Vergabekammer Südbayern Beschluss, 22. Dez. 2015 - Z3-3/3194/1/48/09/15
nachgehend
Tenor
1. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Der Antragsgegner hat die Wertung der eingegangenen Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Antragsstellers angefallenen Aufwendungen und Auslagen zu tragen. Der Antragsgegner ist hierbei von der Tragung der Kosten des Verfahrens befreit.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
Gründe
I.
Der Antragsgegner plant, Planungsleistungen nach § 34 HOAI für das Ersatzneubauprojekt einer Hochspannungsleitung verbunden mit einer Leistungserhöhung von 200 kV auf 380 kV durch einen bereits feststehenden Vorhabensträger zu vergeben. Gem. Punkt II. 1.5) der Bekanntmachung ist hierbei angedacht, die Aufgaben mit organisatorischem, helfenden Charakter mit Sekretariatscharakter sowie Beratungsleistungen bei Planfeststellungsverfahren für Energieanlagen zu beauftragen. Die Leistung soll im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Vorgaben der VOF vergeben werden. Dazu wurde eine entsprechende Veröffentlichung im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter der Nummer 2014/S 182-321391 am 23.09.2014 veröffentlicht. Der Auftrag soll als Gesamtauftrag vergeben werden. Nebenangebote wurden nicht zugelassen. Der Antragsgegner beauftragte die H. Projektmanagement und Beratung GmbH aus … mit der Durchführung des Vergabeverfahrens.
Ausweislich der in der Ziffer IV.1.2) der Auftragsbekanntmachung veröffentlichten Eignungskriterien sollen mindestens 3 Bewerber zur Abgabe eines Angebotes ausgewählt werden. Bis zum Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge am 22.10.2014, 14.00 Uhr, forderten 15 Bewerber die Unterlagen an, von denen sich neben dem Antragsteller weitere 8 Teilnehmer bewarben.
II.
1.5) der Vergabebekanntmachung lautet wie folgt:
„Kurze Beschreibung des Auftrags oder Beschaffungsvorhabens:
…
Die Regierung von N. plant gemäß § 43g Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) einen „Dritten“ mit der Wahrnehmung des „Projektmanagements gemäß 43g EnWG“, genauer mit Aufgaben mit organisatorischem, helfendem Charakter bei Planfeststellungsverfahren für Energieanlagen, zu beauftragen.
Zielsetzung:
Unterstützung der Regierung von N. im Planfeststellungsverfahren in der Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten in zulässigen Bereichen im Sinne des § 43g EnWG. Aufgaben des Projektmanagers nach § 43g EnWG sind, beispielsweise:
1. die Erstellung von Verfahrensleitplänen unter Bestimmung von Verfahrensabschnitten und Zwischenterminen,
2. die Fristenkontrolle,
3. die Koordinierung von erforderlichen Sachverständigengutachten,
4. der Entwurf eines Anhörungsberichtes,
5. die erste Auswertung der eingereichten Stellungnahmen,
6. die organisatorische Vorbereitung eines Erörterungstermins und
7. die Leitung des Erörterungstermins.
Die Entscheidung über den Planfeststellungsantrag liegt allein bei der zuständigen Behörde.
…
Bei der Aufgabenübertragung gemäß § 43g EnWG - Projektmanagement - sind folgende Prämissen zu beachten:
- Die hoheitliche Aufgabe der Genehmigung bleibt vollkommen bei der Behörde.
- Wesentliches Element der Beauftragung sind die organisatorischen, helfenden Tätigkeiten mit Sekretariatscharakter.
- Ein weiteres Element der Beauftragung stellen Beratungsleistungen dar, die unter Beachtung folgender Faktoren erbracht werden;
- effektives Lösungskonzept,
- technische und fachliche Richtigkeit sowie
- praktische und rechtliche Verwertbarkeit.
Das Projekt gliedert sich in folgende Stufen:
Stufe 1: Vorverfahren, d. h. Mithilfe bei der Vorbereitung des Planfeststellungsantrages.
Stufe 2: Antragstellung, d. h. Mithilfe bei der Vorbereitung und Durchführung der Schritte bei und
unmittelbar nach Stellung des Planfeststellungsantrags; Vollständigkeitsprüfung des Planfeststellungsantrags; Prüfung des Inhalts der Planfeststellungsunterlagen in Bezug auf Aktualität und die Ergebnisse des Scoping-Termins.
Stufe 3: Anhörung, d. h. Mithilfe bei der Vorbereitung und Durchführung der Schritte im Anhörungsverfahren, soweit nicht schon in Stufe 2 erledigt.
Stufe 4: Erwiderung, d. h. Mithilfe bei der Vorbereitung und Durchführung der nächsten Schritte im Verfahren, soweit nicht schon in Stufe 3 erledigt.
Stufe 5: Erörterung, d. h. Mithilfe bei der Vorbereitung und Durchführung der Schritte im Anhörungsverfahren, soweit nicht schon in Stufen 3 und 4 erledigt.
Stufe 6: Planänderung, d. h. Mithilfe bei der Vorbereitung und Durchführung der Schritte im Planänderungsverfahren.
Stufe 7: Entscheidung, d. h. Mithilfe bei der Vorbereitung und Durchführung der Schritte zur Abfassung einer Entscheidung.
Im Projekt sind folgende Aufgaben üblicherweise zu erledigen:
Aufgabe A: Vorbereitung und Erstellung von Verfahrensleitplänen, Adresslisten, Musterformularen unter Bestimmung von Verfahrensabschnitten und Zwischenterminen etc.
Aufgabe B: Fortwährende Führung einer Aufgabenplanung mit Terminen, Beteiligten und Aufgaben sowie Terminüberwachung etc.
Aufgabe C: Koordinierung der Einholung von Sachverständigengutachten und fachlichen Stellungnahmen sowie ggf. Vor-Ort-Terminen.
Aufgabe D: Mitarbeit bei allen behördlichen Verfahrensschritten, die dem Ziel des Abschlusses des Genehmigungsverfahrens dienen.
Aufgabe E: Aufbereitung von Planunterlagen, von Hinweisen und von Anmerkungen zur Beteiligung der Bürgerinnen und Bürger, der Verbände, der Fachbehörden und der Vorhabensträgerin etc.
Aufgabe F: Vorbereitung und Mithilfe bei der Durchführung der Anhörung und Auslegung, insbesondere Erstellung eines Anhörungsberichts etc.
Aufgabe G: organisatorische und inhaltliche Darstellung von Stellungnahmen, von Einwendungen, von Erwiderungen und von Anmerkungen sowie deren erste inhaItliche Auswertung und Strukturierung etc.
Aufgabe H: Vorbereitung und Mithilfe bei der Durchführung des Erörterungstermin, etc..
Aufgabe l: Fortführung der organisatorischen und inhaltlichen Darstellung von Stellungnahmen, von Einwendungen, von Erwiderungen und von Anmerkungen sowie deren fortgeführte inhaltliche Auswertung und Strukturierung etc.
Aufgabe J: Bereitstellen und Tragung des nötigen Sachaufwands, Gegenthesen etc.“
Punkt III.3.1) der Vergabebekanntmachung lautet wie folgt:
„Angaben zu einem besonderen Berufsstand:
Die Erbringung der Dienstleistung ist einem besonderen Berufsstand vorbehalten: nein“
Punkt III.3.2) der Vergabebekanntmachung lautet wie folgt:
„Für die Erbringung der Dienstleistung verantwortliches Personal:
Juristische Personen müssen die Namen und die beruflichen Qualifikationen der Personen angeben, die für die Erbringung der Dienstleistung verantwortlich sind: ja“
Punkt III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit führt bezüglich der fachlichen Eignung folgendes aus:
„Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:
- Nachweis der Erfahrung bei der Durchführung von vergleichbaren Leistungen in Art, Größe und Komplexität (Referenzen mit Angabe zu Maßnahmeninhalt, Ausführungszeit, Honorar).
- Referenzen, etwa bei Planfeststellungsverfahren mit Angabe zu Maßnahmeninhalt, Ausführungszeit, Honorar.
- Erklärung, aus der das jährliche Mittel der Beschäftigten (ständige Mitarbeiter) der für die Aufgabe Auswahl von max. 3 Referenzen von im Zeitraum 2008-Juli 2014 fertig gestellten Leistungen.
- Bewerbungen ohne wertbare Referenzen werden nicht berücksichtigt.
- Referenzen mit Angabe des öffentlichen oder privaten Auftraggebers, Bestätigung des öffentlichen Auftraggebers mit Angaben zu Ausführungszeit, Projektbeschreibung und Honorar.
- Erklärung, aus der hervorgeht, welche technische Büroausstattung zur Verfügung steht
- relevanten Abteilung, mit Angabe der Qualifikation, in den letzten 3 Jahren ersichtlich ist.
- Erklärung mit Namen, beruflicher Qualifikation und Berufserfahrung der vorgesehenen Projektbearbeiter.
- Erklärung zur Größe des Projektteams.
- Erklärung zu Arbeitsgemeinschaften/Unteraufträgen.
- Nachweis der Erfahrung der vorgesehenen Projektmitarbeiter bei der Durchführung von vergleichbaren Leistungen anhand von 3 Referenzprojekten, anhand des beruflichen Lebenslaufs und der Berufsjahre in vergleichbaren Tätigkeiten, sowie möglicher Zusatzqualifikationen“
In den Bewertungsunterlagen sind im Hinblick auf die Referenzen darüber hinaus folgende Ausführungen enthalten:
„Es wird die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gemäß § 5 VOF bewertet.
Die Referenzangaben sind gemäß VOF § 5 Abs. 5 Buchst. b) in bestätigter Form vorzulegen. Die Referenzen sind hinsichtlich folgender Kriterien vom Auftraggeber zu bestätigen:
- Leistungszeit
- Erbrachte Leistung /Leistungsbeschreibung
- Rechnungswert der Beratungsleistung
Der Bewerbung sollen nur maximal 3 Referenznachweise gem. Formblatt beiliegen. Gewertet wird das Referenzprojekt mit der höchsten Punktzahl gem. Wertungsschema. Bewerbungen ohne wertbare Referenzen werden nicht berücksichtigt.
…“
Nach Auswertung der Bewerbungen wurden die drei punktbesten Bewerber mit Schreiben vom
Der Einladung zum Verhandlungsgespräch wurden neben dem Vertragsentwurf die Leistungsbeschreibung, die Anlage zum Datenschutz sowie eine Erklärung zur Verfahrensbeschreibung/Datenschutz und zur Bietergemeinschaft, die Honorarkalkulation in Excel und ein Bewertungsbogen beigefügt. Die ebenfalls beigefügte Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen sollte, falls zutreffend, ebenfalls ausgefüllt werden.
Am
Im weiteren Verlauf wurden die Bieter mit Schreiben vom
Auf Basis der überarbeiteten Angebote wurde die zuvor bekannt gemachte Bewertung vorgenommen und dem Antragsteller erstmals mit Schreiben vom
Hiergegen brachte der Antragsteller am
Am
Nach der erneut vorgenommenen Bewertung stellte der Antragsgegner fest, dass sich die Reihung der Angebote nunmehr geändert hatte. Dies lag daran, dass das letzte Angebot des Antragstellers nach Auffassung des Antragsgegners, des Projektanten sowie des Vorhabensträgers einen ungewöhnlich niedrigen Preis enthielt. Dies wurde insbesondere auf den Ansatz einer Anzahl von Einsatztagen (Full-Time-Equivalent, FTE) zurückgeführt, die erheblich unter der Schätzung der Vergabestelle über den voraussichtlich anfallenden Aufwand lag. Daher wurde der Antragsteller mit Schreiben vom 12.05.2015 und Fristsetzung bis zum 18.05.2015, 15.00 Uhr, aufgefordert zu begründen, wie mit dem abgegebenen Angebot der vom Antragsgegner in der Ausschreibung und der Leistungsbeschreibung ausgeschriebene Leistungsumfang erreicht werden soll. Die Begründung des Antragstellers ging fristgerecht ein.
Im Ergebnis der Aufklärung des Angebotsinhalts des Antragstellers stellte der Antragsgegner fest, dass eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gegeben sei und auf dieser Basis kein Zuschlag erteilt werden könne. Da zu befürchten war, dass die Bieter den Vertrag unterschiedlich ausgelegt haben, sah man die Notwendigkeit einer weiteren Klärung und Vereinheitlichung des Vertragsentwurfs. Die Vergabestelle entschied daher, die Verhandlungen fortzusetzen und alle drei Bieter zu einem weiteren Verhandlungsgespräch am Mittwoch, den 01.07.2015, einzuladen.
Gegenstand des zweiten Verhandlungsgesprächs sollte hierbei insbesondere noch einmal der voraussichtliche Leistungsumfang unter Berücksichtigung der Prognose in der Bekanntmachung vom
Mit Schreiben vom
Im weiteren Verlauf wurden die verbliebenen Bieter mit Schreiben vom
Am
Auf Basis der finalen Angebote wurde die bekannt gemachte Bewertung vorgenommen und dem Antragsteller mit Schreiben vom
Hiergegen wandte sich der Antragsteller am
Da der Antragsgegner der Rüge des Antragstellers nicht abhalf, wandte sich dieser mit Schreiben vom 04.09.2015 an die Vergabekammer Südbayern und beantragte,
1. ein Nachprüfungsverfahren gem. § 107 Abs. 1 GWB einzuleiten.
2. Dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Bietergemeinschaft Ingenieurbüro …/Ingenieurbüro …, zu erteilen.
3. Festzustellen, dass der Antragsteller durch Vergabeverstöße des Antragsgegner in seinen Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht geeignete Maßnahmen zu treffen sind, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen des Antragstellers zu verhindern.
4. Die Vergabeakte beizuziehen und dem Antragsteller unverzüglich Akteneinsicht gem. § 111 GWB zu gewähren.
5. Der Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gem. § 128 Abs. 4 GWB einschließlich vorprozessualer Anwaltskosten aufzuerlegen.
Der Antragsteller sei vorliegend durch die geplante Zuschlagserteilung in seinen Rechten verletzt. Der Zuschlag könne auf das Angebot der Beizuladenden nicht erteilt werden, weil der Zuschlagsentscheidung ein nicht ordnungsgemäßes Vergabeverfahren voranging. Zum einen erfolgte die Zuschlagsentscheidung auf Basis einer fehlerhaften Angebotswertung, bei der der Antragsgegner mit der Vergabe von Beratungsleitungen zu einem Planfeststellungsverfahren gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) verstoße.
Im Zuge der Energiewende könne die nach Landesrecht zuständige Behörde nach § 43g Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) einen „Dritten“ mit der Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten auf Vorschlag oder mit Zustimmung des Trägers des Vorhabens und auf dessen Kosten beauftragen. Die Regierung von N.. plane gemäß § 43g Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) einen „Dritten“ mit der Wahrnehmung des „Projektmanagements“ zu beauftragen. Hierbei sollten entsprechend der Vergabeunterlagen auch Beratungsleistungen beauftragt werden, die lt. Vergabeunterlagen unter Beachtung der Faktoren
- effektives Lösungskonzept,
- technische und fachliche Richtigkeit sowie
- praktische und rechtliche Verwertbarkeit erbracht werden sollen.
In der Präzisierung mit Schreiben vom
Die ausgeschriebene Leistung, Unterstützung eines energierechtlichen Planfeststellungverfahrens, sei zu einem wesentlichen Teil Rechtsberatung. Rechtsberatende Tätigkeiten unterfallen jedoch dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) und dürfen nur von zugelassenen Personen erbracht werden. Nach der Legaldefinition des § 2 RDG sei eine Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkret fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordere, ohne dass es auf eine besondere Prüftiefe ankomme. Diese Tatbestandsmerkmale seien bei der streitgegenständlichen Vergabe erfüllt.
Dieser Umstand wurde auch mit Schreiben vom
Darüber hinaus sei die Beizuladende weder fachlich geeignet, noch dürfe sie als Ingenieurbüro juristische Leistungen erbringen.
Die ausgeschriebene Leistung sei keine Ingenieurleistung. Die Bietergemeinschaft Ingenieurbüro … & Ingenieurbüro … könne die in der Leistungsbeschreibung geforderte „juristische Qualitätssicherung“ nicht leisten. Die Versicherung der Ingenieurbüros decke diese Rechtsberatung durch juristische Qualitätssicherung nicht ab.
Auch liege die fachliche Eignung nicht vor. Der vom Antragsgegner bevorzugte Bieter habe, nach dessen Homepage zu urteilen, keinerlei eigene aktuelle Erfahrungen mit Planfeststellungsverfahren für Höchstspannungsleitungen. Eine Eignung lasse sich dem Informationsschreiben nicht ansatzweise entnehmen und werde auch in Abrede gestellt. Der eigentliche Bau einer Leitung (oder Straße oder Eisenbahnstrecke) wäre gerade keine Erfahrung mit dem eigentlichen energiewirtschaftlichen Planfeststellungsverfahren. Bei dem bevorzugten Bieter handle es sich um zwei Ingenieurbüros. Gegenstand der ausgeschriebenen Leistung seien aber keine ingenieurstechnischen Leistungen. Die Planung, Errichtung oder Bau der 380-kV Trasse werde von dem Vorhabensträger selbst durchgeführt.
Sofern die Bietergemeinschaft für die Erbringung der Rechtsberatungsdienstleistung eine Kanzlei/Rechtsanwalt als Subunternehmer einschalten sollte, wäre dies nach ständiger Rechtsprechung des BGH ebenfalls ein Verstoß gegen das RDG, da eine solche Gestaltung als unvereinbar mit dem Erfordernis der Selbstvornahme der Rechtsdienstleistung erachtet werde. Folglich wäre eine Beauftragung der Beizuladenden gemäß § 134 BGB wegen des Verstoßes gegen das RDG nichtig. Die Nichtigkeit erfasse gemäß § 139 BGB den gesamten Vertrag.
Nach den vorliegenden Informationen wurde die Bietergemeinschaft auch nicht durch eine Rechtsanwaltskanzlei erweitert. Eine solche Erweiterung wäre zu diesem Zeitpunkt auch unzulässig. Die Bildung von Bewerbergemeinschaften sei nur im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs, also bis zur Einreichung des Teilnahmeantrags, möglich.
Der Nachprüfungsantrag sei daher begründet.
Mit Schreiben vom 04.09.2015 wurde dem Antragsgegner der Nachprüfungsantrag per Telefax zugestellt und sämtliche die Vergabe betreffenden Unterlagen wurden angefordert, die am 15.09.2015 bei der Vergabekammer Südbayern eingingen.
Am
1. der Nachprüfungsantrag vom
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Antragsgegners.
Nach Auffassung des Antragsgegners sei der Nachprüfungsantrag unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.
Der Nachprüfungsantrag sei gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB bereits unzulässig, da der Antragsteller den behaupteten Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht unverzüglich gerügt habe. Nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB seien Teilnehmer in Vergabeverfahren verpflichtet, vermeintliche Verstöße gegen Vergabevorschriften unverzüglich zu rügen. Unverzüglich bedeute nach der Legaldefinition des § 121 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“. Die Rechtsprechung gehe deshalb von einer Regelrügefrist von ein bis drei Tagen aus (vgl. OLG München, Beschl. vom 13.04.2007, Verg 01/07). Dem stehe auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 28.01.2010, C-406/08
Der Antragsteller habe nach diesem Maßstab nicht unverzüglich gehandelt. Ihm ging das Vorabinformationsschreiben gemäß § 101 a Abs. 1 GWB am
Der Nachprüfungsantrag sei daher gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB schon als unzulässig zurückzuweisen. Selbst wenn der Antragsteller seiner unverzüglichen Rügeobliegenheit nachgekommen wäre, so wäre der Nachprüfungsantrag dennoch unbegründet. Der Antragsteller sei durch den beabsichtigten Zuschlag an die Bietergemeinschaft nicht in seinen bieterschützenden Rechten verletzt.
Die für den Zuschlag vorgesehene Bietergemeinschaft könne den Auftrag ohne Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) erfüllen. Die ausgeschriebenen Leistungen seien Projektmanagementleistungen im Sinne des § 43g EnWG. Projektmanagement sei keine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG. Die Art der in § 43g Satz1 EnWG aufgezählten Tätigkeiten und § 43g Satz 2 EnWG machen deutlich, dass Aufgaben, die den eigentlichen Abwägungsvorgang und somit die tatsächliche Entscheidung über den Planfeststellungsantrag betreffen, nicht auf den Projektmanager delegiert werden können (vgl. Missling in: Danner/Theobald. Energierecht, Stand: April 2015, § 43g EnWG, Rn. 5). Dementsprechend sei auch der ausgeschriebene Leistungsumfang im hier gegenständlichen Vergabeverfahren beschränkt auf die organisatorische und logistische Unterstützung der Planfeststellungsbehörde und die Begleitung des Verfahrens als Projektmanager. Dies verkenne der Antragsteller, wenn dieser den Projektmanager als „verlängerten Arm“ der Planfeststellungsbehörde bezeichne, der besondere Prüfungen nach dem Fachplanungsrecht vorzunehmen habe.
Die Eigenschaft der ausgeschriebenen Leistung als Verwaltungshilfsleistung ohne Rechtsdienstleistungscharakter ergebe sich schon aus Seite 5 der Leistungsbeschreibung in der es heiße:
„Die Regierung von N.. plant gemäß § 43g Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) einen „Dritten“ mit der Wahrnehmung des „Projektmanagements gemäß § 43g EnWG“, genauer mit Aufgaben mit organisatorischem, helfendem Charakter bei Planfeststellungsverfahren für Energieanlagen zu beauftragen.“
Dabei seien nach Seite 8 der Leistungsbeschreibung die folgenden Prämissen zu beachten:
„Die hoheitliche Aufgabe der Genehmigung bleibt vollkommen bei der Behörde. Wesentliches Element der Beauftragung sind die organisatorischen, helfenden Tätigkeiten mit Sekretariatscharakter.
Ein weiteres Element stellen Beratungsleistungen dar, die unter Beachtung folgender Faktoren erbracht werden:
- effektives Lösungskonzept,
- technische und fachliche Richtigkeit sowie
-praktische und rechtliche Verwertbarkeit.“
Bereits aus dieser grundlegenden Aufgabenbeschreibung, die gleichlautend in der Auftragsbekanntmachung in Ziffer II 1.5. enthalten sei, ergebe sich, dass die ausgeschriebene Gesamtleistung insgesamt den Charakter von verwaltungstechnischen Hilfeleistungen für die Behörde bei der Durchführung des Planfeststellungsverfahrens habe.
Diese Charakterisierung des Gesamtauftrages werde durch die Beschreibung des Leistungsinhaltes in den einzelnen Projektstufen auf den Seiten 10 bis 17 der Leistungsbeschreibung bestätigt. Im Ergebnis gehe es bei dem Auftrag somit nicht um eine rechtliche Beratung der Behörde bei der Entscheidung im Planfeststellungsverfahren, sondern in erster Linie um das Projektmanagement in einem komplexen Verfahren mit einer Vielzahl von Beteiligten und Einwendungen. Die rechtliche Prüfung und Bewertung einzelner Sachverhalte im Planfeststellungsverfahren sei nicht Bestandteil des ausgeschriebenen Auftrages.
Selbst wenn einzelne Tätigkeiten im Rahmen der Gesamtleistung eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls in fremden Angelegenheiten und damit möglicherweise eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 RDG darstellen sollten, so könne die für den Zuschlag vorgesehene Bietergemeinschaft diese als Nebenleistung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG durchführen. Nach dieser Vorschrift seien Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliege, sei nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich seien, § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG. Eine Nebenleistung liege vor, „wenn die allgemein rechtsberatende oder rechtsbesorgende“ Tätigkeit die Leistung insgesamt nicht präge. Entscheidend sei, ob die Rechtsdienstleistung innerhalb der Gesamtleistung ein solches Gewicht habe, dass für sie die volle Kompetenz eines Rechtsanwalts oder die besondere Sachkunde einer registrierten Person erforderlich sei.
Insbesondere die in den Projektstufen teilweise geforderte Darlegung des rechtlichen Standes zu den Kernanliegen sei im Wesentlichen eine Recherchetätigkeit, für welche die berufliche Stellung und Qualifikation von nicht-anwaltlichen Mitarbeitern ausreichend sei. Es werde insofern auch auf das Protokoll des Verhandlungsgesprächs vom 01.07.2015 mit dem Antragsteller, dort Seite 11, verwiesen. Daraus ergebe sich, dass auch der Antragsteller in seinem Angebot vorgesehen habe, für derartige Rechercheaufgaben, einschließlich der Auswertung juristischer Quellen, der Erstellung von schriftlichen Kurzberichten und der Zusammenstellung relevanter Quellenauszüge, überwiegend eine Assistentin, Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte und andere nichtanwaltliche Mitarbeiter einzusetzen. Der Antragsteller gehe offenbar selbst davon aus, dass für derartige juristische Tätigkeiten die umfassende rechtliche Ausbildung des Rechtsanwalts nicht erforderlich sei. An dem Charakter etwaiger Rechtsdienstleistungen als Nebenleistungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG ändere schließlich auch die vom Antragsteller zitierte Anforderung einer „juristischen Qualitätssicherung“ nichts. Soweit es sich bei diesem Leistungsmerkmal überhaupt um Rechtsdienstleistungen handeln sollte, beziehe es sich ausweislich des Schreibens des Antragsgegners vom 16.12.2014 lediglich auf die Teilleistung der „Eintragung von Entscheidungsvorschlägen [...] samt Gegenargumenten in eine synoptisch gegliederte Arbeitsdatei“. Damit sei es inhaltlich beschränkt auf eine untergeordnete Teilleistung und stehe in engem Zusammenhang mit den nicht-juristischen Aufgaben eines Projektmanagers.
Der Antragsteller könne auch die fachliche Eignung der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft nicht unter Verweis auf Referenzangaben von deren Website in Zweifel ziehen. Der Antragsgegner habe die fachliche Eignung aller Bewerber im Teilnahmewettbewerb nach Maßgabe der vorab bekannt gemachten Kriterien anhand der eingereichten Angaben, Nachweise und Erklärungen geprüft. Die Kriterien für die Eignungsprüfung habe der Antragsteller zu keinem Zeitpunkt gerügt. Im Ergebnis sei die fachliche Eignung der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft festgestellt worden. Die bloße Behauptung des Antragstellers auf Seite 7 seines Nachprüfungsantrages, der Bietergemeinschaft fehle es an aktuellen Erfahrungen in Planfeststellungsverfahren für Hochspannungsleitungen könne nicht zu einer Neubewertung der Eignung im Nachprüfungsverfahren oder gar zu einem Ausschluss der Bietergemeinschaft führen.
Nicht nachvollziehbar sei schließlich die Behauptung auf Seite 3 des Nachprüfungsantrages, das Informationsschreiben nach „§ 100a GWB“ zeige, dass die Identität des Beschaffungsgegenstandes nicht gewahrt wurde. Eine Begründung dieser Behauptung lasse der Nachprüfungsantrag vermissen. Eine Veränderung der Identität des Beschaffungsgegenstandes im Vergleich zu der Beschreibung des Auftrags in der Auftragsbekanntmachung habe trotz Verhandlungsverfahren nicht stattgefunden.
Der Antragsteller äußerte sich mit Schreiben vom
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners habe der Antragsteller den Vergabeverstoß rechtzeitig innerhalb der Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt.
Wie der Antragsgegner richtig feststelle, sei der Begriff „unverzüglich“ im § 121 BGB als „ohne schuldhaftes Zögern“ definiert. Dies bedeute, dass die Rüge nicht sofort, sondern „innerhalb einer nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessenden Prüfungs- und Überlegungsfrist“ erhoben werden müsse. Die Vorabinformation nach § 101a Abs. 1 GWB sei auf einem Faxgerät der Antragsteller am Nachmittag des 26. August 2015 eingegangen. Nach Vorlage an den zuständigen Partner begann eine Mitarbeiterin am Folgetag mit der rechtlichen Prüfung, ob hier ein Vergabeverstoß vorlag. Da auch einer Anwaltskanzlei eine gewisse Zeit für die Prüfung, ob die sich in einer angekündigten Vergabeentscheidung manifestierende Rechtsauffassung der Vergabestelle einer rechtlicher Überprüfung standhalte, zuzugestehen sei, sei die vorgebrachte Rüge innerhalb von 3 Werktagen nach Erhalt der Vorabinformation als unverzüglich zu beurteilen. Eine nach Tagen berechnete generelle Rügefrist existiere nicht. Auch in der Rechtsprechung habe sich keine allgemeine Regel herausgebildet, dass unverzüglich gleichbedeutend mit einer Rügefrist von 3 Tagen sei. Im Gegenteil gehe die Rechtsprechung für den Regelfall von einer Frist von einer Woche aus. Die vom Antragsgegner für eine kürzere Rügefrist zitierte Entscheidung des OLG München stamme aus dem Jahr 2007 und sei seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache C-406/08
Der gestellte Nachprüfungsantrag sei aber auch begründet.
Anders als der Antragsgegner darstelle, betreffe die ausgeschriebene Leistung in wesentlichen Punkten Rechtsberatung und Verstoße gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz, weshalb die Beauftragung des Ingenieurbüros gegen das RDG verstoße.
Die umfangreiche Beratung im Rahmen des Planfeststellungsverfahrens sei eine Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, die eine vielfache rechtliche Prüfung mehrerer Einzelfälle erfordere. Der Vortrag des Antragsgegners, es würde sich um Projektmanagementleistungen und folglich nicht um Rechtsberatung handeln, verkenne den Regelungsgehalt von § 43g EnWG wie auch den Begriff der Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG. Es komme für die Einordnung der maßgeblichen Tätigkeit als Rechtsdienstleistung auf die konkreten Aufgaben an, die übertragen werden sollen. Die Aufgaben des Projektmanagers seien - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - stark rechtlich geprägt und in ganz wesentlichen Teilen Rechtsberatung. Dies ergebe sich aus den Vergabeunterlagen.
Um die Anforderungen zu erfüllen, sei eine Prüfung und Kenntnis der rechtlichen Faktoren, die für das Planfeststellungsverfahren maßgeblich seien, erforderlich. Ein „effektives Lösungskonzept“ im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Planfeststellungsverfahrens könne es nicht ohne einzelfallbezogene rechtliche Prüfung geben. Die „Lösung“, um die es gehe, sei ein anspruchsvolles und rechtsfehlerträchtiges rechtssicheres Planfeststellungsverfahren. Hieraus folge, dass die hier ausgeschriebene Projektmanagementleistung im Kern juristisches Projektmanagement und mithin wesentlich Rechtsberatung umfasse.
Auch die Einzelnen in der EU-Bekanntmachung und in der Präsentation „Anlage 1 Leistungsbeschreibung“ dargestellten Projektstufen und Aufgaben zeigen, dass es sich bei der ausgeschriebenen Leistung ganz wesentlich um Rechtsberatung gemäß § 2 RDG handle. Sowohl die in Stufe 1 als auch in Stufe 2 geforderte Beratung des Vorhabensträgers zur Unterlagenerstellung im Planfeststellungsverfahren, insbesondere auch zur Vollständigkeitsprüfung des Antrags, sei Rechtsberatung. Das RDG könne nicht einfach dadurch umgangen werden, dass eine Behörde einen Nicht-Anwalt mit anwaltlicher Tätigkeit in ihrem Namen beauftrage. Zwar sei in Stufe 3 die Mithilfe bei der Vorbereitung und Durchführung der Schritte im Anhörungsverfahren gefordert, die lt. Schreiben vom 16.12.2014 zum einen Sekretariatsaufgaben beinhalten (Erfassen der Einwendungen), ein wesentlicher Teil sei aber die Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen und Einwendungen und die Erstellung von Antworten. Die Erstbewerbung erfolge zwar durch den Vorhabensträger. Der Bieter solle diese aber prüfen und Vorschläge zur Abänderung machen. Diese Aufgabe erfordere eine inhaltliche und insbesondere rechtliche Auseinandersetzung mit den Vorschlägen des Vorhabensträgers und der Einwender. Vorschläge für Abänderungen können nur nach einer rechtlichen Prüfung erfolgen. Stufe 4 fordere „Abwägungs- und Entscheidungsvorschläge bei den Einwendungen samt deren Gegenargumenten zu den Einzelpunkten“, die „in eine synoptisch gegliederte Arbeitsdatei (ggf. Datenbank) einzutragen“ seien. „Dieser Arbeitsschritt sei außerdem durch eine juristische Qualitätssicherung zu begleiten.“. Für das Verfassen von Abwägungs- und Entscheidungsvorschlägen sei eine vorherige rechtliche Prüfung des Einzelfalls erforderlich. Dies sei typische rechtsberatende Tätigkeit. Hier werde in den Ausschreibungsunterlagen sogar ausdrücklich eine „juristische Qualitätssicherung“ gefordert. Auch die in Stufe 6 geforderte Vorbereitung und Durchführung des Erörterungstermins umfasse in weitem Umfang Rechtsberatung, was schon ein Blick auf § 73 Abs. 6 VwVfG zeige, ebenso wie die Aufgaben der Stufe 7.
Festzuhalten bleibe nach alle dem, dass die vom Antragsgegner ausgeschrieben Leistung in wesentlichen Punkten Rechtsberatung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG sei. Aus § 3 RDG ergebe sich, dass die selbstständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig sei, in dem sie durch das RDG oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt werde. Anderes Gesetz in diesem Sinne sei insbesondere die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), nach der Rechtsberatung insbesondere Sache der Rechtsanwälte sei. Außerhalb der Anwaltschaft sei Rechtsberatung nur in den Grenzen des RDG zulässig.
Auch der Ausnahmetatbestand des § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG für Nebenleistungen sei vorliegend nicht einschlägig.
Der Umfang der im Rahmen des § 5 RDG erlaubten Nebentätigkeit sei restriktiv auszulegen. Vom Umfang her liege vorliegend aber schon keine Nebenleistung vor, denn der Anteil der Rechtsdienstleistungen an dem gesamten Auftragsvolumen werde angesichts der oben gelisteten Arbeitsschritte einen erheblichen Anteil der gesamten Tätigkeit betragen.
Auch inhaltlich liege keine Nebenleistung vor.
Denn nach der Rechtsprechung des BGH komme eine Nebentätigkeit nicht in Betracht, wenn „komplexe rechtliche Überlegungen notwendig [sind], die die volle Kompetenz eines Rechtsanwalts erfordern“ (BGH GRUR 2012, 405, 407 [33] - Kreditkontrolle). Planfeststellungsverfahren für Hochspannungsleitungen seien ein Musterbeispiel für verwaltungsrechtliche Verfahren, in den regelmäßig überaus komplexe, rechtlich anspruchsvolle Überlegungen anzustellen seien. Auch unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich seien, liege hier keine Nebenleistung vor. Die Begleitung eines solchen Verfahrens erfordere fundierte Rechts- und Auslegungskenntnisse der einschlägigen Rechtsnormen sowohl aus europarechtlicher, energierechtlicher und verwaltungsverfahrensrechtlicher Sicht. Darüber hinaus seien weitere Rechtsnormen (26. BImSchV, BGB) sowie Verwaltungsvorschriften (TA-Lärm, kommende Verwaltungsvorschrift zur 26. BImSchV) und aktuelle Rechtsprechung zu diesen Themen zu beachten.
Ferner werde an der Auffassung der fehlenden fachlichen Eignung der Beizuladenden festgehalten und es bleibe festzuhalten, dass auch dem Schreiben des Antragsgegners vom
Wenn der Antragsgegner den Zuschlag dergestalt erteile, dass Rechtsdienstleistungen nicht Gegenstand der bezuschlagten Leistung wären, so würde die zugeschlagene Leistung nicht mehr die ausgeschriebene Leistung darstellen. Hierdurch würde die Antragsgegnerin gegen den Grundsatz der Identität des Beschaffungsgegenstandes verstoßen. Ausgeschrieben und verhandelt wurde die Erbringung von Projektmanagementleistungen, die zu wesentlichen Teilen Rechtsberatung darstelle. Sofern der Antragsgegner nunmehr ausführe, Gegenstand der Leistung sei gerade keine Rechtsberatung, ändere sie damit nachträglich den Beschaffungsgegenstand.
Mit Verfügung vom 06.10.2015 wurde durch den Vorsitzenden der Vergabekammer Südbayern die Frist zur Entscheidung auf den 30.11.2015 verlängert.
Am
Sowohl der ehrenamtliche als auch der hauptamtliche Beisitzer übertrugen mit Schreiben vom 26.10./27.10.2015 die Entscheidung über Beiladungen und die Gewährung von Akteneinsicht auf den Vorsitzenden der Vergabekammer Südbayern.
Am
Darüber hinaus wurden alle Beteiligten am 28.10.2015 für die mündliche Verhandlung für den 06.11.2015, 10.00 Uhr geladen. Aufgrund der streikbedingten Verhinderung des Antragstellers sowie aufgrund laufender Vergleichsverhandlungen wurde die terminierte mündliche Verhandlung abgesagt und die Parteien gebeten, der Vergabekammer Südbayern eine etwaige Einigung bis spätestens 16.11.2015 - 12.00 Uhr schriftsätzlich mitzuteilen. Darüber hinaus wurde darum gebeten, bis spätestens 10.11.2015 - 12.00 Uhr mitzuteilen, ob im Falle des Nichtzustandekommens einer Einigung Einverständnis mit einer Entscheidung nach Aktenlage (§ 112 Abs. 1 Satz 2 GWB) bestehe.
Die Beigeladene teilte am
Der Antragsteller erklärte am
Durch den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers wurde am
Der Antragsgegner teilte am 17.11.2015 mit, anwaltlich vertreten zu sein, aufgrund des Scheiterns der Vergleichsverhandlungen in der Sache vortragen zu wollen und hierbei insbesondere auf die Entscheidung des OLG Celle
Die Vergabekammer Südbayern lud infolgedessen am 18.11.2015 erneut alle Beteiligten zur mündlichen Verhandlung für den 11.12.2015 um 10.00 Uhr in die Räume der Regierung von Oberbayern.
Mit Verfügung vom 26.11.2015
Am
- das Angebot der Beigeladenen auch mit Blick auf den Beschluss des OLG Celle
- Ein etwaiger Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz keinen vergaberechtlichen Anspruch des Antragstellers gegen den Antragsgegner im Sinne des § 104 Abs. 2 GWB begründe.
- Hilfsweise der ausgeschriebene Auftrag keine Rechtsdienstleistungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Rechtsdienstleistungsgesetz beinhalte und weil
- hilfsweise der ausgeschriebene Auftrag, soweit er Rechtsdienstleistungen beinhalte, jedenfalls aufgrund § 5 Abs. 1 Rechtsdienstleistungsgesetz an die Beigeladene vergeben werden dürfe.
Die streitbefangene Zuschlagsentscheidung sei mit Blick auf den Beschluss des OLG Celle
Unter III. 2. 3) der EU-Bekanntmachung sei u. a. festgelegt:
„Referenzen mit Angabe des öffentlichen oder privaten Auftraggebers, Bestätigung des öffentlichen Auftraggebers mit Angaben zu Ausführungszeit, Projektbeschreibung und Honorar.“
Es sei aus Sicht eines Bewerbers unklar, welche konkreten Angaben zum „Honorar“ gefordert seien. Der Begriff Honorar habe nach dem entsprechenden Eintrag im Duden mehrere mögliche Bedeutungen. So können Honorare fest vereinbart oder erfolgsbezogen sein. Bei Pauschalhonoraren sei eine Honorierung nach Aufwand ebenso üblich wie nach Zeitabschnitten (Tage- oder Stundensatzbasis). Die Vergabekammer Münster war in ihrem
Die relevante Anforderung nach III.2.3) der EU-Bekanntmachung (Angaben zum „Honorar“) sei erst recht unklar und damit keine geeignete Grundlage für eine Sanktion durch Verfahrensausschluss, wenn sie im Lichte der verfahrensbegleitenden Unterlagen zum Teilnahmewettbewerb ausgelegt werde. In den Unterlagen sei auf Seite 1 (Begleitschreiben) festgelegt:
„Die Referenzangaben sind gemäß VOF § 5 Abs. 5 b) in bestätigter Form vorzulegen. Die Referenzen sind hinsichtlich folgender Kriterien vom Auftraggeber zu bestätigen:
- Leistungszeit
- erbrachte Leistung/Leistungsbeschreibung
- Rechnungswert der Beratungsleistung.“
Unter Ziffer 11 der verfahrensbegleitenden Unterlage (Referenznachweise des Bewerbers)
finde sich die folgende Anforderung an die Nachweisführung:
„Bei öffentlichen Auftraggebern muss die Referenz hinsichtlich der beauftragten Leistung, den Terminen und der Höhe des Beratungshonorars bestätigt sein.“
Auf dem Referenzvordruck finde sich in der letzten Zeile folgender Hinweis:
„Detaillierte Bestätigung bei öffentlichem AG zu Auftragsumfang, Projektkosten, -terminen laut Anlage.“
Zwar sei es grundsätzlich möglich, in der EU-Bekanntmachung geforderte Eignungsnachweise in verfahrensbegleitenden Unterlagen zu präzisieren. Eine solche Präzisierung sei im vorliegenden Fall allerdings nicht erfolgt. Im Gegenteil haben alle vorstehenden Ausführungen unterschiedliche Bedeutung. Ein Verfahrensausschluss von Bietern aufgrund einer Verletzung von inhaltlichen Anforderungen an die Referenznachweise im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs wäre insbesondere in dem jetzigen fortgeschrittenen Stadium des Vergabeverfahrens unverhältnismäßig.
Das Gebot der Verhältnismäßigkeit, das auch im Vergaberecht zu beachten sei, und das gemäß § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB-E nunmehr auch Gesetzesrang haben werde, verbiete dem öffentlichen Auftraggeber Verfahrenshandlungen, die im Interesse eines wettbewerblichen, transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Vergabeverfahrens nicht geboten seien.
Die Untersagung der Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen aufgrund eines etwaigen Fehlers im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs wäre aus den folgenden Gründen nicht geboten:
Der Teilnahmeantrag der Beigeladenen enthalte Angaben zum „Honorar“ der angegebenen Referenzaufträge. In der Gesamtschau der ausgefüllten Formblätter und der Bestätigungsschreiben der Referenzgeber enthalte der Teilnahmeantrag mithin alle geforderten Angaben und Erklärungen.
Aus der objektiven Sicht eines verständigen und mit Leistungen der ausgeschriebenen Art vertrauten Bewerbers, erscheine es jedenfalls dann, wenn die Vergabestelle - wie hier - die Möglichkeit habe, Eigenerklärungen des Bewerbers durch ein Telefonat beim Referenzgeber zu hinterfragen, völlig unüblich, wenn der Referenzgeber zusätzlich in einem gesonderten Schreiben alle Einzelheiten des Auftragsverhältnisses einschließlich eines vereinbarten oder abgerechneten Gesamthonorarvolumens bestätigen müsse. Die Eigenerklärungen seien insbesondere deshalb ausreichend, weil der Auftraggeber ohne weiteres im Zweifel in der Lage gewesen wäre, die von den Bewerbern auf dem Formblatt mitgeteilten Angaben durch eine einfache Kontaktaufnahme beim Referenzgeber zu hinterfragen. Selbst wenn die Anforderung nach III. 2.3) der EU-Bekanntmachung (eindeutig) so zu verstehen gewesen wäre, dass der Referenzgeber ein vereinbartes oder abgerechnetes Gesamthonorarvolumen hätte bestätigen müssen, wäre es verfahrensrechtlich nicht zu bestanden, wenn der Auftraggeber diese Anforderung einheitlich und für alle Bewerber gleichermaßen aufgegeben habe. Ein solches Vorgehen erscheine verfahrensökonomischer und im Vergleich zu einer etwaigen Verfahrenszurückversetzung als das mildere Mittel.
Schließlich erscheine es sehr zweifelhaft, ob es sich überhaupt um einen inhaltlichen Fehler des Teilnahmeantrags handle, wenn Bewerber Referenzschreiben vorlegen, die lückenhaft seien. Ein Referenzschreiben sei nichts anderes als die in dem Schreiben verkörperte Summe mehrerer Einzelerklärungen. Wenn eine dieser geforderten Einzelerklärungen fehle, handle es sich um einen klassischen formalen Fehler, der über § 11 Abs. 3 VOF heilbar sei.
Das Rechtsdienstleistungsgesetz begründe keinen vergabeverfahrensrechtlichen Anspruch gegenüber dem Antragsgegner. Der Antragsteller könne aus dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) keine bieterschützenden Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB und auch keine sonstigen Ansprüche gegen den Antragsgegner im Sinne von § 104 Abs. 2 GWB geltend machen. Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche müssten sich gegen Öffentliche Auftraggeber richten, um im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren justiziabel zu sein. Folglich könnten Bieter untereinander keine Ansprüche in einem Vergabenachprüfungsverfahren geltend machen. Die streitige Entscheidung über wettbewerbsrechtliche Abwehransprüche eines Unternehmens gegen einen Mitbewerber aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 UWG i. V. m. § 3 UWG, die darauf gerichtet sei, einen Vertrag mit dem öffentlichen Auftraggeber nicht abzuschließen, sei den ordentlichen Gerichten vorbehalten (BGH, Urt. v. 3. Juli 200S, l ZR 145/05, NZBau 2008, 664, 665; Hom/Hofmann,in: Dreher/Motzke, Beck' scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 104 GWB, Rdnr. 8). Ein Verstoß gegen Bestimmungen des RDG könne wettbewerbsrechtliche Ansprüche gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und § 8 Abs. 1 Salz 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG begründen (BGH, Urt. v. 4. November 2010, I ZR 118/09, WM 2011, 1772, 1774). Sofern eine Verfahrensteilnahme der Beigeladenen gegen die Bestimmungen des RDG verstoße, stehe es dem Antragsteller frei, gegenüber der Beigeladenen etwaige Ansprüche geltend zu machen. Das Rechtsdienstleistungsgesetz begründe indes keinerlei Rechte und Pflichten im Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsgegner und dem Antragsteller.
Unabhängig davon sei das RDG nicht anwendbar, weil die ausgeschriebenen Leistungen keine Rechtsdienstleistungen im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG seien. Der Begriff der rechtlichen Prüfung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG verlange ein gewisses Maß an substantieller Prüfung, die über eine bloße Rechtsanwendung hinausgehe. Weder aus den Vergabeunterlagen noch aus dem neuerlichen Vertrag des Antragstellers gehe hervor, dass ein gewisses Maß an substantieller Prüfung, die über eine bloße Rechtsanwendung hinausgehe, Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags sei. Der Vortrag des Antragstellers beschränke sich im Wesentlichen auf den apodiktischen und substanzlosen Hinweis, dass ein energiewirtschaftsrechtliches Planfeststellungsverfahren „rechtlich überaus anspruchsvoll“ und „rechtsfehlerträchtig“ sei. Daher umfasse die hier ausgeschriebene Projektmanagementleistung im ''Kern juristisches Projektmanagement und mithin wesentlich Rechtsberatung“. Beides habe jedoch keine Relevanz für die Frage, ob der ausgeschriebene Auftrag Rechtsdienstleistungen umfasse. So bestehe die Aufgabe des Projektmanagers nach den Erläuterungen des Schreibens vom 16. Dezember 2014 darin, Gegenargumente in eine Arbeitsdatei einzutragen. Der Antragsteller trage selbst nicht vor, dass diese Gegenargumente im Ergebnis einer substantiellen rechtlichen Prüfung des Projektmanagers entwickelt werden sollen. Das mache die Vorhabensträgerin. Soweit der Antragsteller u. a. auf Seite 11 des Schriftsatzes vom 30. September 2015 aus seiner eigenen Erfahrung vortrage, fehle jeglicher Bezug zu den ausgeschriebenen Leistungen und den hierzu in den Vergabeunterlagen getroffenen Festlegungen. Auch im Rahmen der Projektstufe 4 seien keine Rechtsdienstleistungen zu erbringen. Die zitierte Formulierung aus dem Schreiben des Antragsgegners vom 16. Dezember 2014 impliziere bereits, dass hier allenfalls Rechtsdienstleistung als Nebenleistung im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG geschuldet seien. Auch zu den Projektstufen 5 bis 7 werde nicht im Ansatz vorgetragen, dass der Projektmanager nach den Festlegungen der Vertragsunterlagen hier jeweils substantielle rechtliche Prüfungen schulde, die über eine bloße Rechtsanwendung hinausgehe.
Soweit die auftragsgegenständlichen Leistungen Rechtsdienstleistungen im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG sein sollten, handle es sich jedenfalls um nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubte Nebenleistungen. Bei der Bewertung der insoweit abzuklärenden Abgrenzungsfragen habe der Gesetzgeber im Hinblick auf die grundrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG keine enge Auslegung für geboten erachtet. § 5 RDG soll gerade eine weitergehende Zulassung von Nebenleistungen gegenüber der zuvor gültigen Vorschrift des Art. 1 § 5 RBerG ermöglichen, BSG, NJW 2014, 493, 496.
Nach diesen Maßstäben sei Rechtsdienstleistung im Planfeststellungsverfahren, auch im energiewirtschaftsrechtlichen Planfeststellungsverfahren nicht ausschließlich Rechtsanwälten vorbehalten. So sei das Bau- und das Umweltverwaltungsrecht, aber auch das Energiewirtschaftsrecht, oft Bestandteil eines Ingenieursstudiums. Dies zeige deutlich, dass die Tätigkeit eines Projektmanagers im Sinne von § 43g EnWG im Allgemeinen und die hier ausgeschriebenen Leistungen im Besonderen - entgegen der Auffassung des Antragstellers - nicht Rechtsanwälten vorbehalten sei.
Nach alledem sei der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet.
Am
Der Antragsteller wiederholte durch seinen Verfahrensbevollmächtigten seine Anträge im Nachprüfungsantrag vom
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen vor der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze informiert. Im Einzelnen wird auf deren Inhalt sowie auf die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV).
Die Vergabekammer Südbayern ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV örtlich zuständig, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk N.. hat.
Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 99 Abs. 1 und 4 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB.
Der Anwendungsbereich des vierten Teil des GWB und der BayNpV ist nur eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht oder übersteigt (§ 100 Abs. 1 GWB i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 2 BayNpV).
Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den Schwellenwert von 207.000 Euro für den Gesamtauftrag.
Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.
1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist vollumfänglich zulässig.
1.1 Antragsbefugnis
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen.
Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten.
Da der Zuschlag nicht erteilt werden soll, droht ihr ein finanzieller Schaden.
1.2 Erfüllung der Rügeobliegenheit
Auch unter Berücksichtigung der erst in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Einwände des Antragsgegners zur Erfüllung der Rügeobliegenheit hat der Antragsteller dieser im Ergebnis genügt.
Dies gilt zunächst ohne Zweifel für die Rüge, dass die Beigeladene mangels entsprechender Erfahrung bzw. entsprechender Referenzen für die Erbringung des streitgegenständlichen Auftrags nicht geeignet sei. Diese Rüge konnte der Antragsteller erst in Kenntnis der Person der Beigeladenen erheben, die er erst mit der Mitteilung nach § 101a GWB erlangte.
Seiner Rügeobliegenheit aus § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB ist der Antragsteller insoweit mit der Rüge vom 31.08.2015 nach Erhalt der Mitteilung nach § 101a GWB am 26.08.2015 ohne Zweifel nachgekommen. Die entsprechende Rüge ist vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des OLG München (Beschluss vom 03.11.2011 - Verg 14/11) als „unverzüglich“ zu betrachten.
Im Übrigen verstößt nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung der Vergabekammer Südbayern das Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit der Rüge gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gegen europäisches Recht und ist bis zum Inkrafttreten der insoweit europarechtskonformen Neuregelung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB n. F. mit einer konkret in Tagen bemessenen Frist nicht anzuwenden. Wie der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 28.01.2010 klar gestellt hat, müssen die Mitgliedstaaten eine Fristenregelung schaffen, die hinreichend genau, klar und vorhersehbar ist, damit der Einzelne seine Rechte und Pflichten kennen kann (EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08; Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-406/08
Die mittlerweile von Bundestag beschlossene Neufassung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB mit einer Rügefrist von 10 Tagen bestätigt die Richtigkeit der obigen Auffassung.
Da der Nachprüfungsantrag bereits insoweit zulässig ist, geht auch der Hinweis des Bevollmächtigten des Antragsgegners gegenüber der Kammer fehl, dass es der Vergabekammer verwehrt sei, den für die Antragstellerin nicht erkennbaren, zwingenden Ausschlussgrund im Angebot der Beigeladenen von Amts wegen aufzugreifen, da der Nachprüfungsantrag in Gänze unzulässig sei.
Der Antragsteller ist im Ergebnis aber auch seiner Rügeobliegenheit in Bezug auf seinen Hauptvorwurf, nämlich dass eine Bezuschlagung des Angebots der Beigeladenen zu einem Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) führt, nachgekommen.
Der Antragsteller hat diesen Vorwurf erstmals mit Rügeschreiben vom
Die Bekanntmachung unter Ziffer II.1.5) ist zunächst eine Wiedergabe der nach § 43g EnWG möglichen Aufgaben eines sog. Projektmanagers und eine in Stufen dargestellte grobe Beschreibung der Tätigkeiten im Rahmen einzelnen Verfahrensschritte eines Planfeststellungsverfahrens.
Die Bekanntmachung betont aber die organisatorischen und helfenden Tätigkeiten mit Sekretariatscharakter und nennt - anders als später die Leistungsbeschreibung - nicht die Tätigkeiten aufgrund derer eine Rechtsberatung i. S. d. RDG vorliegt.
Aus der Leistungsbeschreibung, die dem Antragsteller seit dem
Somit musste der Antragsteller damit rechnen, mit Nicht-Anwälten konkurrieren zu müssen, obwohl in erheblichem Umfang Rechtsdienstleistungen i. S. d. § 2 Abs. 1 RDG ausgeschrieben waren. Für den Antragsteller war auch rechtlich erkennbar, dass dies zu einem Verstoß sowohl gegen das RDG als auch gegen das Vergaberecht führen konnte, was an sich zu einer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB führt. Allerdings konnte der Antragsteller zum Zeitpunkt seiner ersten Angebotsabgabe am 26.11.2014 nicht wissen, dass er tatsächlich mit Nicht-Anwälten konkurrierte. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass er durch den Verstoß gegen das RDG und gegen das Vergaberecht nur dann in seinen Rechten verletzt wurde, als tatsächlich ein Nicht-Anwalt den Zuschlag erhalten sollte. Dies war für den Antragsteller wiederum erst mit dem erstmaligen Schreiben nach § 101a GWB am 03.02.2015 erkennbar.
Entscheidend für den Nichteintritt der Rügepräklusion in Bezug auf die Problematik der Rechtsdienstleistung ist, dass der Antragsgegner die Rüge des Antragstellers am
Damit war nicht mehr der
Der Antragsgegner verhält sich zudem widersprüchlich, wenn er, nachdem er im Februar 2015 der Rüge zumindest ansatzweise abgeholfen hat, das Vergabeverfahren in Kenntnis der Problematik weiterführt und erst anlässlich des Nachprüfungsverfahrens im Dezember 2015 vorträgt, dass die Rüge eigentlich verfristet war.
Da der Antragsgegner auch keine für den Antragsteller als solche erkennbare Nichtabhilfemitteilung herausgegeben hat, ist auch die Antragsfrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB nicht ablaufen.
Im Ergebnis hat damit der Antragsteller seiner Rügeobliegenheit vollumfänglich genügt. Die Problematik der inhaltlich unvollständigen Bestätigungen der Referenzen der öffentlichen Auftraggeber im Angebot der Beigeladenen war für ihn zu keinem Zeitpunkt erkennbar, so dass eine Rügeobliegenheit nicht entstehen konnte.
2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen darf schon deshalb nicht erfolgen, weil es aus formalen Gründen - mangels Beibringung der Eignungsnachweise in der geforderten Form - zwingend auszuschließen war. Zudem spricht nach Auffassung der Kammer vieles dafür, dass ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen auch wegen eines vorliegenden Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz nicht erfolgen darf.
2.1 Zwingender Ausschluss des Angebots der Beigeladenen
Da sich der zulässige Nachprüfungsantrag schon aus anderen Gründen als aus denen, die die Antragstellerin anführen konnte, als begründet erweist und sich diese Gründe aus der Vergabedokumentation, die der Vergabekammer nach § 110 Abs. 1 Satz 1 GWB bekannt sein muss, ergeben, musste die Vergabekammer diese Gründe bei ihrer Entscheidung berücksichtigen.
Das Angebot der Beigeladenen ist zwingend entsprechend § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A auszuschließen, weil die ihrem Teilnahmeantrag beigefügten Bestätigungen der Referenzauftraggeber, die nicht auf einem vorgegebenen Vordruck erfolgt waren, inhaltlich nicht die notwendigen Angaben enthalten haben.
Maßgeblich für die Frage, welche Eignungsnachweise in welcher Form vorzulegen sind, ist grundsätzlich die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens. Der Auftraggeber hat bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben, welche Nachweise zur Beurteilung der Eignung von Bietern vorzulegen sind.
Unter Punkt III.2.3) der Bekanntmachung war die Angabe von Referenzen mit Angabe des öffentlichen oder privaten Auftraggebers gefordert. Bei Referenzen von öffentlichen Auftraggebern war zusätzlich die Bestätigung des öffentlichen Auftraggebers mit Angaben zu Ausführungszeit, Projektbeschreibung und Honorar zu erbringen.
Die Beigeladene hat grundsätzlich völlig ausreichende Referenzen öffentlicher Auftraggeber vorgelegt, die ihre Eignung zur Durchführung des streitgegenständlichen Auftrags nach den vom Antragsgegner vorgegebenen Kriterien (also abgesehen von der Problematik der Rechtsdienstleistung) belegen. Der entsprechende Vorwurf des Antragstellers, die Beigeladene verfüge nicht über ausreichende Referenzen bezüglich Hilfstätigkeiten bei Planfeststellungsverfahren, greift daher nicht durch.
Die Beigeladene hat aber keine inhaltlich ausreichenden Bestätigungen ihrer öffentlichen Referenzgeber vorgelegt. Sie hat diese Bestätigungen zunächst nicht auf den dazu in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Formblättern erbracht, wozu sie allerdings auch nicht verpflichtet war, da auf die zwingende Verwendung dieser Formblätter für die Bestätigung der Referenzen in der Vergabebekanntmachung nicht hingewiesen war. Die Beigeladene hat die entsprechenden Formblätter zwar mit ihrem Teilnahmeantrag in - von ihr selbst - ausgefüllter Form vorgelegt, diesen fehlen aber die Unterschriften der öffentlichen Referenzgeber.
Die von den Referenzgebern unterzeichneten Bestätigungen enthalten nicht die geforderten Mindestangaben. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die konkreten Mindestanforderungen hier widersprüchlich waren.
Zu Recht hat der Bevollmächtigte des Antragsgegners im Schriftsatz vom
Für die Beigeladene war daher nicht zweifelsfrei erkennbar, ob die Bestätigung des öffentlichen Referenzgebers Angaben zum Honorar, die Höhe des Beratungshonorars oder eine Bestätigung der Projektkosten umfassen musste.
Dennoch sind die von der Beigeladenen vorgelegten Bestätigungen inhaltlich unzureichend, da sie sämtlich weder Angaben zum Honorar, zur Höhe des Beratungshonorars oder zu den Projektkosten enthalten. Die vom Bevollmächtigten des Antragsgegners aufgezeigten Widersprüche führen nicht dazu, dass die Beigeladene gar keine Angaben in vom öffentlichen Referenzgeber bestätigter Form hätte vorlegen müssen.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des OLG München bei Widersprüchen zwischen der Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen grundsätzlich der Inhalt der Bekanntmachung maßgeblich ist (OLG München, Beschluss vom 12.11.2010 - Az.: Verg 21/10 und
Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Beigeladene, die die aus den Vergabeunterlagen erkennbaren Widersprüche nicht gerügt hat, sich auf die abweichenden Angaben in den Vergabeunterlagen hätte verlassen dürfen (in diese Richtung VK Südbayern, Beschluss vom 19.03.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-61-12/14), konnte sie doch nicht davon ausgehen, gar keine bestätigten Angaben machen zu müssen. Sie hätte damit entweder bestätigte Angaben zum Honorar, oder zur Höhe des Beratungshonorars oder zu den Projektkosten vorlegen müssen. Dies hat sie nicht getan.
Der Auftraggeber war - ungeachtet dessen, dass er dies bis dato auch noch nicht getan hat - nicht befugt oder gar verpflichtet, die entsprechenden Bestätigungen nachzufordern. Eine Nachforderungsmöglichkeit besteht grundsätzlich nur für nicht vorgelegte Erklärungen oder Nachweise, nicht jedoch im Falle inhaltlich ungenügender Erklärungen oder Nachweise (OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014 - Az.: 13 Verg 2/14; OLG München, Beschluss vom 15.03.2012 - Az.: Verg 2/12; OLG München, Beschluss vom 17.09.2015 - Az.: Verg 3/15). Die Beigeladene hat Bestätigungen ihrer öffentlichen Referenzgeber vorgelegt, die allerdings weder Angaben zum Honorar, noch zur Höhe des Beratungshonorars noch zu den Projektkosten enthielten. Damit hat sie eine inhaltlich unzureichende Bestätigung vorgelegt, die sie nachträglich nach derzeit geltender Rechtslage nicht korrigieren kann. Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU kann vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie nicht für die Auslegung des nationalen Rechts herangezogen werden, schon allein deshalb, weil die Vorschrift unter dem Vorbehalt nationaler Rechtsvorschriften steht.
Damit war das Angebot der Beigeladenen nicht zuschlagsfähig i. S. d. § 11 Abs. 6 VOF und entsprechend § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A zwingend auszuschließen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist schon aus diesem Grund begründet.
2.2 Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG)
Nach Überzeugung der Vergabekammer darf ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen auch deshalb nicht erteilt werden, weil die Beigeladene bei der Auftragsausführung ansonsten gegen § 3 RDG verstoßen würde. Der ausgeschriebene Auftrag enthält nämlich Rechtsdienstleistungen i. S. d. § 2 Abs. 1 RDG in einem Umfang und mit rechtlichen Anforderungen, die nicht mehr von der Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 1 RDG umfasst sind.
Die Vergabekammer weist zunächst darauf hin, dass wegen dieser Problematik allein das Angebot der Beigeladenen (wenn es nicht bereits aus anderen Gründen zwingend auszuschließen wäre - s.o.) nicht ausgeschlossen werden dürfte, da der Antragsgegner gerade keine Eignungsanforderung in die Bekanntmachung aufgenommen hat, dass der Auftrag Rechtsanwälten vorbehalten wäre. Der Auftraggeber ist an seine Festlegung in der Bekanntmachung gebunden und darf in den Verdingungsunterlagen keine Nachforderungen stellen, sondern die in der Bekanntmachung verlangten Eignungsnachweise nur konkretisieren (OLG Celle, a. a. O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. März 2012, Az.: Verg 4/12).
Der Antragsgegner darf auf das Angebot der Beigeladenen aber keinen Zuschlag erteilen, weil ein solcher Zuschlag gegen ein gesetzliches Verbot, nämlich das des § 3 RDG i. V. m. § 3 Abs. 1 BRAO, verstoßen würde und ein entsprechender Vertrag gem. § 134 BGB nichtig wäre.
Wäre das Angebot der Beigeladenen nicht ohnehin zwingend auszuschließen, müsste der Antragsgegner das Vergabeverfahren aufgrund dieser Problematik aufheben, weil nur so der bereits in der Bekanntmachung wurzelnde Vergabeverstoß behoben werden könnte (vgl. zu einer ähnlichen Problematik Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 05.12.2013 - Az.: Z3-3-3194-1-38-10/13).
Anders als der Antragsgegner im Schriftsatz vom
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners unterfallen wesentliche Teile der ausgeschriebenen Dienstleistung dem RDG, weil es sich um Rechtsdienstleistungen handelt. Rechtsdienstleistung ist nach § 2 Abs. 1 RDG gesetzlich definiert als jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
Rechtsdienstleistungen gem. § 2 Abs. 1 RDG sind schon die geforderte Beratung des Vorhabensträgers in Bezug auf die Unterlagenerstellung (Vollständigkeit), ebenso wie die Vollständigkeitsprüfung des Planfeststellungsantrages.
Die Beratung des Antragstellers zur Unterlagenerstellung im Planfeststellungsverfahren, insbesondere auch zur Vollständigkeit des Antrags, ist Rechtsberatung. Die für den Planfeststellungsantrag benötigten Unterlagen und ihre konkrete Ausgestaltung ergibt sich nämlich nicht vorgegeben aus dem Gesetz, sondern bedarf einer rechtlichen Prüfung des Einzelfalls. Eine Vollständigkeitsprüfung des Planfeststellungsantrages erfordert ebenfalls eine rechtliche Prüfung und einen Abgleich mit den Anforderungen in den einschlägigen Gesetzen (u. a. § 43 ff. EnWG, 72 ff. VwVfG, UVPG), so dass die entsprechende Tätigkeit eine Rechtsdienstleistung ist.
Bei der Anhörung, d. h. Mithilfe bei der Vorbereitung und Durchführung der Schritte im Anhörungsverfahren, sind nach der Präzisierung der Leistungsbeschreibung vom
Hierbei soll nach dem in Planfeststellungsverfahren allgemein üblichen Vorgehen verfahren werden, dass die gesammelten Einwendungen und Stellungnahmen der Träger der öffentlichen Belange zunächst dem Vorhabensträger zur Äußerung überlassen werden.
Aufgabe des Dienstleisters des Antragsgegners sollte es aber sein, die Einwendung, bzw. die Stellungnahme eines Trägers der öffentlichen Belangen und die Antwort des Vorhabensträgers dazu, zu prüfen, gegenüber zu stellen und Vorschläge zur Abänderung zu machen.
Diese Aufgabe erfordert eine inhaltliche und insbesondere rechtliche Auseinandersetzung mit den Vorschlägen des Vorhabensträgers und der Einwender. Der Bieter muss sich mit den Argumenten der Einwender und den Gegenargumenten des Vorhabensträgers auseinandersetzen. Dies ist im Kern rechtliche Tätigkeit und bereitet die fachplanerische Abwägung der Planfeststellungsbehörde maßgeblich vor.
Noch stärker betrifft das die Aufgabe des Bieters, Abwägungs- und Entscheidungsvorschläge bei den Einwendungen samt deren Gegenargumenten zu den Einzelpunkten in eine synoptisch gegliederte Arbeitsdatei (ggf. Datenbank) einzutragen, wobei dieser Arbeitsschritt durch eine juristische Qualitätssicherung zu begleiten ist. Hier kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass für das Verfassen von Abwägungs- und Entscheidungsvorschlägen mit rechtlicher Qualitätssicherung eine vorherige rechtliche Prüfung des Einzelfalls erforderlich ist. Zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass das Entwerfen von Abwägungs- und Entscheidungsvorschlägen in einem verwaltungsrechtlichen Planfeststellungsverfahren eine ur-juristische Aufgabe ist. Bei dem Entwurf solcher Abwägungsvorschläge müssen die grundrechtlich und einfachrechtlich geschützten Interessen der Einwender mit denen des Vorhabensträgers und der Allgemeinheit in Einklang gebracht werden. Hierbei sind die geltend gemachten Rechtspositionen der Einwender und des Vorhabensträgers aus rechtlicher Sicht einzuordnen und zu bewerten. Dies ist gerade im Bereich grundrechtlich geschützter Belange (Eigentum, Gesundheit, Beruf) im Rahmen des geltenden, sich schnell ändernden Rechts der Energieleitungen eine komplexe Prüfung und erfordert umfassende Kenntnisse insbesondere der Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsvorschriften und deren Auslegung durch Rechtsprechung und Literatur.
Ebenso eindeutig werden Rechtsdienstleistungen i. S. d. § 2 Abs. 1 RDG in der sog. Stufe 7 bei der Mithilfe bei der Vorbereitung und Durchführung zum Abfassen einer Entscheidung gefordert. Hier hat der Bieter u. a. die strukturierte Vorbereitung von Vorschlägen für Nebenbestimmungen, Aktualisierungsanfragen zu Stellungnahmen, die strukturierte textliche Verarbeitung der Einwendungen, der Stellungnahmen zu den Erwiderungen und die Darlegung des wissenschaftlichen, des fachlichen, des rechtlichen Stands zu den Kernanliegen zu liefern. Die Vorbereitung von Vorschlägen für einen Planfeststellungsbeschluss ist Rechtsberatung. Die hierfür erforderlichen Arbeiten, das Auswerten von Rechtsprechung, der Stellungnahmen, etc., ist ohne eine juristische Einzelfallprüfung nicht durchführbar. Die genannten Einzelaufgaben erfordern eine Auseinandersetzung mit den zugrunde liegenden rechtlichen Rahmenbedingungen und die Anwendung dieser auf den konkreten Fall. Für eine rechtssichere, verwertbare und effektive Lösung können Nebenbestimmungen ohne rechtliche Prüfung ihrer rechtlichen Erforderlichkeit, ihrer Zulässigkeit oder Zweckmäßigkeit nicht vorgeschlagen werden.
Die von der Antragsgegnerin ausgeschrieben Leistung ist in wesentlichen Punkten Rechtsberatung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG. Aus § 3 RDG ergibt sich, dass die selbstständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig ist, in dem sie durch das RDG oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird. Anderes Gesetz in diesem Sinne ist insbesondere die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), nach der Rechtsberatung insbesondere Sache der Rechtsanwälte ist. Außerhalb der Anwaltschaft ist Rechtsberatung nur in den Grenzen des RDG zulässig.
Nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern hat die geforderte Rechtsberatung einen derartigen Umfang und einen derart erheblichen Schwierigkeitsgrad, dass der Ausnahmetatbestand des § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG für Nebenleistungen hier nicht mehr eingreifen kann.
Nach dieser Vorschrift sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Der Begriff der Nebenleistung wird in Satz 2 wie folgt näher definiert:
„Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.“
Für die Annahme einer Nebenleistung i. S. d. § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG genügt es, dass es sich um eine fest umrissene, typisierte berufliche Betätigung handelt, mit der nach der Verkehrsanschauung bestimmte untergeordnete Rechtsdienstleistungen verbunden sind (BT-Drs. 16/3655 52).
Problematisch ist in diesem Zusammenhang bereits, dass es bisher kein etabliertes Berufs- oder Tätigkeitsbild für „Projektmanager von Planfeststellungsverfahren“ bzw. sonstige Hilfsleistungen Privater für die Planfeststellungsbehörde in Planfeststellungsverfahren gibt. Es gibt kein etabliertes Berufs- oder Tätigkeitsbild dergestalt, dass diese Tätigkeit typischerweise von Ingenieurbüros erbracht wird. Die ausgeschriebenen Leistungen sind auch in allenfalls minimalem Umfang Ingenieurleistungen.
Die bisher erbrachten Hilfsleistungen Privater in Planfeststellungsverfahren, die dem Vorsitzenden der Vergabekammer, der selbst jahrelang Planfeststellungsverfahren betreut hat, bekannt sind, beschränkten sich teilweise auf Sekretariatstätigkeiten wie das Eintragen und Sortieren der Einwendungen in eine Datenbank ohne die Erbringung von Rechtsdienstleistungen. In dieser Form ist die Beigeladene beispielsweise auch in einem der von ihr als Referenz genannten Planfeststellungsverfahren tätig geworden.
Auf der anderen Seite sind in einigen Bundesländern - teilweise aufgrund unzureichender personeller Besetzung der Planfeststellungsbehörden - auch Aufträge dahingehend vergeben worden, dass Dienstleister - hier regelmäßig Anwaltskanzleien - wesentliche Teile des Planfeststellungsbeschlusses entworfen haben und die Planfeststellungsbehörden diese Entwürfe lediglich geprüft und unterzeichnet haben. In den letzteren Fällen liegt ohne jeden Zweifel der Schwerpunkt der Leistung in der Rechtsberatung, so dass solche Leistungen Rechtsanwälten vorbehalten sind.
Der streitgegenständliche Auftrag liegt zwischen diesen Extremen, allerdings haben auch hier die Rechtsdienstleistungen erhebliches Gewicht.
§ 5 Abs. 1 Satz 1 RDG soll aber auch offen für sich neu entwickelnde Berufs- und Tätigkeitsbilder sein (Deckenbrock, Henssler, RDG, 4. Aufl., § 5 RDG Rn. 27). Voraussetzung ist jedoch stets, dass die im Zusammenhang mit einer beruflichen Tätigkeit angebotenen Rechtsdienstleistungen sich in die eigentliche Tätigkeit einpassen und nicht isoliert als gesonderte Dienstleistung angeboten werden (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2011 - Az.: I ZR 54/10).
In Fällen wie dem vorliegenden, bei dem sich noch kein etabliertes Berufs- oder Tätigkeitsbild entwickelt hat, das Rechtsdienstleistungen mit umfasst, nennt § 5 Abs. 1l S. 2 RDG drei konkrete Prüfungskriterien für die Einordnung als Nebentätigkeit oder prägende Tätigkeit. Die Vorschrift bezieht sich einerseits auf Umfang und Inhalt der rechtsdienstleistenden Nebenleistung, andererseits auf den erforderlichen sachlichen Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebentätigkeit und schließlich auf die für die Erbringung der allgemeinen Dienstleistung erforderliche juristische Qualifikation (Deckenbrock, Henssler, a. a. O., § 5 RDG Rn. 30).
Im Ergebnis ist die Rechtsdienstleistung hier weder nach dem Inhalt und Umfang noch nach der für die Erbringung der Dienstleistung erforderlichen juristischen Qualifikation eine Nebenleistung i. S. d. § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG.
Vom Umfang her liegt keine Nebenleistung vor, denn der Anteil der Rechtsdienstleistungen an dem gesamten Auftragsvolumen ist erheblich. Auf S. 18 der Leistungsbeschreibung hat der Antragsgegner den vermuteten Umfang der Leistung für die verschiedenen Arbeitsschritte angegeben. Rechtsdienstleistungen sind (wenn auch nicht ausschließlich) in der Aufgabe C „Koordinierung der Einholung von Sachverständigengutachten und fachlichen Stellungnahmen sowie ggf. Vor-Ort-Terminen“ (5% der Gesamtleistung), in der Aufgabe D „Mitarbeit bei allen behördlichen Verfahrensschritten, die dem Ziel des Abschlusses des Genehmigungsverfahrens dienen“ (20% der Gesamtleistung), in der Aufgabe E „Aufbereitung von Planunterlagen, von Hinweisen und von Anmerkungen zur Beteiligung der Bürgerinnen und Bürger, der Verbände, der Fachbehörden und der Vorhabensträgerin, etc.“ (10% der Gesamtleistung), sehr stark in der Aufgabe G „organisatorische und inhaltliche Darstellung von Stellungnahmen, von Einwendungen, von Erwiderungen und von Anmerkungen sowie deren erste inhaltliche Auswertung und Strukturierung, etc.“ (25% der Gesamtleistung) und zuletzt in der Aufgabe I „Fortführung der organisatorischen und inhaltlichen Darstellung von Stellungnahmen, von Einwendungen, von Erwiderungen und von Anmerkungen sowie deren fortgeführte inhaltliche Auswertung und Strukturierung, etc.“ (15% der Gesamtleistung) enthalten. Damit enthalten Aufgaben, die insgesamt 75% der Gesamtleistung ausmachen, zumindest teilweise Rechtsdienstleistungen. Der Vertragsentwurf vom 16.03.2015 spricht daher auch zu Recht in seiner Präambel - anders als die Bekanntmachung - von der technischen, fachlichen, wissenschaftlichen und rechtlichen Richtigkeit der Verwaltungshilfe als der zweiten wesentlichen Leistung, neben den organisatorischen und helfenden Tätigkeiten.
Auch inhaltlich liegt keine Nebenleistung vor. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt eine Nebentätigkeit nicht in Betracht, wenn komplexe rechtliche Überlegungen notwendig sind, die die volle Kompetenz eines Rechtsanwalts erfordern (BGH, Urteil vom 06.10.2011 - Az.: I ZR 54/10 - Kreditkontrolle).
Die Rechtsdienstleistungen sind bereits in quantitativer Hinsicht keineswegs geringfügig. In qualitativer Hinsicht stellen Planfeststellungsverfahren für Höchstspannungsleitungen verwaltungsrechtliche Verfahren dar, in denen regelmäßig komplexe, rechtlich anspruchsvolle Überlegungen anzustellen sind.
Zudem betreffen die Aufgaben des Bieters teilweise die Kernbestandteile eines Planfeststellungsverfahrens, da sie direkt Teile der fachplanerischen Abwägung vorbereiten. Dies gilt insbesondere für die geschuldeten Vorschläge für die Abfassung von Nebenbestimmungen und die Erarbeitung von Lösungsvorschlägen in den regelmäßig zahlreichen Fällen, in denen nach der Erwiderung des Vorhabensträgers auf eine Einwendung oder eine Stellungnahme eines Trägers der öffentlichen Belange keine Einigung erzielt werden konnte. In diesen Fällen hat der Bieter der Planfeststellungsbehörde einen - juristisch qualitätsgesicherten - Entwurf für die Entscheidung über den konkreten Konflikt zu liefern. Dies ist nur auf der Basis umfassender Rechtskenntnisse im Fachplanungsrecht, sowie anderen relevanten Rechtsgebieten, wie dem Naturschutz- oder Immissionsschutzrecht möglich. Die Gesamtheit der Einzelentscheidungen über die Einwendungen macht einen wesentlichen Teil der fachplanerischen Abwägung, also mithin der Planfeststellungsentscheidung selbst aus. Gleiches gilt für die Vorschläge für die Abfassung von Nebenbestimmungen. Diese gehen in den Tenor des Planfeststellungsbeschlusses ein und begründen unmittelbar Pflichten für den Vorhabensträger. Anders als der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung - wohl aus prozesstaktischen Gründen - vorgebracht hat, genügt es bei den Vorschlägen für die Abfassung von Nebenbestimmungen regelmäßig keineswegs, die diesbezüglichen Vorschläge der Träger der öffentlichen Belange 1:1 zu übernehmen. Jede Nebenbestimmung muss umfassend auf ihre rechtliche Zulässigkeit, Verhältnismäßigkeit gegenüber dem Vorhabensträger und auch ihre Zweckmäßigkeit überprüft werden. Dies hat der Bieter bei der Ausführung des streitgegenständlichen Auftrags zu leisten. Allein aus diesem Grund ist die Rechtsdienstleistung im vorliegenden Fall nicht von untergeordneter Bedeutung.
Soweit der Antragsgegner dies mit seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung relativieren will, dass er in allen Fällen, in denen rechtlich anspruchsvolle Fragen zu behandeln wären, selbst tätig würde und sein Dienstleister insoweit zurücktreten würde, entspricht dies erstens nicht der Formulierung der Vergabeunterlagen und ist zweitens auch wenig glaubhaft. Der Antragsgegner hält nämlich schlicht nicht in ausreichender Form das erforderliche eigene juristische Personal vor, um sämtliche komplexe juristische Fragen eines solchen Planfeststellungsverfahrens an sich ziehen zu können. Die Kammer kann die erforderliche Personalstärke zur zügigen eigenen Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens dieser Größenordnung aufgrund der eigenen Erfahrungswerte des Vorsitzenden ansatzweise abschätzen. Die für das Planfeststellungsverfahren zuständige Juristin in Teilzeit, die zudem mehrere derartige Planfeststellungsverfahren zu bearbeiten hat, wird aller Voraussicht nach nicht in der Lage sein, bei Einhaltung einer vertretbaren Verfahrensdauer, entsprechende juristische Prüfungen ohne tiefgreifende Vorarbeit des jeweiligen Bieters zu erbringen. Es spricht Vieles dafür, dass die Vorschläge des Bieters zu Nebenbestimmungen oder zur Entscheidung über bestimmte Einwendungen oder Stellungnahmen von Trägern der öffentlichen Belange schlicht übernommen würden. In einer solchen Situation kann nicht mehr von einer Nebenleistung i. S. d. § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG die Rede sein.
Auch unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind, liegt hier keine Nebenleistung vor. Denn ausweislich der Leistungsbeschreibung sind durch die Ausschreibung Personen angesprochen, die ihre „Beratungsleistung“ unter Beachtung der fachlichen Richtigkeit und der praktischen und rechtlichen Verwertbarkeit erbringen. Gefordert ist ein effektives Lösungskonzept. Ein solches kann es im Rahmen eines komplexen verwaltungsrechtlichen Planfeststellungsverfahrens nur unter laufender Beachtung der maßgeblichen rechtlichen Vorschriften geben.
Die Begleitung eines solchen Verfahrens erfordert fundierte Rechts- und Auslegungskenntnisse der einschlägigen Rechtsnormen sowohl aus europarechtlicher, energierechtlicher und verwaltungsverfahrensrechtlicher Sicht. Darüber hinaus sind weitere Rechtsnormen (26. BImSchV, BGB) sowie Verwaltungsvorschriften (TA-Lärm, kommende Verwaltungsvorschrift zur 26. BImSchV) und aktuelle Rechtsprechung zu diesen Themen zu beachten.
Alles in allem haben die Rechtsdienstleistungen sowohl in quantitativer als auch insbesondere in qualitativer Hinsicht ein Gewicht, dass die Annahme einer erlaubten Nebenleistung i. S. d. § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern nicht mehr zulässt. Die ausgeschriebene Leistung darf nur von Rechtsanwälten erbracht werden.
Da das Angebot der Beigeladenen jedoch aus anderen Gründen (s.o.) ohnehin zwingend auszuschließen ist und die Antragstellerin über die erforderliche Berechtigung, den Auftrag auszuführen verfügt, konnte sich die Kammer auf die Anordnung der Neuwertung der Angebote (bzw. des einzig verbliebenen Angebots der Antragstellerin) beschränken.
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist der Antragsgegner, der zur Neuwertung der Angebote zu verpflichten war
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 25.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 50.000 Euro erhöht werden kann. Im Einzelfall kann, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden. Vorliegend wird eine Gebühr von …, 00 € erhoben.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten der Antragstellerin wird als notwendig angesehen.
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG.
Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihr nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.
Urteilsbesprechung zu Vergabekammer Südbayern Beschluss, 22. Dez. 2015 - Z3-3/3194/1/48/09/15
Urteilsbesprechungen zu Vergabekammer Südbayern Beschluss, 22. Dez. 2015 - Z3-3/3194/1/48/09/15
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Vergabekammer Südbayern Beschluss, 22. Dez. 2015 - Z3-3/3194/1/48/09/15 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
(1) Das Leistungsbild Gebäude und Innenräume umfasst Leistungen für Neubauten, Neuanlagen, Wiederaufbauten, Erweiterungsbauten, Umbauten, Modernisierungen, Instandsetzungen und Instandhaltungen.
(2) Leistungen für Innenräume sind die Gestaltung oder Erstellung von Innenräumen ohne wesentliche Eingriffe in Bestand oder Konstruktion.
(3) Die Grundleistungen sind in neun Leistungsphasen unterteilt und werden wie folgt in Prozentsätzen der Honorare des § 35 bewertet:
- 1.
für die Leistungsphase 1 (Grundlagenermittlung) mit je 2 Prozent für Gebäude und Innenräume, - 2.
für die Leistungsphase 2 (Vorplanung) mit je 7 Prozent für Gebäude und Innenräume, - 3.
für die Leistungsphase 3 (Entwurfsplanung) mit 15 Prozent für Gebäude und Innenräume, - 4.
für die Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung) mit 3 Prozent für Gebäude und 2 Prozent für Innenräume, - 5.
für die Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) mit 25 Prozent für Gebäude und 30 Prozent für Innenräume, - 6.
für die Leistungsphase 6 (Vorbereitung der Vergabe) mit 10 Prozent für Gebäude und 7 Prozent für Innenräume, - 7.
für die Leistungsphase 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) mit 4 Prozent für Gebäude und 3 Prozent für Innenräume, - 8.
für die Leistungsphase 8 (Objektüberwachung – Bauüberwachung und Dokumentation) mit 32 Prozent für Gebäude und Innenräume, - 9.
für die Leistungsphase 9 (Objektbetreuung) mit je 2 Prozent für Gebäude und Innenräume.
(4) Anlage 10 Nummer 10.1 regelt die Grundleistungen jeder Leistungsphase und enthält Beispiele für Besondere Leistungen.
(1) Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann einen Dritten, der als Verwaltungshelfer beschäftigt werden kann, auf Vorschlag oder mit Zustimmung des Trägers des Vorhabens und auf dessen Kosten mit der Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten beauftragen wie
- 1.
der Erstellung von Verfahrensleitplänen unter Bestimmung von Verfahrensabschnitten und Zwischenterminen, - 2.
der Fristenkontrolle, - 3.
der Koordinierung von erforderlichen Sachverständigengutachten, - 4.
dem Qualitätsmanagement der Anträge und Unterlagen der Vorhabenträger, - 5.
der Koordinierung der Enteignungs- und Entschädigungsverfahren nach den §§ 45 und 45a, - 6.
dem Entwurf eines Anhörungsberichtes, - 7.
der ersten Auswertung der eingereichten Stellungnahmen, - 8.
der organisatorischen Vorbereitung eines Erörterungstermins, - 9.
der Leitung des Erörterungstermins und - 10.
dem Entwurf von Entscheidungen.
(2) Die nach Landesrecht zuständige Behörde soll im Falle einer Beauftragung des Projektmanagers mit diesem vereinbaren, dass die Zahlungspflicht unmittelbar zwischen Vorhabenträger und Projektmanager entsteht und eine Abrechnung zwischen diesen erfolgt; Voraussetzung ist, dass der Vorhabenträger einer solchen zugestimmt hat. Der Projektmanager ist verpflichtet, die Abrechnungsunterlagen ebenfalls der zuständigen Behörde zu übermitteln. Die zuständige Behörde prüft, ob die vom Projektmanager abgerechneten Leistungen dem jeweiligen Auftrag entsprechen, und teilt dem Vorhabenträger das Ergebnis dieser Prüfung unverzüglich mit.
(3) Die Entscheidung über den Planfeststellungsantrag liegt allein bei der zuständigen Behörde.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Sind die verschiedenen Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, objektiv trennbar, so dürfen getrennte Aufträge für jeden Teil oder darf ein Gesamtauftrag vergeben werden.
(2) Werden getrennte Aufträge vergeben, so wird jeder einzelne Auftrag nach den Vorschriften vergeben, die auf seine Merkmale anzuwenden sind.
(3) Wird ein Gesamtauftrag vergeben,
- 1.
kann der Auftrag ohne Anwendung dieses Teils vergeben werden, wenn ein Teil des Auftrags die Voraussetzungen des § 107 Absatz 2 Nummer 1 oder 2 erfüllt und die Vergabe eines Gesamtauftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist, - 2.
kann der Auftrag nach den Vorschriften über die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen vergeben werden, wenn ein Teil des Auftrags diesen Vorschriften unterliegt und die Vergabe eines Gesamtauftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist, - 3.
sind die Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags diesen Vorschriften unterliegt und der Wert dieses Teils den geltenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet; dies gilt auch dann, wenn der andere Teil des Auftrags den Vorschriften über die Vergabe von Konzessionen unterliegt, - 4.
sind die Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags den Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen und ein anderer Teil des Auftrags den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber unterliegt und wenn der Wert dieses Teils den geltenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet, - 5.
sind die Vorschriften dieses Teils anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags den Vorschriften dieses Teils und ein anderer Teil des Auftrags sonstigen Vorschriften außerhalb dieses Teils unterliegt; dies gilt ungeachtet des Wertes des Teils, der sonstigen Vorschriften außerhalb dieses Teils unterliegen würde und ungeachtet ihrer rechtlichen Regelung.
(4) Sind die verschiedenen Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, objektiv nicht trennbar,
- 1.
wird der Auftrag nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist; enthält der Auftrag Elemente einer Dienstleistungskonzession und eines Lieferauftrags, wird der Hauptgegenstand danach bestimmt, welcher geschätzte Wert der jeweiligen Dienst- oder Lieferleistungen höher ist, - 2.
kann der Auftrag ohne Anwendung der Vorschriften dieses Teils oder gemäß den Vorschriften über die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen vergeben werden, wenn der Auftrag Elemente enthält, auf die § 107 Absatz 2 Nummer 1 oder 2 anzuwenden ist.
(5) Die Entscheidung, einen Gesamtauftrag oder getrennte Aufträge zu vergeben, darf nicht zu dem Zweck getroffen werden, die Auftragsvergabe von den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen auszunehmen.
(6) Auf die Vergabe von Konzessionen sind die Absätze 1, 2 und 3 Nummer 1 und 2 sowie die Absätze 4 und 5 entsprechend anzuwenden.
(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.
(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist.
(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann einen Dritten, der als Verwaltungshelfer beschäftigt werden kann, auf Vorschlag oder mit Zustimmung des Trägers des Vorhabens und auf dessen Kosten mit der Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten beauftragen wie
- 1.
der Erstellung von Verfahrensleitplänen unter Bestimmung von Verfahrensabschnitten und Zwischenterminen, - 2.
der Fristenkontrolle, - 3.
der Koordinierung von erforderlichen Sachverständigengutachten, - 4.
dem Qualitätsmanagement der Anträge und Unterlagen der Vorhabenträger, - 5.
der Koordinierung der Enteignungs- und Entschädigungsverfahren nach den §§ 45 und 45a, - 6.
dem Entwurf eines Anhörungsberichtes, - 7.
der ersten Auswertung der eingereichten Stellungnahmen, - 8.
der organisatorischen Vorbereitung eines Erörterungstermins, - 9.
der Leitung des Erörterungstermins und - 10.
dem Entwurf von Entscheidungen.
(2) Die nach Landesrecht zuständige Behörde soll im Falle einer Beauftragung des Projektmanagers mit diesem vereinbaren, dass die Zahlungspflicht unmittelbar zwischen Vorhabenträger und Projektmanager entsteht und eine Abrechnung zwischen diesen erfolgt; Voraussetzung ist, dass der Vorhabenträger einer solchen zugestimmt hat. Der Projektmanager ist verpflichtet, die Abrechnungsunterlagen ebenfalls der zuständigen Behörde zu übermitteln. Die zuständige Behörde prüft, ob die vom Projektmanager abgerechneten Leistungen dem jeweiligen Auftrag entsprechen, und teilt dem Vorhabenträger das Ergebnis dieser Prüfung unverzüglich mit.
(3) Die Entscheidung über den Planfeststellungsantrag liegt allein bei der zuständigen Behörde.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
(1) Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann einen Dritten, der als Verwaltungshelfer beschäftigt werden kann, auf Vorschlag oder mit Zustimmung des Trägers des Vorhabens und auf dessen Kosten mit der Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten beauftragen wie
- 1.
der Erstellung von Verfahrensleitplänen unter Bestimmung von Verfahrensabschnitten und Zwischenterminen, - 2.
der Fristenkontrolle, - 3.
der Koordinierung von erforderlichen Sachverständigengutachten, - 4.
dem Qualitätsmanagement der Anträge und Unterlagen der Vorhabenträger, - 5.
der Koordinierung der Enteignungs- und Entschädigungsverfahren nach den §§ 45 und 45a, - 6.
dem Entwurf eines Anhörungsberichtes, - 7.
der ersten Auswertung der eingereichten Stellungnahmen, - 8.
der organisatorischen Vorbereitung eines Erörterungstermins, - 9.
der Leitung des Erörterungstermins und - 10.
dem Entwurf von Entscheidungen.
(2) Die nach Landesrecht zuständige Behörde soll im Falle einer Beauftragung des Projektmanagers mit diesem vereinbaren, dass die Zahlungspflicht unmittelbar zwischen Vorhabenträger und Projektmanager entsteht und eine Abrechnung zwischen diesen erfolgt; Voraussetzung ist, dass der Vorhabenträger einer solchen zugestimmt hat. Der Projektmanager ist verpflichtet, die Abrechnungsunterlagen ebenfalls der zuständigen Behörde zu übermitteln. Die zuständige Behörde prüft, ob die vom Projektmanager abgerechneten Leistungen dem jeweiligen Auftrag entsprechen, und teilt dem Vorhabenträger das Ergebnis dieser Prüfung unverzüglich mit.
(3) Die Entscheidung über den Planfeststellungsantrag liegt allein bei der zuständigen Behörde.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.
(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist.
(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann einen Dritten, der als Verwaltungshelfer beschäftigt werden kann, auf Vorschlag oder mit Zustimmung des Trägers des Vorhabens und auf dessen Kosten mit der Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten beauftragen wie
- 1.
der Erstellung von Verfahrensleitplänen unter Bestimmung von Verfahrensabschnitten und Zwischenterminen, - 2.
der Fristenkontrolle, - 3.
der Koordinierung von erforderlichen Sachverständigengutachten, - 4.
dem Qualitätsmanagement der Anträge und Unterlagen der Vorhabenträger, - 5.
der Koordinierung der Enteignungs- und Entschädigungsverfahren nach den §§ 45 und 45a, - 6.
dem Entwurf eines Anhörungsberichtes, - 7.
der ersten Auswertung der eingereichten Stellungnahmen, - 8.
der organisatorischen Vorbereitung eines Erörterungstermins, - 9.
der Leitung des Erörterungstermins und - 10.
dem Entwurf von Entscheidungen.
(2) Die nach Landesrecht zuständige Behörde soll im Falle einer Beauftragung des Projektmanagers mit diesem vereinbaren, dass die Zahlungspflicht unmittelbar zwischen Vorhabenträger und Projektmanager entsteht und eine Abrechnung zwischen diesen erfolgt; Voraussetzung ist, dass der Vorhabenträger einer solchen zugestimmt hat. Der Projektmanager ist verpflichtet, die Abrechnungsunterlagen ebenfalls der zuständigen Behörde zu übermitteln. Die zuständige Behörde prüft, ob die vom Projektmanager abgerechneten Leistungen dem jeweiligen Auftrag entsprechen, und teilt dem Vorhabenträger das Ergebnis dieser Prüfung unverzüglich mit.
(3) Die Entscheidung über den Planfeststellungsantrag liegt allein bei der zuständigen Behörde.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
(1) Der Träger des Vorhabens hat den Plan der Anhörungsbehörde zur Durchführung des Anhörungsverfahrens einzureichen. Der Plan besteht aus den Zeichnungen und Erläuterungen, die das Vorhaben, seinen Anlass und die von dem Vorhaben betroffenen Grundstücke und Anlagen erkennen lassen.
(2) Innerhalb eines Monats nach Zugang des vollständigen Plans fordert die Anhörungsbehörde die Behörden, deren Aufgabenbereich durch das Vorhaben berührt wird, zur Stellungnahme auf und veranlasst, dass der Plan in den Gemeinden, in denen sich das Vorhaben voraussichtlich auswirken wird, ausgelegt wird.
(3) Die Gemeinden nach Absatz 2 haben den Plan innerhalb von drei Wochen nach Zugang für die Dauer eines Monats zur Einsicht auszulegen. Auf eine Auslegung kann verzichtet werden, wenn der Kreis der Betroffenen und die Vereinigungen nach Absatz 4 Satz 5 bekannt sind und ihnen innerhalb angemessener Frist Gelegenheit gegeben wird, den Plan einzusehen.
(3a) Die Behörden nach Absatz 2 haben ihre Stellungnahme innerhalb einer von der Anhörungsbehörde zu setzenden Frist abzugeben, die drei Monate nicht überschreiten darf. Stellungnahmen, die nach Ablauf der Frist nach Satz 1 eingehen, sind zu berücksichtigen, wenn der Planfeststellungsbehörde die vorgebrachten Belange bekannt sind oder hätten bekannt sein müssen oder für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung von Bedeutung sind; im Übrigen können sie berücksichtigt werden.
(4) Jeder, dessen Belange durch das Vorhaben berührt werden, kann bis zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist schriftlich oder zur Niederschrift bei der Anhörungsbehörde oder bei der Gemeinde Einwendungen gegen den Plan erheben. Im Falle des Absatzes 3 Satz 2 bestimmt die Anhörungsbehörde die Einwendungsfrist. Mit Ablauf der Einwendungsfrist sind alle Einwendungen ausgeschlossen, die nicht auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhen. Hierauf ist in der Bekanntmachung der Auslegung oder bei der Bekanntgabe der Einwendungsfrist hinzuweisen. Vereinigungen, die auf Grund einer Anerkennung nach anderen Rechtsvorschriften befugt sind, Rechtsbehelfe nach der Verwaltungsgerichtsordnung gegen die Entscheidung nach § 74 einzulegen, können innerhalb der Frist nach Satz 1 Stellungnahmen zu dem Plan abgeben. Die Sätze 2 bis 4 gelten entsprechend.
(5) Die Gemeinden, in denen der Plan auszulegen ist, haben die Auslegung vorher ortsüblich bekannt zu machen. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen,
- 1.
wo und in welchem Zeitraum der Plan zur Einsicht ausgelegt ist; - 2.
dass etwaige Einwendungen oder Stellungnahmen von Vereinigungen nach Absatz 4 Satz 5 bei den in der Bekanntmachung zu bezeichnenden Stellen innerhalb der Einwendungsfrist vorzubringen sind; - 3.
dass bei Ausbleiben eines Beteiligten in dem Erörterungstermin auch ohne ihn verhandelt werden kann; - 4.
dass - a)
die Personen, die Einwendungen erhoben haben, oder die Vereinigungen, die Stellungnahmen abgegeben haben, von dem Erörterungstermin durch öffentliche Bekanntmachung benachrichtigt werden können, - b)
die Zustellung der Entscheidung über die Einwendungen durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden kann,
wenn mehr als 50 Benachrichtigungen oder Zustellungen vorzunehmen sind.
(6) Nach Ablauf der Einwendungsfrist hat die Anhörungsbehörde die rechtzeitig gegen den Plan erhobenen Einwendungen, die rechtzeitig abgegebenen Stellungnahmen von Vereinigungen nach Absatz 4 Satz 5 sowie die Stellungnahmen der Behörden zu dem Plan mit dem Träger des Vorhabens, den Behörden, den Betroffenen sowie denjenigen, die Einwendungen erhoben oder Stellungnahmen abgegeben haben, zu erörtern. Der Erörterungstermin ist mindestens eine Woche vorher ortsüblich bekannt zu machen. Die Behörden, der Träger des Vorhabens und diejenigen, die Einwendungen erhoben oder Stellungnahmen abgegeben haben, sind von dem Erörterungstermin zu benachrichtigen. Sind außer der Benachrichtigung der Behörden und des Trägers des Vorhabens mehr als 50 Benachrichtigungen vorzunehmen, so können diese Benachrichtigungen durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden. Die öffentliche Bekanntmachung wird dadurch bewirkt, dass abweichend von Satz 2 der Erörterungstermin im amtlichen Veröffentlichungsblatt der Anhörungsbehörde und außerdem in örtlichen Tageszeitungen bekannt gemacht wird, die in dem Bereich verbreitet sind, in dem sich das Vorhaben voraussichtlich auswirken wird; maßgebend für die Frist nach Satz 2 ist die Bekanntgabe im amtlichen Veröffentlichungsblatt. Im Übrigen gelten für die Erörterung die Vorschriften über die mündliche Verhandlung im förmlichen Verwaltungsverfahren (§ 67 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Nr. 1 und 4 und Abs. 3, § 68) entsprechend. Die Anhörungsbehörde schließt die Erörterung innerhalb von drei Monaten nach Ablauf der Einwendungsfrist ab.
(7) Abweichend von den Vorschriften des Absatzes 6 Satz 2 bis 5 kann der Erörterungstermin bereits in der Bekanntmachung nach Absatz 5 Satz 2 bestimmt werden.
(8) Soll ein ausgelegter Plan geändert werden und werden dadurch der Aufgabenbereich einer Behörde oder einer Vereinigung nach Absatz 4 Satz 5 oder Belange Dritter erstmals oder stärker als bisher berührt, so ist diesen die Änderung mitzuteilen und ihnen Gelegenheit zu Stellungnahmen und Einwendungen innerhalb von zwei Wochen zu geben; Absatz 4 Satz 3 bis 6 gilt entsprechend. Wird sich die Änderung voraussichtlich auf das Gebiet einer anderen Gemeinde auswirken, so ist der geänderte Plan in dieser Gemeinde auszulegen; die Absätze 2 bis 6 gelten entsprechend.
(9) Die Anhörungsbehörde gibt zum Ergebnis des Anhörungsverfahrens eine Stellungnahme ab und leitet diese der Planfeststellungsbehörde innerhalb eines Monats nach Abschluss der Erörterung mit dem Plan, den Stellungnahmen der Behörden und der Vereinigungen nach Absatz 4 Satz 5 sowie den nicht erledigten Einwendungen zu.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.
(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.
(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden, wenn öffentliche Aufträge, Wettbewerbe oder Konzessionen
- 1.
nach Vergabeverfahren zu vergeben oder durchzuführen sind, die festgelegt werden durch - a)
ein Rechtsinstrument, das völkerrechtliche Verpflichtungen begründet, wie eine im Einklang mit den EU-Verträgen geschlossene internationale Übereinkunft oder Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, oder ihren Untereinheiten über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für ein von den Unterzeichnern gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt, oder - b)
eine internationale Organisation oder
- 2.
gemäß den Vergaberegeln einer internationalen Organisation oder internationalen Finanzierungseinrichtung bei vollständiger Finanzierung der öffentlichen Aufträge und Wettbewerbe durch diese Organisation oder Einrichtung zu vergeben sind; für den Fall einer überwiegenden Kofinanzierung öffentlicher Aufträge und Wettbewerbe durch eine internationale Organisation oder eine internationale Finanzierungseinrichtung einigen sich die Parteien auf die anwendbaren Vergabeverfahren.
(2) Für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge ist § 145 Nummer 7 und für Konzessionen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit ist § 150 Nummer 7 anzuwenden.
(1) Umfasst ein öffentlicher Auftrag mehrere Tätigkeiten, von denen eine Tätigkeit eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 darstellt, dürfen getrennte Aufträge für die Zwecke jeder einzelnen Tätigkeit oder darf ein Gesamtauftrag vergeben werden.
(2) Werden getrennte Aufträge vergeben, so wird jeder einzelne Auftrag nach den Vorschriften vergeben, die auf seine Merkmale anzuwenden sind.
(3) Wird ein Gesamtauftrag vergeben, unterliegt dieser Auftrag den Bestimmungen, die für die Tätigkeit gelten, für die der Auftrag hauptsächlich bestimmt ist. Ist der Auftrag sowohl für eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 als auch für eine Tätigkeit bestimmt, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfasst, ist § 111 Absatz 3 Nummer 1 und 2 entsprechend anzuwenden.
(4) Die Entscheidung, einen Gesamtauftrag oder getrennte Aufträge zu vergeben, darf nicht zu dem Zweck getroffen werden, die Auftragsvergabe von den Vorschriften dieses Teils auszunehmen.
(5) Ist es objektiv unmöglich, festzustellen, für welche Tätigkeit der Auftrag hauptsächlich bestimmt ist, unterliegt die Vergabe
- 1.
den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn eine der Tätigkeiten, für die der Auftrag bestimmt ist, unter diese Vorschriften fällt, - 2.
den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber, wenn der Auftrag sowohl für eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 als auch für eine Tätigkeit bestimmt ist, die in den Anwendungsbereich der Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen fallen würde, - 3.
den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber, wenn der Auftrag sowohl für eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 als auch für eine Tätigkeit bestimmt ist, die weder in den Anwendungsbereich der Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen noch in den Anwendungsbereich der Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber fallen würde.
(6) Umfasst eine Konzession mehrere Tätigkeiten, von denen eine Tätigkeit eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 darstellt, sind die Absätze 1 bis 4 entsprechend anzuwenden. Ist es objektiv unmöglich, festzustellen, für welche Tätigkeit die Konzession hauptsächlich bestimmt ist, unterliegt die Vergabe
- 1.
den Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1, wenn eine der Tätigkeiten, für die die Konzession bestimmt ist, diesen Bestimmungen und die andere Tätigkeit den Bestimmungen für die Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 unterliegt, - 2.
den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn eine der Tätigkeiten, für die die Konzession bestimmt ist, unter diese Vorschriften fällt, - 3.
den Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen, wenn eine der Tätigkeiten, für die die Konzession bestimmt ist, diesen Vorschriften und die andere Tätigkeit weder den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber noch den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber unterliegt.
Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrates die Einzelheiten zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie zur Ausrichtung von Wettbewerben zu regeln. Diese Ermächtigung umfasst die Befugnis zur Regelung von Anforderungen an den Auftragsgegenstand und an das Vergabeverfahren, insbesondere zur Regelung
- 1.
der Schätzung des Auftrags- oder Vertragswertes, - 2.
der Leistungsbeschreibung, der Bekanntmachung, der Verfahrensarten und des Ablaufs des Vergabeverfahrens, der Nebenangebote, der Vergabe von Unteraufträgen sowie der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen, die soziale und andere besondere Dienstleistungen betreffen, - 3.
der besonderen Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren und für Sammelbeschaffungen einschließlich der zentralen Beschaffung, - 4.
des Sendens, Empfangens, Weiterleitens und Speicherns von Daten einschließlich der Regelungen zum Inkrafttreten der entsprechenden Verpflichtungen, - 5.
der Auswahl und Prüfung der Unternehmen und Angebote sowie des Abschlusses des Vertrags, - 6.
der Aufhebung des Vergabeverfahrens, - 7.
der verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Anforderungen im Hinblick auf den Geheimschutz, auf die allgemeinen Regelungen zur Wahrung der Vertraulichkeit, auf die Versorgungssicherheit sowie auf die besonderen Regelungen für die Vergabe von Unteraufträgen, - 8.
der Voraussetzungen, nach denen Sektorenauftraggeber, Konzessionsgeber oder Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz von der Verpflichtung zur Anwendung dieses Teils befreit werden können, sowie des dabei anzuwendenden Verfahrens einschließlich der erforderlichen Ermittlungsbefugnisse des Bundeskartellamtes und der Einzelheiten der Kostenerhebung; Vollstreckungserleichterungen dürfen vorgesehen werden.
(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:
- 1.
die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze, - 2.
die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze, - 3.
Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder - 4.
Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.
(2) Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist.
(3) Ein Verschlusssachenauftrag im Sinne dieser Vorschrift ist ein Auftrag im speziellen Bereich der nicht-militärischen Sicherheit, der ähnliche Merkmale aufweist und ebenso schutzbedürftig ist wie ein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 oder wie Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke im Sinne des Absatzes 1 Nummer 4, und
- 1.
bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder - 2.
der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:
- 1.
die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze, - 2.
die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze, - 3.
Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder - 4.
Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.
(2) Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist.
(3) Ein Verschlusssachenauftrag im Sinne dieser Vorschrift ist ein Auftrag im speziellen Bereich der nicht-militärischen Sicherheit, der ähnliche Merkmale aufweist und ebenso schutzbedürftig ist wie ein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 oder wie Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke im Sinne des Absatzes 1 Nummer 4, und
- 1.
bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder - 2.
der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:
- 1.
die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze, - 2.
die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze, - 3.
Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder - 4.
Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.
(2) Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist.
(3) Ein Verschlusssachenauftrag im Sinne dieser Vorschrift ist ein Auftrag im speziellen Bereich der nicht-militärischen Sicherheit, der ähnliche Merkmale aufweist und ebenso schutzbedürftig ist wie ein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 oder wie Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke im Sinne des Absatzes 1 Nummer 4, und
- 1.
bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder - 2.
der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte, eine selbständige Lebensmittelchemikerin, war für eine in Österreich ansässige Gesellschaft tätig. Auf deren Veranlassung äußerte sich die Beklagte mit Schreiben vom 3. Mai 2005 zu der Frage, ob in Österreich als Lebensmittel oder Nahrungsmittel eingestufte Produkte in Deutschland als nicht verkehrsfähig angesehen werden dürfen. In der Stellungnahme erwähnte die Beklagte zunächst Vorschriften des Gemeinschaftsrechts und Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und führte anschließend auszugsweise aus: Beide Urteile bestätigen, dass die Verwaltungspraxis sowohl in Deutschland als auch in Österreich mit den Grundsätzen des freien Warenverkehrs nicht immer vereinbar ist. Es kann natürlich vorkommen - und da ist die Skepsis Ihrer Kund- schaft berechtigt -, dass durch fehlerhaftes Handeln einer schlecht informierten, staatlichen Administration Störungen im Verkehr mit Lebensmitteln vorkommen. In solchen Fällen empfiehlt es sich, für sein gutes Recht zu kämpfen bzw. die Verhältnisse lebensmittelrechtlich korrekt darzustellen. In sehr vielen Fällen lässt sich eine Eskalation bei sofortiger Reaktion und kompetenter Beantwortung der Fragen z.B. eines Landratsamts das Missverständnis aus dem Weg räumen. Voraussetzung ist selbstverständlich, dass die Gegenwehr Ihrer Kundschaft zuzumuten ist. Es ist unbedingt zu raten, den Kunden die Bestätigung der Verkehrsfähigkeit aus Österreich in Kopie zur Verfügung zu stellen, damit bei Kontrollen der Überwachung sofort eine Legitimation vorweisbar ist. Bei jedem Gutachten, das in einem Land der EU ausgestellt worden ist, muss man zunächst davon ausgehen, dass der Unterzeichner aufgrund der ihm vorliegenden Informationen Risiken abgewogen und Rechtsnormen beachtet hat. Für den Besitzer eines solchen Gutachtens oder seiner Kopie, zusammen mit der Produktspezifikation , bedeutet dies, dass er seiner Sorgfaltspflicht im Verkehr mit Lebensmitteln nachgekommen ist. Die Ausnahmen von der Durchgängigkeit des Lebensmitteltransfers durch die Hoheitsgebiete der EU ergeben sich aus selteneren , hygienespezifischen Parametern für ein Lebensmittel. Beispiel: angenommen, es ließ sich aus klimatischen Gründen nicht vermeiden, dass in Südeuropa ein Lebensmittel mit höherem Gehalt eines Pestizides als der entsprechenden Höchstmenge in der RL 86/362/EU (mit aktuellen Ergänzungen ) angegeben ist, und ein südeuropäisches EU-Land hat eine Ausnahme explizit zugelassen, dann kann ein solches Produkt z.B. nicht einfach ohne Beachtung der Hygienekompetenz der Länder Österreich oder Deutschland nach dort verbracht werden. Statt dessen müsste auch in diesen Ländern die entsprechende hoheitliche Erlaubnis, in Deutschland nennt man dies Allgemeinverfügung , eingeholt werden. Ist national, z.B. in D. eine einmal erteilte Allgemeinverfügung aufgehoben worden, so gilt, dass ein entsprechendes Produkt in D. eben auch nicht verkehrsfähig wäre. Grundsätzlich gilt also, dass der Warenverkehr innerhalb der EU ohne Vorbehalte laufen muss, weil alle denselben Rechtsnormen unterworfen sind. Bei Einfuhren aus Drittländern kann es schon eher vorkommen, dass ein Lebensmittel nicht den EU-Rechtsnormen, damit natürlich auch nicht den nationalen Normen bezüglich Zusammensetzung, Hygiene und Deklaration entspricht. Die in diesem Schreiben skizzierte Unsicherheit ist - jedenfalls in Deutschland - leider Alltag für die am Verkehr mit Lebensmitteln beteiligten Kreise. Dieses Schreiben ist von mir aus offen für alle, die es betreffen kann. Bei Fragen bin ich jederzeit ansprechbar.
- 2
- Die Klägerin, eine bundesweit tätige Rechtsanwaltsgesellschaft, hat das Schreiben der Beklagten vom 3. Mai 2005 wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz für wettbewerbswidrig gehalten.
- 3
- Die Klägerin hat zuletzt beantragt, der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen , im geschäftlichen Verkehr auf dem Gebiet des Lebensmittelrechts geschäftsmäßig Rechtsrat zu erteilen, soweit sich dieser nicht im Rahmen der im Rahmen des Rechtsdienstleistungsgesetzes zugelassenen Ausnahmen bewegt und/oder nicht von der zuständigen Behörde hierfür eine Erlaubnis erteilt ist.
- 4
- Die Beklagte hat sich darauf berufen, die in dem beanstandeten Schreiben erteilte Auskunft sei keine unerlaubte Rechtsberatung.
- 5
- Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
- 6
- Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 7
- I. Das Berufungsgericht hat in dem beanstandeten Verhalten einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz und das Rechtsdienstleistungsgesetz gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 8
- Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In der Sache sei der Unterlassungsanspruch nach § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 1 § 1 RBerG begründet. Die Beklagte habe mit der Auskunft und den Ratschlägen im Schreiben vom 3. Mai 2005 gegenüber der österreichischen Gesellschaft ohne behördliche Erlaubnis geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. Die Rechtsberatung sei keine bloße Hilfstätigkeit zur Tätigkeit eines Lebensmittelchemikers und stehe mit ihr auch nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang im Sinne von Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG; es handele sich vielmehr um die typische Tätigkeit eines Rechtsanwalts. Die Tätigkeit der Beklagten sei auch nicht mit den Bestimmungen des während des Prozesses in Kraft getretenen Rechtsdienstleistungsgesetzes vereinbar.
- 9
- II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 10
- 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt der verallgemeinernd gefasste Unterlassungsantrag nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und ist deshalb unzulässig.
- 11
- a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 16 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09 Rn. 10 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung ).
- 12
- b) Der Unterlassungsantrag, mit dem der Beklagten verboten werden soll, ohne behördliche Erlaubnis auf dem Gebiet des Lebensmittelrechts ge- schäftsmäßig Rechtsrat zu erteilen, soweit keine im Rahmen des Rechtsdienstleistungsgesetzes vorgesehene Ausnahme vorliegt, genügt diesen Anforderungen nicht.
- 13
- aa) Der verallgemeinernd formulierte Antrag ist unbestimmt, weil mit der Verwendung des Begriffs "Rechtsrat" unklar bleibt, was der Beklagten konkret verboten werden soll. Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag zur Bezeichnung der zu untersagenden Handlung ist allerdings hinnehmbar oder im Interesse einer sachgerechten Verurteilung zweckmäßig oder sogar geboten, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Rn. 22 = WRP 2008, 499 - Planfreigabesystem). Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn über die Bedeutung des an sich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den Parteien kein Streit besteht und objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen) oder wenn zum Verständnis des Begriffs auf die konkrete Verletzungshandlung und die gegebene Klagebegründung zurückgegriffen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 23/01, GRUR 2004, 151, 152 = WRP 2004, 227 - Farbmarkenverletzung I, insoweit nicht in BGHZ 156, 126; vgl. auch BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet). Beides ist vorliegend nicht der Fall. Zum einen ist zwischen den Parteien umstritten, was unter Rechtsrat zu verstehen ist und ob die Beklagte mit dem beanstandeten Schreiben der Empfängerin einen Rechtsrat erteilt hat. Zum anderen ist das von der Klägerin beantragte Verbot nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt , weil es aufgrund des ganz allgemein gehaltenen Begriffs "Rechtsrat" über die Erteilung der konkreten Auskunft im Schreiben vom 3. Mai 2005 zur Verkehrsfähigkeit von aus Österreich stammenden Lebensmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln in Deutschland hinausgeht. Aus dem von der Revisionserwiderung zur Stützung ihrer gegenteiligen Ansicht herangezogenen Vorbringen der Klägerin folgt keine Beschränkung des Unterlassungsantrags auf die konkrete Verletzungsform.
- 14
- bb) Der Antrag ist aber auch deshalb unbestimmt, weil er in seinem "Soweit" -Teil allgemein auf im Rahmen des Rechtsdienstleistungsgesetzes zugelassene Ausnahmen Bezug nimmt, ohne diese näher zu konkretisieren.
- 15
- (1) Ausnahmetatbestände brauchen in den Klageantrag nicht aufgenommen zu werden, wenn der Klageantrag die konkrete Verletzungsform beschreibt. Ist der Unterlassungsantrag dagegen - wie im Streitfall - über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinernd abstrakt gefasst, müssen entsprechende Einschränkungen in den Tenor aufgenommen werden, um von dem weit gefassten Verbot erlaubte Verhaltensweisen auszunehmen. Dementsprechend müssen, wenn der Klageantrag nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt wird, die Umstände, die nach Auffassung der Klägerin für die Erfüllung des Ausnahmetatbestands sprechen, so genau umschrieben werden, dass im Vollstreckungsverfahren erkennbar ist, welche konkreten Handlungen von dem Verbot ausgenommen sind (vgl. BGH, GRUR 2010, 749 Rn. 25 f. - Erinnerungswerbung im Internet).
- 16
- (2) Ein Verweis auf die Ausnahmetatbestände des Rechtsdienstleistungsgesetzes reicht für eine hinreichende Konkretisierung der Merkmale nicht aus, unter denen eine Rechtsdienstleistung zulässigerweise erbracht werden darf. Die Klägerin nimmt mit diesem Hinweis auf die Bestimmungen Bezug, die eine Rechtsdienstleistung erlauben. Ob hierdurch die §§ 5 bis 8 RDG insge- samt in Bezug genommen sind oder nur § 5 Abs. 1 RDG, der vorliegend allein als Erlaubnistatbestand in Betracht kommt, ist schon nicht klar. Selbst wenn die Klägerin insoweit nur auf § 5 Abs. 1 RDG Bezug genommen hat, genügt dies für eine ausreichende Konkretisierung des Ausnahmetatbestands nicht. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 Satz 2 RDG). Die Vorschrift ist nicht so eindeutig und konkret gefasst oder durch eine gefestigte Auslegung geklärt, dass ihre Übernahme in den Unterlassungsantrag dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt.
- 17
- Allerdings kann nach der Senatsrechtsprechung eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung hinzunehmen sein, wenn eine weitere Konkretisierung nicht möglich ist und die Antragsformulierung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Hinblick auf eine bestimmte Geschäftspraxis erforderlich erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Rn. 22 = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung I; Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09 Rn. 10 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung). Davon ist im Streitfall nicht auszugehen, weil die Klägerin sich mit der Formulierung des Ausnahmetatbestandes im Klageantrag an der konkreten Verletzungsform orientieren kann, ohne dass für sie damit ein effektiver Rechtsschutz gefährdet wäre.
- 18
- 2. Die Verurteilung der Beklagten nach dem allgemein gefassten Unterlassungsantrag kann danach keinen Bestand haben. Gleichwohl kann die Klage nicht abgewiesen werden. Dem Klagevorbringen ist durch Auslegung zu ent- nehmen, dass die Klägerin zumindest die konkrete Verletzungshandlung unterbunden wissen möchte, die sie mit der Klage beanstandet hat. Bei dem Unterlassungsantrag handelt es sich um eine Verallgemeinerung, die die konkrete Verletzungsform als Minus umfasst. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht nach § 139 Abs. 1 ZPO auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirken müssen, durch die die konkrete Verletzungsform hinreichend genau umschrieben wird. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von einer Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen und der Klägerin im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit zu geben, den aufgetretenen Bedenken durch eine angepasste Antragsfassung zu begegnen (BGH, Urteil vom 4. Oktober 2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Rn. 23 = WRP 2008, 98 - Versandkosten). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Annahme der Revision auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte in den Tatsacheninstanzen auf Bedenken gegen die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags hingewiesen hat. Die gerichtliche Pflicht, auf sachdienliche Klageanträge hinzuwirken (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO), wird nicht durch einen Hinweis des Prozessgegners auf die Unbestimmtheit des Klageantrags ersetzt. Denn die bereits in erster Instanz erfolgreiche Klägerin hatte im Berufungsverfahren ohne richterlichen Hinweis keinen Anlass, den Verbotsantrag neu zu formulieren (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, NJW-RR 2010, 70 Rn. 6).
- 19
- III. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein:
- 20
- 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes (Art. 1 § 1 RBerG) und des Rechtsdienstleistungsgesetzes (§ 3 RDG) wettbewerbsrechtli- che Ansprüche gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 und § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG begründen kann.
- 21
- a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsantrag auf Wiederholungsgefahr gestützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu eine ihrer Auffassung nach von der Beklagten im Mai 2005 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 10 = WRP 2010, 872 - Costa del Sol).
- 22
- b) Das zur Zeit der von der Klägerin beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414; nachfolgend: UWG 2004) ist zwar Ende 2008 geändert worden. Diese - der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende - Gesetzesänderung ist für den Streitfall jedoch ohne Bedeutung. Die Bestimmung des § 4 Nr. 11 UWG ist nach altem wie neuem Recht ohne weiteres anwendbar.
- 23
- Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass nach Art. 4 der mit der UWG-Novelle 2008 in das deutsche Recht umgesetzten Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken diejenigen Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken vollständig harmonisiert werden sollen, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Im Streitfall ist die Richtlinie 2005/29/EG nach ihrem Art. 3 Abs. 1 nicht anwendbar, weil vorlie- gend keine Geschäftspraktik gegenüber einem Verbraucher in Rede steht. Die Beklagte hat den beanstandeten Rechtsrat gegenüber einem Unternehmen erteilt. Zudem bleiben nach Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie 2005/29/EG alle spezifischen Regeln für reglementierte Berufe unberührt, damit die strengen Integritätsstandards gewährleistet bleiben, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen können. Dementsprechend ist die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf berufsrechtliche Bestimmungen, die - wie die Regelung des § 3 RDG - das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, auch nach dem jetzt geltenden UWG zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, GRUR 2009, 1077 Rn. 21 = WRP 2009, 1380 - Finanz-Sanierung).
- 24
- c) Der dem österreichischen Unternehmen von der Beklagten mit dem Schreiben vom 3. Mai 2005 erteilte Rat erfüllt sowohl die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 als auch diejenigen einer geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.
- 25
- d) Die Bestimmung des Art. 1 § 1 RBerG zählt zu den Vorschriften, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2007 - I ZR 19/05, GRUR 2007, 978 Rn. 19 = WRP 2007, 1334 - Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer). Dasselbe gilt für die am 1. Juli 2008 in Kraft getretene Vorschrift des § 3 RDG. Diese stellt klar, dass Rechtsdienstleistungen angesichts des fortbestehenden Verbotscharakters des neuen Gesetzes, das gemäß seinem § 1 Abs. 1 Satz 2 dazu dient, die Rechtsuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen, nur aufgrund gesetzlicher Erlaubnis erbracht werden dürfen und im Übrigen verboten sind (vgl. BGH, GRUR 2009, 1077 Rn. 20 - Finanz-Sanierung).
- 26
- 2. Dementsprechend setzt ein Verbot der beanstandeten Verhaltensweise nach § 8 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG voraus, dass die Beklagte mit dem Schreiben vom 3. Mai 2005 entgegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG ohne behördliche Erlaubnis geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten besorgt hat und auch der Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG nicht eingreift. Nachdem an die Stelle des zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung geltenden Rechtsberatungsgesetzes das Rechtsdienstleistungsgesetz getreten ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten auch eine unerlaubte Rechtsdienstleistung sein. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Den Verstoß gegen Bestimmungen des Rechtsdienstleistungsgesetzes hat das Berufungsgericht jedoch nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
- 27
- a) Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass die beanstandeten Passagen des Schreibens der Beklagten vom 3. Mai 2005 eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG darstellen. Rechtsdienstleistung ist nach § 2 Abs. 1 RDG jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten , sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Davon ist vorliegend auszugehen.
- 28
- aa) Die Beklagte hat in dem Schreiben vom 3. Mai 2005 dem Adressaten Rechtsrat erteilt, indem sie zur Frage Stellung genommen hat, ob Lebensmittel, die in Österreich zulässigerweise vertrieben worden sind, in Deutschland verkehrsfähig sind. Außerdem hat sich die Beklagte zum Vorgehen gegenüber deutschen Behörden im Falle von Beanstandungen geäußert. Diese Stellungnahme erforderte eine rechtliche Prüfung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG. Welche Anforderungen an eine rechtliche Prüfung im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG zu stellen sind, ist umstritten. Teilweise wird unter Hinweis auf die ursprünglich im Re- gierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsgesetzes vorgesehene Fassung des § 2 Abs. 1 RDG (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 7, 46) angenommen, von einer erforderlichen rechtlichen Prüfung sei nur auszugehen , wenn der Rechtsuchende eine besondere rechtliche Betreuung oder Aufklärung erkennbar erwarte oder nach der Verkehrsanschauung eine besondere rechtliche Prüfung erforderlich sei (Dreyer/Müller in Dreyer/Lamm/Müller, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2009, § 2 Rn. 21). Nach der Gegenauffassung ist an das Ausmaß der rechtlichen Prüfung kein hoher Maßstab anzulegen, nachdem das Erfordernis einer besonderen rechtlichen Prüfung nicht in § 2 Abs. 1 RDG übernommen worden ist (Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2009, § 2 Rn. 15; Johnigk in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2010, § 2 RDG Rn. 33). Danach sollen vom Tatbestandsmerkmal der rechtlichen Prüfung alle rechtlichen Prüfungstätigkeiten auch ohne besondere vertiefte Prüfung erfasst werden, soweit sie über eine einfache rechtliche Prüfung und Rechtsanwendung hinausgehen und einer gewissen Sachkunde bedürfen (Weth in Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Aufl., § 2 RDG Rn. 19). Die Frage der Anforderungen an die rechtliche Prüfung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG braucht vorliegend nicht abschließend entschieden zu werden. Denn die Frage der Verkehrsfähigkeit eines in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union zulässigerweise in Verkehr gebrachten Erzeugnisses im Inland erforderte eine vertiefte Rechtsprüfung, die über eine einfache oder schematische Rechtsanwendung hinausging.
- 29
- bb) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Tätigkeit der Beklagten auch eine konkrete Angelegenheit betraf und eine Einzelfallprüfung erforderte.
- 30
- Durch das Tatbestandsmerkmal der konkreten Angelegenheit sollen Konstellationen ausgeschieden werden, in denen nur ein fiktiver oder abstrakter Fall zu beurteilen ist. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagte eine sachverhaltsbezogene Rechtsauskunft zu einer wirklichen und nicht nur fingierten Rechtssache erteilt hat. Diese Ausführungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
- 31
- Eine Einzelfallprüfung ist erforderlich, wenn die Rechtsdienstleistung die Beurteilung konkreter Umstände des Einzelfalls erforderlich macht. Im Streitfall war eine Einzelfallprüfung in diesem Sinn notwendig, weil die seinerzeit für die Verkehrsfähigkeit in Deutschland maßgebliche Vorschrift des § 47a LMBG in § 47a Abs. 1 Satz 2 LMBG Ausnahmen von der Verkehrsfähigkeit von Lebensmitteln nach § 47a Abs. 1 Satz 1 LMBG vorsah. Davon ist im Ergebnis auch das Berufungsgericht ausgegangen, ohne dass die Revision insoweit etwas dagegen erinnert.
- 32
- b) Das Berufungsgericht hat jedoch zu hohe Anforderungen an die Voraussetzungen gestellt, unter denen eine Rechtsdienstleistung nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt ist.
- 33
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Rechtsauskunft in dem beanstandeten Teil des Schreibens vom 3. Mai 2005 zur Verkehrsfähigkeit von Lebensmitteln und zum Verhalten gegenüber inländischen Behörden stelle keine Nebenleistung zu einer Haupttätigkeit eines Lebensmittelchemikers dar. Der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen der Nebenleistung und der Haupttätigkeit sei nicht gegeben, wenn die Nebenleistung isoliert erbracht werden könne, ohne dass damit eine sachgerechte Erfüllung der Hauptleistung durch den Anbieter beeinträchtigt werde. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 34
- bb) Nach der Bestimmung des § 5 Abs. 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit gestattet, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ziel der Vorschrift ist es, diejenigen, die in einem nicht spezifisch rechtsdienstleistenden Beruf tätig sind, in ihrer Berufsausübung nicht zu behindern, andererseits aber den erforderlichen Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/3655, S. 51). Erlaubt ist die Tätigkeit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG nur, wenn sie zum Berufsoder Tätigkeitsbild desjenigen gehört, der die Rechtsdienstleistung erbringt, und wenn sie eine Nebenleistung zu einer Haupttätigkeit ist. Ob eine Nebenleistung gegeben ist, ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichem Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Das Vorliegen der Voraussetzungen einer Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG ist nach objektiven Kriterien und nicht nach der vertraglichen Vereinbarung als Haupt- oder Nebenleistung zu bestimmen (Krenzler aaO § 5 Rn. 16; Johnigk in Gaier/Wolf/Göcken aaO § 5 RDG Rn. 16).
- 35
- cc) Die Anwendung der Vorschrift des § 5 Abs. 1 RDG ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht schon dann ausgeschlossen, wenn die sachgerechte Erfüllung der Haupttätigkeit durch den Anbieter ohne die Nebenleistung nicht beeinträchtigt wird. Der nach § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG erforderliche sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit setzt nicht voraus, dass die Hauptleistung ohne die Nebenleistung nicht mehr sachgerecht ausgeführt wer- den kann (Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/3655, S. 54; Dreyer/Müller in Dreyer/Lamm/Müller aaO § 5 Rn. 28).
- 36
- c) Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug erneut zu prüfen haben, ob die Beurteilung der Verkehrsfähigkeit von Produkten innerhalb der Europäischen Union und die konkret erteilten Ratschläge bei amtlichen Kontrollen zum Berufs- und Tätigkeitsfeld eines Lebensmittelchemikers gehören und ob eine Nebenleistung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG vorliegt.
- 37
- aa) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte für das österreichische Unternehmen eine andere Tätigkeit erbracht hat, mit der die in dem Schreiben vom 3. Mai 2005 erteilte Rechtsauskunft in Zusammenhang steht. Es ist zwar davon ausgegangen, dass die Anfrage des österreichischen Unternehmens, die die Beklagte mit dem Schreiben vom 3. Mai 2005 beantwortet hat, im Anschluss an einen Auftrag dieses Unternehmens an die Beklagte erging. Weitere Feststellungen hat das Berufungsgericht hierzu aber nicht getroffen. Diese wird es gegebenenfalls nachzuholen haben, weil auch eine nachfolgende, aber noch in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Haupttätigkeit stehende Nebenleistung in einem sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit stehen kann, wenn sie zum Ablauf oder zur Abwicklung der Haupttätigkeit gehört (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/3655, S. 52; Weth in Henssler/Prütting aaO § 5 RDG Rn. 11; Krenzler aaO § 5 Rn. 21 f.). Dagegen fehlt ein sachlicher Zusammenhang mit der Haupttätigkeit, wenn die Rechtsdienstleistung isoliert als gesonderte Dienstleistung angeboten wird (vgl. Johnigk in Gaier/Wolf/Göcken aaO § 5 RDG Rn. 17; Hirtz in Grunewald/ Römermann, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2008, § 5 Rn. 22).
- 38
- bb) Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang angenommen, die von der Beklagten erteilten Rechtsauskünfte gingen über dasjenige hinaus, was von einem Lebensmittelchemiker erwartet werde. Die Auskünfte seien keine bloße kaufmännische Hilfstätigkeit und erforderten eine umfassende Beurteilung im Bereich des öffentlichen Rechts und des Verfahrensrechts, wie sie typisch für eine anwaltliche Tätigkeit sei.
- 39
- Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 40
- Zu Recht macht die Revision geltend, dass zum Berufsbild des Lebensmittelchemikers auch die Beurteilung lebensmittelrechtlicher Fragen gehört. Davon ist ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen, das angenommen hat, zu den Aufgaben eines Lebensmittelchemikers gehöre auch die Betreuung und Beratung von Herstellern, Händlern und Importeuren in lebensmittelrechtlicher Hinsicht. Gehört zum Berufsbild eines Lebensmittelchemikers aber die Beurteilung der Verkehrsfähigkeit eines Lebensmittels in Deutschland nach unionsrechtlichen und nationalen lebensmittelrechtlichen Bestimmungen und darf ein Berufsangehöriger hierzu zulässigerweise Stellung nehmen - wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist -, ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, warum zu dem Berufsbild des Lebensmittelchemikers nicht auch eine Stellungnahme zur Verkehrsfähigkeit eines in einem EU-Mitgliedstaat in den Verkehr gebrachten Lebensmittels im Inland gehört.
- 41
- Abweichendes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte Ratschläge zum Umgang mit deutschen Behörden erteilt hat. Diese erschöpfen sich in allgemein gehaltenen Hinweisen zur Bedeutung und Vorlage von Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen gegenüber Behörden, die - für den Adres- saten ersichtlich - keine umfassende Beurteilung des öffentlichen Rechts und des Verfahrensrechts darstellen.
- 42
- d) Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsrechtszug erneut zu dem Ergebnis gelangen, dass die Beklagte eine unerlaubte Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 RDG mit dem beanstandeten Schreiben erbracht hat, bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, dass die Beklagte auch eine unerlaubte Rechtsberatung im Sinne von Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 und Art. 1 § 5 RBerG vorgenommen hat. Denn § 5 RDG soll eine weitergehende Zulassung von Nebenleistungen gegenüber der zuvor gültigen Bestimmung des Art. 1 § 5 RBerG ermöglichen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 16/3655, S. 52).
Schaffert Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 17.04.2008 - 12 HKO 60/07 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 28.07.2009 - 4 U 664/08 -
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.
(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.
(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.
(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:
(1) Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann einen Dritten, der als Verwaltungshelfer beschäftigt werden kann, auf Vorschlag oder mit Zustimmung des Trägers des Vorhabens und auf dessen Kosten mit der Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten beauftragen wie
- 1.
der Erstellung von Verfahrensleitplänen unter Bestimmung von Verfahrensabschnitten und Zwischenterminen, - 2.
der Fristenkontrolle, - 3.
der Koordinierung von erforderlichen Sachverständigengutachten, - 4.
dem Qualitätsmanagement der Anträge und Unterlagen der Vorhabenträger, - 5.
der Koordinierung der Enteignungs- und Entschädigungsverfahren nach den §§ 45 und 45a, - 6.
dem Entwurf eines Anhörungsberichtes, - 7.
der ersten Auswertung der eingereichten Stellungnahmen, - 8.
der organisatorischen Vorbereitung eines Erörterungstermins, - 9.
der Leitung des Erörterungstermins und - 10.
dem Entwurf von Entscheidungen.
(2) Die nach Landesrecht zuständige Behörde soll im Falle einer Beauftragung des Projektmanagers mit diesem vereinbaren, dass die Zahlungspflicht unmittelbar zwischen Vorhabenträger und Projektmanager entsteht und eine Abrechnung zwischen diesen erfolgt; Voraussetzung ist, dass der Vorhabenträger einer solchen zugestimmt hat. Der Projektmanager ist verpflichtet, die Abrechnungsunterlagen ebenfalls der zuständigen Behörde zu übermitteln. Die zuständige Behörde prüft, ob die vom Projektmanager abgerechneten Leistungen dem jeweiligen Auftrag entsprechen, und teilt dem Vorhabenträger das Ergebnis dieser Prüfung unverzüglich mit.
(3) Die Entscheidung über den Planfeststellungsantrag liegt allein bei der zuständigen Behörde.
(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:
- 1.
die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze, - 2.
die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze, - 3.
Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder - 4.
Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.
(2) Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist.
(3) Ein Verschlusssachenauftrag im Sinne dieser Vorschrift ist ein Auftrag im speziellen Bereich der nicht-militärischen Sicherheit, der ähnliche Merkmale aufweist und ebenso schutzbedürftig ist wie ein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 oder wie Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke im Sinne des Absatzes 1 Nummer 4, und
- 1.
bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder - 2.
der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.
Öffentliche Auftraggeber sind
- 1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, - 2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern - a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden, - b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder - c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
- 3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen, - 4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.
(1) Sektorenauftraggeber sind
- 1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, - 2.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn - a)
diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder - b)
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.
(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.
(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3
- 1.
unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt, - 2.
über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder - 3.
mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit
- 1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt, - 2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist.
(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.
Tenor
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 16. August 2013 wird abgelehnt.
Gründe
- 1
1. Ausgeschrieben im offenen Verfahren ist ein Vertrag mit Liefer- und Dienstleistungselementen; zum Leistungsumfang gehören die Lieferung von ca. 40.000 Sammeltonnen für Altpapier (PPK-Fraktion), deren Verteilung an die Haushalte/Grundstücke mit Endmontage der Räder und Deckel sowie als „Verheiratung“ bezeichnete einfache IT-Leistungen, mit denen die mit elektronischen Behälteridentifikationschips versehenen Tonnen einzelnen Haushalten/Grundstücken zugeordnet werden.
- 2
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Lieferung einerseits und die übrigen Leistungen andererseits könnten auch von verschiedenen Unternehmen erbracht werden, weshalb eine entsprechende Losvergabe notwendig sei. Sie selbst sei an der Verteilung der Wertstoffbehälter mit allen zusätzlichen Leistungen interessiert.
- 3
Ihren dieses Ziel verfolgenden Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 16. August 2013 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde. Zugleich beantragt sie, die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB zu verlängern.
- 4
2. Der Eilantrag bleibt ohne Erfolg, weil die sofortige Beschwerde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unbegründet ist.
- 5
a) Der Senat teilt die Auffassung der Vergabekammer, dass § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB wegen der Unbestimmtheit des Begriffs „unverzüglich“ gegen Unionsrecht verstößt (siehe EuGH v. 28.01.2010 - C-406/08 - VergabeR 2010, 451) und deshalb unangewendet bleiben muss. Die von der gegenteiligen Meinung immer wieder bemühte „mehr als 100 Jahre zurückreichende Entwicklung der Rechtsprechung“ (so z.B. OLG Dresden v. 07.05.2010 - WVerg 6/10 - VergabeR 2010, 666) zum Begriff „unverzüglich“ im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB ändert nichts daran, dass ein Bewerber oder Bieter weder durch Lesen des Gesetzestextes noch durch das Studium umfangreicher Rechtsprechung zu § 121 Abs. 1 BGB feststellen kann, ob er, um seinen Zugang zum Nachprüfungsverfahren zu wahren, noch heute rügen muss oder ob er bis morgen Zeit hat. Genau das ist aber die Situation, die der EuGH als unvereinbar mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG (in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG v. 11.12.2007) angesehen hat (siehe auch Summa in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 107 GWB Rn. 181 f.)
- 6
Letztlich kommt es darauf aber ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die Vergabekammer aus der Unanwendbarkeit des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. GWB die richtigen Schlüsse gezogen hat, denn es fehlt an einem Vergaberechtsverstoß, der zu rügen gewesen wäre.
- 7
b) § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB und § 2 Abs. 2 Satz 2 EG VOL/A fordern grundsätzlich, dass teilbare Leistungen losweise vergeben werden. Da die Antragstellerin keine mengenmäßige Aufteilung (Teillose, z.B. Gebietslose) anstrebt, geht es im vorliegenden Verfahren um die Frage, ob die der Lieferung der Sammeltonnen nachfolgenden Dienstleistungen ein eigenständiges Fachlos bilden. Dies ist derzeit (noch) nicht der Fall.
- 8
Allein die tatsächlich-technische Möglichkeit, dass mehrere Abschnitte einer Leistung auch von verschiedenen Personen oder Unternehmen erbracht werden können, begründet noch nicht das Vorliegen eines Fachloses.
- 9
Unter einem Fachlos versteht man eine Teilleistung, die marktüblich von einem Unternehmen ausgeführt wird, das zu einem bestimmten Handwerks- oder Gewerbezweig gehört. Die Abgrenzung bestimmt sich zunächst nach den gewerberechtlichen Vorschriften unter Berücksichtigung der allgemein oder regional üblichen Arbeitsteilung. Dies schließt ein, dass es auch innerhalb einer Branche eine weitere fachliche Aufgliederung geben kann. Die Losvergabe ist allerdings kein Selbstzweck, sondern soll möglichst vielen Unternehmen die Teilnahme an einem Vergabeverfahren ermöglichen. Von wesentlicher Bedeutung ist deshalb, ob ein Anbietermarkt mit Fachunternehmen existiert, die sich auf eine bestimmte Tätigkeit spezialisiert haben und ohne eine Losvergabe keinen Zugang zu öffentlichen Aufträgen hätten. Außerdem muss es eine hinreichend große Anzahl von Fachunternehmen geben, damit jeder öffentliche Auftraggeber, der Lose bildet, diese auch jederzeit im Wettbewerb vergeben kann.
- 10
Im konkreten Fall ist weder schlüssig vorgetragen noch ersichtlich, dass es auf dem „Mülltonnenmarkt“ eine Entwicklung gäbe, die etwa der auf dem Gebäudereinigungsmarkt (siehe dazu OLG Düsseldorf v. 11.01.2012 - VII-Verg 52/11 - VergabeR 2012, 658) vergleichbar wäre. Verteilung, Endmontage und „Verheiratung“ sind relativ anspruchslose Tätigkeiten, die nach dem Vortrag der Antragstellerin keine besonderen Anforderungen an die Qualifikation des Personals oder die technische Ausrüstung des Auftragnehmers stellen. Überspitzt ausgedrückt: Jeder, der einen LKW besitzt und zur Bedienung eines mobilen Barcodescanners in der Lage ist, kann diese Leistungen erbringen. Damit entfällt auch ein von der Antragstellerin in der Antragsschrift hervorgehobener Zweck der Losvergabe, nämlich die „fachlich hochstehende Auftragsdurchführung durch die Beteiligung spezialisierter Unternehmen“.
- 11
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin belegen die von ihr angeführten Beispiele gerade nicht „einen eigenen Teilmarkt von auf die Verteilung von Behältern (gegebenenfalls nebst Einbindung in ein Identifikationssystem) spezialisierten Fachunternehmen“, sondern sprechen eher für das Gegenteil. Diese Dienstleistungen werden offensichtlich von Unternehmen - als Haupt- oder Subunternehmer - erbracht, die zwar in der Entsorgungsbranche tätig oder mit ihr verbunden sind, deren Kerngeschäft aber ein völlig anderes ist. Es handelt sich in erster Linie um Neben- oder (kostenpflichtige) Serviceleistungen der Hersteller von Identsystemen bzw. entsprechender Software (wie die c-trace GmbH) und/oder der Hersteller/Lieferanten von Abfall- und Wertstofftonnen (wie die ESE-Gruppe), die ihren Vertragspartnern ein Paket aus einer Hand anbieten wollen („Logistikleistungen sind integraler Bestandteil unserer Angebote.“). Daneben gibt es einige wenige (Transport-)Unternehmen, für die diese Dienstleistungen (als Subunternehmer) ein Zubrot sind. Letzteres gilt auch für die Antragstellerin, deren Hauptgeschäft die industrielle Reinigung von Systemsammelbehältern und Abfallsammelgefäßen ist und auf deren Webseite sich kein Hinweis darauf findet, dass sie überhaupt Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Verteilung von Wertstoff- oder Abfalltonnen anbietet - mag sie derartige Leistungen auch schon erbracht haben.
- 12
Wie die Zusammenarbeit in der Entsorgungsbranche funktioniert, zeigt das von der Antragstellerin angeführte Beispiel des Landkreises Tübingen. Dieser hatte am 9. Mai 2011 die „Verteilung von Behältern im Landkreisgebiet Tübingen (inkl. Stadtgebiet Tübingen) sowie Sammlung und Transport von Restmüll und Bioabfall im Landkreisgebiet Tübingen (ohne Stadtgebiet Tübingen)“ ausgeschrieben. Zum Leistungsumfang gehörte auch ein vom Auftragnehmer zu stellendes Softwareprogramm für die Erfassung der Behälter- und Adressdaten. Am 9. November 2011 teilte der Auftraggeber über TED mit, der Auftrag sei an die ALBA Neckar-Alb GmbH & Co. KG vergeben worden. Dieses Entsorgungsunternehmen schaltete als Subunternehmerin den Softwarehersteller c-trace GmbH ein, die laut Internetauftritt als Service auch die „komplette Dienstleistung der Chipmontage beim Bürger vor Ort bzw. die Verteilung von Neubehältern“ anbietet und in Tübingen als Nebenleistung zur Lieferung der Software mitübernahm.
- 13
Es gibt auch keine Vergabepraxis, die den Schluss auf den von der Antragstellerin behaupteten Anbietermarkt zuließe. In (den Archiven von) TED finden sich lediglich zwei Ausschreibungen (der Rhein-Sieg-Abfallwirtschaft mbh v. 14. April 2011 und der Zentralen Vergabestelle der Stadt Koblenz für den Landkreis Cochem-Zell v. 03. August 2013), die eine getrennte Vergabe der Lieferung von Wertstofftonnen und der sich anschließenden Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Ansonsten war und ist es üblich, diese Dienstleistungen entweder zusammen mit der Lieferung der Behälter zu vergeben oder - wie im Beispiel des Landkreises Tübingen - das Unternehmen zu beauftragen, das auch die Behälter leeren soll.
- 14
Abschließend ist anzumerken, dass sich auch aus dem Umstand, dass die Bieter zwei Preise angeben sollen - den Kaufpreis für die Abfallsammelbehälter und das Entgelt für die Dienstleistungen - nichts für das Begehren der Antragstellerin ableiten lässt. Diese sinnvolle Aufteilung erleichtert die Prüfung der Angemessenheit (§ 19 Abs. 6 EG VOL/A), ist aber mit Blick auf die Frage, ob zwei Fachlose vorliegen, irrelevant.
- 15
3. Die Antragstellerin wird gebeten, bis zum 2. Oktober 2013 mitzuteilen, ob das Verfahren fortgesetzt werden soll, wenn ja, mit welchem Antrag.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit
- 1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt, - 2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, - 4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann einen Dritten, der als Verwaltungshelfer beschäftigt werden kann, auf Vorschlag oder mit Zustimmung des Trägers des Vorhabens und auf dessen Kosten mit der Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten beauftragen wie
- 1.
der Erstellung von Verfahrensleitplänen unter Bestimmung von Verfahrensabschnitten und Zwischenterminen, - 2.
der Fristenkontrolle, - 3.
der Koordinierung von erforderlichen Sachverständigengutachten, - 4.
dem Qualitätsmanagement der Anträge und Unterlagen der Vorhabenträger, - 5.
der Koordinierung der Enteignungs- und Entschädigungsverfahren nach den §§ 45 und 45a, - 6.
dem Entwurf eines Anhörungsberichtes, - 7.
der ersten Auswertung der eingereichten Stellungnahmen, - 8.
der organisatorischen Vorbereitung eines Erörterungstermins, - 9.
der Leitung des Erörterungstermins und - 10.
dem Entwurf von Entscheidungen.
(2) Die nach Landesrecht zuständige Behörde soll im Falle einer Beauftragung des Projektmanagers mit diesem vereinbaren, dass die Zahlungspflicht unmittelbar zwischen Vorhabenträger und Projektmanager entsteht und eine Abrechnung zwischen diesen erfolgt; Voraussetzung ist, dass der Vorhabenträger einer solchen zugestimmt hat. Der Projektmanager ist verpflichtet, die Abrechnungsunterlagen ebenfalls der zuständigen Behörde zu übermitteln. Die zuständige Behörde prüft, ob die vom Projektmanager abgerechneten Leistungen dem jeweiligen Auftrag entsprechen, und teilt dem Vorhabenträger das Ergebnis dieser Prüfung unverzüglich mit.
(3) Die Entscheidung über den Planfeststellungsantrag liegt allein bei der zuständigen Behörde.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge, die verschiedene Leistungen wie Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, werden nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist. Dasselbe gilt für die Vergabe von Konzessionen, die sowohl Bau- als auch Dienstleistungen zum Gegenstand haben.
(2) Der Hauptgegenstand öffentlicher Aufträge und Konzessionen, die
- 1.
teilweise aus Dienstleistungen, die den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des § 130 oder Konzessionen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des § 153 unterfallen, und teilweise aus anderen Dienstleistungen bestehen oder - 2.
teilweise aus Lieferleistungen und teilweise aus Dienstleistungen bestehen,
Tenor
I.
Auf sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hin wird der Beschluss der…, Az.: Z3-3-3194-1-09-02115, vom 27.4.2015 in Ziffer 1 und 2 aufgehoben und in Ziffer 1 wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht wird die Antragsgegnerin verpflichtet, die Eignungsprüfung der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen.
II.
Im Übrigen werden die sofortige Beschwerde und der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zu ½ und die Antragsgegnerin und die Beigeladene gesamtschuldnerisch zu 1/2. Die zur Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung angefallenen außergerichtlichen Aufwendungen tragen Antragstellerin, Antragsgegnerin und Beigeladene jeweils selbst.
IV.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.500.000,00 € festgesetzt.
Gründe
(WF 1) Vorlage der Prüfungsberichte über die Jahresabschlussprüfung für die letzten 3 Geschäftsjahre des Bewerbers oder
(WF 2) nachrangig zu (WF 1), soweit der Bewerber nicht der gesetzlichen oder einer gesellschaftsvertraglichen Prüfungspflicht unterlag und keine freiwillige Jahresabschlussprüfung stattgefunden hat:
- Eigenerklärung, dass eine Prüfung des Jahresabschlusses in dem fraglichen Zeitraum nicht gesetzlich oder durch Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben war und nicht freiwillig durchgeführt wurde, und Vorlage der gesetzlich oder gesellschaftsrechtlich vorgesehenen oder freiwillig erstellten Jahresabschlüsse(Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang, Erläuterungsteil, soweit vorhanden) und Lageberichte (soweit vorhanden) des Bewerbers für die in (WF 1) genannten Geschäftsjahre oder,(WF 3) wiederum nachrangig zu (WF 2), soweit der Bewerber nicht der gesetzlichen oder einer gesellschaftsvertraglichen Prüfungspflicht unterlag und keine freiwillige Jahresabschlussprüfung stattgefunden hat und soweit keine rechtliche Verpflichtung zur Erstellung eines Jahresabschlusses bestand und auch freiwillig kein Jahresabschluss erstellt wurde:
- Eigenerklärung, dass eine Prüfung des Jahresabschlusses in dem fraglichen Zeitraum nicht gesetzlich oder durch Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben war und nicht freiwillig durchgeführt wurde, und dass in dem fraglichen Zeitraum keine gesetzliche oder gesellschaftsrechtliche Verpflichtung zur Erstellung eines Jahresabschlusses bestand und auch freiwillig kein Jahresabschluss erstellt wurde, und - Vorlage von Vermögensübersichten sowie Einnahmen-Überschussrechnungen des Bewerbers für die in (WF 1) genannten Geschäftsjahre, die folgende Angaben enthalten müssen: (i) als Sicherheit frei verfügbare Mittel und Vermögensgegenstände mit der Angabe von Belastungen und Verfügungsbeschränkungen; (ii)Eigenkapital; (iii) gewisse und dem Grunde oder der Höhe nach ungewisse Verbindlichkeiten; (iv) Angaben zu laufenden Rechtsstreitigkeiten oder Gewährleistungsfällen, ggf. Negativerklärung; (v) Belastungen des Betriebsvermögens insbesondere mit Pfandrechten, Grundpfandrechten, Sicherungs- und Vorbehaltseigentum; (vi) Ergebnis des Unternehmens; (vii) Beschreibung der in der Vermögensübersicht angewandten Ansatz- und Bewertungsgrundsätze.
…
…
…
…
… Sie wissen, hat die VK Südbayern im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2015 Zweifel daran geäußert, dass die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit Ihres Unternehmens auf der Grundlage des uns bis zum 18.03.2015 bekannten Sachverhalts ordnungsgemäß erfolgt ist. Wir haben vor diesem Hintergrund die von Ihnen in Ihrem Teilnahmeantrag zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit vorgelegten Unterlagen näher geprüft. Sie führen in Ihrem Teilnahmeantrag u. a. aus, dass Sie ab Dezember 2015 in Nordrhein-Westfalen SPNV-Verkehrsleistungen auf den Linien RE7 und RB48 in einem Volumen von 5.1 Mio. Zug km pro Jahr erbringen werden und dass dieser Verkehrsvertrag über die Vertragslaufzeit einen Umsatz in Höhe von ca. …€ generieren werde. Damit wir beurteilen können, ob sich auf der Grundlage dieser Darlegungen ggf. die finanzielle Leistungsfähigkeit Ihres Unternehmens feststellen lässt, bitten wir Sie, uns dieses von Ihnen erwartete Umsatzvolumen näher zu erläutern. Insbesondere bitten wir Sie um nähere Darlegung der von Ihnen auf der Grundlage des genannten Verkehrsvertrages erwarteten Erlöse. Sollten Sie für die einzelnen Vertragsjahre Erlöse in unterschiedlicher Höhe erwarten, bitten wir um eine jahresscharfe Erläuterung. Außerdem bitten wir Sie, uns geeignete Unterlagen zum Beleg Ihrer Erlöserwartungen aus dem genannten Verkehrsvertrag vorzulegen.
die Beschwerde der Beigeladenen und Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Die Vergabekammer habe dem Nachprüfungsantrag zu Recht stattgegeben.
Die Antragsgegnerin habe im Vergabevermerk zutreffend festgestellt, dass die Beigeladene in eigener Person ihre Leistungsfähigkeit nicht dargelegt habe. Erst nach der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer habe sie sich durch Neueintritt in die Auswertung des Teilnahmeantrags bemüht, die eigene Leistungsfähigkeit der Beigeladenen darzustellen.
Die Beigeladene habe die von der Antragsgegnerin in der Bekanntmachung geforderten Eignungsnachweise jedoch weder für sich noch für die Muttergesellschaft und Schwestergesellschaft ordnungsgemäß vorgelegt.
I.
II.
III.
IV.
V.
Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.
(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:
Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.
(1) Der Rechtsanwalt ist der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten.
(2) Sein Recht, in Rechtsangelegenheiten aller Art vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden aufzutreten, kann nur durch ein Bundesgesetz beschränkt werden.
(3) Jedermann hat im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften das Recht, sich in Rechtsangelegenheiten aller Art durch einen Rechtsanwalt seiner Wahl beraten und vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden vertreten zu lassen.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.
(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.
(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist eine im Wirtschafts- und Bankrecht tätige Rechtsanwaltskanzlei in der Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft. Die Beklagte, ein Finanzdienstleistungsunternehmen, hat sich darauf spezialisiert, ihren Kunden Darlehen für die Finanzierung von Immobilien zu vermitteln und bestehende Verbindlichkeiten umzuschulden.
- 2
- Unter dem 12. September 2008 schickte ein Mitarbeiter der Beklagten einer Mandantin der Klägerin, einer Volksbank, ein Schreiben, in dem es auszugsweise heißt: Herr H. wandte sich an uns, nachdem er mehrfach vergeblich versucht hatte, seine benötigte Kreditlinie aufzustocken. In diesem Zusammenhang wurden wir vom Kunden in Kenntnis gesetzt, dass in vergangenen Jahren mit Hinweis auf das Kundenrating Kreditkonditionen verteuert wurden. Nachdem Herr H. sein Rating gemäß Basel II verbessert hatte, wurden ihm jedoch weiterhin nach eigenen Aussagen die geforderten Konditionen zur Kreditaufstockung verwehrt. Schlimmer noch wurde seiner Forderung im Zusammenhang mit der vollständig besicherten Finanzierung nach einer Zinskondition von 6,5 % in einer fragwür- digen Art und Weise zweifach nicht entsprochen: … Nachdem Herr H. sich durch Ihr Vorgehen hintergangen fühlt, hat er uns damit beauftragt, die bestehenden Darlehen in Ihrem Haus zu kündigen. Was wir hiermit zum 30.09.2008 und Verweis auf die rechtliche Voraussetzung zur Darlehensablöse gemäß § 490 BGB Abs. 2 auch tun.
- 3
- Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die Beklagte mit ihrer Tätigkeit gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoßen hat. Soweit für dieRevision noch von Interesse, hat das Landgericht die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, entgegen § 3 RDG entgeltlich an Dritte die rechtliche Beratung zur außerordentlichen oder vorzeitigen Beendigung von Darlehensverhältnissen zu erbringen.
- 4
- Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
- 5
- Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag als hinreichend bestimmt angesehen und einen Verstoß der Beklagten gegen § 3 RDG angenommen. Die beanstandete Beratung im Zusammenhang mit der Kreditkündigung sei keine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild der Beklagten. Die außerordentliche Kündigung im Zusammenhang mit einer Kreditumschuldung erfordere stets eine individuelle rechtliche Prüfung, da eine Abwägung zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und des Darlehensgebers nötig sei. Die Kündigung des bestehenden Kreditvertrags sei conditio sine qua non für die Umschuldung des Kunden gewesen. Deshalb sei die Beratung über die Kündigung keine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung, sondern eine Hauptleistung, die die Beklagte nicht habe erbringen dürfen und zu deren Unterlassung sie nach § 8 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG verpflichtet sei.
- 7
- II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.
- 8
- 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt der verallgemeinernd gefasste Unterlassungsantrag nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und ist deshalb unzulässig.
- 9
- a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 16 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 11 = WRP 2011, 742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).
- 10
- b) Der Unterlassungsantrag, mit dem der Beklagten untersagt werden soll, entgegen § 3 RDG entgeltlich an Dritte rechtliche Beratung zur außerordentlichen oder vorzeitigen Beendigung von Darlehensverträgen zu erbringen, genügt diesen Anforderungen nicht.
- 11
- aa) Der verallgemeinernd formulierte Antrag ist unbestimmt. Er nimmt zwar auf die außerordentliche oder vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen Bezug. Mit der Verwendung des Begriffs "rechtliche Beratung" bleibt aber unklar, was der Beklagten in diesem Zusammenhang konkret verboten werden soll (vgl. auch BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 13 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker). Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag zur Bezeichnung der zu untersagenden Handlung ist allerdings hinnehmbar oder im Interesse einer sachgerechten Verurteilung zweckmäßig oder sogar geboten, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Rn. 22 = WRP 2008, 499 - Planfreigabesystem). Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn über die Bedeutung des an sich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den Parteien kein Streit besteht und objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen) oder wenn zum Verständnis des Begriffs auf die konkrete Verletzungshandlung und die gegebene Klagebegründung zurückgegriffen wer- den kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 23/01, BGHZ 156, 126, 131 - Farbmarkenverletzung I; vgl. auch BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet). Beides ist vorliegend nicht der Fall.
- 12
- Zwischen den Parteien ist umstritten, was unter "rechtlicher Beratung" zu verstehen ist und ob die Beklagte mit dem beanstandeten Schreiben ihren Kunden rechtlich beraten hat. Auch durch die Verweisung auf § 3 RDG wird der Antrag nicht ausreichend konkretisiert. Daraus erschließt sich zwar, dass der Begriff "rechtliche Beratung" im Antrag dem der Rechtsdienstleistung in § 3 RDG entspricht, der wiederum auf § 2 Abs. 1 RDG bezogen ist. Die dort gegebene Definition, nach der Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten ist, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert , ist aber nicht so eindeutig und konkret, dass sich über diesen Begriff kein ernsthafter Streit ergeben kann oder mögliche Zweifel durch eine gefestigte Rechtsprechung geklärt sind.
- 13
- Das von der Klägerin beantragte Verbot ist auch nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt, weil es aufgrund des ganz allgemein gehaltenen Begriffs "rechtliche Beratung" über die konkrete Kündigungserklärung im Schreiben vom 12. September 2008 hinausgeht.
- 14
- bb) Der Antrag ist ferner unbestimmt, weil er § 3 RDG anführt und über diese Vorschrift auf die im Rechtsdienstleistungsgesetz vorgesehenen Erlaubnistatbestände Bezug nimmt, ohne diese näher zu konkretisieren. Insbesondere ist der Erlaubnistatbestand des § 5 RDG nicht so eindeutig und konkret gefasst oder durch eine gefestigte Auslegung geklärt, dass seine (mittelbare) Übernahme in den Unterlassungsantrag dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt (vgl. BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 14 ff. - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).
- 15
- Allerdings kann nach der Senatsrechtsprechung eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung hinzunehmen sein, wenn eine weitere Konkretisierung nicht möglich ist und die Antragsformulierung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Hinblick auf eine bestimmte Geschäftspraxis erforderlich erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Rn. 22 = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung I; Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 10 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung). Davon ist im Streitfall nicht auszugehen, weil die Klägerin sich mit der Formulierung des Klageantrags an der konkreten Verletzungsform orientieren kann, ohne dass für sie damit ein effektiver Rechtsschutz gefährdet wäre (vgl. BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 17 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker
).
- 16
- 2. Die Verurteilung der Beklagten nach dem allgemein gefassten Unterlassungsantrag hat danach keinen Bestand. Gleichwohl kann die Klage nicht abgewiesen werden. Dem Klagevorbringen ist durch Auslegung zu entnehmen, dass die Klägerin zumindest die konkrete Verletzungshandlung unterbunden wissen möchte, die sie mit der Klage beanstandet hat. Bei dem Unterlassungsantrag handelt es sich um eine Verallgemeinerung, die die konkrete Verletzungsform als Minus umfasst. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht nach § 139 Abs. 1 ZPO auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirken müssen, durch die die konkrete Verletzungsform hinreichend genau umschrieben wird. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von einer Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen und der Klägerin im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit zu geben, den aufgetretenen Beden- ken durch eine angepasste Antragsfassung zu begegnen (BGH, Urteil vom 4. Oktober 2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Rn. 23 = WRP 2008, 98 - Versandkosten ; BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 18 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker
).
- 17
- III. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
- 18
- 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Parteien als Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG und die Vorschriften des Rechtsdienstleistungsgesetzes als Marktverhaltensregelungen nach § 4 Nr. 11 UWG angesehen (vgl. BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 25 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker
).
- 19
- 2. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass die beanstandeten Passagen des Schreibens der Beklagten vom 12. September 2008 eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG darstellen. Rechtsdienstleistung ist danach jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
- 20
- Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Mit dem Kündigungsschreiben ist die Beklagte konkret im Rahmen der Rechtsbeziehungen ihres Kunden zu seiner Bank tätig geworden. Diese Tätigkeit erfordert auch eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls, weil die Beklagte die Kündigung für ihren Kunden erst erklären kann, nachdem sie die Voraussetzungen des § 490 Abs. 2 BGB mit Blick auf den konkreten Fall geprüft und bejaht hat.
- 21
- 3. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild einer anderen Haupttätigkeit gehören. Ob eine Ne- benleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.
- 22
- a) Mit dieser Regelung ist die tragende Begründung des Berufungsgerichts unvereinbar, eine für die Haupttätigkeit erforderliche Rechtsdienstleistung könne keine Nebenleistung sein. Ein solcher Inhalt der Vorschrift ist dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 RDG nicht zu entnehmen. Nach der Gesetzesbegründung soll es - anders als bisher in Art. I § 5 RBerG - gerade nicht mehr entscheidend sein, ob die Dienstleistung ohne den rechtsdienstleistenden Anteil überhaupt erbracht werden kann. Entsprechend bezeichnet die Begründung als typische - zulässige - Nebenleistungen rechtliche Beratungs- und Aufklärungspflichten, ohne die die eigentliche Tätigkeit nicht ordnungsgemäß auszuführen ist (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts , BT-Drucks. 16/3655, S. 52; in diesem Sinne auch Hirtz in Grunewald /Römermann, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2008, § 5 RDG Rn. 46; Johnigk in Gaier/Wolf/Göcken, 2010, Anwaltliches Berufsrecht, § 5 RDG Rn. 15).
- 23
- Maßgeblich ist vielmehr, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht innerhalb der Gesamtleistung hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann. § 5 RDG soll damit nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung nicht selbst wesentlicher Teil der Hauptleistung ist. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss - soweit es sich nicht um Dienstleistungen von Angehörigen steuerberatender Berufe oder nach § 10 RDG registrierter Personen handelt - stets auf nicht rechtlichem Gebiet liegen (vgl. BT-Drucks. 15/3655, S. 52).
- 24
- Dabei ist im Hinblick auf die grundrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG) grundsätzlich keine enge Auslegung des § 5 Abs. 1 RDG geboten (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 52; Kleine-Cosack, RDG, 2. Aufl., § 5 Rn. 21; aA Hirtz in Grunewald/Römermann aaO § 5 RDG Rn. 12, 14; Unseld /Degen, RDG, 2009, § 5 Rn. 3).
- 25
- b) Nach diesen Grundsätzen ist es der Beklagten weder generell verboten noch allgemein nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt, ihre Kunden bei der vorzeitigen Beendigung von Darlehensverträgen rechtlich zu beraten. Dies gilt auch, soweit es sich um Kündigungen handelt, die auf § 490 Abs. 2 BGB gestützt sind.
- 26
- aa) Es gehört grundsätzlich zum Tätigkeitsbild der Beklagten als Unternehmen , das Umschuldungen für seine Kunden vornimmt, diese im Zusammenhang mit der Kündigung bestehender Kredite zu beraten. Denn die Kündigung ist Voraussetzung für die Umfinanzierung. Ob es bereits ein etabliertes Berufsbild mit diesem Betätigungsfeld gibt, zu dem auch die Kündigung bestehender Darlehen des Kunden zählt, ist nicht entscheidend. Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 RDG ist vielmehr für die Schaffung neuer Berufsbilder offen (vgl. BTDrucks. 16/3655, S. 52).
- 27
- bb) Ob die Beratung bei der Kündigung der Kredite eine Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 RDG darstellt, bestimmt sich nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit (Beratung im Zusammenhang mit einer Umschuldung) unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.
- 28
- (1) Der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit ergibt sich daraus , dass ein Finanzdienstleister einen Auftrag zur Umfinanzierung zumindest häufig nicht wird annehmen oder jedenfalls nicht wird ausführen können, wenn eine vorzeitige Kündigung des bestehenden Darlehensvertrages ausscheidet. Die damit im Zusammenhang stehenden Rechtskenntnisse sind für die Haupt- tätigkeit erforderlich. Für die Vermittlung einer Umfinanzierung ist die Kenntnis von dem Kündigungsrecht des § 490 Abs. 2 BGB und seinen Voraussetzungen jedenfalls in Grundzügen unverzichtbar.
- 29
- (2) Ob die rechtliche Beratung zur Beendigung von Darlehensverträgen auch nach ihrem Inhalt und Umfang eine Nebenleistung zur Umfinanzierungsberatung darstellt, ist dagegen eine Frage des Einzelfalls.
- 30
- Dabei ist davon auszugehen, dass die Vermittlung einer anderweitigen Finanzierung die vertragstypische Hauptleistung und damit häufig der Schwerpunkt der Tätigkeit der Beklagten ist. Für den Charakter der Beratung über die Kündigung des bestehenden Darlehensvertrages als Nebenleistung spricht ferner , dass die Beklagte sie nicht isoliert als gesondert zu vergütende Dienstleistung anbietet.
- 31
- Von den konkreten Umständen des Einzelfalls hängt jedoch ab, ob die Beratung und Unterstützung der Kunden bei der Kündigung bestehender Finanzierungsverträge im Hinblick auf die Komplexität der dafür erforderlichen rechtlichen Prüfung und dem damit verbundenen Zeitaufwand nach Inhalt und Umfang noch als Nebenleistung angesehen werden kann. Ob der Kunde der Beklagten einen Darlehensvertrag abgeschlossen hat, bei dem für einen bestimmten Zeitraum ein fester Zinssatz vereinbart und das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert ist, ist allerdings unschwer festzustellen. Auch die Fristen des § 490 Abs. 2 Satz 1 BGB lassen sich im Allgemeinen einfach berechnen. Weitere Voraussetzung des außerordentlichen Kündigungsrechts ist aber, dass berechtigte Interessen des Darlehensnehmers die Kündigung gebieten.
- 32
- Die Prüfung dieser Voraussetzung bereitet keine erheblichen Schwierigkeiten , wenn der Sachverhalt einer Fallgruppe zuzuordnen ist, für die ein berechtigtes Kündigungsinteresse des Darlehensnehmers vom Gesetzgeber oder durch eine gesicherte Rechtsprechung anerkannt ist. Gemäß § 490 Abs. 2 Satz 2 BGB liegt ein solches Interesse vor, wenn der Darlehensnehmer ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Verwertung der zur Sicherung des Darlehens beliehenen Sache hat. Davon ist zur Erhaltung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Darlehensnehmers auszugehen, wenn ohne die vorzeitige Kreditablösung der beabsichtigte Verkauf des belasteten Grundstücks nicht möglich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1997 - XI ZR 267/96, BGHZ 136, 161, 167; Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR 226/02, WM 2003, 1261, 1262; vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/7052, S. 200) oder wenn der Darlehensnehmer das mit dem Grundpfandrecht beliehene Objekt benötigt, um einen beim Darlehensgeber nicht erhältlichen, umfangreicheren Kredit abzusichern (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1997 - XI ZR 197/96, NJW 1997, 2878, 2879). In derartigen Fällen ist die erforderliche rechtliche Prüfung regelmäßig einfach und der dafür sowie für die Formulierung eines auf § 490 Abs. 2 BGB gestützten Kündigungsschreibens erforderliche Zeitaufwand gering. Die entsprechende Tätigkeit ist dann eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit der Beratung im Rahmen der Umfinanzierung.
- 33
- Handelt es sich dagegen um einen Fall, der sich nicht ohne weiteres einer anerkannten Fallgruppe berechtigten Kündigungsinteresses zuordnen lässt, so sind komplexe rechtliche Überlegungen notwendig, die die volle Kompetenz eines Rechtsanwalts erfordern. Die Rechtsdienstleistung stellt sich dann nach Inhalt und Umfang nicht mehr als nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung zur Tätigkeit der Umschuldung dar.
- 34
- Ob nach diesen Grundsätzen die im Streitfall von der Beklagten erbrachte Rechtsdienstleistung gemäß § 5 Abs. 1 RDG erlaubt ist, lässt sich auf der Grundlage der bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilen.
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Traunstein, Entscheidung vom 18.07.2009 - 1 HKO 4022/08 -
OLG München, Entscheidung vom 04.02.2010 - 29 U 4208/09 -
(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.
(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist eine im Wirtschafts- und Bankrecht tätige Rechtsanwaltskanzlei in der Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft. Die Beklagte, ein Finanzdienstleistungsunternehmen, hat sich darauf spezialisiert, ihren Kunden Darlehen für die Finanzierung von Immobilien zu vermitteln und bestehende Verbindlichkeiten umzuschulden.
- 2
- Unter dem 12. September 2008 schickte ein Mitarbeiter der Beklagten einer Mandantin der Klägerin, einer Volksbank, ein Schreiben, in dem es auszugsweise heißt: Herr H. wandte sich an uns, nachdem er mehrfach vergeblich versucht hatte, seine benötigte Kreditlinie aufzustocken. In diesem Zusammenhang wurden wir vom Kunden in Kenntnis gesetzt, dass in vergangenen Jahren mit Hinweis auf das Kundenrating Kreditkonditionen verteuert wurden. Nachdem Herr H. sein Rating gemäß Basel II verbessert hatte, wurden ihm jedoch weiterhin nach eigenen Aussagen die geforderten Konditionen zur Kreditaufstockung verwehrt. Schlimmer noch wurde seiner Forderung im Zusammenhang mit der vollständig besicherten Finanzierung nach einer Zinskondition von 6,5 % in einer fragwür- digen Art und Weise zweifach nicht entsprochen: … Nachdem Herr H. sich durch Ihr Vorgehen hintergangen fühlt, hat er uns damit beauftragt, die bestehenden Darlehen in Ihrem Haus zu kündigen. Was wir hiermit zum 30.09.2008 und Verweis auf die rechtliche Voraussetzung zur Darlehensablöse gemäß § 490 BGB Abs. 2 auch tun.
- 3
- Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die Beklagte mit ihrer Tätigkeit gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoßen hat. Soweit für dieRevision noch von Interesse, hat das Landgericht die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, entgegen § 3 RDG entgeltlich an Dritte die rechtliche Beratung zur außerordentlichen oder vorzeitigen Beendigung von Darlehensverhältnissen zu erbringen.
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- Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
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- Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag als hinreichend bestimmt angesehen und einen Verstoß der Beklagten gegen § 3 RDG angenommen. Die beanstandete Beratung im Zusammenhang mit der Kreditkündigung sei keine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild der Beklagten. Die außerordentliche Kündigung im Zusammenhang mit einer Kreditumschuldung erfordere stets eine individuelle rechtliche Prüfung, da eine Abwägung zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und des Darlehensgebers nötig sei. Die Kündigung des bestehenden Kreditvertrags sei conditio sine qua non für die Umschuldung des Kunden gewesen. Deshalb sei die Beratung über die Kündigung keine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung, sondern eine Hauptleistung, die die Beklagte nicht habe erbringen dürfen und zu deren Unterlassung sie nach § 8 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG verpflichtet sei.
- 7
- II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.
- 8
- 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt der verallgemeinernd gefasste Unterlassungsantrag nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und ist deshalb unzulässig.
- 9
- a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 16 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 11 = WRP 2011, 742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).
- 10
- b) Der Unterlassungsantrag, mit dem der Beklagten untersagt werden soll, entgegen § 3 RDG entgeltlich an Dritte rechtliche Beratung zur außerordentlichen oder vorzeitigen Beendigung von Darlehensverträgen zu erbringen, genügt diesen Anforderungen nicht.
- 11
- aa) Der verallgemeinernd formulierte Antrag ist unbestimmt. Er nimmt zwar auf die außerordentliche oder vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen Bezug. Mit der Verwendung des Begriffs "rechtliche Beratung" bleibt aber unklar, was der Beklagten in diesem Zusammenhang konkret verboten werden soll (vgl. auch BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 13 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker). Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag zur Bezeichnung der zu untersagenden Handlung ist allerdings hinnehmbar oder im Interesse einer sachgerechten Verurteilung zweckmäßig oder sogar geboten, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Rn. 22 = WRP 2008, 499 - Planfreigabesystem). Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn über die Bedeutung des an sich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den Parteien kein Streit besteht und objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen) oder wenn zum Verständnis des Begriffs auf die konkrete Verletzungshandlung und die gegebene Klagebegründung zurückgegriffen wer- den kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 23/01, BGHZ 156, 126, 131 - Farbmarkenverletzung I; vgl. auch BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet). Beides ist vorliegend nicht der Fall.
- 12
- Zwischen den Parteien ist umstritten, was unter "rechtlicher Beratung" zu verstehen ist und ob die Beklagte mit dem beanstandeten Schreiben ihren Kunden rechtlich beraten hat. Auch durch die Verweisung auf § 3 RDG wird der Antrag nicht ausreichend konkretisiert. Daraus erschließt sich zwar, dass der Begriff "rechtliche Beratung" im Antrag dem der Rechtsdienstleistung in § 3 RDG entspricht, der wiederum auf § 2 Abs. 1 RDG bezogen ist. Die dort gegebene Definition, nach der Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten ist, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert , ist aber nicht so eindeutig und konkret, dass sich über diesen Begriff kein ernsthafter Streit ergeben kann oder mögliche Zweifel durch eine gefestigte Rechtsprechung geklärt sind.
- 13
- Das von der Klägerin beantragte Verbot ist auch nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt, weil es aufgrund des ganz allgemein gehaltenen Begriffs "rechtliche Beratung" über die konkrete Kündigungserklärung im Schreiben vom 12. September 2008 hinausgeht.
- 14
- bb) Der Antrag ist ferner unbestimmt, weil er § 3 RDG anführt und über diese Vorschrift auf die im Rechtsdienstleistungsgesetz vorgesehenen Erlaubnistatbestände Bezug nimmt, ohne diese näher zu konkretisieren. Insbesondere ist der Erlaubnistatbestand des § 5 RDG nicht so eindeutig und konkret gefasst oder durch eine gefestigte Auslegung geklärt, dass seine (mittelbare) Übernahme in den Unterlassungsantrag dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt (vgl. BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 14 ff. - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).
- 15
- Allerdings kann nach der Senatsrechtsprechung eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung hinzunehmen sein, wenn eine weitere Konkretisierung nicht möglich ist und die Antragsformulierung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Hinblick auf eine bestimmte Geschäftspraxis erforderlich erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Rn. 22 = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung I; Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 10 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung). Davon ist im Streitfall nicht auszugehen, weil die Klägerin sich mit der Formulierung des Klageantrags an der konkreten Verletzungsform orientieren kann, ohne dass für sie damit ein effektiver Rechtsschutz gefährdet wäre (vgl. BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 17 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker
).
- 16
- 2. Die Verurteilung der Beklagten nach dem allgemein gefassten Unterlassungsantrag hat danach keinen Bestand. Gleichwohl kann die Klage nicht abgewiesen werden. Dem Klagevorbringen ist durch Auslegung zu entnehmen, dass die Klägerin zumindest die konkrete Verletzungshandlung unterbunden wissen möchte, die sie mit der Klage beanstandet hat. Bei dem Unterlassungsantrag handelt es sich um eine Verallgemeinerung, die die konkrete Verletzungsform als Minus umfasst. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht nach § 139 Abs. 1 ZPO auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirken müssen, durch die die konkrete Verletzungsform hinreichend genau umschrieben wird. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von einer Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen und der Klägerin im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit zu geben, den aufgetretenen Beden- ken durch eine angepasste Antragsfassung zu begegnen (BGH, Urteil vom 4. Oktober 2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Rn. 23 = WRP 2008, 98 - Versandkosten ; BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 18 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker
).
- 17
- III. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
- 18
- 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Parteien als Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG und die Vorschriften des Rechtsdienstleistungsgesetzes als Marktverhaltensregelungen nach § 4 Nr. 11 UWG angesehen (vgl. BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 25 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker
).
- 19
- 2. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass die beanstandeten Passagen des Schreibens der Beklagten vom 12. September 2008 eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG darstellen. Rechtsdienstleistung ist danach jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
- 20
- Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Mit dem Kündigungsschreiben ist die Beklagte konkret im Rahmen der Rechtsbeziehungen ihres Kunden zu seiner Bank tätig geworden. Diese Tätigkeit erfordert auch eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls, weil die Beklagte die Kündigung für ihren Kunden erst erklären kann, nachdem sie die Voraussetzungen des § 490 Abs. 2 BGB mit Blick auf den konkreten Fall geprüft und bejaht hat.
- 21
- 3. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild einer anderen Haupttätigkeit gehören. Ob eine Ne- benleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.
- 22
- a) Mit dieser Regelung ist die tragende Begründung des Berufungsgerichts unvereinbar, eine für die Haupttätigkeit erforderliche Rechtsdienstleistung könne keine Nebenleistung sein. Ein solcher Inhalt der Vorschrift ist dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 RDG nicht zu entnehmen. Nach der Gesetzesbegründung soll es - anders als bisher in Art. I § 5 RBerG - gerade nicht mehr entscheidend sein, ob die Dienstleistung ohne den rechtsdienstleistenden Anteil überhaupt erbracht werden kann. Entsprechend bezeichnet die Begründung als typische - zulässige - Nebenleistungen rechtliche Beratungs- und Aufklärungspflichten, ohne die die eigentliche Tätigkeit nicht ordnungsgemäß auszuführen ist (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts , BT-Drucks. 16/3655, S. 52; in diesem Sinne auch Hirtz in Grunewald /Römermann, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2008, § 5 RDG Rn. 46; Johnigk in Gaier/Wolf/Göcken, 2010, Anwaltliches Berufsrecht, § 5 RDG Rn. 15).
- 23
- Maßgeblich ist vielmehr, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht innerhalb der Gesamtleistung hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann. § 5 RDG soll damit nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung nicht selbst wesentlicher Teil der Hauptleistung ist. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss - soweit es sich nicht um Dienstleistungen von Angehörigen steuerberatender Berufe oder nach § 10 RDG registrierter Personen handelt - stets auf nicht rechtlichem Gebiet liegen (vgl. BT-Drucks. 15/3655, S. 52).
- 24
- Dabei ist im Hinblick auf die grundrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG) grundsätzlich keine enge Auslegung des § 5 Abs. 1 RDG geboten (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 52; Kleine-Cosack, RDG, 2. Aufl., § 5 Rn. 21; aA Hirtz in Grunewald/Römermann aaO § 5 RDG Rn. 12, 14; Unseld /Degen, RDG, 2009, § 5 Rn. 3).
- 25
- b) Nach diesen Grundsätzen ist es der Beklagten weder generell verboten noch allgemein nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt, ihre Kunden bei der vorzeitigen Beendigung von Darlehensverträgen rechtlich zu beraten. Dies gilt auch, soweit es sich um Kündigungen handelt, die auf § 490 Abs. 2 BGB gestützt sind.
- 26
- aa) Es gehört grundsätzlich zum Tätigkeitsbild der Beklagten als Unternehmen , das Umschuldungen für seine Kunden vornimmt, diese im Zusammenhang mit der Kündigung bestehender Kredite zu beraten. Denn die Kündigung ist Voraussetzung für die Umfinanzierung. Ob es bereits ein etabliertes Berufsbild mit diesem Betätigungsfeld gibt, zu dem auch die Kündigung bestehender Darlehen des Kunden zählt, ist nicht entscheidend. Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 RDG ist vielmehr für die Schaffung neuer Berufsbilder offen (vgl. BTDrucks. 16/3655, S. 52).
- 27
- bb) Ob die Beratung bei der Kündigung der Kredite eine Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 RDG darstellt, bestimmt sich nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit (Beratung im Zusammenhang mit einer Umschuldung) unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.
- 28
- (1) Der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit ergibt sich daraus , dass ein Finanzdienstleister einen Auftrag zur Umfinanzierung zumindest häufig nicht wird annehmen oder jedenfalls nicht wird ausführen können, wenn eine vorzeitige Kündigung des bestehenden Darlehensvertrages ausscheidet. Die damit im Zusammenhang stehenden Rechtskenntnisse sind für die Haupt- tätigkeit erforderlich. Für die Vermittlung einer Umfinanzierung ist die Kenntnis von dem Kündigungsrecht des § 490 Abs. 2 BGB und seinen Voraussetzungen jedenfalls in Grundzügen unverzichtbar.
- 29
- (2) Ob die rechtliche Beratung zur Beendigung von Darlehensverträgen auch nach ihrem Inhalt und Umfang eine Nebenleistung zur Umfinanzierungsberatung darstellt, ist dagegen eine Frage des Einzelfalls.
- 30
- Dabei ist davon auszugehen, dass die Vermittlung einer anderweitigen Finanzierung die vertragstypische Hauptleistung und damit häufig der Schwerpunkt der Tätigkeit der Beklagten ist. Für den Charakter der Beratung über die Kündigung des bestehenden Darlehensvertrages als Nebenleistung spricht ferner , dass die Beklagte sie nicht isoliert als gesondert zu vergütende Dienstleistung anbietet.
- 31
- Von den konkreten Umständen des Einzelfalls hängt jedoch ab, ob die Beratung und Unterstützung der Kunden bei der Kündigung bestehender Finanzierungsverträge im Hinblick auf die Komplexität der dafür erforderlichen rechtlichen Prüfung und dem damit verbundenen Zeitaufwand nach Inhalt und Umfang noch als Nebenleistung angesehen werden kann. Ob der Kunde der Beklagten einen Darlehensvertrag abgeschlossen hat, bei dem für einen bestimmten Zeitraum ein fester Zinssatz vereinbart und das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert ist, ist allerdings unschwer festzustellen. Auch die Fristen des § 490 Abs. 2 Satz 1 BGB lassen sich im Allgemeinen einfach berechnen. Weitere Voraussetzung des außerordentlichen Kündigungsrechts ist aber, dass berechtigte Interessen des Darlehensnehmers die Kündigung gebieten.
- 32
- Die Prüfung dieser Voraussetzung bereitet keine erheblichen Schwierigkeiten , wenn der Sachverhalt einer Fallgruppe zuzuordnen ist, für die ein berechtigtes Kündigungsinteresse des Darlehensnehmers vom Gesetzgeber oder durch eine gesicherte Rechtsprechung anerkannt ist. Gemäß § 490 Abs. 2 Satz 2 BGB liegt ein solches Interesse vor, wenn der Darlehensnehmer ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Verwertung der zur Sicherung des Darlehens beliehenen Sache hat. Davon ist zur Erhaltung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Darlehensnehmers auszugehen, wenn ohne die vorzeitige Kreditablösung der beabsichtigte Verkauf des belasteten Grundstücks nicht möglich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1997 - XI ZR 267/96, BGHZ 136, 161, 167; Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR 226/02, WM 2003, 1261, 1262; vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/7052, S. 200) oder wenn der Darlehensnehmer das mit dem Grundpfandrecht beliehene Objekt benötigt, um einen beim Darlehensgeber nicht erhältlichen, umfangreicheren Kredit abzusichern (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1997 - XI ZR 197/96, NJW 1997, 2878, 2879). In derartigen Fällen ist die erforderliche rechtliche Prüfung regelmäßig einfach und der dafür sowie für die Formulierung eines auf § 490 Abs. 2 BGB gestützten Kündigungsschreibens erforderliche Zeitaufwand gering. Die entsprechende Tätigkeit ist dann eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit der Beratung im Rahmen der Umfinanzierung.
- 33
- Handelt es sich dagegen um einen Fall, der sich nicht ohne weiteres einer anerkannten Fallgruppe berechtigten Kündigungsinteresses zuordnen lässt, so sind komplexe rechtliche Überlegungen notwendig, die die volle Kompetenz eines Rechtsanwalts erfordern. Die Rechtsdienstleistung stellt sich dann nach Inhalt und Umfang nicht mehr als nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung zur Tätigkeit der Umschuldung dar.
- 34
- Ob nach diesen Grundsätzen die im Streitfall von der Beklagten erbrachte Rechtsdienstleistung gemäß § 5 Abs. 1 RDG erlaubt ist, lässt sich auf der Grundlage der bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilen.
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Traunstein, Entscheidung vom 18.07.2009 - 1 HKO 4022/08 -
OLG München, Entscheidung vom 04.02.2010 - 29 U 4208/09 -
(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.
(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:
(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.
(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.