Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 05. Dez. 2018 - 12 B 59/18

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 27. Oktober 2011 die Antragsgegnerin verpflichtet, den Dienstposten eines Sachbearbeiters in der Serviceabteilung Wirtschaftlich-Technischer Service (T) im Team T2.1 „IT-Koordinierung, Hard- und Softwareausstattung und DSt, IT-Sicherheit und -Auditing, Fm-Demander BWB“ mit dem Aufgabengebiet „Einführungs- und Nutzungsorganisation HERKULES“ (TE 201 Z 110) im Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 14.531,95 € festgesetzt.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet.

Das Verwaltungsgericht hätte dem Antragsteller den begehrten vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nicht versagen dürfen. Denn er hat glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes, d.h. durch die Umsetzung des Beigeladenen auf den hier in Rede stehenden Dienstposten eines Sachbearbeiters in der Serviceabteilung Wirtschaftlich-Technischer Service (T) und durch dessen Bewährung auf dem Dienstposten die Verwirklichung eines Rechts von ihm vereitelt oder wesentlich erschwert wird (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind Auswahlentscheidungen wie die hier in Rede stehende über die Besetzung des (höher bewerteten) Dienstpostens entsprechend dem Leistungsprinzip nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen (vgl. § 9 Satz 1 BBG, Art. 33 Abs. 2 und 3 GG, § 3 BLV). Dabei kann im Allgemeinen ohne weiteres aufgrund früher festgestellter Fähigkeiten, Fertigkeiten, Kenntnisse und Motivation des jeweiligen Bewerbers auf dessen Eignung für den in Rede stehenden Dienstposten geschlossen werden. So lässt sich beispielsweise grundsätzlich aus dem Ergebnis der vorgeschriebenen Laufbahnprüfung auf die Eignung zur Einstellung in den öffentlichen Dienst sowie aus den auf einem niedriger bewerteten Dienstposten gezeigten Leistungen auf die Beförderungseignung schließen. Bei Beförderungsentscheidungen und bei Entscheidungen in deren Vorfeld – wie der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens – ist im Allgemeinen auf die letzte dienstliche Beurteilung als geeigneter Maßstab abzustellen, zumal dienstliche Beurteilungen vielfach auch einen Verwendungsvorschlag umfassen, der eine Aussage über die Qualifikation für das angestrebte Beförderungsamt enthält. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. etwa: Beschlüsse vom 7. Dezember 1999 – 10 B 12149/99.OVG -, vom 15. Oktober 2002 – 10 B 11229/02.OVG – [IÖD 2003, 69 ff = NVwZ-RR, 762], vom 26. Mai 2004 – 10 B 10620/04.OVG – und vom 18. November 2008 – 10 B 11181/08.OVG).

Wie auch der vorliegende Fall zeigt, geht man bei Stellenausschreibungen aber immer mehr dazu über, ausgehend von der Beschreibung des in Rede stehenden Dienstpostens Anforderungen an die interessierten Bewerber zu stellen. Solche sind nicht nur unterschiedlich detailliert, sondern können auch von unterschiedlicher Rechtsqualität sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob derartige „Qualifikationserfordernisse“, auch Anforderungsprofil genannt, konstitutiven oder lediglich beschreibenden Charakter haben. Die „beschreibenden“ und allgemeinen Anforderungsprofile „informieren“ den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende oder auch allgemeine Anforderungsprofil ohne weiteres aus dem angestrebten Statusamt.

All dies und seine Beschreibung in einem allgemeinen Anforderungsprofil beinhaltet noch kein Anforderungsprofil, das konstitutiven Charakter hat. Das konstitutive, spezielle Anforderungsprofil zeichnet sich vielmehr dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält.

Das soeben beschriebene spezielle, konstitutive Anforderungsprofil einerseits und die dienstlichen Beurteilungen andererseits sind vom Ansatz her unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer das Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch sonst besser dienstlich beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu (vgl. nochmals den Beschluss des Senats vom 15. Oktober 2002, a.a.O., m.w.N.)

Nach der zitierten Rechtsprechung des Senats ist der Dienstherr nicht gänzlich frei, welches Modell bzw. welchen Maßstab er für die Bestenauslese auswählt. So bedarf es für die Stellenbesetzung im Allgemeinen nicht eines solchen speziellen Anforderungsprofils. Dies gilt nicht nur forensisch, sondern auch im Rechtssinne. Denn bei Beförderungsentscheidungen kann im Allgemeinen auf die letzten dienstlichen Beurteilungen als geeigneter Maßstab abgestellt werden. Nach der vorgegebenen Rechtslage sollen gerade sie die Grundlage für Personalmaßnahmen bilden und würden wesentlich an Bedeutung einbüßen, wenn der Maßstab des speziellen Anforderungsprofils überhand nähme.

Andererseits müssen nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. grundlegend: Beschluss vom 14. März 1994, DÖD 1994, S. 294 – 295 – sowie die Beschlüsse vom 6. Juli 1995 – 10 B 11632/95.OVG – und vom 9. Oktober 1998, NVwZ-RR 1999, S. 592 = IÖD 1999, S, 135) die dienstlichen Beurteilungen als maßgebliches Kriterium nicht stets herangezogen werden. Dieses Modell kann nämlich nur dann seine Aufgabe, den geeignetsten Bewerber für den Dienstposten ermitteln zu helfen, erfüllen, wenn das – etwa in der letzten dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck gekommene – Befähigungsprofil des jeweiligen Beamten eine verlässliche Grundlage für die Eignungsbeurteilung ist. Daran kann es aus verschiedenen Gründen fehlen. Ein hier maßgeblicher Gesichtspunkt ist u.a. die (wenn auch nur vermutete) fehlende Kongruenz von früher ermitteltem Befähigungsprofil einerseits und dem Anforderungsprofil des nunmehr zu besetzenden Dienstpostens andererseits. Zu ihr kann es kommen, wenn die Bewerber um einen Dienstposten verschiedenen Laufbahnen oder Dienstherrn angehören oder wenn der zu vergebende Dienstposten spezielle Eignungsanforderungen stellt, die nicht durch den Inhalt der dienstlichen Beurteilung umfassend abgedeckt sind.

In den vom Senat in den letzten Jahren entschiedenen Streitigkeiten bei der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens hat das Gericht im Allgemeinen ein solches spezielles, konstitutives Anforderungsprofil verneint und stattdessen für die ihm unterbreiteten Fälle des gehobenen und höheren Dienstes regelmäßig angenommen, dass es sich bei den bei solchen Stellenausschreibungen mitgeteilten „Qualifikationserfordernissen“ um allgemeine, beschreibende Anforderungsprofile handelt, die die dienstlichen Beurteilungen der einzelnen Bewerber für die Auswahlentscheidung nicht obsolet werden lassen, sondern bei „im Wesentlichen gleicher“ dienstlicher Beurteilung als weiteres leistungsbezogenes (Hilfs-)Kriterium ausschlaggebende Bedeutung erlangen können.

Nur in bestimmten Ausnahmefällen hat der Senat bisher ein solches spezielles, konstitutives Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens angenommen. Das geschah vor allem in den Fällen, in denen die „Qualifikationserfordernisse“ einen bestimmten Dienstposten (bei einer großen, technisch ausgerichteten Behörde wie etwa dem Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung – BWB) nur für „Techniker“ bzw. „Nichttechniker“ vorsahen (vgl. dazu den Beschluss vom 12. Februar 2002 - 10 B 10070/02.OVG) oder aber auch eine bestimmte Fachrichtung (Physik oder Chemie) und darauf aufbauende praktische und theoretische Arbeit einschließlich wissenschaftlicher Veröffentlichungen vorschrieben (vgl. z.B. Beschluss vom 28. August 2003 – 10 B 11114/03.OVG) oder aber einen ausgewiesenen Fachmann auf dem Fachgebiet Informationstechnik und Elektronik mit umfassenden Kenntnissen in der Realisierung und Nutzung von Führungsinformationssystemen forderten (vgl. den Beschluss vom 26. Mai 2004 – 10 B 10620/04.OVG).

Diese Rechtsprechung des Senats trägt dem Umstand Rechnung, dass das BWB – und auch nach Neuordnung der Informationstechnik der Bundeswehr das IT-Amt der Bundeswehr - sehr große technische Behörden und damit komplexe und fachlich stark differenzierte Organisationseinheiten sind. Dieser hohe Differenzierungsgrad der Aufgaben und der Dienstposten hat auf der anderen Seite generell eine hohe Spezialisierung des dort tätigen Personals zur Folge. Diese Spezialisierung nimmt naturgemäß mit der Dauer der Berufstätigkeit der Mitarbeiter und bei herausgehobenen Dienstposten noch weiter zu. Aufgrund dessen ergibt sich nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. dazu nochmals den Beschluss des Senats vom 15. Oktober 2002, a.a.O.) gerade für herausgehobene Spitzenämter des gehobenen und höheren Dienstes durchaus ein spezielles, konstitutives Anforderungsprofil im oben dargelegten Sinne. Dieses ist zwar in seinen Einzelmerkmalen nicht derartig stringent, dass es von vornherein einen Bewerber ausschließt, der das eine oder andere Merkmal nur unvollkommen erfüllt. Es gibt aber einen Rahmen vor, der bestimmte Anforderungen festlegt. Der Rahmen will gleichsam die Sparte bestimmen, in der der gesuchte Bewerber seine (langjährige) Berufserfahrung gesammelt hat. Es handelt sich nicht um ein stringentes Anforderungsprofil, das als Auslesemerkmal gänzlich an die Stelle der dienstlichen Beurteilungen tritt, sondern vielmehr um ein Grobraster, das nur Beamte mit einem anderen beruflichen Hintergrund ausschließen will. Es ist kein auf bestimmte Personen hin drängendes Anforderungsprofil, sondern vielmehr einen bestimmten Personenkreis „abdrängendes“ Anforderungsprofil.

Um ein solches durch die Qualifikationserfordernisse grob umrissenes konstitutives Anforderungsprofil geht es bei der Auswahl der Bewerber für den in Rede stehenden, mit der Besoldungsgruppe A 13s t/v BBesO bewerteten Dienstpostens eines Sachbearbeiters in der Serviceabteilung Wirtschaftlich-Technischer Service (T). Das hat das Verwaltungsgericht in dem vom Antragsteller zunächst angestrengten vorläufigen Rechtsschutzverfahren 2 L 457/11.KO auf der Grundlage der Rechtsprechung des beschließenden Senats in seinem rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 19. Juli 2011 ausgeführt und diese Auffassung wird auch von allen Beteiligten sowohl des früheren als auch des gegenwärtigen vorläufigen Rechtsschutzverfahrens geteilt, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug genommen werden kann.

Einer solchen Besetzungsentscheidung – auch bei einem abdrängenden Anforderungsprofil – hat ein (rechtsfehlerfreies) Auswahlverfahren vorauszugehen. In diesem ist die dem Leistungsprinzip entsprechende Entscheidung vorzubereiten und durchzuführen und diese dann auch nachvollziehbar und transparent zu machen. An seinem Ende steht ein Besetzungsvorschlag bzw. -bericht, der in besonderem Maße die die Entscheidung tragenden Gesichtspunkte deutlich machen muss.

Nichts anderes kann gelten, wenn – wie hier – zunächst ein solches Auswahlverfahren stattgefunden hat und ein Bewerber auch ausgewählt wurde, dem aber – aus welchen Gründen auch immer - der in Rede stehende Dienstposten dann doch nicht übertragen wurde. Auch hier hat das Auswahlverfahren die erwähnte Funktion der Entscheidungsvorbereitung, -durchführung und -plausibilisierung.

Problematisch ist dieses Auswahlverfahren dann, wenn sich daran eine anderslautende Entscheidung anschließen soll. Soll anstelle des ursprünglichen Ausschreibungssiegers ein anderer Bewerber (neuer) Ausschreibungssieger werden, so kann diese Auswahlentscheidung naturgemäß am besten durch eine erneute Ausschreibung des Dienstpostens und ein sich daran anschließendes neues Auswahlverfahren erreicht werden. Eine solche Handhabung ist aber nicht zwingend. Vielmehr kann das frühere Auswahlverfahren ggf. auch Grundlage für eine neue Auswahlentscheidung sein (vgl. dazu jüngst: BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011, IÖD 2012, S. [4 f). Die Entscheidung hierüber – Neuausschrei-bung mit neuem Auswahlverfahren oder Fortsetzung des früheren Auswahl-verfahrens - hat der Dienstherr nach Ermessen, d.h. nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.

Im vorliegenden Fall hat sich die Antragsgegnerin für die Fortsetzung des früheren Auswahlverfahrens entschieden. Es ist deshalb zu fragen, ob diese Entscheidung – wie es bei Ermessensentscheidung generell zu fordern ist – sachgerecht war. Das ist hier zu verneinen.

Kriterium für diese Entscheidung hat die Funktion des Auswahlverfahrens zu sein. Denn ob auch die Fortsetzung eines früheren Auswahlverfahrens sachgerecht für die Stellenbesetzung ist, richtet sich danach, ob das (frühere) Auswahlverfahren zusammen mit dem sich anschließenden fortsetzenden Teil die endgültige Auswahlentscheidung sachgerecht vorbereitet, durchführt und plausibel macht. Denn die Funktion und Qualität des Auswahlverfahrens darf nicht darunter leiden, dass es nicht in „einem“ Akt, sondern nach der Fortführung des früheren Auswahlverfahrens in „zwei“ Akten durchgeführt wurde.

Dem genügt das für die Auswahl des Beigeladenen durchlaufene Auswahlverfahren nicht. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Antragsgegnerin vor der abschließenden Entscheidung eine Stellungnahme der Fachabteilung vom 5. September 2011 eingeholt hat, die dann in die Auswahlentscheidung eingeflossen ist. Denn diese fachliche Stellungnahme betraf lediglich den im früheren Auswahlverfahren als zweitbesten eingeschätzten Bewerber H... und den Beigeladenen. Sie gelangte zu dem Ergebnis, dass jedenfalls der Beigeladene wohl die erforderlichen Qualifikationserfordernisse nicht sämtlich erfüllt, mit anderen Worten dass sein Befähigungsprofil dem geforderten Anforderungsprofil nicht genügt. Die Stellungnahme kam – unabhängig von dem Anforderungsprofil - lediglich zu der Einschätzung, der Beigeladene sei neben dem Bewerber H... „grundsätzlich (…) geeignet, die Aufgaben des Dienstpostens wahrzunehmen“ – und das im Hinblick darauf, dass er sich noch Kenntnisse im Bereich der IT-Administration aneignen müsse.

Damit hat das Auswahlverfahren in seiner Fortsetzung den Ausgangspunkt des früheren Verfahrens verlassen, ob die Bewerber das zuvor erörtere abdrängende Anforderungsprofil erfüllten oder nicht. Die seinerzeitige Auswahlentscheidung kam zu dem Ergebnis, dass der damalige Ausschreibungssieger F... in idealer Weise die Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstpostens erfüllt (vgl. den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 25. Mai 2011, Seite 6 unten in dem Verfahren 2 L 457/11.KO). Auch für den Bewerber H... wurde festgestellt, dass er das Anforderungsprofil erfüllte, wenn er auch dem Spitzenkandidaten „aus Eignungs- und Leistungsgesichtspunkten nachzuordnen“ war. Demgegenüber hieß es zum Beigeladenen in Bezug auf das Anforderungsprofil:

(Der Beigeladene) besitzt, im Gegensatz zu den Bewerbern TRAR F... und TRAR H..., lediglich Allgemeinwissen über das Vorhaben HERKULES. Er kennt das IT-System der Bundeswehr aufgrund seiner langjährigen spezialisierten Erfahrung in Teilbereichen punktuell. (Der Beigeladene) verfügt nicht über langjähriges und aktuelles Praxiswissen im Bereich der IT-Administration sowie über die Vernetzung von Servern. Zudem verfügt (der Beigeladene) nur über geringe Kenntnisse zu den im Rüstungsbereich eingesetzten IT-Verfahren und dem Systeme in Nutzung (SinN). (Der Beigeladene) kommt daher für die Besetzung des Dienstpostens nicht in Betracht.

Diesen durch das Auswahlverfahren vorgegebenen Prüfungs- und Entscheidungsrahmen nahm die Fortsetzung des Verfahrens nicht auf, sondern verließ ihn. Und zwar in zwei entscheidenden Punkten. Ausgangspunkt war dabei eine Neubewertung der Befähigungsprofile des Bewerbers H... und des Beigeladenen. Nunmehr wurde in dem Vermerk vom 5. September 2011 festgestellt, dass der Bewerber H... dem Anforderungsprofil nicht genüge und der Beigeladene zwar diesem auch nicht entspreche, aber „grundsätzlich (…) geeignet (sei), die Aufgaben des Dienstpostens wahrzunehmen“ – wenn er sich noch fehlende Kenntnisse aneigne.

Damit hat die Antragsgegnerin in dem fortgesetzten Teil des Auswahlverfahrens zum einen das Befähigungsprofil des Bewerbers H…. und das des Beigeladenen – und zwar auch nur für diese beiden Bewerber und nicht für alle anderen, wie auch nicht für den Antragsteller – vorgenommen. Außerdem hat sie ihr „Programm“ verlassen, indem sie die Stellenbesetzung nicht mehr von dem – vollständigen – Erfüllen des Anforderungsprofils abhängig machte. Das Auswahlverfahren wurde in inhaltlicher Hinsicht nicht fortgesetzt, sondern vielmehr ein neues begonnen. Neu daran waren die anderweitigen Auswahlkriterien, die Einbeziehung von lediglich zwei Bewerbern sowie die Neubewertung deren Befähigungsprofile. Beide Teile – der frühere und der sich daran anschließende Teil - des Auswahlverfahrens passten nicht zusammen, die „Fortsetzung“ des Auswahlverfahrens war inhaltlich ein anderes und zudem ein defizitäres Verfahren. Deshalb konnte dieses aus zwei unterschiedlichen Teilen bestehende Verfahren nicht eine sachgerechte dem Leistungsprinzip entsprechende Entscheidung vorbereiten und durchführen und diese dann auch nachvollziehbar und transparent machen. Vielmehr hätte das Auswahlverfahren abgebrochen und von Anfang an neu durchgeführt werden müssen.

Dementsprechend wird die Antragsgegnerin nunmehr vorzugehen haben. Dabei ist es ihrer pflichtgemäßen Entscheidung überlassen, ob sie die Stelle wiederum mit einem „abdrängenden“ Anforderungsprofil und ggf. in welchem Konkretheitsgrad ausschreibt oder ohne ein solches. Sollte sie sich wiederum für ein Anforderungsprofil entscheiden, wird sie nur unter den Bewerbern auswählen können, die tatsächlich auch dieses Anforderungsprofil voll und ganz erfüllen. Nach dem derzeitigen Akteninhalt ist das im Übrigen jedenfalls bei dem Beigeladenen und dem Antragsteller nicht der Fall. Sollte sie davon absehen, ein solches abdrängendes Anforderungsprofil aufzustellen, hat die Bewerberauswahl nach den letzten dienstlichen Beurteilungen zu erfolgen. In diesem Fall kann ein „beschreibendes“ Anforderungsprofil nur ein leistungsbezogenes Kriterium sein.

Der Ausgang dieses neuerlichen Auswahlverfahrens erscheint nach der bisherigen Aktenlage völlig offen. So steht nicht einmal fest, nach welchen Kriterien die Bewerberauswahl erfolgen wird. Sollte die Auswahl nach allgemeinen Kriterien und damit auf der Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden, ist das Ergebnis ebenfalls offen. Denn bisher wurden die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und auch des Beigeladenen – wie auch anderer Bewerber – von der Antragsgegnerin nicht in die Entscheidung mit einbezogen. Außerdem bewertete die Antragsgegnerin das Befähigungsprofil jedenfalls des Beigeladenen bisher unterschiedlich und setzte es erst recht nicht in Beziehung zu dem Befähigungsprofil des Antragstellers.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass der Antragsteller bei einer neuerlichen und rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung durchaus zum Zuge kommen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 23. April 2014 wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben einem anderen Bewerber - um die im Nachrichtenblatt des Antragsgegners (NBl.MBW.Schl.-H. 2013; 144) ausgeschriebene Stelle des Schulleiters/der Schulleiterin und Geschäftsführers/Geschäfts-führerin des Berufsbildungszentrums ... (Anstalt des öffentlichen Rechts). In dem speziellen persönlichen Anforderungsprofil dieser Stelle heißt es:

„Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium, vorzugsweise in einem Schwerpunkt der Schule. Die Aufgaben erfordern neben ausgeprägtem Interesse an pädagogischen, schulorganisatorischen und bildungspolitischen Fragen vor allem Fähigkeiten in der kooperativen Personalführung sowie Erfahrungen in der Schulentwicklung. Die Bewerberin bzw. der Bewerber sollte in der bisherigen Tätigkeit ein herausragendes Maß an Leistungsbereitschaft und Belastbarkeit nachgewiesen und langjährige Erfahrungen in der Berufsbildung sowie insbesondere in der Organisation und Weiterentwicklung eines Schulbetriebes erworben haben.

Erwartet werden vor allem:

- Umfassende berufspädagogische Kenntnisse und Erfahrungen

- Mehrjährige Erfahrungen in der Schulverwaltung in leitender Position

- Hohe pädagogische Kompetenz in allen Fragen der Erziehung, Bildung und Ausbildung

- Fähigkeit zu zielgerichteter Personalführung und Personalentwicklung

- Kommunikative und soziale Kompetenz und die Fähigkeit, mit Konflikten produktiv umzugehen

- Fähigkeit zu Steuerung von Gruppenprozessen

- Fähigkeit, im Team zu arbeiten und Aufgaben zu delegieren

- Bereitschaft und Fähigkeit zu konstruktiver Zusammenarbeit mit Partnern der beruflichen Bildung

- Ausgeprägtes Interesse an der Zusammenarbeit mit Partnern in Europa

- Vermittlungs- und Verhandlungsgeschick

- Professionelles Auftreten in der Öffentlichkeit

- Fähigkeit und Bereitschaft, bildungspolitische und gesellschaftliche Zusammenhänge wahrzunehmen und mitzugestalten

- Innovationsbereitschaft

- Organisationsgeschick und Projektmanagementerfahrung

- Sicherer Umgang mit üblicher Standardsoftware sowie der Schulverwaltungssoftware WinSchool

· Kenntnis über die rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhänge einer AöR
...“

Nachdem der Antragsgegner den Antragsteller, den Beigeladenen sowie den dritten Bewerber für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vorgeschlagen hatte, wählte der Verwaltungsrat des Berufsbildungszentrums ... in seiner Sitzung am 19. Dezember 2013 den Beigeladenen und schlug ihn dem Antragsgegner zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vor.

Am 2. Januar 2014 legte der Antragsteller gegen das ihm unter dem 20. Dezember 2013 mitgeteilte Wahlergebnis Widerspruch ein.

Mit Beschluss vom 23. April 2014 hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen. Der Antragsteller habe sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht. Der Anordnungsanspruch ergebe sich daraus, dass der Antragsgegner bislang keine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers getroffen habe. Das Auswahlverfahren leide unter anderem an folgendem Rechtsfehler: Soweit in der Ausschreibung das persönliche Anforderungsprofil eingangs mit den Worten „Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium“ umschrieben werde, handele es sich nach Einschätzung der Kammer dabei um ein zwingendes Anforderungsmerkmal, welches der Beigeladene unstreitig nicht erfülle. Die Festlegung eines solchermaßen konstitutiven Anforderungsprofils begegne keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es sei von einem sachlichen Grund getragen. Anhaltspunkte für eine unzulässige Verengung des Bewerberkreises bzw. für einen willkürlichen Stellenzuschnitt seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Sei eine Konkretisierung durch ein Anforderungsprofil - wie hier zu Recht - erfolgt, sei der Dienstherr daran im Auswahlverfahren gebunden, da er anderenfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung geriete. Die Kammer vermöge dem Antragsgegner auch nicht darin zu folgen, dass mit der gewählten Formulierung gerade kein konstitutives Anforderungsmerkmal habe geschaffen werden sollen. Eine gleichlautende Formulierung sei in einem parallel rechtshängigen Konkurrentenverfahren (11 B 5/14) gewählt worden, wobei der Antragsgegner in dem dortigen Verfahren - wie selbstverständlich - bei Nichterfüllen der „Erwartung“ Bewerberinnen/Bewerber aus dem weiteren Besetzungsverfahren ausgeschlossen habe. Die hier gewählte, eingangs vorzufindende Formulierung habe das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht - soweit ersichtlich - bisher auch als konstitutives Anforderungsmerkmal verstanden (siehe dazu OVG Schleswig, Beschl. v. 30.05.2011 - 3 MB 26/11 -).

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

Bei der Prüfung der Begründetheit der Beschwerde hat der Senat sich gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die vom Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung dargelegten Gründe zu beschränken. Diese rechtfertigen im Ergebnis keine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Das gilt bereits deshalb, weil die Einwände des Antragsgegners gegen die in den Gründen zu I. wiedergegebene - das Ergebnis des erstinstanzlichen Beschlusses selbstständig tragende - Begründung des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifen.

1. Der Antragsgegner macht in seiner Beschwerdebegründung zunächst geltend, entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts handele es sich bei dem im Anforderungsprofil enthaltenen Merkmal „berufspädagogisches Studium“ im vorliegenden Fall um kein zwingendes Anforderungsmerkmal. Das ergebe sich aus dem „Kontext der Formulierung“. Im vorliegenden Fall werde die Formulierung „Erwartet wird“ nicht nur eingangs des Anforderungsprofils genannt, sondern 16 weitere Kriterien würden mit „Erwartet werden vor allem“ eingeleitet. In diesem Zusammenhang könne bei objektiver Betrachtung - unabhängig von der Einordnung des Begriffes „erwartet“ allein - nicht davon ausgegangen werden, dass im Ergebnis der gesamte Kriterienkatalog zwingend erforderlich erfüllt sein müsse. Bei dieser Auslegung wäre selbst das Fehlen des Merkmals „Sicherer Umgang mit üblicher Standardsoftware sowie der Schulverwaltungssoftware WinSchool“ ein Ausschlussgrund für einen Bewerber. Es sei offensichtlich, dass dies nicht gemeint sein könne. Auch die von ihm, dem Antragsgegner, im Parallelverfahren (11 B 5/14) vertretene Auffassung sowie der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 30. Mai 2011 - 3 MB 26/11 - rechtfertigten die Einstufung des Merkmals „berufspädagogisches Studium“ als zwingendes Anforderungsprofil im vorliegenden Fall nicht.

Aus diesem Vorbringen des Antragsgegners lässt sich die Unrichtigkeit der Feststellung des Verwaltungsgerichts, bei dem im Anforderungsprofil enthaltenen Merkmal „Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium“ handele es sich um ein zwingendes und somit konstitutives Anforderungsmerkmal, nicht herleiten.

Erfüllt eine Bewerberin/ein Bewerber ein konstitutives Anforderungsmerkmal nicht, so bleibt ihre/seine Bewerbung von vornherein unberücksichtigt (vgl. BayVGH, Beschl. v. 10.09.2013 - 3 CE 13.1592 -, juris Rdnr. 30). Als „konstitutiv“ einzustufen sind dabei diejenigen Merkmale des Anforderungsprofils, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet das „beschreibende“, nicht konstitutive Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können. Bei Letzteren geht es um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen (VGH Mannheim, Beschl. v. 7.12.2010 - 4 S 2057/10 -, NVwZ-RR 2011, 290; OVG Münster, Beschl. v. 14.3.2014 - 6 B 93/14 -, IÖD 2014, 130, 131 f.). Der Dienstherr muss aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie der einer potentiellen späteren Ernennung vorgelagerten Fürsorgepflicht den Unterschied zwischen konstitutiven Anforderungsmerkmalen einerseits und deklaratorischen Anforderungsmerkmalen andererseits in der Ausschreibung unmissverständlich deutlich machen (vgl. Baßlsperger, Personalauswahlinstrumente, ZBR 2014, 73, 75). Verbleibende Zweifel daran, ob ein Merkmal des Anforderungsprofils als konstitutiv oder deklaratorisch einzustufen ist, müssen durch eine entsprechend § 133 BGB am Empfängerhorizont potentieller Bewerberinnen/Bewerber orientierte Auslegung beseitigt werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 - 2 VR 1/13 -, juris Rdnr. 32). Die Auslegung hat trotz des in § 133 BGB enthaltenen Verbots der (alleinigen) Buchstabeninterpretation vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, Komm., 73. Aufl., § 133 Rdnr. 14).

Der Antragsgegner bestreitet nicht, dass das Merkmal „Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium“ bei der vom Verwaltungsgericht isoliert angestellten Wortlautinterpretation als konstitutives Anforderungsmerkmal einzustufen wäre (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 3.5.2010 - 2 B 315/09 -, DÖD 2010, 223 f.). Deshalb bedarf es insoweit keiner weitergehenden Ausführungen seitens des erkennenden Senates. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners sind bei einer am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerberinnen/Bewerber orientierten Auslegung auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass dem in Frage stehenden Merkmal im vorliegenden Fall mit Blick auf den „Kontext der Formulierung“ abweichend vom Wortlautverständnis des Verwaltungsgerichts eine lediglich deklaratorische Bedeutung zukäme. Insbesondere geht der vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang sinngemäß erhobene Hinweis fehl, bei Zugrundelegung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts wären auch die im Anforderungsprofil unter der weiteren Rubrik „Erwartet werden vor allem“ genannten 16 Kriterien als zwingende Anforderungsmerkmale anzusehen, was offensichtlich nicht gemeint sein könne. Denn trotz der Wendung „Erwartet werden vor allem“ handelt es sich bei den dortigen Kriterien - möglicherweise mit Ausnahme des Kriteriums „Mehrjährige Erfahrungen in der Schulverwaltung in leitender Position“ - offensichtlich um deklaratorische Anforderungsmerkmale, weil deren Vorliegen nicht objektiv überprüfbar ist, sondern dem Dienstherrn insoweit Wertungsspielräume zustehen. Demgegenüber handelt es sich bei dem Merkmal „Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium“ um ein solches, welches anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festgestellt werden kann. Das weitergehende diesbezügliche Beschwerdevorbringen des Antragsgegners enthält keine Gesichtspunkte, die sich auf den Kontext gerade des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle bezögen. Auch dem erkennenden Senat drängen sich mit Blick auf den „Kontext der Formulierung“ im vorliegenden Fall keine Umstände auf, mit denen sich ein vom Wortlautverständnis des Merkmals „Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium“ abweichendes Auslegungsergebnis begründen ließe.

Da das Anforderungsprofil jeder ausgeschriebenen Stelle für die potentiellen Bewerberinnen und Bewerber aus sich selbst heraus verständlich sein muss, kommt es auf den Kontext des Merkmals „Erwartet wird“ im Parallelverfahren zum Aktenzeichen 11 B 5/14 nicht entscheidungserheblich an. Klarstellend sei ferner darauf hingewiesen, dass der 3. Senat des erkennenden Gerichts in seinem Beschluss vom 30. Mai 2011 - 3 MB 26/11 - das Merkmal „Erwartet wird“ als konstitutives Anforderungsmerkmal nicht in Frage gestellt, sondern sich insoweit lediglich mit der Wendung „vorzugsweise mit Promotion“ argumentativ auseinandergesetzt hat.

2. Der Antragsgegner macht in seiner Beschwerdebegründung außerdem geltend, der Beschluss des Verwaltungsgerichts wäre selbst in dem Fall rechtsfehlerhaft, wenn man - anders als er (der Antragsgegner) - das Anforderungsprofil als verbindlich verstehen würde. Das Verwaltungsgericht wende nämlich den von ihm angelegten Maßstab nicht konsequent auf den Antragsteller an. Verbindlich wäre dann nämlich auch das Anforderungsmerkmal „Mehrjährige Erfahrungen in der Schulverwaltung in leitender Position“, welches der Antragsteller nicht erfülle. Die Tätigkeit des Antragstellers im IQSH sei nicht mit der Leitungstätigkeit innerhalb einer Schule gleichzusetzen. Sie beinhalte auch keine Funktion mit Weisungsbefugnis in die Schule hinein. Vielmehr beschränke sich das vom Antragsteller angeführte Arbeitsfeld auf ein Sachgebiet („Schulentwicklung und interne Evaluation“). Die Qualitäts- und Personalentwicklung sei aber lediglich ein Teilbereich der Aufgaben, die bei der „Schulverwaltung in leitender Position“ eine Rolle spielten. Insoweit hätte das Verwaltungsgericht im Rahmen einer in sich konsistenten Entscheidung den Antrag ablehnen müssen, weil auch der Antragsteller das nach dem Verständnis des Verwaltungsgerichts konstitutive Anforderungsprofil nicht erfülle.

Dieser Einwand greift gleichfalls nicht durch. Es kann auf sich beruhen, ob es sich bei dem letztgenannten Merkmal um ein konstitutives oder deklaratorisches Anforderungsmerkmal handelt. Denn unter Berücksichtigung des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes würde der Senat im Hauptsacheverfahren mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu dem Ergebnis kommen, dass der Antragsteller dieses Anforderungsmerkmal erfüllt. Der in diesem Merkmal enthaltene Begriff „Schulverwaltung“ ist nicht näher eingegrenzt, so dass bei einer am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerberinnen/Bewerber orientierten Auslegung von einem weiten Begriffsverständnis und somit von der Schulverwaltung im umfassenden Sinne auszugehen ist.

Der Antragsteller wurde mit Wirkung vom 1. Februar 2005 von der Gewerblichen Beruflichen Schule in ... an das Institut für Qualitätsentwicklung an Schulen - Schleswig-Holstein - (IQSH) in ... versetzt. Ausweislich seines Bewerbungsschreibens leitete er dort seit dem Jahre 2007 das Sachgebiet „Schulentwicklungsberatung, Organisationsentwicklung und Qualitätsmanagement“ und leitet nunmehr das Sachgebiet „Schulentwicklung und interne Evaluation“ mit 16 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Dass es sich bei der Tätigkeit des IQSH um Schulverwaltung (im weiteren Sinne) handelt, dürfte sich bereits aus der Vorschrift des § 134 SchulG sowie der diesbezüglichen Syptematik des Schulgesetzes ergeben. Diese Vorschrift lautet:

„(1) Das Land unterhält zur Entwicklung und Sicherung der Qualität der schulischen Arbeit ein Institut für Qualitätsentwicklung (Institut). Zu den wesentlichen Aufgaben des Instituts gehören insbesondere die Organisation und Durchführung des Vorbereitungsdienstes und der Fort- und Weiterbildung der Lehrkräfte, die Schulentwicklung sowie die Unterstützung von Schule und Unterricht beim Einsatz der Informations- und Kommunikationstechnik. Das Institut berät und unterstützt zudem Lehrkräfte, Schulleiterinnen und Schulleiter, Eltern, Schulen und Schulaufsichtsbehörden in Fragen des Unterrichts und in pädagogischen Fragen sowie die Schulträger in Fragen der Ausstattung von Schulen. Es arbeitet bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben eng mit den Hochschulen des Landes zusammen.
(2) Das für Bildung zuständige Ministerium kann dem Institut weitere Aufgaben übertragen und die Wahrnehmung der in Absatz 1 genannten Aufgaben durch Verwaltungsvorschrift näher ausgestalten.“

Die Vorschrift des § 134 SchulG befindet sich in Abschnitt IV des die „Aufsicht des Landes über das Schulwesen“ betreffenden achten Teils des Schulgesetzes. Die Aufsicht umfasst gemäß § 125 Abs. 1 Satz 2 SchulG die Gesamtheit der staatlichen Aufgaben zur inhaltlichen, organisatorischen und planerischen Gestaltung (Schulgestaltung) sowie die Beaufsichtigung der Schulen (Schulaufsicht). Nach § 125 Abs. 2 SchulG erstreckt sich die Schulgestaltung unter anderem insbesondere auf die Festlegung der Inhalte und die Organisation des Unterrichts (Nr. 1) sowie den Vorbereitungsdienst (Nr. 3) und somit auf Aufgabenbereiche, die auch die Zuständigkeit des IQSH - dieses handelt als Landesoberbehörde im Auftrag des Antragsgegners (vgl. Karpen/Popken, SchulG, Komm., Stand: August 2013, § 134 Anm. 1) - betreffen.

Entscheidend ist im Rahmen des vorliegenden Verfahrens jedoch, dass auch der Antragsgegner die Einstufung der Tätigkeit des Antragstellers beim IQSH als Schulverwaltung (im weiteren Sinne) nicht in Abrede stellt, sondern die Qualitäts- und Personalentwicklung als „Teilbereich“ der Aufgaben qualifiziert, die bei der „Schulverwaltung in leitender Position“ eine Rolle spielen. Mit Blick auf das dargestellte weite Begriffsverständnis und mangels sonstiger gegenteiliger Anhaltspunkte wird im Hauptsacheverfahren mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sein, dass auch diejenigen Bewerberinnen/Bewerber das Anforderungsmerkmal „Mehrjährige Erfahrungen in der Schulverwaltung in leitender Position“ erfüllen, die - wie der Antragsteller - mehrjährige Leitungserfahrungen lediglich in einem „Teilbereich“ der Schulverwaltung (im weiteren Sinne) gesammelt haben. Dabei wird es entgegen der Ansicht des Antragsgegners voraussichtlich nicht darauf ankommen, ob die Tätigkeit des Antragstellers als Sachgebietsleiter am IQSH mit der Leitungstätigkeit innerhalb einer Schule gleichzusetzen ist und ob seine Tätigkeit eine Funktion „mit Weisungsbefugnis in die Schule hinein“ beinhaltet. Aus Gründen der Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht zu entscheiden ist, wie das Merkmal „Mehrjährige Erfahrungen in der Schulverwaltung in leitender Position“ im Rahmen eines etwaigen Eignungsvergleichs bei den Stellenbewerbern jeweils zu gewichten wäre.

3. Unabhängig von den vorangehenden Ausführungen wäre der Beschwerde auch dann der Erfolg zu versagen, wenn man entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts der Ansicht wäre, dass das im Anforderungsprofil enthaltene Merkmal „Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium“ sich nicht zweifelsfrei als konstitutives Anforderungsmerkmal einstufen lasse und die verbleibenden Zweifel auch durch eine entsprechend § 133 BGB am Empfängerhorizont potentieller Bewerberinnen/Bewerber orientierte Auslegung nicht beseitigt werden könnten. Denn diese Zweifel gingen zu Lasten des Antragsgegners, weil es - wie bereits ausgeführt - Sache des Dienstherrn ist, aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie der einer potentiellen späteren Ernennung vorgelagerten Fürsorgepflicht den Unterschied zwischen konstitutiven Anforderungsmerkmalen einerseits und deklaratorischen Anforderungsmerkmalen andererseits in der Ausschreibung unmissverständlich deutlich zu machen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).