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Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, der Antragstellerin Hilfe zur Pflege nach § 68 BSHG durch Übernahme der anderweitig nicht gedeckten Kosten der Tagespflege im Servicehaus S. zu gewähren, hat keinen Erfolg.
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Der zulässige Antrag ist nicht begründet.
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Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Weiter sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Der Antragsteller muss dabei die Gefährdung eines eigenen Individualinteresses (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines Rechts oder rechtsgeschützten Interesses (Anordnungsanspruch) geltend machen. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind die dafür zur Begründung erforderlichen Tatsachen glaubhaft zu machen.
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Da durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen wird, kann eine Regelung nur dann ergehen, wenn der Antrag in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und der Antragsteller zudem schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens verwiesen würde. Nur wer sich in einer akuten Notlage befindet, ist zur Sicherung seiner wirtschaftlichen und sozialen Existenz auf sofortige Hilfe angewiesen.
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Vorliegend wurde durch die Antragstellerin weder ein Anspruch auf Gewährung von Sozialhilfe, noch eine solche Notlage glaubhaft gemacht.
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Nach derzeitigem Erkenntnisstand der Kammer scheitert der geltend gemachte Anspruch am Grundsatz des Nachranges der Sozialhilfe. Nach § 2 Abs. 1 BSHG erhält keine Sozialhilfe, wer sich selbst helfen kann oder wer die erforderliche Hilfe von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Auch derjenige ist in der Lage, sich selbst zu helfen, der Ansprüche gegen Dritte hat oder Leistungen von Dritten erhalten kann. Es steht nämlich nicht im Belieben der Hilfesuchenden, zwischen der Selbsthilfe und der Inanspruchnahme der Sozialhilfe zu wählen. Mit dem Nachranggrundsatz wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Einzelne sich ohne Rücksicht auf die Möglichkeit, seinen Bedarf von dritter Seite zu befriedigen, an den Träger der Sozialhilfe mit der Bitte um Hilfe wenden könnte, um diesem dann auch die Durchsetzung seiner Ansprüche gegen den Dritten zu überlassen (vgl. §§ 90, 91 BSHG), wenn er selbst bei rechtzeitigem Tätigwerden eine Deckung seines Bedarfs durch den Dritten hätte erreichen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 050.5.1983 - 5 C 112.81 -, FEVS 33, 5).
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Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie sich nach Maßgabe dieser Grundsätze derzeit nicht selbst helfen kann. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ihr ein Anspruch gegen ihre Tochter und ihre Enkelin auf Zahlung des für ihre Unterbringung in der Tagespflege erforderlichen Restbetrages in Höhe von mindestens 5.540,79 EUR (10.836,85 DM) zusteht, wenn nicht gar in Höhe von 8.097,25 EUR.
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So wurde vorgetragen, dass das im Jahr 1999 von der Antragstellerin nach dem Tod ihres Mannes geerbte Vermögen durch Bezahlung von Arztfahrten an die Tochter in Höhe von 1.029,28 DM, durch Bezahlung von Putzdienste der Enkelin in der Wohnung in Höhe von 700,- DM, durch Bezahlung von Mittagsheimfahrten der Tochter in Höhe von 6.563,38 DM, durch Bezahlung der Garagenmiete der Tochter an deren Arbeitsplatz in Höhe von 1.300,- DM und durch Bezahlung von Telefonkosten der Tochter der Antragstellerin in Höhe von 1.300,- DM reduziert worden sei.
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Zum einen wurde hinsichtlich dieser Beträge bereits nicht glaubhaft gemacht, dass diese Geldbeträge für diese Zwecke von der Antragstellerin tatsächlich an ihre Tochter bzw. Enkelin gezahlt worden sind. So finden sich in den den Gericht vorliegenden Kontoauszügen keine Beträge, die diesen Angaben zugeordnet werden könnten und es wurde auch in keiner Weise vorgetragen, wann und wie solche Zahlungen erfolgt sein sollen und wo sich dies in den Kontoauszügen bzw. Kontoverläufen widerspiegeln soll.
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Aber selbst, wenn derartige Zahlungen für diese Zwecke bzw. Handlungen der Tochter und Enkelin erfolgt wären, würde es sich dabei um Schenkungen handeln, die die Antragstellerin nach § 528 BGB zur Deckung der Tagespflegekosten zurückfordern kann.
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Nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Schenker, soweit er nach der Vollziehung der Schenkung außerstande ist, seinen angemessenen Unterhalt zu bestreiten, von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften für die ungerechtfertigte Bereicherung fordern. Nach § 528 Abs. 1 Satz 2 BGB kann der Beschenkte die Herausgabe durch Zahlung des für den Unterhalt erforderlichen Betrags abwenden.
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Die Antragstellerin kann, wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, die Kosten ihrer Tagespflege aus der von ihr bezogenen Rente sowie den ihr zustehenden Pflegeleistungen nicht vollständig bestreiten. Sie ist daher nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich dazu berechtigt, die Herausgabe von Schenkungen nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zu fordern.
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Eine Einrede aus § 534 BGB, dass die Antragstellerin durch die Schenkungen einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen habe, kann nicht durchgreifen.
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Die Zahlungen mögen sittlich gerechtfertigt sein, sie waren aber nicht sittlich geboten. Sittlich geboten sind belohnende Schenkungen für Pflegeleistungen bzw. Botengänge durch Verwandte nur dann, wenn besondere Umstände vorliegen, die das Ausbleiben einer solchen Belohnung als sittlich anstößig erscheinen lassen, z.B. wenn die Pflegeleistung unter schweren persönlichen Opfern erbracht wurde und der Leistende deswegen in eine Notlage gerät (vgl. BGH, Urteil vom 09.04.1986 - IV a ZR 125/84 -, NJW 1986, 1926 m.w.N).
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Vorliegend wurde vorgetragen, die Antragstellerin habe keinen Führerschein und finde sich auch nicht mehr allein zurecht, seit dem Tod ihres Mannes müsse sie durch die Tochter zum Arzt begleitet werden. In den Jahren 1999 und 2000 seien für Arztfahrten 1676 km angefallen, die pro Kilometer mit 0,52 DM zu vergüten seien bzw. vergütet worden seien, in den Jahren 2001 und 2002 seien 272 km angefallen, die mit 0,58 DM pro Kilometer zu vergüten seien bzw. vergütet worden seien. Arztfahrten innerhalb von Familien, Fahrten der Kinder für ihre Eltern, in Kliniken und zu ambulanten Arztterminen sind jedoch in normal funktionierenden Familien ein durchaus übliches und gängiges Verhalten, ohne dass die Eltern sich dazu veranlasst sehen, diese Fahrten, wie Fahrten durch ein Taxiunternehmen, nach Kilometerpreis ihren Kindern bzw. sonstigen Familienangehörigen, zu bezahlen. Daher entspricht das Bezahlen solcher Fahrtkosten auch keinesfalls einer sittlichen Pflicht. Falls dennoch derartige Zahlungen nach Kilometern tatsächlich erfolgt sein sollten, handelt es sich um belohnende Schenkungen, die nicht aus einer sittlichen Pflicht erfolgten. Im übrigen ist aber auch nicht glaubhaft gemacht worden, dass diese Fahrten unter besonderen Opfern der Tochter erfolgt sind, sodass eine Rückforderung auch nicht durch § 543 BGB ausgeschlossen ist.
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Ebenso verhält es sich mit den angegebenen Zahlungen für Mittagsheimfahrten der Tochter nach dem Tod des Mannes der Antragstellerin zu deren Betreuung in Höhe von 6.563,38 DM und den Zahlungen für das Putzen der Wohnung der Antragstellerin durch die Enkelin einschließlich von Zahlungen für Fahrtkosten in Höhe von 700,- DM. Falls tatsächlich in dieser Höhe Zahlungen als Aufwandsentschädigung an die Tochter bzw. Enkelin der Antragstellerin geflossen sein sollten, handelt es sich hierbei nach den obigen Ausführungen ebenfalls um belohnende Schenkungen, die nicht einer sittlichen Pflicht entsprachen. Zahlungen für derartige Aufwendungen sind in normalen Familien nicht üblich bzw. völlig ungewöhnlich und es ist nicht ersichtlich, dass diese Fahrten unter besonderen Opfern der Tochter bzw. Enkelin erfolgt sind.
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Auch die Übernahme der Kosten für die Garagenmiete der Tochter der Antragstellerin an deren Arbeitsplatz ist als derartige belohnende Schenkung einzustufen. Insoweit wurde vorgetragen, dass die Tochter der Antragstellerin gezwungen gewesen sei, in der Nähe des Arbeitsplatzes eine Garage anzumieten, da sie in ihrer nur einstündigen Mittagspause und wegen ihrer Schwerbehinderung ihren Pkw auf dem allgemeinen Parkplatz im Winter nicht auch noch aus dem Schnee schaufeln könne. Wenn derartige Zahlungen erfolgt sein sollten, wären diese als Schenkung anzusehen. Denn unzweifelhaft wurde die Garage von der Tochter der Antragstellerin genutzt und diese hatte Vorteile durch diese Garage auch nicht nur bei den Mittagsheimfahrten, sondern auch morgens und abends und hinsichtlich des Zustandes und des Wertes ihres Autos, da dieses den Witterungen nicht ausgeliefert war. Die Garagenanmietung kam daher nicht nur der Antragstellerin zugute, so dass die Anmietung nicht nur ihr Vorteile brachte. Daher war es für die Antragstellerin nicht angebracht bzw. einer sittlichen Pflicht entsprechend, Kosten für die Garagenmiete, sogar noch in voller Höhe, zu übernehmen. Weiter ist auch bezüglich der Kosten für die Garagenmiete noch einmal darauf hinzuweisen, dass sich entgegen den Kosten für Miete und Nebenkosten der von der Tochter der Antragstellerin angemieteten Wohnung, Daueraufträge zur Begleichung der Kosten der Garagenmiete in den Kontoauszügen der Antragstellerin nicht wiederfinden und somit wiederum nicht glaubhaft gemacht wurde, dass die Antragstellerin überhaupt die Kosten der Garagenmiete ihrer Tochter beglichen hat.
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Nicht üblich ist es auch, dass Eltern Kosten für Telefonanrufe der Kinder bei ihnen übernehmen, auch wenn diese im Sinne von „Kontrollanrufen“ erfolgen, um den Zustand der Eltern bzw. deren Wohlbefinden zu überprüfen etc.. Daher ist auch die angegebene Zahlung von 1.300,- DM für Telefonanrufe der Tochter der Antragstellerin bei notwendiger Abwesenheit, Verzögerungen im Geschäft und während des Urlaubs als belohnende Schenkung anzusehen, die keiner sittlichen Pflicht entsprach. Wobei auch hier nochmals betont werden muss, dass weder angefallene Telefonkosten noch Zahlungen hierauf glaubhaft gemacht worden sind.
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Bei der vorgetragenen Zuzahlung der Antragstellerin in Höhe von 5.000,- DM zum Autokauf der Tochter, handelt es sich dagegen nicht eindeutig um eine Schenkung. Denn dieses Auto wird unstreitig in nicht unbeträchtlichem Umfang für bzw. mit der Antragstellerin genutzt, indem diese damit zur Tagespflege, zu Arztterminen usw. gefahren wird. Insoweit kann eine Beteiligung an den Anschaffungskosten nicht ohne weiteres als Schenkung angesehen werden. Auch hinsichtlich dieser Kosten wurde allerdings bisher nicht glaubhaft gemacht, dass eine Zahlung der Antragstellerin an ihre Tochter tatsächlich erfolgt ist, eine Zuordnung dieser Ausgabe zu einer entsprechenden Auszahlung auf den Kontoauszügen ist bisher nicht möglich.
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Die glaubhaft gemachten Ausgaben für einen Parkettboden sowie eine Einbauküche, bei denen die Rechnungen auch jeweils auf den Namen der Antragstellerin ausgestellt wurden, sind dagegen aller Voraussicht nach nicht als Schenkung an die Tochter der Antragstellerin einzustufen. Zwar hat die Antragstellerin eine Wohnung im Haus der Tochter angemietet, so dass der Parkettboden und die Einbauküche im Haus der Tochter verlegt wurden. Allerdings ist es durchaus allgemein üblich, dass Wohnungen ohne Kücheneinrichtung vermietet werden und diese vom Mieter selbst angeschafft wird. Hinsichtlich der Verlegung von Parkett- bzw. Teppichboden ist dies zwar nicht allgemein üblich, eine Vereinbarung, dass der Mieter den eigenen Teppichboden bzw. Parkettboden einzubringen hat, ist jedoch nicht völlig ungewöhnlich.
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Ebenso ist die glaubhaft gemachte Bezahlung des Brunnens für den Garten nicht eindeutig als Schenkung zu qualifizieren. Zwar wurde dieser Brunnen im Garten der Tochter der Antragstellerin errichtet, allerdings wurde und wird dieser Garten auch von der Antragstellerin benutzt bzw. hat diese von ihrer Wohnung aus Blick auf diesen Garten. Hat die Anschaffung des Brunnens dem Wunsch der Antragstellerin entsprochen und wurde dieser, wofür die auf ihren Namen ausgestellte Rechnung spricht, von ihr auch angeschafft und bezahlt , kann dies, trotz Zuordnung des Brunnens zum Grundstück ihrer Tochter, nicht als Schenkung an die Tochter qualifiziert werden.
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Der Antragstellerin stehen nach § 528 BGB gegen ihre Tochter und ihre Enkelin Ansprüche auf Gewährung angemessenen Unterhalts bis zu der Höhe der Schenkungen zu, die auch die ungedeckten Tagespflegekosten umfassen. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Ansprüche der Antragstellerin gegen ihre Tochter und ihre Enkelin aus § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB gemäß § 529 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sind. Danach ist der Anspruch auf Herausgabe des Geschenks ausgeschlossen, soweit der Beschenkte bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, das Geschenk herauszugeben, ohne dass sein standesgemäßer Unterhalt oder die Erfüllung der ihm kraft Gesetzes obliegenden Unterhaltspflichten gefährdet wird. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass der Rückforderungsanspruch nach § 528 Abs. 1 BGB nicht auf einen Widerruf der Schenkung gerichtet ist. Dieser Anspruch geht vielmehr nur auf Herausgabe dessen, was der Schenker zur Behebung seiner Bedürftigkeit benötigt. Ist der eingetretene Notbedarf - hier die monatlich nicht durch die Einkünfte gedeckten Tagespflegekosten - geringer als der Wert des Geschenks, so kann deshalb nur ein zur Bedarfsdeckung jeweils erforderlicher Teil herausverlangt werden. Das sind bei einem - wie hier - wiederkehrenden Bedarf bei Heimunterbringungs- und Pflegekosten, wiederkehrende Leistungen in der dem Bedarf entsprechenden Höhe, also in Höhe der jeweiligen Restheimkosten (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.06.1992 - 5 C 37/88 -, NJW 1992, 3312; VGH . Bad.-Württ., Urteil vom 15.04.1999 - 7 S 909/98 -, VBlBW 1999, 471). Vorliegend wurde nicht vorgetragen, dass die Tochter der Antragstellerin bzw. die Enkelin derzeit nicht zu derartigen Zahlungen fähig sind.
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Nach alledem kann sich die Antragstellerin selbst helfen, indem sie die Tochter bzw. Enkelin auf Zahlung des für ihren angemessenen Unterhalt erforderlichen Geldbetrages bis zur Höhe der Schenkungen in Anspruch nimmt. Da nicht ersichtlich ist, dass die Tochter oder Enkelin dem Verlangen der Antragstellerin auf Übernahme der ungedeckten Heimkosten nicht nachkommen werden bzw. nicht zahlen können, sind dies auch „bereite Mittel“. Der Antragsgegner war hiernach nicht verpflichtet, einstweilen vorzuleisten und den Anspruch der Antragstellerin gegen ihre Tochter und Enkelin nach § 90 BSHG auf sich überzuleiten (vgl. VGH . Bad.-Württ., Urteil vom 15.04.1999 - 7 S 909/98 -, VBlBW 1999, 471).
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Bei einer Erfüllung des Rückgewähranspruchs aus § 528 BGB auf diese vom Gesetz vorgesehene Weise muss der Antragsgegner die Kosten der Tagespflegeunterbringung der Antragstellerin allerdings nur solange nicht übernehmen, wie der Schenkungsbetrag nicht ausgeschöpft ist. Die an die Antragstellerin zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts von Seiten der Tochter und Enkelin zurückfließenden Geldbeträge sind aufgrund ihrer Zweckbestimmung als Einkommen zu beurteilen, das weder aufgrund des § 88 Abs. 2 BSHG Schonvermögen darstellt noch im Hinblick auf etwaige Einkommensgrenzen von einem Einsatz ausgenommen werden kann. Denn auch soweit das Einkommen des Hilfeempfängers unter der für ihn maßgeblichen Einkommensgrenze liegt, kann nach § 85 Nr. 1 BSHG die Aufbringung der Mittel verlangt werden, soweit von einem anderen Leistungen für einen besonderen Zweck gewährt werden, für den sonst Sozialhilfe zu gewähren wäre. Dies trifft, für die Rückgewähr einer Schenkung aufgrund von § 528 BGB zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.06.1992 - 5 C 37/88 -, NJW 1992, 3312).
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Erst wenn die Antragstellerin nachgewiesen hat, dass die entsprechenden Geldbeträge die sie von ihrer Tochter und Enkelin zurückfordern kann, von diesen in die Kosten der Tagespflege investiert worden sind, kann daher ein Anspruch auf Übernahme der ungedeckten Tagespflegekosten gegenüber dem Antragsgegner bestehen. Dass dies derzeit bereits der Fall ist, ist indes nicht ersichtlich bzw. glaubhaft gemacht.
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Eine Versagung bzw. Entziehung der Hilfeleistung nach § 66 SGB I aufgrund fehlender Mitwirkung, kann vorliegend allerdings nicht aus dem Grund erfolgen, dass keine Zuordnung aller Kontenbewegungen zu bestimmten Ausgaben erfolgt. Denn die Antragstellerin ist in der Pflegestufe II und wohl unter Demez leidend, so dass ihr eine Zuordnung nicht mehr möglich sein dürfte. Weiter erscheint es auch nicht realistisch, dass der Tochter der Antragstellerin, die ihre Betreuerin ist, eine Zuordnung aller Kontenbewegungen zu bestimmten Ausgaben möglich ist, da zumindest in den Jahren 1999 und 2000 die Antragstellerin wohl selbst auch noch in gewisser Weise finanzielle Dispositionen getroffen hat, die ihrer Tochter möglicherweise nicht alle bekannt sind bzw. sein können.
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Hat mithin der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz keinen Erfolg, gilt entsprechendes für den Antrag, für das vorliegende Verfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren. Denn der Rechtsverfolgung fehlen die notwendigen Erfolgsaussichten (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO).
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