neue DIN EN 13814 galt seit 2005 zwar als technische Regel für Fliegende Bauten, die nach der Veröffentlichung durch CEN hergestellt wurden. Für ältere Fahrgeschäfte, die vor dem Jahr 2004 hergestellt wurden, gab es im Bundesgebiet überhaupt keine geltende DIN als technische Regel mehr, da die alte DIN 4112 vollständig zurückgezogen worden war und die neue DIN EN 13814 nicht für Fliegende Bauten die vor ihrer Veröffentlichung durch den CEN hergestellt wurden, galt. Seit der Einführung als technische Baubestimmung durch IMBek vom 4. Dezember 2013 gilt die DIN EN 13814 mit den bekanntgemachten Änderungen als technische Baubestimmung für alle Fliegenden Bauten, jedoch für alte Geräte mit Modifikationen.

Im Hinblick auf diese verschachtelte Sach- und Rechtslage genügt die öffentliche Bekanntmachung als technische Baubestimmung nicht den rechtsstaatlichen Anforderungen. Die technischen Baubestimmungen sind keine Rechtsvorschriften im Range von Satzungen und Rechtsverordnungen, sondern werden durch grundsätzlich nur verwaltungsintern bindende und steuernde Verwaltungsvorschriften erlassen. Art. 3 Abs. 2 Satz 1 BayBO hat durch die Regelung, dass eine öffentliche Bekanntmachung erfolgen muss, berücksichtigt, dass die formal als Verwaltungsvorschrift getroffenen Bestimmungen nach ihrem Inhalt darauf gerichtet sind, im Außenverhältnis ebenso in subjektive Rechte einzugreifen, wie das auch bei sonstigen Rechtsvorschriften wie Rechtsverordnungen der Fall ist (BVerwG, U. v. 25.11.2004 - 5 CN 1/03 - juris). Diese Publikationspflicht für Verwaltungsvorschriften mit unmittelbarer Außenwirkung für Dritte wird unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, zu dem das Publizitätserfordernis und das Gebot der Rechtssicherheit gehört, sowie der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 Abs. 4 GG, abgeleitet (BVerwG, U. v. 27.6.2013 - 3 C 21.12 - juris). Damit das Gebot der Rechtssicherheit gewahrt ist, muss für den Betroffenen klar erkennbar sein, welche Regelungen im Einzelnen für ihn gelten sollen. Der Betroffene muss sich verlässlich und ohne erhebliche Schwierigkeiten Kenntnis vom Inhalt der Regelungen verschaffen können. Dies bedeutet, dass Regelungselemente, auf die Bezug genommen wird, für den Betroffenen zugänglich und ihrer Art nach für amtliche Anordnungen geeignet sein müssen; die Möglichkeit der Kenntnisnahme darf nicht in unzumutbarer Weise erschwert sein. Ob die Möglichkeit, sich vom Norminhalt zuverlässig Kenntnis zu verschaffen, durch die Art und Weise der Veröffentlichung unmittelbar erschwert wird, hängt von den jeweiligen Umständen im Einzelfall ab. Bei einer Bezugnahme auf europäische technische Normen, die als DIN-Normen übernommen wurden, genügt die Möglichkeit zur Einsichtnahme, um das aus Art. 20 Abs. 3 GG abzuleitende Publizitätserfordernis zu erfüllen (BVerwG, B. v. 29.7.2010 - 4 BN 21/10 - juris). Eine Verweisung auf die Möglichkeit des Erwerbs eines unter Urheberrechtsschutz stehenden technischen Regelwerks erschwert die Kenntnisnahme nicht allgemein unzumutbar und ist abhängig von dem Kreis der hiervor typischerweise Betroffenen (BVerwG, U. v. 27.6.2013 - 3 C 21.12 - juris Rn. 20, 26).

Im vorliegenden Fall ist die Einführung als technische Baubestimmung nach Art. 3 Abs. 2 BayBO unter Verweisung auf die DIN EN 13814 als Nr. 272 der Liste der als technischen Baubestimmungen eingeführten technischen Regeln, Fassung Januar 2014, mit den in Anlage 2.7/8 enthaltenen Änderungen eingeführt worden. Der Text der DIN EN 13814 wurde nicht abgedruckt, lediglich die Änderungen wurden in der Anlage 2.7/8 genannt. Ein Hinweis auf die Möglichkeit, die DIN EN 13814 einzusehen fehlt. Gemessen an den in der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen zum Publizitätserfordernis ist im vorliegenden Fall die Möglichkeit der Kenntnisnahme unzumutbar erschwert, da der Betreffende sich vom Inhalt der für ihn geltenden Regelung nicht verlässlich Kenntnis verschaffen kann. Die DIN EN 13814 selbst wurde zwar nach Annahme durch CEN nach Angaben der Beteiligten von diesem im Jahre 2004 veröffentlicht. Der Deutsche Norm e.V. hat seinerseits bei der Übernahme den Text nicht veröffentlicht, sondern auf die Möglichkeit des Erwerbs hingewiesen. Die Baubehörden haben bereits vor der öffentlichen Bekanntmachung als technische Baubestimmung die Norm durch die Richtlinie über den Vollzug des Art. 72 BayBO (IMBek v. 8.11.2012, AllMBl 2012, S. 1046) modifiziert. Die DIN EN 13814 selbst wurde in weiten Teilen nicht als technische Baubestimmung eingeführt, wobei die Anlage 2.7/8 zur IMBek vom 4. Dezember 2013 aus sich heraus nicht verständlich ist, wenn nicht der vollständige Text der DIN EN 13814 vorliegt. Auch als technische Baubestimmung wurde die DIN EN 13814 weiterhin durch Erlasse in der Folgezeit modifiziert. Die Entscheidungshilfen für die Verlängerung von Ausführungsgenehmigungen, Fassung Dezember 2013, wurden nicht öffentlich bekannt gemacht. Gleiches gilt für die Schreiben der Vorsitzenden der Fachkommission Bauaufsicht der Bauministerkonferenz vom 8. Dezember 2013 und das IMS vom 29. September 2014, mit denen weiterhin Regelungen der DIN EN 13814 als vorerst gar nicht bzw. nur unter Einschränkungen für anwendbar auf ältere Fahrgeschäfte erklärt wurden. Darüber hinaus verweist die DIN EN 13814 ihrerseits auch in ihrer Fassung als technische Baubestimmung unter Punkt 2, normative Verweisungen, auf vier Seiten weiterer DIN EN, im Wesentlichen für einzelne Produkte. Unter 2.1 und 2.2 der Anlage 2.7/8 zur DIN EN 13814 wird diese Verweisung wiederum dahingehend abgeändert, dass entsprechende bzw. zutreffende technische Regeln der Liste der technischen Baubestimmungen bzw. der aktuellen Ausgabe der Bauregelliste anzuwenden sind. Nach dieser Sachlage ist insgesamt nicht mehr sichergestellt, dass der von diesem Regelwerk Betroffene vom Inhalt der DIN EN 13814 in der im Bundesgebiet geltenden Fassung verlässlich und in zumutbarer Weise Kenntnis erlangen kann. Die nach Auffassung der Kammer zur Erfüllung des Publizitätserfordernisses ausreichende Möglichkeit, von der DIN EN 13814 in der Fassung ihrer Veröffentlichung durch CEN Kenntnis zu nehmen oder diese gegebenenfalls vom DIN e.V. käuflich zu erwerben bzw. in Bibliotheken einzusehen genügt nicht, wenn wie hier zahlreiche Änderungen durch Querverweisungen und teils veröffentlichte, teils nicht veröffentlichte Anwendungsregelungen erfolgt sind. Urheberrechtliche Erwägungen, insbesondere § 5 Abs. 3 UrhG sowie die Überlegung, dass sich der DIN e.V. aus dem Verkauf und der Zugänglichmachung technischer Regelwerke zur Vermeidung hoher staatlicher Subventionen und der entsprechenden Gefahr staatlicher Beeinflussung finanzieren soll, stehen dem nicht entgegen (BVerwG v. 27.6.2013 - 3 C 21.12 - juris Rn. 25; Wächter, der Umgang mit privaten Normen (DIN etc.) am Beispiel des Baurechts, NVwZ 2013, 1251). Der Erwerb der DIN EN 13814 genügt nicht, um davon Kenntnis erlangen zu können, was eigentlich als technische Baubestimmung nach Art. 3 Abs. 2 BayBO für ältere Fahrgeschäfte gilt. Unter Berücksichtigung dessen, dass technische Baubestimmungen allgemeinverbindlich sind, öffentlich bekannt gemacht werden müssen und mit rechtlicher Verbindlichkeit unmittelbare Pflichten für den Bürger begründen, reicht eine Verweisung auf eine DIN-Norm und ihre Modifikationen nicht, um von einer wirksamen Bekanntgabe der Verwaltungsvorschrift auszugehen; die entsprechenden für Bebauungspläne (BVerwG v. 5.12.2013 - 4 BN 48.13 - juris) und Sozialhilfeleistungen (BVerwG v. 25.11.2004 - 5 CN 1/03 - juris) geltenden Grundsätze sind wegen der rechtlichen Ähnlichkeit zu Verordnungen und Satzungen hier ebenfalls zugrunde zu legen.

c) Rechtliche Bedenken bestehen gegen Nr. 1. der „Auflagen und Bedingungen“ auch im Hinblick auf die Erforderlichkeit zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit, insbesondere Leben und Gesundheit, Art. 3 Abs. 1 BayBO. Dies konnte im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage im Ergebnis offen bleiben.

Nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 BayBO sind Anlagen unter Berücksichtigung der anerkannten Regeln der Baukunst so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Leben und Gesundheit nicht gefährdet werden. Sie müssen bei ordnungsgemäßer Instandhaltung diese Anforderungen des Satzes 1 ihrem Zweck entsprechend angemessen dauerhaft erfüllen und ohne Missstände benutzbar sein, Art. 3 Abs. 1 Satz 2 BayBO. Die technischen Baubestimmungen, die nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 BayBO eingeführt werden, müssen diesem Zweck des Absatzes 1 dienen. Zwar besteht wegen der jeweils befristet zu erteilenden Ausführungsgenehmigungen kein Bestandsschutz der fertiggestellten und genehmigten Anlage (Beckmann, „Der baurechtliche Bestandsschutz - eine systematische Darstellung über das Wesen und die Reichweite derselben“, KommJur 2014, 401 m. w. N.). Bei technischen Baubestimmungen gebietet es jedoch das Gebot der Verhältnismäßigkeit sowie der Eigentumsschutz des Art. 14 GG, gegebenenfalls auch der Schutz des eingerichteten Gewerbetriebs, Art. 12 GG, dass zwischen bereits hergestellten und noch herzustellenden Fahrgeschäften differenziert werden muss, soweit Unterschiede in Material und Gesamtanlage bestehen. Die Modifikationen bei der Anwendung der DIN EN 13814 sollen nach Auskunft des Vertreters des Bayerischen Staatsministeriums des Innern diesem Umstand Rechnung tragen.

Die Erstzulassung des hier verfahrensgegenständlichen Fahrgeschäfts war 1992. Der Hersteller hat sich bei der Konstruktion und dem Bau an die damals geltenden technischen Bestimmungen gehalten; bis heute erfolgte die Verlängerung der Ausführungsgenehmigung des Fahrgeschäfts nach der früheren DIN 4112, die viele Jahre lang fortgeschrieben wurde. Bis Ende 2012 galt die DIN 4112 als technische Baubestimmung mit der Folge, dass Fahrgeschäfte, die zwischen 2005 und 2013 gebaut wurden, ohne weiteres eine Ausführungsgenehmigung als Erstgenehmigung nach der DIN 4112 erhielten, obwohl diese als technische Regelung bereits durch die DIN EN 13814 ersetzt worden war. Nach dieser Sachlage bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die DIN 4112 nicht geeignet war, die Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BayBO an die öffentliche Sicherheit von Fliegenden Bauten bis heute zu erfüllen. Die Kammer hat auch keine Zweifel, dass die jetzt geltende DIN EN 13814 diesen Anforderungen ebenfalls genügt. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung bestehen jedoch nach wie vor Zweifel daran, ob die Begutachtung unter Anwendung der DIN EN 13814 in der Fassung als technische Baubestimmung wegen eines Mehrwerts an Sicherheit bezüglich der Gesamtanlage und struktureller Bauteile für solche Fahrgeschäfte erforderlich ist, die wie im vorliegenden Fall nach DIN 4112 erstellt und durch die Beklagte jährlich geprüft wurden. In mehrjährigem Abstand wird zusätzlich eine Sonderprüfung durch Untersuchung des Materials von hoch beanspruchten Teilen durchgeführt, wobei neben den Anforderungen der DIN 4112 auch sonstige technische Regeln zur Gefahrenabwehr und damit zur Erhöhung der öffentlichen Sicherheit zugrunde gelegt werden. Im Rahmen der hier vorliegenden Fortsetzungsfeststellungsklage ist dies nicht abschließend zu entscheiden.

Im vorliegenden Verfahren war auch nicht zu entscheiden, ob überhaupt eine Anwendung der DIN EN 13814 auf ältere Fahrgeschäfte tatsächlich möglich ist. Nach den Ausführungen der Beteiligten soll eine Prüfung anhand der Pläne des Herstellers erfolgen, ob die damals geltenden technischen Bestimmungen für Konstruktion und Bau des Fahrgeschäfts auch den Vorgaben der heute geltenden technischen Norm entsprechen und inwieweit eine Anpassung notwendig wird. Übereinstimmend wurde erklärt, dass die jeweils einzelnen Bauteile des Geräts gegebenenfalls nachgebessert bzw. ersetzt werden müssten, wobei bei neueren Geräten von vornherein von einer höheren Langlebigkeit ausgegangen werden könnte. Unwidersprochen blieb, dass der Austausch einzelner Teile je nach Fahrgeschäft Auswirkungen auf die Stabilität anderer Bauteile haben könne, die dann ihrerseits wieder nachgerüstet werden müssten, obwohl diese den Anforderungen an und für sich genügten. Unter Berücksichtigung der technischen Entwicklungen in den letzten Jahrzehnten kann nicht ausgeschlossen werden, dass es technisch überhaupt nicht möglich ist, die DIN EN 13814 auf ältere Geräte anzuwenden, ohne dass das Gerät grundlegend verändert wird.

Ebenfalls nicht zu entscheiden war, ob eine Abweichung nach Art. 3 Abs. 2 Satz 3 BayBO von den technischen Baubestimmungen geboten und damit eine zusätzliche Begutachtung nach der DIN EN 13814 nicht mehr verhältnismäßig ist, da bereits jetzt das reparierte Fahrgeschäft die anerkannten Regeln der Technik nach Art. 3 Abs. 2 Satz 4 BayBO einhält. Dabei sind einerseits die Anforderungen insbesondere im Hinblick auf Materialermüdung unter dem Aspekt der Gefahr für die öffentliche Sicherheit zu sehen. Andererseits ist auch zu berücksichtigen, dass die DIN-Normen nicht generell mit den anerkannten Regeln von Wissenschaft und Technik identisch sind, bei deren Beachtung die entsprechenden bauaufsichtlichen Anforderungen nach Art. 3 Abs. 2 Satz 4 BayBO als eingehalten gelten. Die Tatsache, dass die zuständige Oberste Baubehörde wegen Kapazitätsengpässen bei der Begutachtung weiterhin ohne Überprüfung nach der DIN EN 13814 Ausführungsgenehmigungen zulässt, legt nahe, dass auch bei Anwendung der DIN 4112 und der entsprechenden Verwaltungsvorschriften und technischen Regelungen keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit i. S. d. Art. 3 Abs. 1 BayBO besteht, die durch Anwendung der neuen DIN EN 13814 verringert oder vermieden wird. Wegen des erheblichen Sicherheitsrisikos beim Betrieb von Fahrgeschäften wie dem des Klägers besteht andererseits ein berechtigtes und erhebliches Interesse der Bauaufsichtsbehörden daran, dass die fehlende Fortschreibung der DIN 4112 seit dem Jahr 2005 nicht zu einer Sicherheitslücke führt. Die Notwendigkeit einer Begutachtung, wie Nr. 1. der „Auflagen und Bedingungen“ es anordnet, muss deshalb dargelegt und ausreichend begründet werden, insbesondere warum ohne die Begutachtung nach der DIN EN 13814 eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit i. S. d. Art. 3 Abs. 1 BayBO besteht. Wegen des Umstands, dass die Begutachtung ebenso wie die Verlängerung der Ausführungsgenehmigung durch die Beklagte vorgenommen werden soll, wegen der mit der Begutachtung verbundenen Kosten und etwaigen zusätzlichen Nachrüstungskosten, gegebenenfalls der Stilllegung des Geräts, ist auch der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Beklagte das Fahrgeschäft regelmäßig eingehend prüft, so dass die Notwendigkeit eines darüber hinausgehenden Gutachtens der Rechtfertigung bedarf.

Da Nr. 1. der „Auflagen und Bedingungen“ rechtswidrig war und der Kläger ein berechtigtes Interesse daran hat, dass dies festgestellt wird, war der Klage mit der Kostenfolge des § 154 VwGO stattzugeben. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.