/ Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 06. Dez. 2016 - 4 S 2078/16

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 06. Dez. 2016 - 4 S 2078/16

bei uns veröffentlicht am

06.12.2016

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 06. Dez. 2016 - 4 S 2078/16

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 06. Dez. 2016 - 4 S 2078/16

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 14. Oktober 2016 - 6 K 4108/16 - geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die - kommissarische - Übertragung des Dienstpostens des Leiters des Referats Finanzen beim Polizeipräsidium H. auf den Beigeladenen rückgängig zu machen, und ihm diesen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu entschieden worden ist, nicht erneut zu übertragen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Antragsteller und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf jeweils 32.657,22 EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässige, am 21.10.2016 fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde des Antragstellers hat hinsichtlich des Hilfsantrags Erfolg.

Der 1958 geborene Antragsteller hat, wie inzwischen auch der Beigeladene, das Statusamt eines Oberamtsrats (A 13) inne. Der Antragsgegner hat dem 1972 geborenen Beigeladenen bereits den entsprechend der Besoldungsgruppe A 14 bewerteten, streitigen Dienstposten des Leiters des Referats Finanzen beim Polizeipräsidium H. „kommissarisch“ übertragen und beabsichtigt, ihn an der Praxisförderung teilnehmen zu lassen sowie ihm anschließend ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 14 (Oberregierungsrat) zu verleihen.

Der Antragsteller begehrt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig zum Aufstieg in den höheren Dienst auf den Dienstposten des Leiters des Referats Finanzen beim Polizeipräsidium H. nach der Besoldungsgruppe A 14 zuzulassen. Mit dem Hilfsantrag begehrt der Antragsteller die Verpflichtung des Antragsgegners, dem Beigeladenen den streitigen Dienstposten weder kommissarisch noch endgültig zu übertragen bzw. eine bereits erfolgte Dienstpostenübertragung wieder rückgängig zu machen und den Beigeladenen die Voraussetzungen für den Aufstieg in den höheren Verwaltungsdienst nicht - im Wege der Praxisförderung - erwerben zu lassen.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. Der Senat kommt nach Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller hinsichtlich des Hilfsantrags (A.) einen Anordnungsanspruch (I.) und auch einen Anordnungsgrund (II.) glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Sein Hauptantrag bleibt hingegen erfolglos (B.).

Der Antragsteller hat - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, indem er vorträgt, sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei dadurch verletzt worden, dass sich der Antragsgegner bei der Auswahl zugunsten des Beigeladenen über seine bessere Beurteilung aufgrund pauschaler Aussagen aus einem nicht dokumentierten und den hierfür maßgeblichen formalen Anforderungen nicht entsprechenden Auswahlgespräch hinweggesetzt hat.

1. Rechtsgrundlage für den vom Antragsteller geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch ist § 9 BeamtStG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Danach dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der Grundsatz der Bestenauswahl gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG stehen (stRspr. des BVerwG, vgl. Urteil vom 29.11.2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE 145, 185 Rn. 10). Für Dienstpostenvergaben gilt Entsprechendes nur dann, wenn es sich um vorverlagerte Auswahlentscheidungen handelt. Dies ist dann der Fall, wenn eine Koppelung der Vergabe des Dienstpostens mit der des Statusamtes vorgenommen wird, bei der die Auswahl für den Dienstposten die für das Statusamt vorwegnimmt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, Juris; Senatsbeschluss vom 16.10.2007 - 4 S 2020/07 -, Juris) oder wenn der Dienstposten die Erfüllung von Voraussetzungen ermöglicht, die für die nachfolgende Vergabe des Statusamts zwingend sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, und Urteil vom 03.12.2014 - 2 A 3.13 -, jeweils Juris).

a) Die Auswahlentscheidung nimmt hier zwar nicht die spätere Vergabe des Beförderungs(status)amts vorweg, auch wenn der Antragsgegner nach Auskunft vom 25.11.2016 beabsichtigt, den Beigeladenen nach erfolgreichem Abschluss des Aufstiegslehrgangs und nach Vorliegen aller Voraussetzungen ohne ein weiteres Auswahlverfahren zum Oberregierungsrat (A 14) zu ernennen. Denn die streitgegenständliche Entscheidung enthält entgegen dieser, für deren Verständnis nicht maßgeblichen Absicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, Juris), keine Auswahlentscheidung hinsichtlich der künftigen Vergabe eines Statusamts der Besoldungsgruppe A 14. Zunächst bezieht sich der Text der Ausschreibung ausschließlich auf die Vergabe eines Dienstpostens und dessen Anforderungen (z.B. mehrjährige Berufserfahrung im Haushaltswesen), ohne eine Ernennung im Falle der Bewährung in Aussicht zu stellen. Ausweislich der Akten war auch das Auswahlverfahren nicht - auch - auf die zukünftige Vergabe eines Beförderungs(status)amts, sondern allein auf die Besetzung des Dienstpostens gerichtet, an dessen vorgegebenem Anforderungsprofil auch der Auswahlvermerk „Besetzung der Stelle der Referatsleitung Finanzen beim PP H.“ orientiert war. Dem entspricht es, dass beim Leistungsvergleich Regelbeurteilungen zugrunde gelegt wurden, ohne dass diese um eine Aufstiegsprognose ergänzt wurden, die folgerichtig auch der Auswahlvermerk nicht enthält. Anhaltspunkte dafür, dass dennoch auch über die Vergabe des Statusamts entschieden werden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich. Es kann damit offenbleiben, ob und unter welchen Bedingungen es zulässig ist, mit der Dienstpostenvergabe zugleich eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Qualifizierung und Bewährung (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 5 LBG, vgl. z.B. § 22 Abs. 2, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen (vgl. ebenfalls offenlassend BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, Juris). Zu ergänzen ist lediglich, dass es in einem solchen Fall jedenfalls grundsätzlich unzulässig ist, eine Beförderungsauswahl anhand der Anforderungen eines Dienstpostens zu treffen. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht inzwischen bereits mehrfach entschieden (BVerwG, Beschlüsse vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 - und vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, jeweils Juris).

b) Mit der streitigen Auswahlentscheidung wurde allerdings über die Zulassung zur Praxisförderung unter gleichzeitiger Vergabe eines Dienstpostens, der die Möglichkeit der Bewährung bietet, entschieden und damit über zwingende Voraussetzungen für einen Laufbahnaufstieg. Der Senat teilt zwar nicht die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die Zulassung zum Aufstieg unter gleichzeitiger Vergabe eines Bewährungsdienstpostens erkennbares Ziel der hier vorgenommenen Ausschreibung des Dienstpostens des Leiters des Referats Finanzen (bewertet: A 14 LBesO) gewesen ist. Denn die Ausschreibung war weder gemäß 2.2 (Zulassung zur Praxisförderung) des Ressortkonzepts des Antragsgegners für den Aufstieg vom gehobenen in den höheren Dienst (Stand Januar 2015 - Ressortkonzept) zur Teilnahme an der Praxisförderung erfolgt, noch gemäß dessen Ziffer 2.6 zur Vergabe eines Bewährungsdienstpostens. Da sich nach Auskunft des Antragsgegners keine Beamten des höheren Dienstes, keine Beamten des gehobenen Dienstes, die die Befähigung für den höheren Dienst im Wege des Aufstiegs bereits erworben haben, und wohl auch keine, die zum Aufstieg bereits zugelassen waren, beworben hatten, hat dieser sich allerdings nachträglich dazu entschlossen, den erfolgreichen Bewerber um den ausgeschriebenen Dienstposten zur Praxisförderung zuzulassen und die Auswahl deshalb unter Zugrundelegung des Ressortkonzepts vorzunehmen. Im Ergebnis wurde damit über die Zulassung zur Praxisförderung im Rahmen der Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens in einem einheitlichen Auswahlverfahren entschieden. Diese Auswahlentscheidung ermöglicht dem ausgewählten Beamten unmittelbar alle zwingenden Voraussetzungen für die spätere Vergabe des Statusamts zu erfüllen. Hiervon ausgehend hält auch der Senat, wie schon das Verwaltungsgericht, das Begehren des Antragstellers, den Beigeladenen die Voraussetzungen für den Aufstieg in den höheren Verwaltungsdienst nicht erwerben zu lassen, für untrennbar mit dem Antrag verbunden, die - kommissarische - Besetzung des Dienstpostens zu unterlassen.

Die Teilnahme an der Aufstiegsausbildung, deren erfolgreicher Abschluss und die Bewährung sind Voraussetzungen dafür, dass ein Laufbahnbeamter aufsteigen, d.h. Ämter erreichen kann, die einer höheren Laufbahn zugeordnet sind. Erfüllt der Beamte die Voraussetzungen für den Aufstieg nicht, ist seine Bewerbung um ein statusrechtliches Amt der höheren Laufbahn von vorneherein aussichtslos. Da nur derjenige Beamte des gehobenen Dienstes, der die Befähigung für den höheren Dienst - hier im Wege des Praxisaufstiegs - erworben hat, die Chance hat, in ein Amt dieser Laufbahn befördert zu werden, folgt daraus, dass für die streitige Auswahlentscheidung die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gelten (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2012 - 2 C 74.10 -, Juris). Der Hinweis des Antragsgegners auf § 22 Abs. 1 Nr. 4 LBG geht fehl. Es bedarf keiner weiteren Ausführung dazu, dass § 22 Abs. 1 LBG nicht den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Bestenauslese verdrängen kann, der auch Maßstab für eine - isolierte - Entscheidung über die Zulassung zum Aufstieg als zwingende Voraussetzung für die Möglichkeit einer Beförderung ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2012 - 2 C 74.10 -; Senatsbeschluss vom 27.03.2014 - 4 S 163/14 -, jeweils Juris). § 22 Abs. 1 LBG enthält insoweit ein bereits an Art. 33 Abs. 2 GG zu messendes Anforderungsprofil (Regelvoraussetzungen, vgl. LT-Drs. 14/6694, S. 409). Unter denjenigen Beamten, die dieses im Grundsatz erfüllen, ist für die Vergabe des Statusamts der nächsthöheren Laufbahn nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG auszuwählen.

2. Damit kann sich der Antragsteller als im vorliegenden Auswahlverfahren abgelehnter Bewerber auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch berufen und hinsichtlich der Auswahlentscheidung sowohl geltend machen, durch diese selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13.11.2014 - 4 S 1641/14 - und vom 12.08.2015 - 4 S 1405/15 -, jeweils Juris). Ist sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden, kann er eine erneute Auswahlentscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. Senatsbeschluss vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2001, 306 und vom 12.08.2015 - 4 S 1405/15 -, Juris, jeweils m.w.N.). So liegt es hier. Denn der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass das nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zu führende Auswahlverfahren zu seinen Lasten rechtswidrig ist (a) und die Erfolgsaussichten seiner Bewerbung bei einer erneuten Auswahl zumindest offen sind (b).

a) Der für die Bewerberauswahl gebotene Leistungsvergleich ist grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Dieser Vergleich muss bei gleichen Maßstäben in sich ausgewogen und stimmig sein. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Regelmäßig kommt der letzten dienstlichen Beurteilung eine ausschlaggebende Bedeutung zu. Dabei ist im Allgemeinen die Annahme gerechtfertigt, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist, als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten; denn mit einem höheren Amt sind regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden (BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 - 1 WB 31.06 -, BVerwGE 128, 329; Senatsbeschlüsse vom 17.12.2007 - 4 S 2311/07 -, vom 05.08.2009 - 4 S 1123/09 - und vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2011, 306). Diese Auffassung hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 20.03.2007 (- 2 BvR 2470/06 -, DVBl. 2007, 563) ausdrücklich als grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar bestätigt.

Von den dargelegten Grundsätzen ist auch der Antragsgegner im Wesentlichen ausgegangen. Er hat, wie sich aus dem Auswahlvermerk vom 25.03.2011 ergibt, die unterschiedlichen statusrechtlichen Ämter des mit 13 Punkten dienstlich beurteilten Antragstellers (Oberamtsrat, A 13) und des ebenso mit 13 Punkten beurteilten Beigeladenen, der im Beurteilungszeitpunkt jedoch das Amt eines Amtsrats (A 12) innehatte, in den Blick genommen und in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, die Beurteilung des Antragstellers sei mithin grundsätzlich höher zu gewichten. Er hat danach auf der Ebene der dienstlichen Beurteilungen keine Einschränkungen vorgenommen und zu Gunsten des Antragstellers das höhere Gewicht seiner dienstlichen Beurteilung zugrunde gelegt, ist dann aber davon ausgegangen, dass der daraus resultierende Vorsprung des Antragstellers durch das Bewerbergespräch nicht nur kompensiert wird, sondern sogar zu einem Eignungsvorsprung des Beigeladenen führt.

Soweit der Antragsgegner damit maßgebliches Gewicht auf das Bewerbergespräch gelegt hat, ist die Auswahlentscheidung fehlerhaft. Zwar ist im Rahmen eines Beförderungsverfahrens die Durchführung von Auswahl- oder Vorstellungsgesprächen grundsätzlich zulässig und regelmäßig geeignet, eine breitere Grundlage für eine sachgerechte Auswahlentscheidung zu schaffen. Dabei dürfte es sich bei einem strukturierten, nach festgelegten Kriterien bewerteten Auswahlgespräch um eine unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquelle handeln, wohingegen ein Vorstellungsgespräch, bei dem es im Wesentlichen um den persönlichen Eindruck des Bewerbers geht, ein Hilfskriterium darstellen dürfte; eine trennscharfe Abgrenzung ist nicht in allen Fällen möglich. Die Durchführung von Auswahl- oder Vorstellungsgesprächen kommt - sofern nicht normativ etwas anderes vorgesehen ist - insbesondere dann in Betracht, wenn ein Qualifikationsgleichstand der Bewerber besteht. Soweit Auswahlgespräche auch als leistungsbezogene Elemente einfließen sollen, setzt dies allerdings voraus, dass die Durchführung derartiger Gespräche den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Dazu ist es erforderlich, dass alle Bewerber tatsächlich die gleiche Chance haben, ihre fachliche und/oder persönliche Eignung unter Beweis zu stellen. Dies umfasst insbesondere die Befragung zu gleichen oder vergleichbaren (leistungsbezogenen) Themenkomplexen in einem formalisierten Rahmen sowie die Möglichkeit, in gleichem und ausreichend großem Zeitraum zu antworten. Das setzt weiter voraus, dass diese Auswahlgespräche - für die Bewerber erkennbar - nach im Vorhinein festgelegten einheitlichen Kriterien und Maßstäben bewertet und die Ergebnisse hinreichend dokumentiert werden. Dies hat der Senat bereits mehrfach entschieden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21.12.2011 - 4 S 2543/11 - und vom 28.09.2016 - 4 S 1578/16 -, jeweils Juris m.w.N.).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien vermag der Senat die Auffassung des Antragsgegners und des Verwaltungsgerichts nicht zu teilen, dass hier ein strukturiertes Auswahlgespräch als Bestandteil des Beurteilungs- bzw. Auswahlverfahrens zur Feststellung der Eignung für den Aufstieg in den höheren Dienst durchgeführt worden ist, das nicht nur ergänzend, sondern mit eigenem Gewicht neben die Beurteilung treten kann. Richtig ist, dass das Ressortkonzept neben den dienstlichen Beurteilungen geeignete eignungsdiagnostische Instrumente (z.B. Assessment-Center, strukturiertes Auswahlgespräch) bei der Auswahlentscheidung über die Zulassung zur Praxisförderung vorsieht. Ein solches Instrument stellt das hier konkret durchgeführte Gespräch jedoch nicht dar. Schon die Fragestellungen, die überwiegend auf Selbstdarstellungen bzw. -einschätzungen abzielen, sprechen dagegen. Unabhängig hiervon kann dieses Gespräch auch deshalb nicht als eigenständige - oder gar der Beurteilung gleichgewichtige - Erkenntnisquelle dienen, weil die jeweiligen Antworten weder - zumindest in ihren Kernaussagen - protokolliert noch bewertet wurden. Mangels entsprechender Dokumentation ist auch nicht erkennbar, auf welche Weise und unter wessen Beteiligung das Auswahlgremium zu der im Auswahlvermerk mitgeteilten Einschätzung gekommen ist. Dabei ist auch fraglich, welche Beurteilungsbefugnis dem hier gebildeten Auswahlgremium, dem neben der Beauftragten für Chancengleichheit auch ein Vertreter des Hauptpersonalrats - nach dem Auswahlvermerk wohl als Mitglied - angehörte, insoweit zukommen kann. Das Ressortkonzept bestimmt lediglich, dass die Auswahl für die Zulassung zur Praxisförderung die Dienststellenleitung trifft und die zuständigen Personalvertretungen sowie ggf. die Schwerbehinderten-Vertretung und die Beauftragten für Chancengleichheit zu beteiligen sind. Regelungen, von wem eignungsdiagnostische Gespräche geführt, wie diese dokumentiert und bewertet werden sollen, enthält das Ressortkonzept nicht. Dem entspricht es, dass auch nach diesem Konzept, auf das sich der Antragsgegner daher insoweit zu Unrecht beruft, weiterhin die dienstlichen Beurteilungen die unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen sind und strukturierte Auswahlgespräche bzw. Assessment-Center lediglich ergänzend - d.h. bei im Wesentlichen gleichen Beurteilungen - herangezogen werden sollen. Dafür, dass es auch in der Praxis trotz der geänderten Begriffswahl bei den bereits in der Vergangenheit üblichen Vorstellungsrunden geblieben ist (vgl. BT-Drs. 14/5482, S. 3), spricht, dass - ausweislich der Akten - die Mitglieder des Auswahlgremiums zum beabsichtigten „Vorstellungsgespräch“ geladen wurden und den erfolglosen Kandidaten für ihre Teilnahme am „Vorstellungsgespräch“ gedankt wurde. Ist somit hier (lediglich) ein Vorstellungsgespräch durchgeführt worden, so ist dieses als Momentaufnahme weder geeignet, das höhere Gewicht der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers insgesamt noch das der Befähigungsbeurteilung zu relativieren. Es kann damit erst recht nicht das Ergebnis des Beurteilungsvergleichs ins Gegenteil zu verkehren (vgl. schon Senatsbeschlüsse vom 21.12.2011 - 4 S 2543/11 - und vom 28.09.2016 - 4 S 1578/16 -, Juris m.w.N.).

b) Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass seine Bewerbung im Falle einer erneuten Auswahl hinreichende Erfolgsaussichten hat. Denn der Antragsgegner geht selbst davon aus, dass der Antragsteller gegenüber dem Beigeladenen - gemessen an ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen - einen Leistungsvorsprung aufweisen kann. Zudem sind die Beteiligten dieser auch vom Verwaltungsgericht gebilligten Auffassung im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten, und der Ausgang eines neuen Überprüfungsverfahrens kann vom Senat nicht hinreichend prognostiziert werden.

II.

Der Antragsteller hat hinsichtlich des Hilfsantrags einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dies gilt auch, soweit er sich gegen eine „kommissarische Übertragung“ des Dienstpostens richtet. Diesbezüglich hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren vorgetragen, die Änderung der Rechtsprechung zum Anordnungsgrund bei reinen Dienstpostenübertragungen stütze sich darauf, dass im Falle des Obsiegens des Klägers im betreffenden Hauptsacheverfahren die vom Beigeladenen während der Dauer des Hauptsacheverfahrens auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen in einer erneuten Auswahlentscheidung nicht in Ansatz gebracht werden dürften. Hier jedoch sei zu berücksichtigen, dass während der Dauer des Hauptsacheverfahrens der Beigeladene die Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst erwerben würde. Inwieweit dies in einem neuen Auswahlverfahren ausgeblendet werden solle, sei fraglich. Zudem habe der Dienstherr im Falle des Unterliegens im Hauptsacheverfahren die Möglichkeit, das Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle neu auszuschreiben. Würde der Dienstherr bei einer neuen Ausschreibung nunmehr voraussetzen, dass die Bewerber die Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst bereits besitzen, könnte er aus einem solchen Auswahlverfahren (möglicherweise rechtmäßig) ausgeschlossen werden.

Dieses Beschwerdevorbringen greift durch. Dabei kann offenbleiben, ob es im Falle seines Obsiegens in der Hauptsache zu dem - vom Antragsteller befürchteten - Abbruch des Verfahrens kommen dürfte oder die Verpflichtung zu einer erneuten Entscheidung im streitgegenständlichen Auswahlverfahren unter Ausblendung eines etwaigen Bewährungsvorsprungs aufgrund der rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft auch einem Abbruch entgegenstünde. Unabhängig hiervon, kann der Antragsteller im vorliegenden Fall nicht auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden. Denn er betont zu Recht, dass der Beigeladene bereits zur Praxisförderung bei gleichzeitiger Übertragung des höherwertigen Dienstpostens zugelassen und ihm damit unmittelbar ermöglicht ist, die Voraussetzungen zu erwerben, die für die Übertragung eines Statusamts der nächsthöheren Laufbahn unabdingbar sind. Anders als in dem vom Senat mit Beschluss vom 27.07.2016 (- 4 S 1083/16 -, Juris) entschiedenen Fall, auf den sich das Verwaltungsgericht beruft, geht es hier mit Blick auf das Beförderungs(status)amt nicht lediglich um einen Erfahrungsvorsprung, der nach Landesrecht nicht mehr grundsätzlich zwingende Voraussetzung für eine Beförderung ist (vgl. § 20 LBG sowie die Begründung zu § 20 LBG in LT-Drs. 14/6694, S. 40). Dabei geht der Senat weiterhin davon aus, dass im Fall der Ausschreibung und der Vergabe eines höherwertigen bzw. „förderlichen“ Dienstpostens Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich Anwendung finden kann (ebenso: Sächsisches OVG, Beschluss vom 13.11.2013 - 2 B 347/13 -; a.A. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14.04.2014 - 7 S 19.14 -, jeweils Juris). Insoweit ist allerdings ein Anordnungsgrund gegen eine kommissarische Aufgabenwahrnehmung, insbesondere neben der Weiterführung der eigenen Dienstgeschäfte, im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu verneinen. Denn zum einen können bloße materielle Erfahrungsvorteile durch die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben immer und auf verschiedene Weise (z.B. Neubewertung des Dienstpostens, Krankheitsvertretung u.ä.; vgl. auch zum Schutz eines Beamten vor einer dauerhaften höherwertigen Beschäftigung gegen seinen Willen BVerwG, Urteil vom 19.05.2016 - 2 C 14.15 -, Juris) eintreten und zu Verzerrungen des Leistungswettbewerbs führen (zu § 11 BLV a.F. § 32 blv> vgl. BVerwG, Urteil vom 07.08.2001 - 2 VR 1.01 -, Juris). Zum anderen können materielle Erfahrungsvorteile gegenüber einem bei der Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens zu Unrecht übergangenen Bewerber bei der Auswahl für das Statusamt ausgeblendet bzw. gegebenenfalls auch von diesem noch in der Zeit zwischen Auswahl und Ernennung erworben werden.

Von einer solchen Konstellation unterscheidet sich der vorliegende Fall jedoch grundlegend, weil sich der Beigeladene hier nicht nur auf dem - vertretungsweise - wahrgenommenen Dienstposten bewähren, sondern auch die Praxisförderung absolvieren soll. Sobald der Beigeladene die Voraussetzungen für den Aufstieg erfüllt, hat er die im Auswahlverfahren zu vergebende - auch zeitlich definierte - Chance bereits vollständig genutzt. Zwar könnte der Antragsteller im erneuten Leistungsvergleich nach einem für ihn erfolgreichen Hauptsacheverfahren die Chance, die Voraussetzungen für den Aufstieg zu erwerben, noch verspätet erhalten. Im Hinblick auf die maßgebliche Vergabe des Statusamts könnte aber auch dann die Ausblendung der Qualifizierung und Bewährung des Beigeladenen nichts daran ändern, dass sich nur dieser, nicht aber der Antragsteller bereits um ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 14 bewerben kann. Da der Antragsteller das zwingende normative Anforderungsprofil (vgl. oben I. 1. b) nicht erfüllt, kann er sich in dem das Statusamt betreffenden Auswahlverfahren - auch gegenüber dem Beigeladenen - nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen. Das ursprüngliche Konkurrenzverhältnis zwischen ihnen um ein höheres Statusamt, das die Anwendung der Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG im Vorfeld erforderte, besteht dann nicht mehr. Diese qualifizierte - bereits die Zugehörigkeit zum Bewerberkreis um das Statusamt präjudizierende - Vorwirkung begründet für den unterlegenen Bewerber einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 - und vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, jeweils Juris). Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass das Bundesverwaltungsgericht - auch - diese Rechtsprechung mit dem Beschluss vom 10.05.2016 (- 2 VR 2.15 -, Juris) aufgegeben hat (ausdrücklich aufgegeben wurde lediglich BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, Juris). Vielmehr lässt das Bundesverwaltungsgericht auch in dieser Entscheidung die Vergabe von Beförderungsdienstposten während des beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahrens ohne Beachtung der Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG ausdrücklich nur dann zu, wenn durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung im Wege der fiktiven „Fort“- bzw. „Zurückschreibung“ eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden kann. Dies ist hier aber, wie dargelegt, nicht der Fall.

Im Übrigen vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass es im vorliegenden Fall, wie im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.05.2016 (- 2 VR 2.15 -, Juris) angenommen, bei der - vorläufigen - Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen darum geht, dass die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung ununterbrochenen wahrgenommen werden. Dagegen spricht bereits, dass der Beigeladene eine sechsmonatige Hospitation im Innenministerium (Ziffer 2.3 des Ressortkonzepts) und einen zweiwöchigen Qualifizierungslehrgang inkl. Leistungsüberprüfung mit Assessment-Center (Ziffer 2.4 u. 2.5 des Ressortkonzepts) absolvieren soll, so dass er in dieser Zeit die Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens kaum wahrnehmen kann. Dies macht offensichtlich, dass die Übertragung des Bewährungsdienstpostens hier nicht in erster Linie der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung dient, sondern dem Vollzug der - rechtswidrigen - Auswahlentscheidung.

Der Hauptantrag ist vom Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt worden. Insoweit fehlt es schon an einem glaubhaft gemachten Anordnungsanspruch. Insbesondere kann sich der Antragsteller hinsichtlich der begehrten - vorläufigen - Zulassung zum Laufbahnaufstieg auf dem Dienstposten des Leiters des Referats Finanzen beim Polizeipräsidium H. nicht auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch berufen. Denn aus einer Verletzung des subjektiven Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn folgt regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens oder - wie hier - Zulassung zum Aufstieg; der unterlegene Bewerber kann lediglich eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl - wie vorliegend - möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, S. 200 <201>; BVerfG, Kammerbeschluss vom 02.10.2007 - 2 BvR 2457/04 -, jeweils Juris). Zwar kann eine einstweilige Anordnung über den möglichen Erfolg in der Hauptsache hinausgehen, wenn dies im Ausnahmefall zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich ist (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 27.03.2014 - 4 S 163/14 -, Juris). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 2 und 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und daher keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO); er kann aber auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und Abs. 2, 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 GKG (6 x 5.442,87 EUR – A 14, Stand bei Eilantrag am 13.07.2016 des Antragstellers im laufenden Kalenderjahr 2016 nach seiner Stufe). Maßgeblich ist für das Interesse eines Beamten im Streit um die Verleihung eines anderen Statusamts mit einem in der Regel höheren Endgrundgehalt die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (sog. kleiner Gesamtstatus; ebenso OVG Rheinl.-Pfalz, Beschluss vom 02.09.2015 - 2 B 10765.15 -, Rn. 103, Juris m.w.N.). Die vom Senat früher vertretene, vom Regelstreitwert ausgehende und an der Anzahl der Konkurrenten (ablehnend BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, Juris) orientierte Auffassung (vgl. Senatsbeschluss vom 26.04.2016 - 4 S 64/14 -, Juris n.w.N.) gibt der Senat hiermit auf, weil der Antragsteller nur ein höheres Statusamt begehrt und in diesen Konkurrentenstreitsachen das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt, weshalb auch keine Kürzung gemäß Ziff. 1.5 Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 angemessen erscheint.

Der Streitwert des kleinen Gesamtstatus ist auch im Konkurrentenverfahren um Dienstposten, wenn ein Anordnungsgrund nach den obigen Maßstäben zu bejahen ist, anzusetzen. Denn bei solchen Streitsachen wird die Entscheidung über das Statusamt faktisch vorweggenommen (vgl. jetzt BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 - und vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 -; anders noch Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4.11 -, jeweils Juris). In sonstigen Streitverfahren um Dienstposten, in denen ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, verbleibt es hingegen grundsätzlich beim Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 06. Dez. 2016 - 4 S 2078/16

Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 06. Dez. 2016 - 4 S 2078/16

Referenzen - Gesetze

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

GKG

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochte

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 06. Dez. 2016 - 4 S 2078/16 zitiert 18 §§.

GKG

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. (2) Die Gebühren und Auslage

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltun

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten. (2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen. (3) Das Gesuch kann vor der

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

(1) Die Beschwerde ist bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen. § 67 Abs. 4 bleibt unberührt.

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identi

Eine Beamtin oder ein Beamter kann befördert werden, wenn 1. sie oder er nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausgewählt worden ist,2. im Fall der Übertragung einer höherwertigen Funktion die Eignung in einer Erprobungszeit nachgewiesen w

(1) Die Erprobungszeit beträgt mindestens sechs Monate und soll ein Jahr nicht überschreiten. § 19 Absatz 4 gilt entsprechend. (2) Die in § 33 Absatz 3 genannten Zeiten und Erprobungszeiten auf einem anderen Dienstposten gleicher Bewertung gelten

(1) Wer nicht die Voraussetzungen des § 7 Nummer 1 oder 2 Buchstabe a erfüllt, darf nur berücksichtigt werden, wenn keine geeigneten Bewerberinnen und Bewerber mit einer Laufbahnbefähigung für die entsprechende Laufbahn zur Verfügung stehen oder die

Referenzen - Urteile

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 06. Dez. 2016 - 4 S 2078/16 zitiert oder wird zitiert von 12 Urteil(en).

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 06. Dez. 2016 - 4 S 2078/16 zitiert 6 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 28.09.2016

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Soweit der Antragsteller seinen Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten des Leiters des Bereichs ... beim Staatlichen Seminar für Didaktik und Lehrerbildung (Berufliche Schulen) ... vorläuf

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 27.07.2016

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 17. Mai 2016 - 2 K 1427/16 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.Di

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 12.08.2015

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19. Juni 2015 - 1 K 499/15 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum A

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 13.11.2014

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 07. August 2014 - 3 K 767/14 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ab

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 21.12.2011

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18. August 2011 - 1 K 1631/11 - wird zurückgewiesen.Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kos

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 20.01.2011

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 08. November 2010 - 5 K 1698/10 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

6 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 06. Dez. 2016 - 4 S 2078/16.

bei uns veröffentlicht am 17.01.2017

Verwaltungsgericht München

Tenor I. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebenen und bisher noch nicht besetzten Planstellen der 4. Qualifikationsebene zur Besetzung mit wissenschaftlichen Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen (Politologen/Politologinn

bei uns veröffentlicht am 11.04.2019

Verwaltungsgericht Ansbach

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. 3. Der Streitwert wird auf 15.532,38 EUR festgesetzt. Gründe

bei uns veröffentlicht am 14.09.2017

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz

weitere Fundstellen ... Tenor Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 18. Juli 2017 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ab

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 14.09.2017

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz

Tenor Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 12. Juni 2017 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen mit Ausnahme der außerger

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

Referenzen

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 147

(2) Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Beschwerdegericht eingeht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(5) u. (6) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 920 Arrestgesuch

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 9 Kriterien der Ernennung

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 22

(1) Wird ein Grundstück enteignet, so kann der Eigentümer verlangen, daß die Entschädigung ganz oder teilweise in Land festgesetzt wird, wenn der Eigentümer zur Aufrechterhaltung seines persönlich bewirtschafteten Betriebs oder zur Erfüllung der ihm wesensgemäß obliegenden Aufgaben auf Ersatzland angewiesen ist und das Land zu angemessenen Bedingungen beschafft und erforderlichenfalls hergerichtet werden kann.

(2) Wird durch die Enteignung einem ganz oder teilweise vorübergehend verpachteten, landwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzten Betrieb die Existenzgrundlage entzogen, so muß auf Antrag des Eigentümers Entschädigung in Land gewährt werden, wenn das Ersatzland zu angemessenen Bedingungen beschafft oder erforderlichenfalls hergerichtet werden kann und der Eigentümer das Pachtverhältnis an dem Ersatzland fortsetzt oder dem Pächter die Fortsetzung zu angemessenen Bedingungen angeboten hat.

(3) Die Bedingungen für die Beschaffung von Ersatzland sind angemessen, wenn die Kosten der Beschaffung und einer etwa erforderlichen Herrichtung des Ersatzlands volkswirtschaftlich vertretbar sind. Die Herrichtung des Ersatzlands ist erforderlich, wenn und soweit ohne die Herrichtung der Zweck der Entschädigung in Land nicht erreicht werden würde.

Bundeslaufbahnverordnung - BLV 2009 | § 22 Andere Bewerberinnen und andere Bewerber

(2) Nach Absatz 1 berücksichtigte Bewerberinnen und Bewerber müssen durch ihre Lebens- und Berufserfahrung befähigt sein, im Beamtendienst die Aufgaben ihrer künftigen Laufbahn wahrzunehmen. Eine bestimmte Vorbildung darf außer im Fall des Absatzes 3 von ihnen nicht gefordert werden.

(3) Ist eine bestimmte Vorbildung, Ausbildung oder Prüfung durch besondere Rechtsvorschrift vorgeschrieben oder nach ihrer Eigenart zwingend erforderlich, ist eine Einstellung nach Absatz 1 nicht möglich.

(4) Das Verfahren zur Feststellung der Laufbahnbefähigung nach § 8 Absatz 2 regelt der Bundespersonalausschuss.

Bundeslaufbahnverordnung - BLV 2009 | § 32 Voraussetzungen einer Beförderung

Eine Beamtin oder ein Beamter kann befördert werden, wenn

1.: sie oder er nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausgewählt worden ist,
2.: im Fall der Übertragung einer höherwertigen Funktion die Eignung in einer Erprobungszeit nachgewiesen wurde und
3.: kein Beförderungsverbot vorliegt.

Bundeslaufbahnverordnung - BLV 2009 | § 34 Erprobungszeit

(1) Die Erprobungszeit beträgt mindestens sechs Monate und soll ein Jahr nicht überschreiten. § 19 Absatz 4 gilt entsprechend.

(2) Die in § 33 Absatz 3 genannten Zeiten und Erprobungszeiten auf einem anderen Dienstposten gleicher Bewertung gelten als geleistete Erprobungszeit, wenn die Beamtin oder der Beamte bei Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisse die Erprobung aller Voraussicht nach erfolgreich absolviert hätte. Gleiches gilt für Zeiten, in denen während einer Beurlaubung gleichwertige Tätigkeiten in einer Forschungseinrichtung ausgeübt worden sind.

(3) Kann die Eignung nicht festgestellt werden, ist von der dauerhaften Übertragung des Dienstpostens abzusehen oder die Übertragung zu widerrufen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 22

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Nov. 2014 - 4 S 1641/14

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 07. August 2014 - 3 K 767/14 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats untersagt, die ausgeschriebene Stelle der Vorsitzenden Richterin/des Vorsitzenden Richters am Finanzgericht beim Finanzgericht Baden-Württemberg als örtlicher Gerichtsvorstand der Außensenate in ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der bei der gegebenen Konstellation sachdienlich auf einen Ausspruch wie aus dem Tenor ersichtlich gerichtet ist, zu Unrecht abgelehnt. Ein Anordnungsgrund liegt vor und der Antragsteller hat auch, wie er mit der Beschwerde hinreichend darlegt, einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102; Beschlüsse vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 und vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; Senatsbeschluss vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2001, 306 m.w.N.). So liegt es hier, denn das Auswahlverfahren ist zu Lasten des Antragstellers wegen Verletzung seines Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentscheidung rechtswidrig und die Erfolgsaussichten seiner Bewerbung bei einer erneuten Auswahl sind offen (vgl. dazu, dass auch die hier im Raum stehende Vergabe einer Amtszulage an den genannten Grundsätzen zu messen ist, weil es sich bei Ämtern gleicher Besoldungsgruppe mit und ohne Amtszulage um statusrechtlich verschiedene Ämter handelt BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, BVerwGE 148, 217).

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich muss anhand aktueller und aussagekräftiger, d.h. hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 m.w.N.). Maßgebend ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013, a.a.O. und vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 m.w.N.). Bilden die vom Dienstherrn aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachliche Leistung und die Befähigung des Beamten danach die wesentliche Grundlage für die Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von Personalentscheidungen, die am Leistungsgrundsatz orientiert sind, so dürfen die Beurteilungen keine rechtlichen Mängel aufweisen, die zur Rechtswidrigkeit der auf sie gestützten Auswahlentscheidung führen und bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müssten (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2002 - 2 C 19.01 -, DVBl. 2002, 1641). Der gebotene Vergleich der dienstlichen Beurteilungen muss bei gleichen Maßstäben in sich ausgewogen und stimmig sein. Ebenso müssen die einzelnen dienstlichen Beurteilungen in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar sein, um eine geeignete Grundlage für den Vergleich der Bewerber sein zu können (vgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 07.05.2003 - 4 S 2224/01 -, NVwZ-RR 2004, 199; vom 27.10.2008 - 4 S 2399/08 - und vom 12.01.2010 - 4 S 2455/09 -). Der Beamte kann in diesem Zusammenhang sowohl geltend machen, durch die Auswahlentscheidung selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (BVerfG, Beschluss vom 02.10.2007 - 2 BvR 2457/04 -, ZBR 2008, 164; Senatsbeschluss vom 19.04.2010 - 4 S 2297/09 -).

Die dienstlichen Beurteilungen können von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Die maßgebliche Beurteilung darüber, wie Leistungen eines Beamten einzuschätzen sind und ob und in welchem Grad er die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Beurteiler vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Dieses persönlichkeitsbedingte Werturteil kann durch Dritte nicht in vollem Umfang nachvollzogen oder gar ersetzt werden. Auch Selbstbeurteilungen des Beamten haben insoweit keine rechtliche Erheblichkeit. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser der gesetzlichen Regelung immanenten Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (BVerwG, Beschluss vom 18.06.2009 - 2 B 64.08 -, NVwZ 2009, 1314; Urteile vom 21.03.2007 - 2 C 2.06 -, IÖD 2007, 206 und vom 24.11.2005 - 2 C 34.04 -, BVerwGE 124, 356.; Urteil des Senats vom 28.09.2010 - 4 S 1655/09 -, Juris; Beschlüsse des Senats vom 27.12.2010 - 4 S 2362/10 -, vom 04.06.2009 - 4 S 213/09 -, NVwZ-RR 2009, 967, vom 16.07.2007 - 4 S 1163/07 -, Juris und vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, NVwZ-RR 2005, 585).

Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich die auf die jeweils aktuelle dienstliche Anlassbeurteilung des Antragstellers und des Beigeladenen gestützte Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen als fehlerhaft.

Nach dem Auswahlvermerk vom 29.01.2014, in dem die wesentlichen Auswahlerwägungen - wie erforderlich (BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178) - schriftlich fixiert wurden, sind beide Bewerber bestens geeignet. Beide seien nicht nur in fachlicher Hinsicht, sondern auch hinsichtlich ihrer Befähigung für Verwaltungsaufgaben hoch qualifiziert. Dennoch lasse die aktuelle Anlassbeurteilung einen Vorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller erkennen, der insbesondere in der um eine Notenstufe besseren zusammengefassten Beurteilung zum Ausdruck komme. Während der Beigeladene die Note „übertrifft deutlich“ erhalten habe, sei der Antragsteller mit „übertrifft“ beurteilt worden. Die unterschiedliche Benotung komme auch - wie im Folgenden unter Bezugnahme auf die Anlassbeurteilungen im Einzelnen ausgeführt wird - im Inhalt der beiden Anlassbeurteilungen schlüssig zum Ausdruck. Da beide Bewerber durch denselben Beurteiler beurteilt worden seien, sei die Vergleichbarkeit der Beurteilungen auch vollständig gegeben.

Diese Auffassung begegnet durchgreifenden Bedenken. Sowohl die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 14.01.2014 (Beurteilungszeitraum 13.09.2006 bis 14.01.2014, dazu 1.) als auch jene des Beigeladenen vom 14.01.2014 (Beurteilungszeitraum 01.04.2011 bis 14.01.2014, dazu 2.) leiden an rechtlichen Fehlern und sind daher keine taugliche Auswahlgrundlage.

1. Der Beurteiler verfügte bei Erstellung der Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 14.01.2014 nicht über eine hinreichend gesicherte Erkenntnisgrundlage.

Wie der Beurteiler den Kontakt zu seinen Informanten im Einzelnen gestaltet, bleibt ihm zwar im Wesentlichen überlassen; in Betracht kommen insoweit vor allem schriftliche oder mündliche Berichte (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.06.2014 - 6 B 491/14 -, Juris; s.a. Senatsurteil vom 29.09.2009 - 4 S 2305/08 -). Doch muss er dabei sicherstellen, dass der Zweck des Kontakts - Verschaffung eines den jeweiligen Beurteilungszeitraum abdeckenden Eindrucks von der Befähigung und der fachlichen Leistung des zu beurteilenden Beamten - hinreichend deutlich wird und dass er die für die Vorbereitung der Beurteilung notwendigen Tatsachen und ggf. auch Werturteile und deren Grundlagen mitgeteilt bekommt (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2010 und Senatsbeschluss vom 08.03.2011, jeweils a.a.O.). In Einklang mit diesen Grundsätzen bestimmt Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Beurteilungsrichtlinie des Landes Baden-Württemberg für Richter und Staatsanwälte - Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums vom 15.10.2008 (Die Justiz S. 313; im Folgenden: BRL), dass der Beurteiler im Rahmen einer gestärkten dezentralen Personalverantwortung Beurteilungsbeiträge anderer Richter einholen soll (z.B. vom Vorsitzenden Richter, vom Direktor des Amtsgerichts, von einem weiteren aufsichtführenden Richter) und diese Beiträge zu allen Beurteilungskriterien (vgl. Anlage 1 zur BRL) Stellung nehmen sollen. Die danach zur Vorbereitung der dienstlichen Beurteilung jeweils eingeholten schriftlichen oder mündlichen Beurteilungsbeiträge müssen weder zur Akte genommen noch in der abschließenden Beurteilung (wörtlich) wiedergegeben werden. Die Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn wirkt sich insoweit bereits in der Phase der Materialsammlung aus, in der er sich die Grundlagen der dienstlichen Beurteilung verschafft (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 02.04.1981 - 2 C 34.79 -, BVerwGE 62, 135 und vom 26.06.1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245; Senatsbeschlüsse vom 25.09.2006 - 4 S 2087/03 -, Juris und vom 08.03.2011, a.a.O.). Die Beurteilung selbst muss jedoch hinreichend deutlich machen, auf welche Weise sich der Beurteiler die erforderliche Tatsachengrundlage - soweit sie nicht auf eigener Anschauung beruht - hat vermitteln lassen. Insoweit muss die dienstliche Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG so klar abgefasst sein, dass eine gerichtliche Nachprüfung möglich ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 08.03.2011, a.a.O. und vom 29.11.2010 - 4 S 2416/10 - m.w.N.).

Gemessen hieran erweist sich die Anlassbeurteilung des Antragstellers - wie mit der Beschwerde hinreichend gerügt - als rechtsfehlerhaft, denn aus ihr ergibt sich nicht, dass und auf welche Weise der Präsident des Finanzgerichts als Beurteiler die notwendige Tatsachengrundlage ermittelt hat. Soweit der Antragsgegner im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht darauf verwiesen hat, dass es unschädlich sei, dass die Tatsachengrundlage „nicht vollständig“ aufgeführt sei, fehlt es hier nicht (allein) an der Vollständigkeit, sondern daran, dass in der dienstlichen Beurteilung überhaupt nichts ausgeführt wurde zu den unterschiedlichen Zeitabschnitten innerhalb des Beurteilungszeitraums, insbesondere zu dem langen Zeitraum, bevor der jetzige Beurteiler als Präsident im Amt war. Auch das ergänzende Vorbringen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren lässt nicht auf das Vorliegen der erforderlichen Tatsachengrundlage schließen. Obwohl der Antragsteller konkrete Bedenken formuliert und bestritten hat, dass der Präsident des Finanzgerichts, der zum Zeitpunkt der Beurteilung noch nicht einmal ein Jahr im Amt gewesen sei, in der Lage gewesen sei, ihn aus eigener Kenntnis zu beurteilen, weil er abgesehen von gelegentlichen Kontakten an seinen wenigen Anwesenheitstagen in ... keine Gelegenheit gehabt habe, sich ein eigenes Bild zu machen, und nach seinen Erkenntnissen die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte Behauptung des Antragsgegners falsch sei, dass der Beurteiler mit dem ehemaligen Gerichtsvorstand der Außensenate ... und dem ehemaligen Präsidenten über seine Leistungen, Eignung und Befähigung für die ausgeschriebene Stelle gesprochen habe, wurden keine konkreten Erläuterungen dazu abgegeben, worauf der Beurteiler seine Einschätzung gestützt hat. Der Antragsgegner hat lediglich vage ausgeführt, dass der Beurteiler zum einen eigene Kenntnisse über die dienstliche Tätigkeit des Antragstellers gehabt habe, weil er in vielfältiger Weise mit diesem dienstlich zusammengewirkt habe, und sich zum anderen Erkenntnisse durch „viele Gespräche“ u.a. mit seinem Amtsvorgänger sowie mit dem jetzigen Vizepräsidenten des Finanzgerichts Baden-Württemberg, der zuvor örtlicher Gerichtsvorstand der Außensenate in ... gewesen sei, verschafft habe, wobei bei diesen Gesprächen „auch über den Antragsteller gesprochen“ worden sei (vgl. hierzu im Einzelnen den Schriftsatz vom 17.04.2014). Dass es bei diesen Gesprächen um Beurteilungsbesprechungen, nämlich einen gezielten Austausch über die fachlichen Leistungen des Antragstellers ging und welcher Zeitraum (jeweils) betroffen war, erbringt das Vorbringen des Antragsgegners nicht. In der Beschwerdeerwiderung vom 14.10.2014 werden die Gespräche über den Antragsteller zwar als Beurteilungsbeiträge bezeichnet und es wird Bezug genommen auf die Erklärung des Beurteilers gegenüber dem Justizministerium, wonach er anlässlich des Bewerbungsverfahrens, aber auch schon geraume Zeit vorher, sich beim Vizepräsidenten, der das verfahrensgegenständliche Amt zuvor innegehabt habe, und bei vielen Richterinnen und (Vorsitzenden) Richtern des Gerichtsteils ... - auch aus dem Senat des Antragstellers - über diesen „erkundigt“ habe. Auch daraus ergibt sich aber weder, dass tatsächlich auch - wie vom Antragsteller bestritten - Gespräche mit dem früheren Präsidenten geführt worden sind, noch wird damit die Einholung von (echten) Beurteilungsbeiträgen, die nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 BRL zu allen Beurteilungskriterien (vgl. Anlage 1 zur BRL) Stellung nehmen sollen, überhaupt schlüssig dargetan. Ferner sind nach Nr. 3 Abs. 4 Satz 3 BRL Beurteilungsbeiträge den Beurteilten - soweit sie nicht in der dienstlichen Beurteilung wiedergegeben sind - formlos zusammen mit der Beurteilung mitzuteilen, was nach derzeitigem Erkenntnisstand ebenfalls nicht geschehen ist.

Dem steht nicht entgegen, dass - worauf der Antragsgegner zu Recht hinweist - nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich kein Anspruch darauf besteht, dass bestimmte Einzeltatsachen in die dienstliche Beurteilung aufgenommen werden (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 26.06.1980, a.a.O. und vom 10.02.2000 - 2 A 10.98 -, ZBR 2000, 303; Beschluss vom 17.07.1998 - 2 B 87.97 -, Juris; Senatsbeschluss vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, VBlBW 2006, 59). Es fehlt hier bereits daran, dass hinreichende eigene oder durch Dritte vermittelte Kenntnisse des Beurteilers über die dienstliche Tätigkeit des Antragstellers nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum wie geboten angegeben bzw. zu erkennen sind. Soweit sich der Antragsgegner darauf berufen hat, der Beurteiler sei zu Beginn des Beurteilungszeitraums (bis 01.01.2007) selbst Vorsitzender eines anderen Senats im Gerichtsteil ... gewesen, begründen die damit verbundenen, sehr begrenzten Erkenntnisse über die Amtsführung des Antragstellers als unmittelbarem Kollegen keine ausreichende Tatsachengrundlage zur späteren Erstellung einer dienstlichen Beurteilung, zumal über den langen Zeitraum bis zum eigenen Amtsantritt als Präsident im Jahr 2013. Insoweit kommt es maßgeblich auf die Einholung von (echten) Beurteilungsbeiträgen des früheren Präsidenten und ggf. des früheren örtlichen Gerichtsvorstands der Außensenate in ... an.

Der Beurteiler hat maßgebliche eigene beurteilungsrelevante Erkenntnisse grundsätzlich erst als Präsident (seit März 2013) gewonnen, indem er u.a. an regelmäßigen Arbeitstreffen mit den Vorsitzenden Richtern teilgenommen und wiederholt (Leistungs?)Gespräche mit dem Antragsteller geführt hat. Im Jahr 2013 fand darüber hinaus nach den unwidersprochenen Ausführungen des Antragsgegners ein intensiver Austausch des Beurteilers mit dem Antragsteller im Zusammenhang mit der Zuweisung eines Richters und der Beurteilung eines Proberichters statt. Soweit sich der Antragsgegner allerdings darauf berufen hat, der Beurteiler habe auch auf den regelmäßigen zweitägigen Richterfachtagungen Eindrücke über den Antragsteller sammeln können, können derartige Begegnungen bei Tagungen und vergleichbaren Veranstaltungen (gerade) keine Tatsachengrundlage liefern, auf die ein Gesamturteil über dienstliche Leistungen und über die Eignung für ein höherwertiges Amt gestützt werden kann (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a.a.O.). Etwas anderes gilt, soweit sich der Beurteiler darauf berufen hat, er habe anlässlich der Bewerbung des Antragstellers insgesamt zehn von diesem bearbeitete Akten gesichtet und die zur Veröffentlichung anstehenden Entscheidungen würden gerichtsintern bekanntgegeben, so dass er auch auf diesem Weg über die Leistungen des Antragstellers informiert gewesen sei. Offen bleiben kann insoweit, ob - wie der Antragsteller vorträgt - tatsächlich nur sechs Akten gesichtet wurden, weil vier Verfahren beim Bundesfinanzhof anhängig seien. Auch die Einsichtnahme in sechs, nach den Ausführungen des Antragstellers umfangreiche Verfahrensakten ermöglicht es, sich einen Eindruck von der Arbeitsweise des zu beurteilenden Richters zu verschaffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller ausführt, dass sich der Beurteiler nach seiner Erinnerung hierfür lediglich drei Stunden Zeit genommen habe und sich ihm nicht erschließe, wie sich hieraus ein Qualitätsurteil mit einer schlechteren Note als beim Mitbewerber ergeben solle. Diese Ausführungen betreffen die insoweit unmaßgebliche Selbsteinschätzung des Antragstellers und liefern keine Anhaltspunkte für eine durch den Beurteiler unzureichend verschaffte Tatsachengrundlage.

Angesichts des Umstands, dass die dienstliche Beurteilung den gesamten Beurteilungszeitraum erfassen muss, führt das aufgezeigte Defizit - unabhängig davon, ob im Auswahlvermerk ggf. nur der aktuelle Zeitraum maßgeblich in Bezug genommen wird - zur Fehlerhaftigkeit der gesamten Anlassbeurteilung des Antragstellers.

Nichts anderes ergibt sich im Hinblick auf die zwischen den Beteiligten umstrittenen quantitativen Arbeitsergebnisse des Antragstellers. Soweit das Verwaltungsgericht darauf abstellt, dass der Beigeladene gerade in dem für das Gesamturteil bedeutsamsten aktuellsten Zeitraum deutlich höhere Erledigungszahlen als der Antragsteller aufweise, lässt sich bereits der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers eine solche Bedeutung (nur) der aktuellen Erledigungszahlen der Jahre 2012 und 2013 (als sich beide Bewerber im gleichen Statusamt befunden haben) nicht entnehmen. Im Gegenteil wird zu den quantitativen Arbeitsergebnissen in der Anlassbeurteilung des Antragstellers ausgeführt, dass dieser auch nach seiner Ernennung zum Vorsitzenden (bereits im Dezember 2006) durch eigene richterliche Arbeit ein konstant deutlich über dem Durchschnitt liegendes quantitatives Arbeitsergebnis erzielt habe. Auch der - maßgebliche - Auswahlvermerk nimmt insoweit keine differenzierte Würdigung der unterschiedlichen Zeitabschnitte innerhalb des Beurteilungszeitraums vor.

2. Im Hinblick auf die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 14.01.2014 (über den Beurteilungszeitraum seit 01.04.2011) beanstandet der Antragsteller zu Recht, dass ein nicht hinreichend begründeter Bewertungssprung um zwei Stufen nach oben vorliegt. Nachdem der Beigeladene in der vorangegangenen Anlassbeurteilung vom 19.04.2011 aus Anlass der Bewerbung um die Stelle eines Vorsitzenden Richters am Finanzgericht Baden-Württemberg (Beurteilungszeitraum 01.12.2005 bis 31.03.2011) noch das Gesamturteil „übertrifft teilweise“ erhalten hat, wurde ihm in der aktuellen Anlassbeurteilung das um zwei Beurteilungsstufen höhere Gesamturteil „übertrifft deutlich“ zuerkannt. Eine derartige Leistungssteigerung im Hinblick auf ein (noch) höheres Statusamt, zumal wenn sie - wie hier - bereits nach relativ kurzer Zeit (wenig mehr als zwei Jahre) nach der Beförderung festgestellt wird, bedarf angesichts des im höheren Statusamt anzulegenden strenge(re)n Beurteilungsmaßstabs und des Erfahrungssatzes, dass eine Beurteilung im neuen Amt grundsätzlich nur dann besser ausfällt, wenn der beförderte Beamte seine bisher gezeigten Leistungen weiter gesteigert hat, einer hinreichenden Begründung in der dienstlichen Beurteilung (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.07.2014 - 10 B 10320/14 -, IÖD 2014, 212; s. a. Urteil des Senats vom 23.03.2004 - 4 S 1165/03 -, RiA 2005, 136; Senatsbeschluss vom 31.10.2014 - 4 S 1929/14 -; OVG Saarland, Beschluss vom 26.07.2007 - 1 B 304/07 -, PersV 2008, 31 m.w.N.). Die der angegriffenen Auswahlentscheidung maßgeblich zugrunde gelegte aktuelle Anlassbeurteilung des Beigeladenen enthält jedoch keinerlei Ausführungen im Hinblick auf eine Leistungsentwicklung bzw. -steigerung, sondern gibt nur den aktuellen Leistungsstand wieder. So bestätigen etwa die Ausführungen zu den quantitativen Arbeitsergebnissen lediglich einen Leistungsstand, erklären aber keine (zumal erhebliche) Leistungssteigerung, soweit darin ausgeführt wird, der Beigeladene habe „auch im jetzigen Beurteilungszeitraum“ eine erheblich überdurchschnittliche Leistungsbereitschaft gezeigt. Er habe nach seiner Ernennung zu Vorsitzenden „weiterhin“ vorbildlich bei der Fallerledigung innerhalb seines Senats mitgewirkt. Die nach Nr. 7 des Beurteilungsformulars auch zu würdigende „Leistungsentwicklung“ wird nicht ausgeführt, vielmehr wird ebenso wie in den nachfolgenden Ausführungen nur ein sehr positiver (aktueller) Befähigungs- und Leistungsstand wiedergegeben, der für sich genommen plausibel sein mag, aber nicht die erhebliche - und deshalb besonders zu begründende - Steigerung gegenüber der vorangegangenen Anlassbeurteilung erklärt.

Soweit es im Auswahlvermerk vom 29.01.2014 heißt, dass angesichts der außerordentlich positiven Beschreibung der persönlichen Qualitäten und Eigenschaften des Beigeladenen im Übrigen auch dessen Leistungssprung gegenüber der vorangegangenen Anlassbeurteilung „gut getragen“ werde und dies umso mehr gelte, als zwischenzeitlich ein Beurteilerwechsel erfolgt sei, der eigenes Beurteilungsermessen zugrunde legen könne und davon auch gut nachvollziehbar Gebrauch gemacht habe, vermag dies den der Anlassbeurteilung selbst anhaftenden Begründungsmangel nicht zu heilen und erklärt im Übrigen auch (gerade) nicht die in der Beurteilung zum Ausdruck gekommene Leistungsentwicklung. Es genügt nicht, dass in der aktuellen und der vorangegangenen Anlassbeurteilung des Beigeladenen unterschiedliche Beurteilungszeiträume von unterschiedlichen Beurteilern beurteilt wurden, die jeder für sich einen eigenen Beurteilungsspielraum besitzen, der es ihnen auch ermöglicht, die gleiche Leistung ggf. unterschiedlich zu beurteilen (vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss vom 16.04.2013 - 2 B 134.11 -, IÖD 2013, 146), und dass jede Einzelbeurteilung für sich genommen im Hinblick auf den jeweiligen Anlass plausibel formuliert sein mag. Erläuterungsbedürftig ist die Tatsache, dass mit der aktuellen Beurteilung die Leistungserwartung der vorangegangenen Beurteilung in Bezug auf ein niedrigeres Statusamt deutlich übertroffen wird. Entweder hat der Beigeladene einen (erheblichen) Leistungssprung gemacht oder der Präsident des Finanzgerichts hat als neuer Beurteiler für die gleiche Leistung oder im Hinblick auf den unterschiedlichen Anlass einen anderen Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt. Das aber muss gerade auch vor dem Hintergrund des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in der Anlassbeurteilung des Beigeladenen selbst erläutert werden, die insoweit nicht für sich genommen steht.

Bei der unter Vermeidung der aufgezeigten Mängel der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen erneut zu treffenden Auswahlentscheidung des Antragsgegners erscheint nach derzeitigem Erkenntnisstand ein Erfolg der Bewerbung des Antragstellers nicht ausgeschlossen.

Der Senat weist allerdings darauf hin, dass der Antragsteller nicht mit Erfolg einwenden kann, dass auch mit ihm ein Personalgespräch hätte geführt werden müssen. Es ging in dem auf Wunsch des Beigeladenen am 04.12.2013 im Justizministerium geführten Personalgespräch ausweislich des hierüber erstellten Protokolls um eine etwaige Bewerbung und Vorüberlegungen zu einer möglichen zukünftigen Verwendung des Beigeladenen und nicht um die Vorbereitung der hier angegriffenen Auswahlentscheidung. Insbesondere wurde der Beigeladene nicht zu seinen Vorstellungen über die Führung des ausgeschriebenen Amtes befragt. Auch der Auswahlvermerk vom 29.01.2014 nimmt auf das Gespräch keinen Bezug. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu erkennen, dass der Antragsteller aus Gründen der Chancengleichheit ebenfalls (von Amts wegen) zu einem entsprechenden Gespräch hätte eingeladen werden müssen und dass ein solches Gespräch Einfluss auf die getroffene Auswahlentscheidung hätte haben können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO)

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG. Es entspricht in Verfahren der vorliegenden Art der ständigen Praxis des Senats, auf den Auffangstreitwert zurückzugreifen und ihn wegen der besonderen Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Verfahren ungekürzt zu lassen.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 12. Aug. 2015 - 4 S 1405/15

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19. Juni 2015 - 1 K 499/15 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats untersagt, den Beigeladenen zum Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof zu ernennen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, den Beigeladenen zum Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof (im Folgenden: BGH) zu ernennen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, zu Unrecht abgelehnt. Ein Anordnungsgrund liegt angesichts der zugunsten des Beigeladenen ergangenen Besetzungsentscheidung, die alsbald vollzogen werden soll, vor, und der Antragsteller hat auch, wie er mit der Beschwerde hinreichend darlegt, einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102; Beschlüsse vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 und vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; Senatsbeschluss vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2001, 306 m.w.N.). So liegt es hier, denn das nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zu führende Auswahlverfahren (s.a. § 46 DRiG i.V.m. § 22 Abs. 1 Satz 1, § 9 BBG und Senatsbeschluss vom 07.08.1996 - 4 S 1929/96 -, VBlBW 1996, 419) ist nach Aktenlage zu Lasten des Antragstellers wegen Verletzung seines Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentscheidung rechtswidrig und die Erfolgsaussichten seiner Bewerbung bei einer erneuten Auswahl sind offen.

Die Antragsgegnerin ist zutreffend davon ausgegangen, dass der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen ist. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt jedoch voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Urteile vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 und vom 04.11.2010, a.a.O.; Beschlüsse vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38 und vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112, jeweils m.w.N.). Bilden die vom Dienstherrn aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachliche Leistung und die Befähigung des Beamten bzw. Richters danach die wesentliche Grundlage für die Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von Personalentscheidungen, die am Leistungsgrundsatz orientiert sind, so dürfen die Beurteilungen keine rechtlichen Mängel aufweisen, die zur Rechtswidrigkeit der auf sie gestützten Auswahlentscheidung führen und bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müssten (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2002 - 2 C 19.01 -, DVBl. 2002, 1641). Der gebotene Vergleich der dienstlichen Beurteilungen muss bei gleichen Maßstäben in sich ausgewogen und stimmig sein. Ebenso müssen die einzelnen dienstlichen Beurteilungen in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar sein, um eine geeignete Grundlage für den Vergleich der Bewerber sein zu können. Der Beamte bzw. Richter kann in diesem Zusammenhang sowohl geltend machen, durch die Auswahlentscheidung selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten bzw. Richters als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. Senatsbeschluss vom 13.11.2014 - 4 S 1641/14 -, Juris, m.w.N.).

Die dienstlichen Beurteilungen können von den Verwaltungsgerichten allerdings nur eingeschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Die maßgebliche Beurteilung darüber, wie Leistungen eines Beamten bzw. Richters einzuschätzen sind und ob und in welchem Grad er die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Beurteiler vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteile vom 27.11.2014 - 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359, vom 21.03.2007 - 2 C 2.06 -, IÖD 2007, 206 und vom 24.11.2005 - 2 C 34.04 -, BVerwGE 124, 356; Beschluss vom 18.06.2009 - 2 B 64.08 -, NVwZ 2009, 1314; Senatsurteil vom 28.09.2010 - 4 S 1655/09 -, Juris, und Senatsbeschluss vom 13.11.2014, a.a.O., m.w.N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich die auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Anlassbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen ergangene Auswahlentscheidung als fehlerhaft.

Nach dem vom Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz am 03.02.2015 abgezeichneten Auswahlvermerk vom 18.12.2014, in dem die wesentlichen Auswahlerwägungen - wie erforderlich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178) - schriftlich fixiert worden sind, erfüllt der Beigeladene ausgehend von seiner besseren dienstlichen Beurteilung die allgemein an eine Vorsitzende Richterin/einen Vorsitzenden Richter zu stellenden Anforderungen am besten. Es wird ausgeführt, dass der vorgenommene Beurteilungsvergleich zu dem Ergebnis führe, dass der Antragsteller und der weitere Bewerber sowohl in der fachlichen Kompetenz als auch in der Führungskompetenz dem Beigeladenen nachgingen. Damit wurde zwar der richtige Maßstab zugrunde gelegt, denn die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung ist grundsätzlich nicht an den Anforderungen eines konkreten Dienstpostens auszurichten, vielmehr ist die Entscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 und vom 19.12.2014, jeweils a.a.O.). Jedoch sind die im Rahmen der Auswahlentscheidung maßgeblich herangezogenen Anlassbeurteilungen in mehrfacher Hinsicht rechtlich zu beanstanden und daher keine taugliche Auswahlgrundlage. Zum einen fehlt es an der erforderlichen Festlegung des jeweils zugrundeliegenden Beurteilungszeitraums (1.). Zum anderen beruhen sie auf einer nicht hinreichend tragfähigen Tatsachengrundlage (2.). Schließlich geht (jedenfalls) die Anlassbeurteilung des Beigeladenen von einem fehlerhaften Beurteilungsmaßstab aus (3.). Eine gerichtlich zu beanstandende Widersprüchlichkeit der dienstlichen Beurteilung hinsichtlich des Befähigungsmerkmals „juristische Kenntnisse“ dürfte sich dagegen nicht feststellen lassen (4.).

1. Den im vorliegenden Auswahlverfahren für alle drei Bewerber erstellten Anlassbeurteilungen vom 16.10.2014 fehlt es an der erforderlichen Festlegung des jeweils zugrunde liegenden Beurteilungszeitraums. Auch bei Auslegung des Wortlauts der Beurteilungen nach dem objektiven Empfängerhorizont lässt sich nicht eindeutig erkennen, auf welchen Zeitraum sich diese beziehen. Das stellt ihre Eignung als tragfähige Vergleichs- und Auswahlgrundlage durchgreifend in Frage (vgl. zum Erfordernis der Erkennbarkeit des Beurteilungszeitraums auch Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Teil B RdNr. 351; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16.05.2012 - 1 A 499/09 -, Juris, m.w.N.).

Anlassbeurteilungen liegen im Unterschied zu Regelbeurteilungen regelmäßig keine einheitlichen Beurteilungszeiträume zugrunde, was für sich genommen noch keine Fehlerhaftigkeit der Anlassbeurteilungen begründet, solange auf der Grundlage der Beurteilungen ein Qualifikationsvergleich nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers möglich ist und die Beurteilungszeiträume - wie hier - zum gleichen Zeitpunkt enden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2012 - 2 A 2.10 -, IÖD 2013, 2 und Beschluss vom 03.02.2015 - 1 WDS-VR 2.14 -, Juris; Hessischer VGH, Beschluss vom 02.10.2014 - 1 B 774/14 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 27.02.2012 - 6 B 181/12 -, IÖD 2012, 86 und vom 22.09.2011 - 6 A 1284/11 -, Juris; Thüringer OVG, Beschluss vom 15.04.2014 - 2 EO 641/12 -, ThürVBl 2015, 58; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 25.04.2008 - 1 Bs 52/08 -, DÖD 2008, 263; Bayerischer VGH, Beschluss vom 28.02.2014 - 3 CE 14.32 -, Juris). Die auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen durchzuführende „Klärung einer Wettbewerbssituation“ setzt aber - im Sinne einer Mindestanforderung - voraus, dass der jeweilige zeitliche Bezugsrahmen der vorgenommenen Aussagen über Eignung, Befähigung und Leistung feststeht. Nur dann kann die Anlassbeurteilung die ihr zukommende Aufgabe erfüllen, bei einem Fehlen vergleichbarer periodischer (Regel)Beurteilungen eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen. Der jeweils maßgebliche Beurteilungszeitraum muss sich daher der Beurteilung selbst eindeutig entnehmen lassen und aufgrund nachvollziehbarer Kriterien willkürfrei festgelegt worden sein. Daran fehlt es hier.

Die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 16.10.2014, die zu dem Ergebnis kommt, dass er für die Position eines Vorsitzenden Richters am BGH „sehr gut geeignet“ sei, nennt keinen Beurteilungszeitraum. Ausgeführt wird, dass der Antragsteller seit dem ... Richter am BGH und in welchen Senaten er seither tätig gewesen sei. Sodann wird im Wortlaut über mehrere Seiten wiedergegeben, was der frühere Präsident des BGH in der Beurteilung vom 18.05.2012 (die zu dem Ergebnis kam, der Antragsteller sei für das Amt eines Vorsitzenden Richters am BGH „gut geeignet “) - hierbei zugleich den Inhalt früherer Beurteilungen und den damals aktuellen Beurteilungsbeitrag vom 17.04.2012 referierend - zur Eignung des Antragstellers für das Amt eines Vorsitzenden Richters am BGH geäußert hat. Danach wird auf etwas mehr als einer Seite mitgeteilt, was der jetzige Vorsitzende des ... Senats (der seinerseits erst am ... zum Vorsitzenden Richter am BGH ernannt worden ist) in seinem Beurteilungsbeitrag vom 31.07.2014 ausgeführt hat. Die Beurteilerin formuliert sodann, sie mache sich „diese sehr gute Einschätzung der fachlichen Befähigung und Leistung zu eigen“, und schließt ergänzende Ausführungen an, die sich wiederum nicht auf einen bestimmten Zeitraum beziehen. Damit bleibt offen, ob in der aktuellen Anlassbeurteilung der gesamte Zeitraum der Tätigkeit des Antragstellers seit seiner Ernennung zum Richter am BGH (...) gewürdigt wurde, obwohl Zeiträume, die bereits Gegenstand einer dienstlichen Anlassbeurteilung waren, grundsätzlich nicht noch einmal zum Gegenstand einer neuen Anlassbeurteilung gemacht werden können. Der Beurteiler darf die vorangegangene Beurteilung nicht abändern oder ersetzen und bei Einbeziehung eines bereits zuvor beurteilten Zeitraums in die spätere Beurteilung muss sich der Beurteiler in jedem Fall mit dieser Tatsache auseinandersetzen und die alte und neue Beurteilung zueinander in Beziehung setzen und seine Bewertung ggf. plausibel machen, falls sich das Leistungsbild - wie hier - nicht unerheblich geändert hat (vgl. hierzu und zu den Besonderheiten im hier nicht einschlägigen Verhältnis Regel-/Anlassbeurteilung BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 - 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201; s. a. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 06.11.2013 - 4 S 39.13 - und OVG Niedersachsen, Beschluss vom 13.12.2010 - 5 ME 232/10 -, jeweils Juris). Das ist hier nicht geschehen. Dass im Sinne einer lückenlosen Beurteilung der Zeitraum seit der letzten Anlassbeurteilung, die vom 18.05.2012 datiert, beurteilt worden wäre (vgl. zu diesem Auslegungsansatz auch Schnellenbach/Bodanowitz, a.a.O., Teil B RdNr. 352 m.w.N.), kommt weder in der Beurteilung selbst zum Ausdruck noch in dem aktuellen Beurteilungsbeitrag vom 31.07.2014. Auch sind die Ausführungen der Antragsgegnerin insoweit nicht widerspruchsfrei, die einmal zugrunde legt, dass die Beurteilerin in der aktuellen Anlassbeurteilung jeweils die gesamte Dienstzeit der Bewerber beim BGH gewürdigt und frühere Beurteilungen „einbezogen“ habe, andererseits aber von drei selbständigen dienstlichen Beurteilungen in diesem Zeitraum ausgeht (09.12.2010, 18.05.2012 und 16.10.2014).

Auch aus der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vom 16.10.2014 ergibt sich der Beurteilungszeitraum nicht zweifelsfrei. Der Beigeladene ist am ... zum Richter am BGH ernannt worden und seither Mitglied des ... Senats. Ein bis zu diesem Zeitpunkt zurückreichender Beurteilungszeitraum lässt sich der Anlassbeurteilung entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin jedoch nicht entnehmen. Dort wird lediglich ein Beurteilungsbeitrag der Vorsitzenden des ... Senats vom 05.08.2014 wiedergegeben, die ihrerseits erst am ... zur Vorsitzenden Richterin am BGH ernannt worden ist. Inhaltlich nimmt der Beurteilungsbeitrag allerdings auch den unmittelbar vorausgegangenen Zeitraum der Vakanz im Amt des Vorsitzenden vom ... in den Blick, in dem der Beigeladene den Senat als stellvertretender Vorsitzender geführt hat. Der möglichen Annahme, dass der Beurteilungszeitraum „wohl etwa“ um diese Zeit herum begonnen hat, widerspricht wiederum die Handhabung des Beurteilungszeitraums im Fall des dritten Mitbewerbers. Dieser wurde am ... zum Richter am BGH ernannt. Er gehörte bis zum ... dem ... Senat an und ist seit ... Mitglied des ... Senats sowie seit ... zugleich Mitglied des Senats ... ...- ... In seiner dienstlichen Anlassbeurteilung vom 16.10.2014 wird Bezug genommen auf Beurteilungsbeiträge sowohl des derzeitigen als auch des früheren Vorsitzenden des ... Senats, d.h. anders als beim Beigeladenen (dort in Bezug auf den ... Senat) wurde auch der Zeitraum vom 01.08.2008 bis zum Eintritt des früheren Vorsitzenden des ... Senats in den Ruhestand am ... ausdrücklich in den Blick genommen. Eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechende willkürfreie Bestimmung der Beurteilungszeiträume und eine Handhabung, die einen verlässlichen Qualifikationsvergleich sicherstellt (zu denken wäre in diesem Zusammenhang etwa an die mindestens 5-jährige richterliche Bewährung an dem jeweiligen obersten Bundesgericht, die in dem in der internen Stellenausschreibung in Bezug genommenen einheitlichen Anforderungsprofil des Bundesministeriums der Justiz für die Bestellung von Vorsitzenden Richterinnen und Richtern der obersten Bundesgerichte gefordert wird), ist damit auch in der Zusammenschau der drei im vorliegenden Auswahlverfahren erstellten Anlassbeurteilungen nicht zu erkennen. Der Dienstherr ist jedoch aus Gründen der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gehalten, das gewählte Beurteilungssystem gleichmäßig für alle Beamten und Richter anzuwenden, die miteinander in Wettbewerb treten können.

Wenn das Verwaltungsgericht demgegenüber ausführt, dass die dienstlichen Beurteilungen eine für die zu treffende Auswahlentscheidung hinreichend aussagekräftige und vergleichbare Grundlage bildeten, da sie sich mit dem Ziel einer aktuellen Beurteilung des Leistungsstands der Bewerber „im Wesentlichen“ auf den Zeitraum zwischen dem 01.07.2013 und dem 16.10.2014 stützten, überzeugt diese Auslegung nicht. Die Beurteilungen selbst bieten hierfür keinen hinreichenden Anhalt. Auch wenn im Auswahlvermerk nur der aktuelle Zeitraum verglichen wird, enthebt dies nicht vom Erfordernis, ein willkürfreies Kriterium für die Bestimmung des Beurteilungszeitraums zu wählen und diesen in der Beurteilung eindeutig festzulegen. Soweit weiter ausgeführt wird, die ... habe sich nicht die zuvor erstellten Anlassbeurteilungen zu eigen gemacht, sondern diese nur informatorisch wiedergegeben, erschließt sich das weder hinreichend deutlich aus der Beurteilung des Antragstellers selbst - wenn die Beurteilerin ausführt, dass sie sich „diese sehr gute Einschätzung“ zu eigen mache, bleibt unklar, ob und inwieweit sich das auf die gesamten vorangegangenen Ausführungen verschiedener Beurteiler/Beurteilungsbeiträge bezieht -, noch aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren. Die damit verbundene Unklarheit bestätigt sich letztlich darin, dass der Auswahlvermerk eine Formulierung aus dem in der aktuellen Anlassbeurteilung des Antragstellers zitierten Beurteilungsbeitrag von 2010 zugrunde legt, ohne bei seiner Einschätzung tatsächlich von der insoweit erstellten - vorletzten - Beurteilung auszugehen. Die nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nur „informatorische Wiedergabe“ wird vielmehr als Teil der aktuellen Bewertung aufgegriffen. So führt der Auswahlvermerk aus dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz vom 18.12.2014 (wie im Übrigen auch die im Vorfeld erstellte tabellenmäßige „Auswertung der Beurteilungen anhand des allgemeinen Anforderungsprofils für Vorsitzende Richterinnen/Vorsitzende Richter an obersten Gerichten des Bundes“) aus, dass der Antragsteller über „herausragende juristische Kenntnisse“ verfüge, die aufgrund seiner vielfältigen beruflichen Erfahrungen breit gefächert seien. Das aber entspricht dem Wortlaut einer Formulierung aus dem Beurteilungsbeitrag des Jahres 2010 und ist nicht die in der aktuellen Beurteilung oder im aktuellen Beurteilungsbeitrag gewählte Formulierung. Vielmehr ist im aktuellen Beurteilungsbeitrag die Rede von „sehr breiten“, im Folgenden differenzierten juristischen Kenntnissen, und die Beurteilerin berichtet von „ausgeprägten Kenntnissen im Bereich des ... ...-..., ... ...“. Vom damit unterstrichenen Erfordernis der Klarstellung des maßgeblichen Beurteilungszeitraums ist die - an dieser Stelle nicht zu entscheidende - Frage zu unterscheiden, ob frühere dienstliche Beurteilungen ggf. in die Auswahlentscheidung einbezogen werden dürfen zur Herstellung einer rechtmäßigen Vergleichsgrundlage und Würdigung einer Leistungsentwicklung.

2. Die für die Auswahlentscheidung herangezogenen Anlassbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen beruhen nicht auf einer hinreichend tragfähigen Tatsachengrundlage.

Der allgemeine beurteilungsrechtliche Grundsatz der Vollständigkeit der Tatsachengrundlage fordert von einem Beurteiler, der keinen ausreichenden persönlichen Eindruck von den Leistungen und der Befähigung des zu beurteilenden Beamten bzw. Richters hat, sich im Vorfeld der Beurteilung die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. Beurteilungsbeiträge müssen die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) zutreffend zu erfassen, über die er keine aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnis besitzt. Beurteilungsbeiträge müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraums berücksichtigt, d.h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Zwar ist der Beurteiler an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (vgl. BVerwG, Urteile vom 27.11.2014 - 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359 m.w.N., vom 26.09.2012 und vom 04.11.2010, jeweils a.a.O.; s.a. Beschluss vom 16.04.2013 - 2 B 134.11 -, IÖD 2013, 146; Senatsbeschluss vom 13.11.2014, a.a.O.). Wie der Beurteiler den Kontakt zu seinen Informanten im Einzelnen gestaltet, bleibt ihm zwar im Wesentlichen überlassen; in Betracht kommen insoweit vor allem schriftliche oder mündliche Berichte (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.06.2014 - 6 B 491/14 -, Juris; s.a. Senatsurteil vom 29.09.2009 - 4 S 2305/08 -). Doch muss er dabei sicherstellen, dass der Zweck des Kontakts - die Verschaffung eines den jeweiligen Beurteilungszeitraum abdeckenden Eindrucks von der Befähigung und der fachlichen Leistung des zu beurteilenden Beamten bzw. Richters - hinreichend deutlich wird und dass er die für die Vorbereitung der Beurteilung notwendigen Tatsachen und ggf. auch Werturteile und deren Grundlagen mitgeteilt bekommt. Die danach zur Vorbereitung der dienstlichen Beurteilung jeweils eingeholten schriftlichen oder mündlichen Beurteilungsbeiträge müssen weder zur Akte genommen noch in der abschließenden Beurteilung (wörtlich) wiedergegeben werden. Die Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn wirkt sich insoweit bereits in der Phase der Materialsammlung aus, in der er sich die Grundlagen der dienstlichen Beurteilung verschafft (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 02.04.1981 - 2 C 34.79 -, BVerwGE 62, 135 und vom 26.06.1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245; Senatsbeschlüsse vom 25.09.2006 - 4 S 2087/03 -, Juris und vom 08.03.2011, a.a.O.). Die Beurteilung selbst muss jedoch hinreichend deutlich machen, auf welche Weise sich der Beurteiler die erforderliche Tatsachengrundlage - soweit sie nicht auf eigener Anschauung beruht - hat vermitteln lassen. Insoweit muss die dienstliche Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG so klar abgefasst sein, dass eine gerichtliche Nachprüfung möglich ist (vgl. Senatsbeschluss vom 13.11.2014, a.a.O., m.w.N.).

Diesen Anforderungen wurde im vorliegenden Fall nicht genügt. Der Antragsteller rügt mit Erfolg, dass die Anlassbeurteilungen auf einem in wesentlichen Teilen nicht ausreichend ermittelten Sachverhalt beruhen, weil sich die Beurteilerin nur auf bruchstückhafte und partielle Kenntnis der für eine Beurteilung erforderlichen Tatsachen gestützt habe. Sie habe nach ihrem Amtsantritt am 01.07.2014 jeweils nur ein Gespräch mit den Bewerbern geführt und sich danach kaum ein vollständiges Bild von deren Leistungen, zumal bei dem Beigeladenen über einen Zeitraum vom 01.07.2008 bis 14.10.2014, machen können. Dies gelte in gleicher Weise für die Vorsitzende des ... Senats, die dieses Amt erst seit dem ... innehabe. Mit der Beschwerde wird ergänzend ausgeführt, dass auch die früheren Senatsvorsitzenden der anderen Bewerber um Beurteilungsbeiträge hätten gebeten werden müssen bzw. der Zeitraum sonst in geeigneter Weise hätte abgedeckt werden müssen. Auf diese Ausführungen ist die Antragsgegnerin nicht in der Sache eingegangen. Sie hat sich auch im Beschwerdeverfahren darauf beschränkt auszuführen, dass den Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen Beurteilungsbeiträge zugrunde lägen, die hinreichend aussagekräftige, insbesondere für eine aktuelle Leistungseinschätzung maßgebliche Zeiträume abdeckten. Beide Personen seien ihren jeweiligen Senatsvorsitzenden aus eigener Anschauung bekannt. Damit wird aber weder das Vorliegen der erforderlichen Tatsachengrundlage für den jeweiligen Beurteilungszeitraum - wie er sich nach der Auslegung der Antragsgegnerin darstellt - plausibel gemacht, noch wird die unterschiedliche Handhabung der Ermittlung der jeweiligen Tatsachengrundlage erläutert.

Die Beurteilerin befindet sich erst seit dem ... im Amt als ... und kann daher aus eigener Anschauung die dienstlichen Leistungen der Bewerber im jeweiligen Beurteilungszeitraum nur zu einem geringen Teil selbst beurteilen. Sie muss daher, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für ihre Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einholen. Tatsächlich decken die eingeholten Beurteilungsbeiträge jedoch nur einen Teil des jeweils beurteilten Zeitraums ab. Weitergehende Erkenntnisgrundlagen (Gespräche, Vermerke oder sonstige Unterlagen) wurden trotz der konkret formulierten Zweifel des Antragstellers von der Antragsgegnerin nicht angeführt.

Im Fall der aktuellen Anlassbeurteilung des Antragstellers, der dem ... -Senat seit ... angehört, ist die Tatsachengrundlage nicht nur unvollständig im Hinblick auf den nicht durch einen Beurteilungsbeitrag abgedeckten Zeitraum seit der letzten Anlassbeurteilung (18.05.2012) bis zum Amtsantritt des neuen Vorsitzenden im ... Senat (...), es liegt auch insoweit eine unterschiedliche Tatsachenermittlung im Vergleich zum weiteren Mitbewerber vor, als nur bei diesem ein Beurteilungsbeitrag des früheren Vorsitzenden des ... Senats zugrunde gelegt wurde, den dieser aus Anlass seines Ausscheidens aus dem Dienst zum ... erstellt hatte. Ein plausibler Grund hierfür ist nicht ersichtlich.

Der Anlassbeurteilung des Beigeladenen fehlt - auch unter Zugrundelegung der Erläuterungen der Antragsgegnerin - ebenfalls die erforderliche Tatsachengrundlage. Soweit die Vorsitzende des ... Senats in ihrem für den Beigeladenen erstellten Beurteilungsbeitrag ausführt, dass dieser seine Befähigung zur Ausübung des Vorsitzendenamts in überobligater Weise während der einjährigen Vakanz im Vorsitz des Senats eindrucksvoll unter Beweis gestellt habe, den Senat in dieser Zeit souverän, mit unermüdlichem Einsatz geleitet habe und - obwohl bei Weitem nicht dienstältestes Mitglied im Senat - von den übrigen Beisitzern dank seiner hohen Fachkompetenz und seiner geschickten und ruhigen Art im Umgang mit den Kollegen in dieser Rolle uneingeschränkt respektiert und anerkannt worden sei, lässt sich diesen Ausführungen nicht entnehmen, auf welche Weise die Vorsitzende des ...-Senats die entsprechenden Tatsachenkenntnisse über den vor ihrem eigenen Amtsantritt liegenden Zeitraum erlangt hat. Auf unmittelbar eigener Anschauung beruht lediglich die Feststellung, dass der Senat bei ihrem Amtsantritt in einem tadellosen Zustand gewesen sei. Die Beurteilerin ist in ihrer dienstlichen Beurteilung den Ausführungen im Beurteilungsbeitrag beigetreten und hat als für die Beurteilung in besonderem Maße relevant angefügt, dass der Beigeladene gerade in der hochbelasteten Zeit seiner vertretungsweisen Senatsführung vom 01.07.2012 bis 30.06.2013 sein hervorragendes Können unter Beweis gestellt habe. Er habe den ... Senat ein Jahr lang mit ruhiger Hand geleitet und die lange Vakanz im Vorsitz geräuschlos und ohne jeden Makel ausgefüllt. Daraus lässt sich weder erkennen, woher diese - zumal ergänzende - Kenntnis herrührt, noch wird überhaupt der hier angenommene Beurteilungszeitraum seit Ernennung des Beigeladenen zum Richter am BGH im Jahr ... durch entsprechende Beurteilungsbeiträge erfasst. Hinreichende eigene oder durch Dritte - etwa den früheren Präsidenten des BGH und frühere Senatsvorsitzende bzw. -beisitzer - vermittelte Kenntnisse der Beurteilerin über die damalige dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen sind nicht zu erkennen. Es genügt in diesem Zusammenhang nicht, dass sich, wie das Verwaltungsgericht unterstellt, die für die Beurteilung maßgeblichen aktuellen Beurteilungsbeiträge der Vorsitzenden des ... und ... Senats „im Wesentlichen“ nur auf deren eigene Anschauung aus dem Zeitraum ihres Vorsitzes seit dem ... bzw. den Vakanzzeitraum zuvor stützen könnten, weshalb eine Vergleichbarkeit der Anlassbeurteilungen ohne Weiteres zu bejahen sei. Geht der Beurteilungszeitraum - wie die Antragsgegnerin selbst ausführt - darüber hinaus, fehlt es an der erforderlichen Tatsachengrundlage. Im Übrigen erschließt sich dem Senat auch die vom Verwaltungsgericht angenommene „eigene Anschauung“ der Vorsitzenden des ... Senats für den Zeitraum der Vakanz vor ihrem eigenen Amtsantritt nicht.

3. Die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 16.10.2014 geht von einem fehlerhaften Beurteilungsmaßstab aus. Nicht der konkrete Dienstposten des Vorsitzenden Richters des ... Senats des BGH, sondern das Statusamt eines Vorsitzenden Richters am BGH ist richtiger Bezugspunkt der Anlassbeurteilung.

Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist grundsätzlich auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte bzw. Richter den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 und vom 19.12.2014, jeweils a.a.O.). Diesen Maßstab legt auch das in der internen Stellenausschreibung in Bezug genommene einheitliche Anforderungsprofil für die Bestellung von Vorsitzenden Richterinnen und Richtern der obersten Bundesgerichte zugrunde.

Aus der Anlassbeurteilung des Beigeladenen ergibt sich jedoch, dass die ... nicht von einem zutreffenden Beurteilungsmaßstab ausgegangen ist. So wird vor der Formulierung der Endbeurteilung (in jeder Hinsicht „besonders geeignet“ in Bezug auf die Aufgaben eines Vorsitzenden Richters am BGH) ausgeführt, dass all diese (zuvor ausgeführten) Voraussetzungen für Führungserfolg für jeden Senatsvorsitz, „besonders aber auch“ für den Vorsitz im ... Senat, ... ..., außerordentlich wichtig seien. Hier gelte es in ganz besonderer Weise, für reibungslose Kommunikation und Kontakt nicht nur am Standort ..., sondern auch zu den ... Senaten und der Verwaltung ... Sorge zu tragen. Der Beigeladene bringe „gerade auch hierfür“ die allerbesten Voraussetzungen mit. Dass ungeachtet gewisser Unschärfen in den Formulierungen insoweit nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Beurteilerin den richtigen Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt hat, zeigt sich in ihrem auf der Grundlage der Anlassbeurteilungen erstellten Besetzungsvorschlag vom 28.10.2014 an den Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz. Dort wird zur Begründung des Auswahlvorschlags zugunsten des Beigeladenen ausgeführt, der „zu besetzende ... Senat - ... -“ weise als Besonderheit auf, dass der oder die dortige Vorsitzende neben seinen/ihren richterlichen Aufgaben auch zahlreiche Verwaltungsgeschäfte und repräsentative Aufgaben in Vertretung der Präsidentin und der Verwaltung des BGH übernehmen müsse. Zugleich seien von ihm/ihr besondere Kommunikation und soziale Kompetenz in der Führung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, aber auch zur Aufrechterhaltung und Vertiefung der Kontakte zwischen den Dienststellen ... zu fordern. Gerade die Alleinstellung des ... mache es erforderlich, dass der oder die Vorsitzende aktiv die Kontakte zu den ... Kollegen sowie zur Verwaltungsabteilung halte. Auch vor diesem Hintergrund halte sie den Beigeladenen „für die Besetzung des Vorsitzes im ... Senat für mit Abstand am besten geeignet“. Dieser verfüge neben seiner ausgezeichneten fachlichen Kompetenz - wegen der auf die Beurteilung verwiesen werde - vor allem auch über herausragende menschliche und soziale Kompetenzen. Alles, was zu seiner Führungskompetenz bezogen auf das Senatsgeschehen selbst ausgeführt worden sei, gelte gerade auch für die Leitung und „Führung“ des ... Dienstsitzes. Mit seiner ausgeprägt freundlichen, zugleich aber auch verbindlichen Art, den fürsorglichen Elementen ebenso wie den Kurs angebenden Eigenschaften wäre der Beigeladene eine Idealbesetzung für ... Die beiden anderen Bewerber - darunter der Antragsteller - gingen dem Beigeladenen im Beurteilungsgefüge nach. Beide hätten eine „schmalere fachliche Kompetenz“ und seien „zur Führung eines Senats (noch) nicht berufen.“

Zwar handelt es sich bei dem Besetzungsbericht lediglich um einen der Auswahlentscheidung vorausgehenden Vorschlag ohne rechtliche Außenwirkung zugunsten eines Bewerbers (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 07.08.1996, a.a.O.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 02.04.2013 - 6 CE 13.59 -, IÖD 2013, 134; die vom Antragsteller demgegenüber in Bezug genommenen Beschlüsse des OVG Schleswig-Holstein vom 01.02.1996 - 3 M 89/95 -, DVBl. 1996, 521, des Hessischen VGH vom 14.10.1997 - 1 TG 1805/97 -, ESVGH 48, 158 und vom 22.06.2011 - 1 B 499/11-, Juris sowie des Thüringer OVG vom 13.04.2006 - 2 EO 1065/05 -, NVwZ-RR 2006, 745, betreffen andere Konstellationen und Fragestellungen), der konkrete Besetzungsvorschlag zeigt aber, wie die Beurteilerin ihre Anlassbeurteilung selbst interpretiert.

Der Antragsteller beanstandet in diesem Zusammenhang auch zu Recht, dass die Beurteilerin ihre eigene Beurteilung, die ihm formal eine „sehr gute“ Eignung für das Amt eines Vorsitzenden Richters am BGH bescheinigt, im Rahmen ihres Besetzungsvorschlags entwertet. Mit Blick auf die entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht abwägende, sondern eher herabwürdigende Formulierung im Besetzungsvorschlag („zur Führung eines Senats (noch) nicht berufen“), stellt sich das in der dienstlichen Beurteilung vergebene Gesamturteil („für das Amt eines Vorsitzenden Richters am BGH sehr gut geeignet“) als zumindest widersprüchlich dar. Bereits dies begründet einen rechtlichen Mangel der Beurteilung. Davon abgesehen zeigt die Formulierung vor allem, dass die Beurteilerin das vergebene Gesamturteil vor dem Hintergrund des zu besetzenden konkreten Dienstpostens tatsächlich nicht für tragfähig erachtet.

Insgesamt unterstreicht die Gesamtschau ihrer Äußerungen im vorliegenden Auswahlverfahren, dass für sie die Besetzung eines bestimmten Dienstpostens deutlich im Vordergrund stand. Es genügt insoweit nicht, dass das Gesamturteil für sich genommen den richtigen Bezugspunkt nennt, vielmehr bestätigt sich die Zugrundelegung des fehlerhaften Maßstabs nicht zuletzt auch im Zusammenhang mit der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung. Die Beurteilerin hat dem Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz mit Schreiben vom 25.11.2014 mitgeteilt, dass sie am 18.11.2014 die Vertrauensperson der schwerbehinderten Richterinnen und Richter über ihre „Vorstellungen zur Wiederbesetzung der freien Vorsitzendenstelle im ...-Senat“ unterrichtet habe. Wenn das Verwaltungsgericht vor diesem Hintergrund ausführt, dass die Beurteilung des Beigeladenen dessen Eignung für den konkret zu besetzenden Dienstposten nur ergänzend aufzeige und keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Bewertung der Eignung des Beigeladenen für die konkret zu besetzende Vorsitzendenstelle tragende Wirkung für das Gesamtergebnis der Beurteilung zugekommen sei, vermag der Senat dem aus den genannten Gründen nicht zu folgen.

4. Soweit der Antragsteller darüber hinaus geltend macht, dass die ihm erteilte dienstliche Beurteilung vom 16.10.2014 hinsichtlich des Befähigungsmerkmals „juristische Kenntnisse“ eine nicht aufzulösende und nicht nachzuvollziehende Widersprüchlichkeit („herausragend“ gegenüber „ausgeprägt“) enthalte, dürfte sich - ungeachtet der im Hintergrund stehenden fehlenden Klarstellung des Beurteilungszeitraums (dazu oben unter 1.) - eine Herabstufung seiner Fähigkeiten schon angesichts der Verbesserung des Gesamtergebnisses im Vergleich zu den vorangegangenen beiden Anlassbeurteilungen (nunmehr „sehr gut geeignet“ gegenüber „gut geeignet“ in der Beurteilung vom 29.12.2010 bzw. „gut geeignet “ in der Beurteilung vom 18.05.2012) nicht feststellen lassen.

5. Bei der unter Vermeidung der aufgezeigten Mängel der dienstlichen Beurteilungen erneut zu treffenden Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist nach derzeitigem Erkenntnisstand ein Erfolg der Bewerbung des Antragstellers offen (vgl. zu den offenen Erfolgsaussichten im Falle grundlegender Mängel im Auswahlverfahren auch Senatsbeschlüsse vom 22.07.2008 - 4 S 3097/07 -, NVwZ-RR 2009, 216 und vom 17.06.2014 - 4 S 494/14 -). Die dargelegten Beurteilungsfehler haben sich in der konkreten Auswahlentscheidung insoweit niedergeschlagen, als dem Leistungsvergleich die fehlerhaften Anlassbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zugrunde gelegt worden sind. Dabei ist in Bezug auf den Beurteilungszeitraum insbesondere nicht auszuschließen, dass sich die im Raum stehende Einbeziehung des Leistungsstands aus früheren, im Gesamtergebnis schlechteren Anlassbeurteilungen („gut geeignet“ in der Beurteilung vom 29.12.2010 bzw. „gut geeignet “ in der Beurteilung vom 18.05.2012) in der aktuellen Anlassbeurteilung zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt haben. Auch geht es im Hinblick auf das Fehlen der erforderlichen Tatsachengrundlage im Fall des Beigeladenen um einen Zeitraum (Vakanz im Vorsitzendenamt), der für die Auswahlentscheidung und den dort durchgeführten Leistungsvergleich in besonderer Weise ausschlaggebend gewesen ist.

Im Hinblick auf die geltend gemachte Schwerbehinderung des Antragstellers weist der Senat darauf hin, dass die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX hier zwar rechtzeitig vor der maßgeblichen ministeriellen Auswahlentscheidung erfolgt sein dürfte, dass nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX allerdings eine zeitnahe Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung über die Bewerbung des Antragstellers erforderlich gewesen wäre (vgl. zu den Beteiligungserfordernissen der Schwerbehindertenvertretung im beamtenrechtlichen Stellenbesetzungsverfahren Senatsurteil vom 10.09.2013 - 4 S 547/12 -, IÖD 2013, 266). Bei Erstellung einer neuen Anlassbeurteilung für den Antragsteller besteht Gelegenheit, in den Blick zu nehmen, ob und inwieweit im Beurteilungszeitraum behinderungsbedingte quantitative Leistungseinschränkungen vorliegen und Berücksichtigung finden müssen (§ 46 DRiG i.V.m. § 5 Abs. 3 BLV; vgl. zu den diesbezüglichen Grundsätzen vor dem Hintergrund entsprechender Bestimmungen BVerwG, Urteil vom 25.02.1988 - 2 C 72.85 -, BVerwGE 79, 86 m.w.N.; Schnellenbach/Bodanowitz, a.a.O., Teil C RdNr. 622 und Teil B RdNr. 419 ff.; s.a. Senatsbeschlüsse vom 09.02.2009 - 4 S 1338/07 - und vom 04.06.2009 - 4 S 213/09 -, NVwZ-RR 2009, 967).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 20. Jan. 2011 - 4 S 2660/10

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 08. November 2010 - 5 K 1698/10 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats untersagt, die ausgeschriebene Stelle eines Studiendirektors als ständiger Vertreter/einer Studiendirektorin als ständige Vertreterin der Schulleiterin am Kreisgymnasium N... in N... ... ... zu besetzen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die - zulässige - Beschwerde des Antragstellers ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat es zu Unrecht abgelehnt, die begehrte Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu erlassen. Im Gegensatz zum Verwaltungsgericht ist der Senat der Auffassung, dass der Antragsteller nicht nur einen Anordnungsgrund, sondern auch einen entsprechenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Denn nach derzeitigem Erkenntnisstand hat der Antragsgegner den Bewerberanspruch des Antragstellers im durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle eines Studiendirektors als ständiger Vertreter/einer Studiendirektorin als ständige Vertreterin der Schulleiterin am Kreisgymnasium N... nicht ordnungsgemäß erfüllt.

Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerberanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist - wie im Hauptsacheverfahren - auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht strenger sein dürfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl 2002, 1633; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 m.w.N.; Senatsbeschlüsse vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, NVwZ-RR 2005, 585 und vom 04.07.2008 - 4 S 2834/07 -). So liegt es hier, denn das Auswahlverfahren leidet zu Lasten des Antragstellers an einem wesentlichen Fehler und es ist nicht ausgeschlossen, dass dieser Fehler für die getroffene Auswahlentscheidung kausal gewesen ist. Angesichts der Absicht des Antragsgegners, den Posten des stellvertretenden Schulleiters alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist auch ein Anordnungsgrund gegeben (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, NVwZ-RR 2006, 489).

Ein Beamter, der die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens (Beförderungsdienstposten) anstrebt, hat Anspruch darauf, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über die Bewerbung zustehende Auswahlermessen - unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften - fehlerfrei ausübt (Bewerberanspruch). Er kann insbesondere verlangen, dass die Auswahl gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird, wobei der Dienstherr an das gegebenenfalls von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden ist, mit welchem er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festlegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58). Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben Abstufungen in der Qualifikation Bedeutung. Dem bei der Beförderung zu beachtenden Gebot der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen.

Vor diesem Hintergrund bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, dass bei der Besetzung von Funktionsstellen im Schulbereich nach II. Nr. 1 und Nr. 3 der Verwaltungsvorschrift „Besetzung von Funktionsstellen und Überprüfung von Funktionsstellenbewerberinnen und -bewerbern im schulischen Bereich“ (im Folgenden: VwV-Besetzungsverfahren) vom 05.12.2001 (K.u.U. 2002, 68), zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 11.11.2009 (K.u.U. 2009, 223), neben der aktuellen dienstlichen Beurteilung je nach Funktionsstelle auch das Ergebnis weiterer Überprüfungsmaßnahmen - hier des Bewerbergesprächs - in die Eignungsbewertung einzustellen ist. Danach hat der Antragsgegner dem Antragsteller die Eignungsbeurteilung „geeignet“ und dem Beigeladenen die Eignungsbeurteilung „besonders gut geeignet“ zuerkannt.

Die auf dieser Grundlage getroffene, dem Antragsteller mit Bescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 24.08.2010 bekanntgegebene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ist jedoch nicht fehlerfrei erfolgt. Der Senat vermag nicht festzustellen, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 29.05.2008, die seitens der Schulleitung unter dem 30.04.2010 bestätigt wurde (II. Nr. 1 VwV-Besetzungsverfahren), mit dem ihr zukommenden Gewicht in die Bewertung einbezogen worden ist. Der Antragsgegner hat - wie der Antragsteller zu Recht rügt - bei der Eignungsbeurteilung vom 07.07.2010 nicht hinreichend berücksichtigt, dass zwar beide Bewerber in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit dem Gesamturteil 1,0 (sehr gut) beurteilt wurden, dass aber der Antragsteller das statusrechtliche Amt eines Oberstudienrats nach Besoldungsgruppe A 14 innehat, während der Beigeladene Studienrat in A 13 ist.

Im Allgemeinen ist die Annahme gerechtfertigt, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten; denn mit einem höherem Amt sind regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden (BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 - 1 WB 31.06 -, BVerwGE 128, 329; Senatsbeschlüsse vom 05.08.2009 - 4 S 1123/09 - und vom 17.12.2007 - 4 S 2311/07 - m.w.N.). Diese Auffassung hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 20.03.2007 (- 2 BvR 2470/06 -, DVBl. 2007, 563) ausdrücklich als grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar bestätigt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht gleichzeitig ausgeführt, dass diese Einschätzung nicht ausnahmslos gelte. Der Grundsatz vom höheren Statusamt könne nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz angewendet werden, vielmehr hänge das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erzielten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab. Gründe, die es vorliegend rechtfertigen könnten, das höhere statusrechtliche Amt des Antragstellers bei der Eignungsbewertung unberücksichtigt zu lassen, wurden vom Antragsgegner indes nicht formuliert. So findet sich in den Akten des Stellenbesetzungsverfahrens kein Anhaltspunkt dafür, dass entsprechende Überlegungen bei der Erstellung der Eignungsbeurteilung oder zumindest nachfolgend bei der Auswahlentscheidung angestellt worden wären. Die unterschiedliche Amtsbezeichnung/Besoldungsgruppe der Bewerber wird in der vom Regierungspräsidium erstellten Bewerberübersicht zwar angegeben; allein daraus lässt sich hier jedoch nicht folgern, dass das höhere statusrechtliche Amt des Antragstellers berücksichtigt worden wäre. In dem vom Regierungspräsidium formulierten Stellenbesetzungsvorschlag, wonach der Antragsteller nur als „geeignet“ bewertet werden könne, wird auf die Beurteilungen der Bewerber nicht eingegangen, sondern allein auf das Ergebnis des Bewerbergesprächs abgestellt. Es findet sich am Ende nur die pauschale Begründung, dass die Bewertung „unter Würdigung aller Aspekte einschließlich des Bewerbergesprächs“ erfolgt sei. Auch in der abschließenden Eignungsbeurteilung vom 07.07.2010 wird lediglich pauschal ausgeführt, der Antragsteller werde „aufgrund aller relevanten Unterlagen“ als „geeignet“ beurteilt. Dass der Antragsgegner die Bedeutung des höheren Statusamtes nach wie vor verkennt, zeigt seine Stellungnahme im Beschwerdeverfahren, wonach das statusrechtlich höher eingestufte Amt bei gleicher oder wesentlich gleicher Eignung lediglich ein „zusätzliches Kriterium“ für die Entscheidung sein könne (Schriftsatz vom 04.01.2011, S. 2).

Hat der Antragsgegner somit das höhere Gewicht der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers im Rahmen der Eignungsbewertung fehlerhaft nicht in den Blick genommen, so erfasst dieser Mangel auch die abschließende Auswahlentscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle des stellvertretenden Schulleiters, die deshalb neu getroffen werden muss. Es kommt nicht darauf an, ob der Fehler mit der Erwägung kompensiert werden kann, dass Gründe von erheblichem Gewicht, nämlich das jeweilige Ergebnis des Bewerbergesprächs (Note 3,0 beim Antragsteller gegenüber der Note 1,5 beim Beigeladenen), den „Vorsprung“ des Antragstellers bei den dienstlichen Beurteilungen ausgleichen können, denn entsprechende Überlegungen hat der Antragsgegner nicht angestellt. Ihm obliegt aber die Entscheidung darüber, wie die einzelnen Ergebnisse des Überprüfungsverfahrens gewichtet werden. Insoweit verfügt der Antragsgegner über eine Beurteilungsermächtigung, in Anbetracht derer sich eine gerichtliche Kontrolle darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Insbesondere die Frage, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen der Dienstherr das größere Gewicht beimisst, bleibt allein dessen Entscheidung überlassen. Diese Beurteilung kann vom Gericht nicht ersetzt werden (vgl. hierzu m.w.N. Senatsbeschluss vom 14.12.2010 - 4 S 2387/10 -). Vielmehr wird der Antragsgegner eine neue Eignungsbewertung unter Einbeziehung der - wie dargestellt - „besseren“ dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vorzunehmen und darauf aufbauend erneut über die Bewerbung des Antragstellers zu entscheiden haben. Hierbei wird er auch darüber befinden müssen, welche Bedeutung dem Umstand beizumessen ist, dass sich die Beurteilungen von Antragsteller und Beigeladenem im Bereich der Befähigungsmerkmale unterscheiden (vgl. zur gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen die Senatsbeschlüsse vom 27.10.2008 - 4 S 2388/08 - und vom 12.01.2010 - 4 S 2455/09 -). So hat der Antragsteller insgesamt vierzehnmal den höchsten Ausprägungsgrad D (= besonders stark ausgeprägt) und dreimal den Ausprägungsgrad C (= stärker ausgeprägt) erreicht, wohingegen der Beigeladene lediglich zehnmal den Ausprägungsgrad D und achtmal den Ausprägungsgrad C erreicht hat. Auch bei diesen Einzelfeststellungen handelt es sich um Erkenntnisse, die unmittelbar über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und daher bei der abschließenden Eignungsbewertung zu berücksichtigen sind.

Der Senat bemerkt weiter, dass der Antragsteller substantielle Einwendungen erhoben hat, soweit ihm Schwierigkeiten im Umgang mit Computern vorgehalten werden. Insbesondere hat er dargelegt, dass er wiederholt Computerunterricht erteilt habe und dass der nicht näher konkretisierte Vorwurf, er beherrsche das (nach seinen Angaben sehr einfache) Zeugnisprogramm der Schule nicht hinreichend, jeder Grundlage entbehre. Der Antragsgegner hat seine diesbezügliche Wertung bislang nicht erläutert oder plausibilisiert. Auch eine entsprechende Stellungnahme der Schulleitung lässt sich den Akten nicht entnehmen.

Zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits und zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass in die neu zu erstellende Eignungsbewertung die dienstliche Beurteilung und das Ergebnis des Bewerbergesprächs mit dem ihnen jeweils zukommenden Gewicht einzubeziehen sind. Dem Dienstherrn ist es dabei nicht grundsätzlich verwehrt, einen „Vorsprung“, den er aufgrund eines Vergleichs der dienstlichen Beurteilungen festgestellt hat, durch das Bewerbergespräch als relativiert oder gar ausgeglichen anzusehen, wenn er hierbei die Aussagekraft der dienstlichen Beurteilungen und der Bewerbergespräche - bezogen auf die ausgeschriebene Stelle - hinreichend berücksichtigt. Denn auch die auf der Grundlage der VwV-Besetzungsverfahren durchgeführten Bewerbergespräche können grundsätzlich unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen sein, wenn sie nach festgelegten, einheitlichen Kriterien bewertet werden. Wie strukturierte Auswahlgespräche stellen sie dann als Ergänzung des sich aus dienstlichen Beurteilungen ergebenden Bildes ein prinzipiell taugliches Mittel dar, um zur Vorbereitung einer Besetzungs- bzw. Auswahlentscheidung des Dienstherrn zusätzliche Erkenntnisse über die Eignung der jeweiligen Bewerber für eine bestimmte Tätigkeit oder Funktion zu gewinnen. Soll dem Bewerbergespräch letztlich ein ausschlaggebendes Gewicht beigemessen werden, muss die Durchführung eines derartigen Gesprächs den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG in der Weise genügen, dass alle Bewerber tatsächlich die gleiche Chance haben, ihre fachliche und/oder persönliche Eignung unter Beweis zu stellen. Mit Blick auf diese Bedeutung sind dabei auch die in diesem Zusammenhang maßgeblichen Auswahlgründe hinreichend zu dokumentieren. Der Dienstherr muss sich - dem Gebot entsprechend, der Auswahlentscheidung einen vollständigen Sachverhalt zugrunde zu legen und allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe zu beachten - von nachvollziehbaren Erwägungen leiten lassen und diese hinreichend darlegen (vgl. zu Vorstehendem Senatsbeschlüsse vom 21.12.2006 - 4 S 2206/06 - und vom 14.09.2010 - 4 S 1630/10 - m.w.N.). Die vorliegend im Beurteilungsbescheid des Regierungspräsidiums vom 07.07.2010 formulierte zusammenfassende Würdigung des Bewerbergesprächs vom 15.06.2010 dürfte diesen Erfordernissen auch vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG noch genügen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 12. Aug. 2015 - 4 S 1405/15

Tenor

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, den Beigeladenen zum Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof (im Folgenden: BGH) zu ernennen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, zu Unrecht abgelehnt. Ein Anordnungsgrund liegt angesichts der zugunsten des Beigeladenen ergangenen Besetzungsentscheidung, die alsbald vollzogen werden soll, vor, und der Antragsteller hat auch, wie er mit der Beschwerde hinreichend darlegt, einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

2. Die für die Auswahlentscheidung herangezogenen Anlassbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen beruhen nicht auf einer hinreichend tragfähigen Tatsachengrundlage.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 20. Jan. 2011 - 4 S 2660/10

Tenor

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die - zulässige - Beschwerde des Antragstellers ist begründet.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 21. Dez. 2011 - 4 S 2543/11

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18. August 2011 - 1 K 1631/11 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die rechtzeitig eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und fristgerecht begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) Beschwerde des Antragsgegners hat in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat ihm im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts untersagt, die ausgeschriebene Stelle einer/eines Direktorin/Direktors als Leiterin/Leiter des Staatlichen Seminars für Didaktik und Lehrerbildung (Grund- und Hauptschulen) M. zu besetzen. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf die die Prüfung durch den Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, stellen die Richtigkeit dieser Entscheidung nicht in Frage.

Der Antragsgegner macht geltend, die Auswahlentscheidung beruhe, wie in dem Besetzungsvermerk vom 25.03.2011 ausführlich dargelegt, sowohl auf einer Würdigung der dienstlichen Beurteilungen als auch auf Verlauf und Ergebnis der mit allen Bewerbern zu denselben Themen und im selben zeitlichen Rahmen geführten Bewerbergespräche. Was die Ergebnisse der dienstlichen Beurteilungen - auch in ihrer zeitlichen Abfolge - anbelange, vermöge er einen „Vorsprung“ des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen nicht zu erkennen. Die dienstlichen Leistungen beider Beamten seien mit der Höchstpunktzahl bewertet worden, wobei der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen, der durch die jahrelange Tätigkeit als Stellvertreter des Seminarleiters seine besondere Eignung in der Praxis unter Beweis gestellt habe, im Hinblick auf das angestrebte Amt ein besonderes Gewicht zukomme. In direktem Vergleich hierzu habe der Antragsteller ebenfalls mit der Höchstnote bewertete dienstliche Leistungen in anderen Bereichen der Kultusverwaltung außerhalb des Seminarbereichs erbracht. Im vorliegenden Fall sei im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen gewesen und berücksichtigt worden, dass die dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen im Hinblick auf das konkret angestrebte Amt aussagefähiger seien, dass er über viele Jahre als stellvertretender Seminarleiter eine Führungsposition ausübe - im Unterschied zum Antragsteller, der sich als Schulamtsdirektor weder in einer Führungsposition als Leiter oder stellvertretender Leiter einer Behörde befinde - und sich das Staatliche Schulamt M. und das Staatliche Seminar für Didaktik und Lehrerbildung M. nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis befänden. Mitentscheidend für die in Übereinstimmung mit der Empfehlung der Auswahlkommission getroffene Entscheidung, die Seminarleiterstelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, sei der „Einbruch“ des Antragstellers beim Bewerbergespräch gewesen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts seien Inhalt, Verlauf und Ergebnis der Bewerbergespräche sowie die am Prinzip der Bestenauslese orientierten und unter Einbeziehung der dienstlichen Beurteilungen getroffenen Aussagen und Abwägungen hinsichtlich der Eignung für das angestrebte Amt in dem Besetzungsvermerk auf hinreichende und nachvollziehbare Art dokumentiert. In dem Bewerbergespräch habe der Antragsteller gegenüber Mitbewerbern im Hinblick auf das angestrebte Amt des Seminarleiters entscheidende Defizite aufgewiesen, die zwar mit fehlender Seminarerfahrung begründet werden könnten, über die der Antragsteller - ohne ihm daraus einen „Vorwurf“ zu machen - nun einmal nicht verfüge, denen aber zu entnehmen sei, dass er sich nicht auf hinreichende Art mit den an Seminar und Seminarleitung gestellten Anforderungen und Herausforderungen vertraut gemacht habe. Dieses Vorbringen vermag die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis nicht zu erschüttern. Insbesondere teilt der Senat dessen Auffassung, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 21.10.2010 nicht mit dem ihr zukommenden Gewicht in die Bewertung einbezogen worden ist.

Dem Gebot der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen; regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen Beurteilungen, die mit ihren Bewertungen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Verleihung eines Beförderungsamts in Betracht kommenden Beamten dienen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Im Allgemeinen ist die Annahme gerechtfertigt, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten; denn mit einem höherem Amt sind regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden (BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 - 1 WB 31.06 -, BVerwGE 128, 329; Senatsbeschlüsse vom 17.12.2007 - 4 S 2311/07 -, vom 05.08.2009 - 4 S 1123/09 - und vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2011, 306). Diese Auffassung hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 20.03.2007 (- 2 BvR 2470/06 -, DVBl. 2007, 563) ausdrücklich als grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar bestätigt und gleichzeitig ausgeführt, dass diese Einschätzung nicht ausnahmslos gelte. Der Grundsatz vom höheren Statusamt könne nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz angewendet werden, vielmehr hänge das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erzielten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab.

Von diesen Grundsätzen ist auch der Antragsgegner ausgegangen. Er hat, wie sich aus dem Auswahlvermerk vom 25.03.2011 ergibt, die unterschiedlichen statusrechtlichen Ämter des mit 8,0 Punkten dienstlich beurteilten Antragstellers (Schulamtsdirektor, A 15) und des ebenso beurteilten Beigeladenen (Seminarschuldirektor, A 14) in den Blick genommen und in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, die Beurteilung des Antragstellers sei danach grundsätzlich höher zu gewichten. Sodann hat er dahingestellt sein lassen, ob Gründe vorlägen, die es rechtfertigen könnten, das höhere statusrechtliche Amt des Antragstellers bei der Eignungsbewertung unberücksichtigt zu lassen. Er hat danach auf der Ebene der dienstlichen Beurteilungen keine Einschränkungen vorgenommen und zu Gunsten des Antragstellers das höhere Gewicht dessen dienstlicher Beurteilung zugrunde gelegt, ist aber („jedenfalls“) davon ausgegangen, dass der daraus resultierende „Vorsprung“ des Antragstellers durch das Bewerbergespräch nicht nur kompensiert wird, sondern dass sich danach sogar ein „Eignungsvorsprung“ des Beigeladenen ergibt. Diese Auffassung wird von seinem Beurteilungsspielraum nicht gedeckt.

So ist die Annahme eines Eignungsvorsprungs des Beigeladenen aufgrund des Ergebnisses der Bewerbergespräche bei zugrunde gelegter „besserer“ dienstlicher Beurteilung des Antragstellers schon nicht ansatzweise nachvollziehbar; soweit der Antragsgegner von einem „Einbruch“ des Antragstellers spricht, gibt der Auswahlvermerk für diese Wertung nichts her. Dort heißt es: „Herr S. zeigte sich im Bewerbergespräch offen, zugewandt und kommunikativ. Er vermittelte überzeugend seine aufgabenorientierte Motivation und äußerte sich rhetorisch geschickt, sehr strukturiert und reflektiert. Er verfügt über langjährige Erfahrungen auf verschiedenen Ebenen der Schulverwaltung (Ministerium und Schulamt), jedoch über keine Erfahrungen im Bereich der Lehrerausbildung am Seminar. Über die aktuell anstehenden Veränderungen in der Lehrerbildung und über die aktuellen bildungspolitischen Entwicklungen und deren konkrete Auswirkungen auf die Schulen ist er bestens informiert, bei der Darstellung der Konsequenzen für die Lehrerausbildung am Seminar verbleibt er jedoch an der Oberfläche und vermag keine konkreten Maßnahmen zu benennen. Herrn S.s ausgewogenes, sowohl mitarbeiter- als auch zielorientiertes Führungskonzept ist überzeugend. Seine Überlegungen zum Umgang mit dem Innenbewerber zeugen von Einfühlungsvermögen und Teamorientierung.“ Einen „Einbruch“ des Antragstellers belegen diese Feststellungen nicht. Dementsprechend heißt es in der Bewertung im Auswahlvermerk auch (nur), im Rahmen der Bewerbergespräche sei deutlich die fehlende Seminarerfahrung von Herrn S. zum Ausdruck gekommen. Insoweit rügt das Verwaltungsgericht allerdings zu Recht, dass damit entscheidend auf ein Merkmal abgestellt werde, das sich im Anforderungsprofil und auch sonst in der Stellenausschreibung nicht findet. Hiergegen hat der Antragsgegner nichts erinnert. Soweit im Auswahlvermerk sodann ausgeführt wird, der Antragsteller habe gerade bei denjenigen Themenkomplexen, bei denen es um die „Transferleistung“, also um die Übertragung der eigenen Kenntnisse und bisherigen beruflichen Erfahrungen in den Bereich der Lehrerausbildung gegangen sei, nicht zu überzeugen vermocht, ist allein diese Feststellung nicht geeignet, den vom Antragsgegner angenommenen Eignungsvorsprung des Antragstellers nach den dienstlichen Beurteilungen in einen Eignungsvorsprung des Beigeladenen nach den Bewerbergesprächen umzuwandeln. Dies verkennt in der Tat den Gehalt und die herausragende Bedeutung der dienstlichen Beurteilungen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 14.03.2011 - 4 S 2734/10 -, bestätigt durch BVerfG, Beschluss vom 11.05.2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, 1191).

Soweit der Antragsgegner danach maßgebliches Gewicht auf das Bewerbergespräch gelegt hat, ist dies auch darüber hinaus beurteilungsfehlerhaft. Der Senat hat im Beschluss vom 12.01.2010 - 4 S 2455/09 - ausgeführt:

„Das Vorbringen des Antragsgegners, dem in Nr. 2.1 der „Verwaltungsvorschrift über Personal- und Haushaltsangelegenheiten im Bereich der Lehrerbildungseinrichtungen (Staatliche Seminare)“ vom 30.11.2007 (K.u.U. 2008, S. 23) vorgesehenen Bewerbergespräch komme keineswegs nur bei annähernd gleich beurteilten Bewerbern ein (mit-)bestimmendes Gewicht zu und die getroffene Auswahlentscheidung sei das „Ergebnis einer Gesamtschau aus Anlassbeurteilung und Bewerbergespräch“, verfängt ebenfalls nicht. Denn die Regelung ordnet nur an, dass das Kultusministerium die Auswahlentscheidung nach Durchführung von Bewerbergesprächen trifft, nicht aber, dass diese - wenn mehrere Bewerber dem Anforderungsprofil entsprechen - auch bei nicht im Wesentlichen gleich qualifizierten Beamten den Ausschlag zugunsten desjenigen mit der/den schlechteren dienstlichen Beurteilung(en) geben können. Eine solche Auslegung - wie vom Antragsgegner (und vom Beigeladenen) vorgenommen - wäre im Übrigen - wie dargelegt - im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG bedenklich.“ Dies gilt in gleichem Maße auch im vorliegenden Fall.

Zwar ist im Rahmen eines Beförderungsverfahrens die Durchführung von Auswahl- oder Vorstellungsgesprächen grundsätzlich zulässig und regelmäßig geeignet, eine breitere Grundlage für eine sachgerechte Auswahlentscheidung zu schaffen. Dabei dürfte es sich bei einem strukturierten, nach festgelegten Kriterien bewerteten Auswahlgespräch um eine unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquelle handeln, wohingegen ein Vorstellungsgespräch, bei dem es im Wesentlichen um den persönlichen Eindruck des Bewerbers geht, ein Hilfskriterium darstellen dürfte; eine trennscharfe Abgrenzung ist jedoch nicht in allen Fällen möglich. Die Durchführung von Auswahl- oder Vorstellungsgesprächen kommt - sofern sie nicht normativ vorgesehen sind - insbesondere dann in Betracht, wenn ein Qualifikationsgleichstand der Bewerber besteht (vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 21.12.2006 - 4 S 2206/06 -; vom 27.10.2008 - 4 S 2399/08 -; vom 12.01.2010 - 4 S 2455/09 -; vom 14.09.2010 - 4 S 1630/10 -; vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2011, 306; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 22.04.2005 - 2 ME 141/05 -, NVwZ-RR 2005, 588; Bayerischer VGH, Beschluss vom 29.09.2005 - 3 CE 05.1705 -, NVwZ-RR 2006, 344). Gerade mit Blick auf Vorstellungsgespräche gewinnt der Aspekt an Bedeutung, dass ein solches Gespräch allenfalls eine Momentaufnahme von der Persönlichkeit des Bewerbers vermitteln kann und der Eindruck eines solchen Gesprächs daher nur eine beschränkte Aussagekraft hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 27.10.2008 und vom 12.01.2010, jeweils a.a.O.). Können Auswahlgespräche danach andererseits aber auch als leistungsbezogene Elemente in Betracht kommen (Senatsbeschlüsse vom 20.01.2011, a.a.O., vom 14.12.2010 - 4 S 2387/10 -, und vom 12.01.2010, a.a.O.), so setzt dies voraus, dass die Durchführung eines derartigen Gesprächs den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Dazu ist es erforderlich, dass alle Bewerber tatsächlich die gleiche Chance haben, ihre fachliche und/oder persönliche Eignung unter Beweis zu stellen. Dies umfasst insbesondere die Befragung zu gleichen oder vergleichbaren (leistungsbezogenen) Themenkomplexen in einem formalisierten Rahmen sowie die Möglichkeit, in gleichem und ausreichend großem Zeitraum zu antworten. Das setzt weiter voraus, dass diese Auswahlgespräche - für die Bewerber erkennbar - nach im Vorhinein festgelegten, einheitlichen Kriterien und Maßstäben bewertet und die Ergebnisse hinreichend dokumentiert werden (zur Dokumentationspflicht vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.05.2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, 1191).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien vermag der Senat die Auffassung des Antragsgegners nicht zu teilen, dass hier ein leistungsbezogenes strukturiertes Potenzialinterview als Bestandteil des Überprüfungsverfahrens zur Feststellung der Eignung für den Dienstposten durchgeführt worden ist. Dies ist auch in der hier maßgeblichen Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport über Personal- und Haushaltsangelegenheiten im Bereich der Lehrerbildungseinrichtungen (Staatliche Seminare) vom 30.11.2007 nicht vorgesehen. In deren Nr. 2.1 heißt es lediglich: „Das Regierungspräsidium veranlasst die Stellenausschreibung beim Kultusministerium (Personalrat) und die Erstellung von Anlassbeurteilungen nach Eingang der Bewerbungen. Es fertigt eine Bewerberübersicht und legt diese mit den betreffenden Personalakten dem Kultusministerium vor. Das Kultusministerium trifft nach Durchführung von Bewerbergesprächen die Auswahlentscheidung.“ Diese Vorschriften ordnen nur an, dass das Kultusministerium die Auswahlentscheidung nach Durchführung von Bewerbergesprächen trifft, nicht aber, dass sie bewerteter Bestandteil eines Überprüfungsverfahrens sind. Insoweit unterscheidet sich diese Vorgabe auch von der Regelung in Nr. 2.3 dieser Verwaltungsvorschrift, die für die Besetzung des Dienstpostens eines Bereichsleiters ein Überprüfungsverfahren vorsieht und anordnet, dass Überprüfungsmodul und Bewerbergespräch jeweils mit einer Note bewertet werden (entsprechende Regelungen enthält auch die Verwaltungsvorschrift „Besetzung von Funktionsstellen und Überprüfung von Funktionsstellenbewerberinnen und -bewerbern im schulischen Bereich vom 05.12.2001 [K.u.U. 2002, 68], zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 11.11.2009 [K.u.U. 2009, 223], vgl. dazu Senatsbeschluss vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2011, 306). Auf die Durchführung (nur) eines Vorstellungsgesprächs führt auch die vom Antragsteller vorgelegte Einladung, in der es heißt: „…anlässlich Ihrer Bewerbung um die o.g. Stelle möchten wir Ihnen Gelegenheit zur persönlichen Vorstellung geben und laden Sie ein auf….“. Auch eine Benotung des Gesprächs und eine Bewertung in dem oben genannten Sinne ist - in Übereinstimmung mit der Verwaltungsvorschrift - nicht erfolgt. Unerheblich ist danach der Einwand des Antragsgegners, dass die Bewerbergespräche zeitlich und inhaltlich gleich strukturiert durchgeführt und auch dokumentiert worden seien. Ist somit hier (lediglich) ein Vorstellungsgespräch durchgeführt worden, so ist dieses als Momentaufnahme nicht geeignet, das höhere Gewicht der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers zu relativieren und erst recht nicht, es ins Gegenteil zu verkehren. Es kann lediglich - bei verbleibendem Eignungsgleichstand nach der vorrangigen Berücksichtigung älterer dienstlicher Beurteilungen - als Hilfskriterium herangezogen werden.

Soweit der Antragsgegner mit der Beschwerde geltend macht, dass die dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen im Hinblick auf das konkret angestrebte Amt aussagefähiger seien, und dass er über viele Jahre als stellvertretender Seminarleiter eine Führungsposition ausübe - im Unterschied zum Antragsteller, der sich als Schulamtsdirektor weder in einer Führungsposition als Leiter oder stellvertretender Leiter einer Behörde befinde -, bedarf keiner Vertiefung, inwieweit und in welcher Form die Auswahlerwägungen - der Auswahlvermerk enthält entsprechende (tragende) Feststellungen nicht - ergänzt und vertieft werden können (vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 27.10.2008 - 4 S 2399/08 - und vom 05.08.2009 - 4 S 1123/09 -; OVG Nordrhein-Westfalen. Beschluss vom 17.08.2011 - 6 B 600/11 -, IÖD 2011, 244). Denn jedenfalls sind die angeführten Gründe nicht geeignet, das höhere Gewicht der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers zu relativieren. Zwar entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass der Dienstherr bei jeweils gleich lautendem Gesamturteil dienstlicher Beurteilungen zu deren inhaltlicher Ausschöpfung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Dies gilt auch, wenn die Relativierung eines in einem höheren Statusamt erzielten Gesamturteils in Rede steht. Der Dienstherr ist in einem solchen Fall gehalten, der Frage nachzugehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21.12.2006 - 4 S 2206/06 - und vom 17.03.2010 - 4 S 2006/09 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.12.2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343). Denn auch bei diesen Einzelfeststellungen handelt es sich um Erkenntnisse, die unmittelbar über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben. Sie sind daher vor etwaigen Hilfskriterien heranzuziehen. Allerdings leistet der Antragsgegner diese Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen nicht, im Gegenteil: Das Beschwerdevorbringen zur höheren Führungskompetenz des Beigeladenen findet in den dienstlichen Beurteilungen keine hinreichende Grundlage. Das Leistungsmerkmal „Führungserfolg“ ist in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 21.10.2010 mit 8,0 Punkten bewertet worden. Dies ist wie folgt begründet worden: „Er zeigt ausgesprochenes Geschick im Umgang mit Kollegen, Mitarbeitern und Schulen. Er übernimmt Führungsverantwortung, handelt zielführend systemisch und strukturiert. Herr S. zeigt klare Führungsqualitäten.“ Beim Beigeladenen, dessen Führungserfolg (im niedrigeren statusrechtlichen Amt) ebenfalls mit 8,0 Punkten bewertet worden ist, wird in der dienstlichen Beurteilung vom 29.11.2010 ausgeführt: „Engagiert sich mit großem Erfolg an der konzeptionellen Weiterentwicklung des Seminars - fördert mit Nachdruck die Kooperation mit anderen Institutionen - arbeitet sehr selbstst., mit hohem Verantwortungsbewusstsein und in enger Kooperation mit dem Seminarleiter - begründet fundierte Entscheidungen mit hoher Akzeptanz der Mitarbeiter - die Vertretung des Seminarleiters geschieht kompetent u. diskret“. Einen Vorsprung in der Führungskompetenz des Beigeladenen belegen diese Feststellungen, die auch mit Blick auf die in der Aufgabenbeschreibung in den dienstlichen Beurteilungen zum Ausdruck kommende jeweilige Führungserfahrung plausibel sind, nicht. Dass die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen gleichwohl in Bezug auf das konkret angestrebte Amt aussagefähiger wäre, erbringt das Beschwerdevorbringen nicht. Danach bedarf keiner Vertiefung, dass die Führungserfahrung als solche, die ein dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt der Befähigung zuzuschreibendes Merkmal sein kann, auch nicht als Korrektiv einer an sich schlechteren (oder besseren) Einschätzung des Leistungsstands missverstanden werden darf (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 20.03.2007 - 2 BvR 2470/06 -, DVBl. 2007, 563; Thüringisches OVG, Beschluss vom 13.04.2006 - 2 EO 1065/05 -, NVwZ-RR 2006, 745; Senatsbeschlüsse vom 16.06.2008 - 4 S 179/08 - und vom 05.08.2009 - 4 S 1123/09 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 02.05.2005 - 6 B 594/05 -, und vom 30.11.2007 - 6 A 4419/05 -, jeweils Juris). Schließlich ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden, dass nicht erkennbar ist, dass der Besoldungsgesetzgeber die Ämter eines Schulamtsdirektors und eines Seminarschuldirektors in ihrer Wertigkeit fehlerhaft gewichtet hat.

Das Vorbringen des Beigeladenen, der „zur Unterstützung und in Ergänzung der zutreffenden Argumentation des Antragsgegners“ vorträgt, ist nur teilweise zu berücksichtigen. Ein Beigeladener ist zwar nach § 66 Satz 1 VwGO befugt, innerhalb der Anträge eines Beteiligten selbständig Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen, wobei der notwendig Beigeladene - auch wenn er „Dritter“ und nicht „Partei“ ist - autonom und nicht nur akzessorisch in Bezug auf einen der Hauptbeteiligten prozessieren kann (Bier, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 66 Rdnr. 5; Czybulka, in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 66 Rdnr. 19). Indes hat der Beigeladene hier die Möglichkeit, gegen den auch ihn beschwerenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Beschwerde einzulegen, nicht wahrgenommen. Er kann auch nicht besser gestellt werden, als wenn er selbst Beschwerde eingelegt hätte, und deshalb in Ansehung der Regelungen in § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO - wie der Beschwerdeführer - nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist grundsätzlich nicht mehr mit Erfolg weitere (eigene) Beschwerdegründe geltend machen. Die Rüge des Beigeladenen, das Verwaltungsgericht habe bereits verkannt, dass der Antragsteller nicht die Voraussetzungen des konstitutiven Anforderungsprofils erfülle, weil er keine besonders erfolgreiche Unterrichtstätigkeit an Grund- und Hauptschulen sowie eine Bewährung in Ausbildungs- und Fortbildungsaufgaben aufweisen könne, ist danach bereits unbeachtlich. Abgesehen davon geht die Rüge auch ins Leere; der Senat vermag - auch vor dem Hintergrund der dezidierten Angaben des Antragstellers - nicht festzustellen, dass dieser im Gegensatz zum Beigeladenen nicht alle Voraussetzungen des Anforderungsprofils der Stellenausschreibung erfüllt, sodass keiner Vertiefung bedarf, ob die vom Beigeladenen angesprochenen Merkmale des Anforderungsprofils überhaupt als konstitutiv einzustufen sind (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 07.12.2010 - 4 S 2057/10 -, NVwZ-RR 2011, 290).

Soweit der Beigeladene weiter geltend macht, das Verwaltungsgericht gehe bei seiner Entscheidung davon aus, dass von einem Beurteilungsvorsprung des Antragstellers auszugehen sei, der aus dem Umstand resultiere, dass dieser im höheren Statusamt ähnlich beurteilt worden sei wie er, nimmt er mit seinen Ausführungen nicht hinreichend in den Blick, dass das Verwaltungsgericht das ihm zugeschriebene Postulat so nicht aufgestellt hat. Im Übrigen hat es auch nicht verkannt, „dass die von ihm genannten Judikate alle zu einer Fallgestaltung ergangen sind, in welcher eine Auswahlentscheidung zugunsten des Beamten getroffen worden ist, der sich im höheren Statusamt befunden“ habe, wohingegen hier die umgekehrte Fallkonstellation vorliege. Auch die weiteren diesbezüglichen Ausführungen des Beigeladenen führen nicht auf einen Erfolg der Beschwerde des Antragsgegners. Das Verwaltungsgericht hat auch dessen Darlegungen, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, nicht unzutreffend gewürdigt.

Die Ansicht des Beigeladenen, der Antragsgegner habe in nicht zu beanstandender Weise die Erkenntnisse aus einem strukturierten Auswahlgespräch entsprechend berücksichtigt und ein Dokumentationsmangel sei ihm nicht vorzuwerfen, nimmt schon nicht in den Blick, dass, wie dargelegt, ein strukturiertes Auswahlgespräch als leistungsbezogene Erkenntnisquelle nicht durchgeführt worden ist und das Verwaltungsgericht auf eine nicht hinreichende Dokumentation des Bewerbergesprächs nicht tragend abgestellt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten des - ihn unterstützenden - Beigeladenen aufzuerlegen.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 28. Sept. 2016 - 4 S 1578/16

Tenor

Soweit der Antragsteller seinen Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten des Leiters des Bereichs ... beim Staatlichen Seminar für Didaktik und Lehrerbildung (Berufliche Schulen) ... vorläufig zu besetzen, zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 28. Juli 2016 - 14 K 2525/16 - ist insoweit unwirksam.

Im Übrigen wird der genannte Beschluss auf die Beschwerde des Antragstellers mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Beigeladenen zum Professor eines Seminars für Didaktik und Lehrerbildung (Bes.-Gr. A 15 mit Amtszulage) zu ernennen, solange nicht über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 10.03.2016 rechtskräftig entschieden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Soweit der Antragsteller seinen Antrag (1.) nicht zurückgenommen hat (2.), hat seine Beschwerde Erfolg (3.).

1. Der erstinstanzlich gestellte Antrag des Antragstellers war bei sachdienlicher Auslegung (§ 88 VwGO) ursprünglich darauf gerichtet, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen zum Professor eines Seminars für Didaktik und Lehrerbildung (Bes.-Gr. A 15 mit Amtszulage) zu ernennen und den Dienstposten des Leiters des Bereichs ... beim Staatlichen Seminar für Didaktik und Lehrerbildung (Berufliche Schulen) ... zu besetzen, solange nicht über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 10.03.2016 rechtskräftig entschieden ist. Der Senat hat die Beteiligten zu dieser seines Erachtens zutreffenden Auslegung des Antragsbegehrens angehört; sie sind dem nicht entgegengetreten.

2. Soweit der Antragsteller seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Schriftsatz vom 16.09.2016 hinsichtlich des Ziels, den streitgegenständlichen Dienstposten vorläufig nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, vor dem Hintergrund der jüngsten Rechtsprechung zur kommissarischen Besetzung von Beförderungsdienstposten während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 - 2 VR 1.15 -, Juris; Senatsbeschluss vom 27.07.2016 - 4 S 1083/16 -, Juris) zurückgenommen hat, ist das Verfahren insoweit einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO analog) und der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts insoweit für unwirksam zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Hierzu bedarf es angesichts der Vorläufigkeit von Entscheidungen über einstweiligen Rechtsschutz nicht der Einwilligung des Antragsgegners nach § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 10.05.2012 - 9 S 1242/11 - und vom 01.03.1988 - NC 9 S 1022/87 -, NVwZ 1989, 479; Kopp/Schenke, VwGO, § 92 Rn. 2; Sodan/Ziekow, VwGO, § 92 Rn. 24; jeweils m.w.N.).

3. Im Übrigen hat die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde des Antragstellers Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen zum Professor eines Seminars für Didaktik und Lehrerbildung (Bes.-Gr. A 15 mit Amtszulage) zu ernennen, solange nicht über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 10.03.2016 rechtskräftig entschieden ist, zu Unrecht abgelehnt. Ein Anordnungsgrund liegt angesichts der zugunsten des Beigeladenen ergangenen Auswahlentscheidung, die alsbald durch seine Ernennung vollzogen werden soll, vor, und der Antragsteller hat auch, wie er mit der Beschwerde hinreichend darlegt, einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102; Beschlüsse vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 und vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; Senatsbeschluss vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2001, 306 m.w.N.). So liegt es hier. Denn das nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zu führende Auswahlverfahren ist nach Aktenlage zu Lasten des Antragstellers wegen Verletzung seines Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentscheidung rechtswidrig (a) und die Erfolgsaussichten seiner Bewerbung bei einer erneuten Auswahl sind offen (b).

a) Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers wurde durch die fehlerhafte Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt.

Der Antragsgegner ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 und vom 04.11.2010, a.a.O.; Beschlüsse vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38 und vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112; Senatsbeschlüsse vom 27.07.2016 - 4 S 1083/16 -, Juris und vom 26.04.2016 - 4 S 64.16 -, Juris; jeweils m.w.N.). Es bestehen auch keine grundsätzlichen Bedenken, wenn sich der Dienstherr - wie hier - dazu entschließt, in einem auf aktuellen Beurteilungen aufbauenden Auswahlverfahren ergänzend Auswahl- oder Vorstellungsgespräche durchzuführen oder ähnliche unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen auszuschöpfen. Dies kommt, sofern solche Gespräche nicht normativ vorgesehen sind, insbesondere dann in Betracht, wenn ein Qualifikationsgleichstand der Bewerber besteht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 05.08.2015 - 4 S 1016/14 -, Juris, und vom 21.12.2011 - 4 S 2543/11 -, Juris, jeweils m.w.N.). Der Dienstherr muss allerdings berücksichtigen, dass insbesondere Vorstellungsgespräche allenfalls eine Momentaufnahme von der Persönlichkeit des Bewerbers vermitteln können und der Eindruck eines solchen Gesprächs daher nur eine beschränkte Aussagekraft hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 27.10.2008 - 4 S 2399/08 - und vom 12.01.2010 - 4 S 2455/09 -). Da Auswahlgespräche (auch) als leistungsbezogene Elemente in Betracht kommen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21.12.2011 - 4 S 2543/11 -, a.a.O., und vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2011, 306), setzt deren Berücksichtigung zudem voraus, dass die Durchführung der Gespräche ihrerseits den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Dazu ist es erforderlich, dass alle Bewerber tatsächlich die gleiche Chance haben, ihre fachliche und/oder persönliche Eignung unter Beweis zu stellen. Dies umfasst insbesondere die Befragung zu gleichen oder vergleichbaren (leistungsbezogenen) Themenkomplexen in einem formalisierten Rahmen sowie die Möglichkeit, in gleichem und ausreichend großem Zeitraum zu antworten. Das setzt weiter voraus, dass diese Auswahlgespräche - für die Bewerber erkennbar - nach im Vorhinein festgelegten, einheitlichen Kriterien und Maßstäben bewertet und die Ergebnisse hinreichend dokumentiert werden (vgl. Senatsbeschluss vom 21.12.2011 - 4 S 2543/11 -, a.a.O., m.w.N.; insb. zur Dokumentationspflicht BVerfG, Beschluss vom 11.05.2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, 1191).

Gestaltet der Dienstherr das Auswahlgespräch prüfungsähnlich aus, verbietet der das Prüfungsverfahren beherrschende Grundsatz der Chancengleichheit jede Form von Bevorzugung oder Benachteiligung von Prüfungskandidaten. Denn beide Arten von Ungleichbehandlung sind geeignet, den Zweck einer Prüfung zu vereiteln und das Prüfungsergebnis zu verfälschen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30.06.2015 - 6 B 11.15 -, Juris, und vom 16.01.1984 - 7 B 169.83 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 189; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10.03.2015 - 9 S 2309/13 -, VBlBW 2015, 473 m.w.N.). Die Chancengleichheit ist zwar nicht schon allein deshalb verletzt, weil ein Prüfungsteilnehmer zufällig das Glück hat, eine Aufgabe zur Bearbeitung zu erhalten, auf die er sich besonders gut vorbereitet hat. Eine unzulässige Bevorzugung oder Benachteiligung kann jedoch dann vorliegen, wenn die Behörde in Kenntnis der Tatsache, dass die Lösung einer Aufgabe einem Teil der Kandidaten bekannt ist, die Aufgabe trotzdem stellt und damit diese Prüflinge gegenüber den übrigen Prüfungsteilnehmern, die die Aufgabe nicht kennen, bevorzugt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.03.1994 - 6 B 72.93 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 330; s. auch BFH, Urteil vom 20.07.1999 - VII R 111/98 -, BFHE 189, 280). Gleiches gilt, wenn einzelne Bewerber mit einer Aufgabe bereits vorbefasst waren und nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere etwa dem zeitlichen Zusammenhang zwischen Prüfung und vorheriger Befassung und den sonstigen für deren Erinnerungsvermögen wesentlichen Umständen ihrer Beschäftigung mit der Aufgabe, davon auszugehen ist, dass die zutreffende Lösung der Prüfungsaufgabe diesen Prüfungsteilnehmern lediglich eine Gedächtnisleistung abverlangt (vgl. BFH, Urteil vom 20.07.1999 - VII R 111/98 -, a.a.O.).

Ausgehend von diesen Maßstäben hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch in dem vom Antragsgegner durchgeführten Auswahlverfahren bei der Durchführung der „Arbeitsproben“ am 21.12.2015 verletzt wurde. Der Antragsteller und der Beigeladene wurden an diesem Tag zwar jeweils vor die gleiche Aufgabe gestellt und sie hatten formal die Möglichkeit, dazu in gleichem und ausreichend großem Zeitraum vorzutragen. Der Antragsteller hat jedoch hinreichend dargelegt, dass er dessen ungeachtet tatsächlich nicht die gleiche Chance hatte, seine fachliche und persönliche Eignung unter Beweis zu stellen, weil der Beigeladene durch die konkrete Aufgabenstellung unzulässig bevorzugt wurde.

Das Regierungspräsidium Stuttgart hat den Antragsteller und den Beigeladenen im Rahmen des durchgeführten Überprüfungsverfahrens (vgl. Nr. 2.3 der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport über Personal- und Haushaltsangelegenheiten im Bereich der Lehrerbildungseinrichtungen vom 30.11.2007 - Az.: 13-0301.63/832 -, K.u.U. 2008, 23) mit Schreiben vom 07.12.2015 zu der Arbeitsprobe am 21.12.2015 eingeladen. In dem Einladungsschreiben wurde mitgeteilt, die Arbeitsprobe werde zu den Aspekten „Personalführung“, „Weiterentwicklung des Bereichs“ und „Unterrichtsentwicklung‘“ durchgeführt. Die konkrete Aufgabenstellung am 21.12.2015, zu der die Bewerber einen Vortrag mit Stellwand (Flipchart) halten sollten, lautete auszugsweise wie folgt:

„Die Schülerinnen und Schüler an unseren beruflichen Schulen, mit ihrem breit gefächerten Angebot an Bildungswegen, unterscheiden sich nach Vorwissen und Leistungsfähigkeit, nach sozialer Herkunft, Muttersprache und religiösem Hintergrund, nach Interessen und Begabungen - und sie lernen auf ganz unterschiedliche Weise. Dieser Heterogenität, die in den letzten Jahren weiter zugenommen hat, stellt die Lehrerausbildung und damit auch den Bereich Wirtschaftswissenschaften in den nächsten Jahren vor vielfältige Herausforderungen.* [Verweis in der *-Fußnote der Aufgabenstellung auf die Broschüre 'Basismodell zur individuellen Förderung an beruflichen Schulen']

In der bildungspolitischen Debatte werden in diesem Zusammenhang immer wieder eine Reihe von Begriffen genannt, die von den Ausbilderinnen und Ausbildern am Seminar diskutiert und mit Inhalt gefüllt werden müssen.

l) Bringen Sie die nachfolgenden Begriffe zunächst in einen sachlogischen Zusammenhang und erläutern Sie anschließend Ihre Überlegungen.

Lernsituationen, Kompetenzorientierter Unterricht, Binnendifferenzierung, [Es folgten weitere Begriffe].

Das Kultusministerium bzw. das Regierungspräsidium möchten die Expertise des Seminars nutzen und mit Unterstützung des Bereichs Wirtschaftswissenschaften den Pool an beispielhaften Unterrichtsentwürfen die das Thema 'Umgang mit Heterogenität' aufgreifen erweitern.

II) Zeigen Sie einen exemplarischen Weg auf, wie dies gelingen kann. Gehen Sie dabei u.a. auf folgende Herausforderungen ein:

Information der Bereichsmitglieder, Verteilung der Arbeitsaufträge, [Es folgten weitere Gesichtspunkte].

Der Umgang mit Heterogenität wird in den kommenden Jahren nur ein Aspekt sein, mit dem sich der Bereich Wirtschaftswissenschaften beschäftigen muss.

III) Skizieren Sie die Ihrer Ansicht nach notwendige strategische Weiterentwicklung des Bereichs und zeigen Sie dabei Ihre Rolle als künftiger Bereichsleiter auf.“

Die hierzu vom Beigeladenen abgegebene Arbeitsprobe wurde mit der Note 1 („sehr gut“), diejenige des Antragstellers mit der Note 2-3 („gut - befriedigend“) bewertet. An seiner Leistung wurde unter anderem bemängelt, er habe im ersten, die Unterrichtsentwicklung betreffenden Teil die Begriffe zwar weitgehend dargestellt, jedoch sei „der sachlogische Zusammenhang etwas unklar (geblieben) bzw. war teilweise nicht ganz korrekt. Die Ausführungen bewegten sich überwiegend auf der Ebene des Unterrichts und zogen die Ebene der Lehrerausbildung kaum mit ein. Hier wäre ein übersichtlicher gestaltetes Schaubild, aus dem die Zusammenhänge eindeutig erkennbar sind und eine klarere und verbindlichere Ausführung hilfreich gewesen“. Zum zweiten, die Personalführung betreffenden Teil wurde ausgeführt, der Antragsteller habe zwar die meisten der in der Aufgabenstellung aufgeführten „Herausforderungen“ genannt. Allerdings seien „seine Darstellungen nicht immer klar strukturiert (gewesen), was auch an der nicht vollständigen und wenig übersichtlichen Visualisierung lag. Inhaltlich fehlten in seinen Ausführungen die Rolle der Fachleiter und die konkrete Einbindung der Seminarleitung. Ebenso wurde der Aspekt der bereichsübergreifenden Zusammenarbeit nicht thematisiert.“

Der Antragsteller hat bereits im Verwaltungsverfahren selbst und seither eingewandt, dass die Aufgabenstellung in den ersten beiden Teilen im Wesentlichen der Aufgabenstellung entspreche, die der Beigeladene in den vorangegangenen eineinhalb Jahren (seit dem Schuljahr 2012/2013) als Fachleiter in Arbeitsgruppen am Kultusministerium begleitet habe. Zu dem ersten, die Unterrichtsentwicklung betreffenden Themenkomplex habe er als Teil der Arbeitsgruppe eine Vorlage für das Kultusministerium erarbeitet und für diese Tätigkeit Anrechnungsstunden erhalten. Die im ersten Teil der Aufgabenstellung in Bezug genommene Broschüre „Basismodell zur individuellen Förderung an beruflichen Schulen“ sei im Jahr 2013 veröffentlicht worden und der Beigeladene ihr Mitautor. Er habe im Februar 2013 in einer Teamsitzung und in der Zeit von Dezember 2012 bis November 2015 an mehreren Bereichssitzungen zum Thema „individuelle Förderung“ referiert. Der zweite, die Personalführung betreffende Teil sei ebenfalls Gegenstand einer Arbeitsgruppe gewesen, der der Beigeladene seit mehreren Jahren angehört habe. Er habe dazu ein Handout zu einer Fortbildungstagung für Seminarlehrkräfte an beruflichen Schulen im Februar 2015 entwickelt; darin verwendete Schaubilder entsprächen in weiten Teilen der am 21.12.2015 abgelegten Arbeitsprobe. Die Aufgabenstellung zum dritten Teil entspreche im Wesentlichen einem Vortrag, den der Beigeladene am 22.10.2005 zur kompetenzorientierten Lehrerbildung (mit eigenen Powerpoint-Folien) gehalten habe. Der Beigeladene habe sich in der Prüfungssituation damit „auf vertrautem Terrain“ bewegt, was sich auch daran gezeigt habe, dass er in der rund 30minütigen Vorbereitungszeit 96 Sticker (d.h. selbst beschriebene Zettel zur Verwendung in der Präsentation an der Stellwand) habe anfertigen können.

Der Antragsgegner ist diesen Einwänden in tatsächlicher Hinsicht im Kern nicht entgegengetreten. Er hat insbesondere eingeräumt, dass der Beigeladene seit dem Schuljahr 2012/2013 Mitglied der genannten Arbeitsgruppen im Kultusministerium war, am Seminar zu dem Thema „Koordination Individuelle Förderung im unterrichtlichen Handeln“ mitgewirkt hat, dafür Anrechnungsstunden erhalten und die genannte Broschüre mitverfasst hat. Bei diesem Sachstand ist glaubhaft gemacht, dass der Antragsteller tatsächlich nicht die gleiche Chance hatte, seine fachliche und persönliche Eignung unter Beweis zu stellen. Der Beigeladene hatte nicht etwa lediglich Glück, auf die konkrete Aufgabe gut vorbereitet zu sein. Der Antragsgegner hat vielmehr gezielt eine Aufgabe ausgewählt, bei der von vornherein ersichtlich war, dass der formal gleiche Rahmen am „Prüfungstag“ für den Beigeladenen von größerem Nutzen sein würde, weil er darin auf den Inhalt von selbst verfassten - in der Aufgabenstellung sogar eigens genannten - Unterlagen zurückgreifen können und von der Erfahrung bei der Vorbereitung und dem Abhalten von diesbezüglichen Vorträgen profitieren würde. Der Antragsgegner hat der Sache nach das Prüfungsthema nach den Vorkenntnissen der Bewerber ausgewählt und damit einen der Bewerber bevorzugt. Das ist mit dem auch für Auswahlgespräche grundsätzlich geltenden Chancengleichheitsgebot nicht zu vereinbaren.

Der Antragsgegner kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Antragsteller habe zu den betroffenen Themen an Schulungen teilgenommen und Vorträge sowie Tagungen besucht, er habe schon in seiner bisherigen Funktion Gelegenheiten gehabt, sich mit dem Thema „Individuelle Förderung“ auseinanderzusetzen und die fragliche Broschüre wie auch der Inhalt der vom Beigeladenen verwendeten Vortragsunterlagen sei für jedermann zugänglich gewesen. Es ist nicht glaubhaft, dass durch solche Informationsmöglichkeiten ein Erfahrungs- und Wissensvorsprung, der durch die eigene - zumal mehrjährige - Erarbeitung und Präsentation von Inhalten erworben und geübt wird, auch nur annähernd ausgeglichen werden könnte. Der Antragsgegner hat selbst vorgetragen, dass er in der Arbeitsprobe vor allem die „Darstellung der Oberbegriffe sowie deren Strukturierung“ verlangt habe. Gerade bei einem solchen Erwartungshorizont ist ein Bewerber, der die Vorbereitungszeit nicht mehr dazu nutzen muss, inhaltliche Vorüberlegungen anzustellen und den Gang einer Präsentation erstmals zu erstellen, sondern dazu auf selbst erarbeitetes und bereits angewandtes Wissen zurückgreifen kann, erkennbar im Vorteil, da er besser in der Lage sein wird, einen strukturierten Vortrag in 30 Minuten zu erstellen - ggf. schlicht zu reproduzieren - und flüssig zu präsentieren. Dass der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller gerade in diesen Bereichen von seiner intensiveren Vorbefassung profitieren konnte, spiegelt die Bewertung der Arbeitsproben auch wider. Denn bei dem Antragsteller wurden, wie gezeigt, gerade Mängel bei der „übersichtlichen Gestaltung eines Schaubild“ oder etwa der „Visualisierung“ gerügt, wohingegen der Beigeladene auch in dieser Hinsicht ersichtlich auf seine Routine zurückgreifen konnte.

Der Verstoß gegen das grundsätzliche Verbot, einzelne Bewerber zu bevorzugen, lässt sich auch nicht mit dem Einwand des Antragsgegners rechtfertigen, er habe die Auswahl der Aufgaben an den Anforderungen der zu besetzenden Stelle ausgerichtet. Nach der Ausschreibung vom 09.09.2015 umfasst die Tätigkeit des Bereichsleiters neben der Umsetzung bildungspolitischer Aufgabenstellungen wie z.B. der individuellen Förderung in unterrichtliches Handeln auch die Weiterentwicklung der Fachdidaktiken, insbesondere auch unter Einbeziehung der aktuellen Entwicklungen an Universitäten, Hochschulen und Schulen, die Konkretisierung und Koordination der Angebote des Seminars als Didaktisches Zentrum mit den Regierungspräsidien, die Förderung der Zusammenarbeit mit Partnern des Seminars, insbesondere den beruflichen Schulen, die Fokussierung von Qualitätsentwicklungsprozessen im Bereich und die Mitarbeit bei der Organisation des Seminars. Es ist weder der Beschwerdeerwiderung substantiiert zu entnehmen noch sonst ersichtlich, dass es im vorliegenden Einzelfall für die Auswahlentscheidung erforderlich war, aus dem schon nach der Stellenbeschreibung großen Kreis der für die Arbeitsprobe in Betracht kommenden Aufgaben ausgerechnet das Thema auszuwählen, das einer der Bewerber in den vergangenen Jahren gleichsam als „Sternchenthema“ bearbeitet hatte, und in der Aufgabenstellung noch dazu auf Unterlagen zu verweisen, die dieser Bewerber selbst erstellt hatte.

Der Antragsgegner kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, wenn man dem Einwand des Antragstellers zur Bevorzugung des Beigeladenen bei der ersten Aufgabe folgen würde, müsse der Antragsteller bei der zweiten und dritten Aufgabe als gegenüber dem Beigeladenen bevorzugt gelten, weil der Antragsteller seit 2006 den Bereich Qualitätsmanagement geleitet habe und dabei mit entsprechenden Aufgabenstellungen befasst gewesen sei. Unabhängig davon, dass der Vortrag des Antragsgegners insoweit in tatsächlicher Hinsicht unsubstantiiert bleibt und nicht erkennen lässt, dass die diesbezügliche Vorbefassung des Antragstellers annähernd die gleiche Intensität wie die des Beigeladenen zur ersten Aufgabe erreicht hat, bietet der Einwand des Antragsgegners auch rechtlich keinen Ansatzpunkt dafür, den bestehenden Fehler im Auswahlverfahren außer Betracht zu lassen. Das Auswahlverfahren wird nicht dadurch fehlerfrei, dass der Antragsgegner das Verbot der Bevorzugung von Kandidaten, wie er insoweit sinngemäß vorträgt, mehrfach verletzt hat.

b) Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass seine Bewerbung im Falle einer erneuten Auswahl hinreichende Erfolgsaussichten hat.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs setzt voraus, dass der Erfolg der Bewerbung des Beamten bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich ist (vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 08.10.2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. -, NVwZ 2008, 69, und vom 02.10.2007 - 2 BvR 2457/04 -, NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 - a.a.O.; Senatsbeschlüsse vom 26.04.2016 - 4 S 64/16 - und vom 09.02.2016 - 4 S 2578/15 -, Juris m.w.N.). Die Anforderungen an diese Voraussetzung dürfen indes nicht überspannt werden. Insbesondere kann von einem Bewerber nicht verlangt werden, (positiv) glaubhaft zu machen, dass er in einem erneuten Auswahlverfahren bei Vermeidung des unterstellten Fehlers anstelle eines ausgewählten Mitbewerbers zum Zuge komme (BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, Juris). Die Voraussetzung einer hinreichenden Erfolgsaussicht ist dann nicht gegeben, wenn bei einer Gesamtbetrachtung des vorgenommenen Leistungsvergleichs - der anhand einer ordnungsgemäß dokumentierten Auswahlentscheidung nachvollzogen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2015 - 2 BvR 1461/15 -, Juris) - die Auswahl des Antragstellers offensichtlich ausgeschlossen erscheint (Senatsbeschluss vom 27.10.2015 - 4 S 1733/15 -, Juris m.w.N.).

Für eine dahingehende Feststellung ist im vorliegenden Fall schon deshalb kein Raum, weil der Antragsgegner selbst davon ausgeht, dass der Antragsteller und der Beigeladene gemessen an ihren aktuellen Beurteilungen einen Leistungsgleichstand aufweisen, die Beteiligten dieser vom Verwaltungsgericht gebilligten Auffassung im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten sind und der Ausgang eines neuen Überprüfungsverfahrens vom Senat nicht prognostiziert werden kann.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Mangels ausscheidbarer Kosten für die Freihaltung des streitbefangenen Dienstpostens, d.h. des Amts im konkret-funktionellen Sinn, gegenüber der Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinn hielt es der Senat für angemessen, dem Antragsgegner die gesamten Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge aufzuerlegen, dies mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

5. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG (vgl. Senatsbeschluss vom 23.04.2013 - 4 S 439/13 -, NVwZ-RR 2013, 864 m.w.N.).