Bank zu Schadensersatz wegen Zinsswap-Verträgen verurteilt

bei uns veröffentlicht am17.03.2010

Rechtsgebiete

Autoren

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

EnglischDeutsch
Zusammenfassung des Autors
Anwalt für Bankrecht und Kapitalmarktrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Der für das Bankrecht zuständige 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart hat mit Urteil vom 26. Februar 2010 (9 U 164/08) ein deutsches Kreditinstitut verurteilt, an einen Bankkunden Schadensersatz in Höhe von über 1,5 Millionen Euro wegen eingetretener Verluste aus Zinsswap-Geschäften zu zahlen.

Die Bank hatte ihrem Kunden, einem großen mittelständischen Unternehmen, zwei Zinsswap-Verträge zur „Zinsoptimierung“ empfohlen. Dabei handelt es sich um hochriskante Spekulationsgeschäfte, die wie folgt funktionieren: Die Bank verpflichtet sich, an den Kunden für eine bestimmte Zeit Zinsen in Höhe eines festen Zinssatzes aus einem fiktiven Betrag (hier 5 Millionen Euro) zu zahlen. Der Kunde verpflichtet sich im Gegenzug, einen nach einer komplizierten Rechenformel und in Abhängigkeit zu der Kursentwicklung von Interbankenzinssätzen zu berechnenden Zinssatz an die Bank zu zahlen. Gewinne erwirtschaftet die Seite, die einen geringeren Zinssatz während der Laufzeit zahlt. Dem Kunden ist im entschiedenen Fall ein Schaden in Höhe von über 1,5 Millionen Euro entstanden.

Das OLG Stuttgart verurteilte die Bank zur Zahlung von Schadensersatz und verneinte ein Mitverschulden des Kunden.

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts handelt es sich bei dem Swap-Vertrag um eine Art von Glücksspiel, das der Kunde mit seiner pauschalen Zinsmeinung gegen die Bank mit ihren hoch entwickelten Rechenmodellen spiele. Dies sei dem Kunden nicht bewusst. Die Bank habe ihrem Kunden verschwiegen, dass die Gewinn- und Verlustchancen von Swap-Verträgen nur auf der Grundlage von in der Finanzwirtschaft vorgeschriebenen Wahrscheinlichkeitsberechnungen mit Risikomodellen beurteilt werden können. Sie habe dem Kunden daher nicht den falschen Eindruck vermitteln dürfen, er könne die Erfolgsaussichten der angebotenen Verträge auf der Grundlage seiner „Zinsmeinung“ über die voraussichtliche Entwicklung der Interbankensätze abschätzen.

Weiter beanstandet das Oberlandesgericht, dass die Bank selbst die Zinsswap-Verträge mit Hilfe ihrer Risikomodelle so konstruiert habe, dass der Kunde wahrscheinlich einen Verlust erleiden werde. Die Bank sei als Beraterin verpflichtet, die Interessen ihrer Kunden zu wahren. Ihr sei bekannt, dass ihre Kunden Gewinne erzielen wollen. Sie dürfe daher kein Geschäft zur „Zinsoptimierung“ anbieten oder gar empfehlen, wenn sie einen Verlust des Kunden für wahrscheinlich halte.


Urteile

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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 26. Feb. 2010 - 9 U 164/08

bei uns veröffentlicht am 26.02.2010

Tenor I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 31. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart, Az. 31 O 29/08 KfH, vom 26. September 2008 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte

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Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 31. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart, Az. 31 O 29/08 KfH, vom 26. September 2008 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 929.679,78 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.03.2008 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weitere, zukünftige Schäden zu ersetzen, die ihr aus dem am 16.03.2005 mit der Referenznummer 1114192 L geschlossenen Zinsswap noch entstehen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 571.680,55 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 313.180,55 Euro seit dem 27.03.2008 bis 29.07.2008 sowie aus 435.680,55 Euro vom 30.07.2008 bis 22.02.2009 sowie aus 571.680,55 Euro seit dem 23.02.2009 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der weiteren Zahlungsverpflichtung von 136.000,00 Euro aus dem am 02.11.2005 mit der Referenznummer 1163323 geschlossenen CMS-Spread-Sammler-Swap freizustellen.

5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weitere, zukünftige Schäden zu ersetzen, die ihr aus dem am 02.11.2005 mit der Referenznummer 1163323 geschlossenen CMS-Spread-Sammler-Swap noch entstehen.

II. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert und Beschwer der Beklagten: 1.657.360,33 Euro

Gründe

 
I.
1.
Die Klägerin ist ein mittelständisches Unternehmen aus dem Bereich des Maschinen- und Anlagenbaus und verlangt von ihrer früheren Hausbank Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Abschluss von zwei Zinsswap-Verträgen.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Sie werden wie folgt ergänzt:
Die Beklagte schloss mit der Klägerin am 28.03.2002 einen Rahmenvertrag über Finanztermingeschäfte (Anlage K1) sowie am 21.11.2003 einen Anhang zum Rahmenvertrag über die vorzeitige Erfüllung durch Ausgleichszahlung (Anlage K2). Die Parteien hatten in der Folgezeit fünf verschiedene Swap-Verträge abgeschlossen, darunter einen 3-Monats-EURIBOR-Zinsswap und einen EURIBOR-Ladder-Swap. Diese sind nicht im Streit. Gegenstand des Rechtsstreits sind ein weiterer sog. "Ladder-Swap" und ein sog. "CMS-Spread-Sammler-Swap".
Zum Ladder-Swap:
Die Beklagte übergab der Klägerin ein auf den 3. Februar 2005 datierendes Strategiepapier  "Strukturierter und vorzeitig mit Ausgleichszahlung beendbarer EUR-Zinsswap mit Euribor-Koppelung - "Ladder-Swap mit MTC" (Anlage B18). Es hatte auszugsweise folgenden Inhalt:
Kundenpositionierung und Markterwartung
- Sie haben einen Finanzierungsbedarf bzw. bestehende Finanzierungen in EUR
- Sie möchten Ihre Zinsbelastung für die kommenden Jahre reduzieren
- Sie rechnen in den nächsten Jahren nicht mit einem steilen Anstieg des 3-Monats-Euribors.
10 
- Diese Markterwartung möchten Sie zur Verbilligung Ihrer bestehenden EUR-Finanzierung nutzen.
11 
- (…)
12 
Strategievorschlag:
13 
Abschluss eines strukturierten EUR-Zinsswaps mit Euribor-Koppelung ("Ladder-Swap")
14 
Chancen
15 
Verbleibt der 3-Monats-EURIBOR auf dem derzeitigen Stand oder steigt er nur geringfügig und wird der Swap von der (Beklagten) nicht vorzeitig beendet, so verbilligen Sie Ihre Finanzierung auf die folgenden Perioden.
16 
Risiken
17 
- Bei einem starken Anstieg des 3-Monats-EURIBOR verringert sich Ihre Verbilligung. Ergibt die o.g. Formel unter Einbeziehung des Zinssatzes der vorherigen Periode und des festgestellten 3-Monats-EURIBOR einen Zinssatz von mehr als 3,50%, so schlägt die Strategie zur Zinsverbilligung ins Gegenteil um und Sie zahlen für diese Periode einen höheren Zinssatz, als Sie von der (Beklagten) empfangen. Bei entsprechender Entwicklung des 3-Monats-EURIBOR ist für die folgende Periode eine Verbilligung unter Umständen wieder möglich.
18 
- Worst Case": Da die Entwicklung des 3-Monats-EURBIOR nicht voraussehbar ist, kann kein "wort-case" beziffert werden, d.h. die Strategie ist bei einer für Sie ungünstigen Entwicklung des Referenzzinssatzes mit einem theoretisch unbegrenzten Verlustrisiko verbunden.
19 
Das Strategiepapier enthielt 3 Szenarioanalysen im Tabellenformat zur Darstellung der Zahlungsverpflichtungen, bezogen auf einen Basiswert von 11 Mio Euro. Das erste Szenario sah eine nahezu gleichmäßige kontinuierliche Steigerung des 3-Monats-EURIBOR während der 20 Perioden der Laufzeit von 2,14% auf 3,68% vor und endete mit einer "Zinsersparnis" in Höhe von ca. 1,4 Mio Euro. Das zweite Szenario stellte beginnend bei einem 3-Monats-EURIBOR in Höhe von 2,14% eine halbjährliche Steigerung von 0,25 Prozentpunkten dar und schloss mit einer "Zinsersparnis" in Höhe von ca. 1,19 Mio Euro. Das dritte Szenario enthielt eine vierteljährliche Steigerung des 3-Monats-EURIBOR um 0,2 Prozentpunkte und schloss mit einer negativen "Zinsersparnis" in Höhe von ca. 1,5 Mio Euro.
20 
Die im Rahmen einer Präsentation der Beklagten vom 25.02.2005 verwendeten Präsentationsfolien (Anlage K3) enthielten ähnliche Hinweise. Auch die Szenarien ähnelten denen des Strategiepapiers mit der Abweichung, dass - bezogen auf leicht geänderte Vertragsdaten - das zweite Szenario einen geringfügig niedrigeren Gewinn und das dritte Szenario einen deutlich kleineren Verlust (96.000 Euro) auswiesen.
21 
Die Klägerin entschloss sich zum Abschluss des angebotenen Ladder-Swaps, allerdings mit einem reduzierten Bezugsbetrag in Höhe von 5 Mio Euro. Die hierüber getroffene Vereinbarung vom 18./23.03.2005 (Anlage K4) sah im Wesentlichen folgende Zahlungsbedingungen vor:
22 
Bezugsbetrag:
5 Mio Euro (wird nicht gezahlt, sondern ist nur
Basis für Zinsberechnung)
Laufzeit:
18.03.2005 - 18.03.2010 (vorbehaltlich
einer Anpassung)
Fälligkeitstermine und
Zinsfeststellungstermine:
vierteljährlich
Zahlungsverpflichtung
der Beklagten:
3,60% p.a. (fest)
Zahlungsverpflichtung
der Klägerin:
        
Erstes Jahr (4 Perioden):    
2,00% p.a. (fest)
Ab der 5. Periode:
Variabel nach folgender Formel:
        
Zinssatz der Vorperiode ./. Abschlag + Basissatz
Basissatz:
3-Monats-EURIBOR
Abschlag:
anfänglich 2,80%, im Jahresrhythmus um 0,50% steigend
Zinsfeststellung:
Der Vertragszinssatz wurde für jede Zinsperiode anhand
des zum jeweiligen Feststellungstag gültigen Zinssatzes
des 3-Monats-EURIBOR festgesetzt
Mindestzinssatz
der Klägerin:
0,00%
23 
Zudem hatte die Beklagte ein Recht zur vorzeitigen Beendigung ohne Ausgleichszahlung zu bestimmten Terminen. Unstreitig ist zudem ein beidseitiges Kündigungsrecht gegen Ausgleichszahlung zu jährlichen Beendigungsterminen ab 2008.
24 
Der Ladder-Swap hatte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses einen - aus Sicht der Klägerin - negativen Marktwert. Die Beklagte hatte Kosten für Risikoabsicherung, Kapitalkosten und Abwicklungskosten sowie ihren Ertrag in den Ladder-Swap einkalkuliert, woraus sich auf der Grundlage von Bewertungsmethoden ein negativer Marktwert ergab. Diesen teilte die Beklagte der Klägerin nicht mit.
25 
Zum CMS-Spread-Sammler-Swap
26 
Die Beklagte stellte der Klägerin mit Strategiepapier vom 13.05.2005 (Anlage K5) sowie Präsentationsfolien vom 13.05.2005 (Anlage K6) einen CMS-Spread-Sammler-Swap vor. Im Strategiepapier machte sie u.a. folgende Angaben:
27 
Kundenpositionierung und Markterwartung
28 
- Sie verfügen über bestehende Euro-Finanzierungen bzw. -Anlagen
29 
- Sie möchten die hieraus resultierenden Zinszahlungen optimieren.
30 
- Sie rechnen damit, dass sich die Differenz zwischen dem 10-Jahres- und dem 2-Jahres-EUR-Swapsatz (…) innerhalb der nächsten 5 Jahre nicht deutlich verringern wird, d.h. dass die Zinsstrukturkurve nicht wesentlich flacher wird.
31 
- Diese Markterwartung über die CMS-Differenz ("CMS-Spread") möchten Sie zur Optimierung Ihrer bestehenden EUR-Finanzierung bzw. -anlagen um bis zu 1,10% nutzen.
32 
- Sollte Ihre Markterwartung nicht eintreten und sich die Differenz zwischen dem 10-Jahres-EUR-Swapsatz und dem 2-Jahres-EUR-Swapsatz verringern, so sind Sie bei einer erheblichen Verringerung bereit, eine Erhöhung Ihrer Zinsbelastung bzw. Reduzierung Ihrer Zinseinnahme in Kauf zu nehmen, wobei die Höhe Ihrer Zinszahlung auf 7% begrenzt ist.
33 
Strategievorschlag:
34 
Abschluss eines strukturierten EUR-Zinsswaps mit CMS-Spread-Koppelung
35 
Risiko:
36 
- Bei einem starken Rückgang der Differenz zwischen dem 10-Jahres-EUR-Swapsatz und dem 2-Jahres-EUR-Swapsatz verringert sich zunächst Ihre Verbilligung. Je höher die Anzahl der Tage in einer Periode, an denen die Differenz zwischen EUR CMS10 und EUR CMS2 unterhalb der jeweils gültigen strikes festgestellt wird, desto höher wird der Zinssatz, den Sie für diese Periode an die (Beklagte) zahlen, maximal bis zu 7,00%
37 
- Ihre Zinsvergünstigung wird bei einer Verringerung der Zinsdifferenz zwischen dem EUR CMS10 und EUR CMS2 unter die strikes zunächst aufgezehrt. Liegt der Zinsunterschied an mehr als 13 Bankarbeitstagen pro Periode (unter der Annahme von insgesamt 120 Bankarbeitstagen in der Periode) unter den strikes, so schlägt diese Verbilligungsstrategie ins Gegenteil um und Sie zahlen einen höheren Zinssatz an die (Beklagte), als Sie von der Bank empfangen.
38 
In dem Strategiepapier und der Präsentation wurde zudem der historische Verlauf des Spreads dargestellt sowie ein Histogramm der CMS-Spreads seit 1995. Dabei wurde das Histogramm beispielhaft erläutert, dass an 23 von 2621 Beobachtungstagen die Differenz zwischen dem CMS10-Satz und dem CMS2-Satz zwischen 0,03 und 0,40% lag. Wegen der weiteren Hinweise wird auf die Anlage K6 Bezug genommen.
39 
Die Klägerin entschied sich zum Abschluss des Swap-Vertrages. Die Vertragsbestandteile wurden im schriftlichen Vertrag vom 19./27.05.2005 festgehalten und hatten folgenden wesentlichen Inhalt:
40 
Bezugsbetrag:
5 Mio Euro (wird nicht gezahlt, sondern ist
nur Basis für Zinsberechnung)
Laufzeit:
27.07.2005 - 27.07.2010 (vorbehaltlich
einer Anpassung)
Fälligkeitstermine und
Zinsfeststellungstermine:    
Halbjährlich
Zahlungsverpflichtung
der Beklagten:
3,10% p.a. (fest)
Zahlungsverpflichtung
der Klägerin:
Variabel nach folgender Formel:
        
2,00% + 5,00% p.a. x (2N : D)
Schwelle:
0,82%
        
N = Anzahl der Bankarbeitstage im jeweiligen
Berechnungszeitraum, an dem die Differenz
zwischen dem 10-Jahres-Swap-Satz und dem
2-Jahres-Swap-Satz kleiner 0,82% ist
        
D = Anzahl der Bankarbeitstage
im Berechnungszeitraum.
Zinsfeststellung:
Der Vertragszinssatz wurde für jede Zinsperiode
anhand der zum jeweiligen Feststellungstag
gültigen Zinssätze festgesetzt
Höchstzinssatz
der Klägerin:
7,00%
41 
Nachdem der Vertrag sich für die Klägerin ungünstig entwickelte, vereinbarten die Parteien eine rückwirkende Restrukturierung des Vertrages. Die Beklagte überließ der Klägerin erneut ein Strategiepapier vom 31.10.2005 (Anlage K8) sowie Präsentationsfolien (Anlage K9). Die geänderten Konditionen hielten die Parteien in der Vereinbarung vom 11.11./07.12.2005 (Anlage K10) fest. Geändert wurden insbesondere folgende Werte:
42 
Zahlungsverpflichtung    
der Klägerin:
Variabel nach folgender Formel:
        
2,00% + 6,00% p.a. x (2N : D)
Schwelle:
0,735%
Höchstzinssatz
der Klägerin:
8,00% (zwischen den Parteien ist allerdings
ein Höchstsatz von 7,00% unstreitig)
43 
Auch der CMS-Spread-Sammler-Swap hatte bei Vertragsschluss einen negativen Marktwert in Höhe der von der Beklagten einkalkulierten Kosten und Gewinnmarge.
44 
Zum weiteren Verlauf
45 
Die Klägerin beendete am 16.06.2007 den Ladder-Swap gegen Ausgleichszahlung an die Beklagte in Höhe von 1.015.500 Euro. Am 22.01.2009 (im Laufe des Berufungsverfahrens) beendete sie den CMS-Spread-Sammler-Swap gegen eine vereinbarte Ausgleichszahlung in Höhe von 272.000 Euro. Davon zahlte die Klägerin lediglich 136.000 Euro an die Beklagte. Erstinstanzlich hat die Klägerin die Rückzahlung ihrer Verluste, die Freistellung von zukünftigen Verbindlichkeiten aus dem Vertrag sowie die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt.
2.
46 
Das Landgericht hat der Klage unter Berücksichtigung eines 50prozentigen Mitverschuldens der Klägerin stattgegeben. Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen. Die Beklagte habe ihre Verpflichtung zur objektgerechten Beratung erfüllt. Die schriftlichen Risikohinweise seien ausreichend gewesen. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten von sich aus zum Ausdruck bringen müssen, wenn sie weitergehende Informationen für erforderlich gehalten hätten. Die Funktionsweise der Swaps sei anhand der Unterlagen erklärt worden. Die Risiken der Swap-Verträge seien ausreichend dargestellt worden. Der Hinweis auf den "worst case" habe genügt. Die Eintrittswahrscheinlichkeit eines solchen Falles sei anhand der Unterlagen ausreichend erkennbar gewesen, um der durch Betriebswirte vertretenen Klägerin eine eigenständige Anlageentscheidung zu ermöglichen. Die Beklagte habe der Klägerin nicht ihr Eigeninteresse verschwiegen. Die geschäftserfahrene Klägerin musste davon ausgehen, dass die vorliegenden Rechtsgeschäfte der Gewinnerzielung der Beklagten dienen sollten und dass diese daher eine ihr zufließende Marge bei der Konstruktion des sekundären Finanzproduktes eingepreist habe. Ein Hinweis darauf sowie auf ihre Kalkulation sei deshalb nicht erforderlich gewesen. Daher habe die Beklagte auch nicht auf den anfänglichen negativen Marktwert hinweisen müssen. Kaufleuten sei bekannt, dass, wenn sie einen gegenseitig verpflichtenden Vertrag abschließen, eine sofortige Beendigung des Vertrages zu einem negativen Vertragswert für den führt, der sich von dem Vertrag lösen will.
47 
Die Beklagte habe die Klägerin jedoch nicht anlegergerecht beraten. Die Beklagte habe in ihrem Informationsmaterial vielfach auf die Zinsbelastung der Klägerin Bezug genommen. Das habe für die Mitarbeiter der Klägerin bedeuten müssen, dass die Anlagegeschäfte zumindest in einem mittelbaren Zusammenhang mit den Zinsverpflichtungen der Klägerin aus ihren Kreditverträgen standen. Die Beklagte wäre daher verpflichtet gewesen darauf hinzuweisen, dass bei den vorliegenden sekundären Finanzprodukten die Chancen und vor allem die Risiken sich nicht in vergleichbaren Dimensionen bewegen müssen, wie der gegenwärtige Zinsaufwand der Klägerin. Die Beklagte habe auch mit der Möglichkeit rechnen müssen, dass die Klägerin trotz der Hinweise auf den "worst case" nicht mit einer den gegenwärtigen Zinsaufwand übersteigenden Eintrittswahrscheinlichkeit rechnen würde.
48 
Die Klägerin müsse sich jedoch ein Mitverschulden in Höhe von 50% anrechnen lassen. Sie hätte anhand der Unterlagen erkennen können, dass die Finanzprodukte wegen ihres Risikopotenzials nicht für ihren Unternehmensgegenstand geeignet waren.
3.
49 
Das Urteil wurde der Klägerin am 02.10.2008 und der Beklagten am 06.10.2008 zugestellt. Beide habe dagegen fristgerecht (Montag, 03.11.2008 bzw. 29.10.2008) Berufung eingelegt und diese jeweils innerhalb verlängerter Frist begründet.
50 
Die Beklagte hält ihre Beratung für anlegergerecht und ist der Auffassung, die landgerichtlichen Feststellungen würden den Ausführungen zur objektgerechten Beratung widersprechen. Das Landgericht habe bei seiner Begründung nicht zwischen den beiden Swap-Verträgen differenziert. Bei dem CMS-Spread-Sammler-Swap sei das Verlustrisiko erkennbar und betragsmäßig begrenzt gewesen. Aus der objektgerechten Beratung habe die Klägerin ihr hohes Verlustrisiko auch bei dem Ladder-Swap erkennen können, zumal sie bereits Erfahrungen mit Swap-Verträgen gehabt habe. Eine etwaige Pflichtverletzung sei nicht kausal für den Schaden, weil die Klägerin die Swap-Verträge angesichts der Möglichkeit der Gewinne ohne Einsatz von Kapital auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie über die Höhe der potentiellen Risiken aufgeklärt worden wäre. Das Mitverschulden der Klägerin betrage zudem 100%, weil sie das hohe Risiko habe erkennen können. Eine hilfsweise erhobene Widerklage hat die Beklagte später zurückgenommen. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie - auch mit Blick auf die Berufungsangriffe der Klägerin - ihre erstinstanzlichen Ausführungen und verteidigt das Urteil, soweit es Beratungsfehler verneint hat.
51 
Die Klägerin greift das Urteil an, weil sie die Berücksichtigung des Mitverschuldens in Höhe von 50% für nicht sachgerecht hält. Dies begründet sie unter anderem - und hilfsweise zur Stützung des landgerichtlichen Urteils gegen die Angriffe der Berufung der Beklagten - mit einer nicht objektgerechten Aufklärung. Die Preisregelung sei intransparent und verstoße gegen AGB-Recht. Es sei nicht ausreichend über die Höhe der Verlustrisiken aufgeklärt. Die tatsächliche Risikostruktur hätte anhand finanzmathematischer Kennzahlen (Value at Risk, Potential Future Exposure) dargestellt werden können. Bezüglich des CMS-Spread-Sammler-Swaps hätten Informationen gefehlt, wie hoch der durchschnittliche Spread lag. Die Präsentationsunterlagen hätten ein Unterschreiten der vereinbarten Barriere unwahrscheinlicher erscheinen lassen, als es tatsächlich war. Die Beklagte hätte über die Höhe der einstrukturierten Gewinnmarge aufklären müssen, um den Interessenkonflikt offen zu legen. Der Vertrieb der Swap-Verträge zur Zinsoptimierung sei irreführend, weil sie keinen Bezug zu den vermeintlich zu kompensierenden Grundgeschäften aufwiesen. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es einen Beratungsfehler angenommen hat.
52 
Wegen der Einzelheiten des umfangreichen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze in beiden Instanzen Bezug genommen.
53 
Nachdem die Klägerin zunächst noch entsprechend der erstinstanzlich gestellten Anträge die Verurteilung der Beklagten beantragt hat, hat sie nach Beendigung des CMS-Spread-Sammler-Swap gegen Ausgleichszahlung ihre Anträge umgestellt.
54 
Die Klägerin beantragt:
55 
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 929.679,78 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
56 
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weitere, zukünftige Schäden zu ersetzen, die aus dem am 16.03.2005 mit der Referenznummer 1114192 L geschlossenen Zinsswap noch entstehen.
57 
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 571.680,55 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 313.180,55 Euro ab Rechtshängigkeit bis 29.07.2008 sowie aus 435.680,55 Euro vom 30.07.2008 bis 22.02.2009 sowie aus 571.680,55 Euro seit dem 23.02.2009 zu zahlen.
58 
4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der weiteren Zahlungsverpflichtung von 136.000,00 Euro aus dem am 02.11.2005 mit der Referenznummer 1163323 geschlossenen CMS-Spread-Sammler-Swap freizustellen.
59 
5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die weiteren, zukünftigen Schäden zu ersetzen, die ihr aus dem am 02.11.2005 mit der Referenznummer 1163323 geschlossenen CMS-Spread-Sammler-Swap noch entstehen.
60 
Die Beklagte beantragt:
61 
1. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
62 
2. Die Klage wird abgewiesen.
63 
Die Klägerin beantragt:
64 
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
65 
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 03.02.2010 einen Mitarbeiter der Beklagten, der für die Konstruktion und Produktentwicklung von Derivaten zuständig ist, als informierten Vertreter der Beklagten angehört. Diesbezüglich wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung (GA 510 ff.) verwiesen.
II.
66 
Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klage, insbesondere die Feststellungsklage, ist zulässig (1.). Die Beklagte hat die Klägerin pflichtwidrig fehlerhaft sowohl im Zusammenhang mit dem Ladder Swap (2.) als auch mit dem CMS Spread Sammler Swap (3.) beraten.
67 
1. Zulässigkeit des Feststellungsantrags
68 
Die Feststellungsklage ist gem. § 256 ZPO zulässig, weil ein rechtliches Feststellungsinteresse besteht. Die Klägerin macht geltend, dass ihr auf Grund der geforderten Schadensersatzleistungen der Beklagten Steuernachteile entstehen können, die nicht durch vorherige Steuervorteile kompensiert werden können.
69 
2. Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Ladder Swap
70 
Die Beklagte schuldet der Klägerin Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung beim Abschluss des Ladder Swaps. Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen (a.). Dabei hat die Beklagte ihre Pflicht zur objektgerechten (b.) und anlegergerechten (c.) Beratung verletzt und eine fehlerhafte Empfehlung (d.) abgegeben. Die Pflichtverletzung war schuldhaft (e.) und hat bei der Klägerin kausal (f.) den geltend gemachten Schaden (g.) entstehen lassen. Ein Mitverschulden der Klägerin ist nicht anzurechnen (h.).
71 
a. Beratungsvertrag
72 
Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (std. Rspr. vgl. BGH Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; Urt. v. 21.03.2006, XI ZR 63/05, WM 2006, 851). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beratungsleistung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt (BGH Urt. v. 04.03.1987, IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, zit.n.juris; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski (S/B/L), Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. § 43 Rn. 7).
73 
Das Landgericht hat den Abschluss eines Beratungsvertrages angenommen. Das ist zutreffend, weil die Beklagte als Hausbank der Klägerin an diese herangetreten ist und konkret eine Empfehlung zur "Zinsoptimierung" (Präsentationsfolie Anlage K3, S. 10) im Hinblick auf die steigenden Avalzinsen sowie die Belastung mit Kreditzinsen unterbreitet hat und somit unaufgefordert einen Rat erteilt hat. Diese landgerichtlichen Feststellungen nehmen die Parteien hin.
74 
Aus dem Beratungsvertrag, der gegenüber dem später abgeschlossenen Swap-Vertrag eine selbständige Bedeutung hat, folgt die Pflicht zur vollständigen, verständlichen und richtigen Beratung über das Anlageobjekt (objektgerechte Beratung). Das empfohlene Anlageobjekt muss zudem auf den Kunden zugeschnitten, also anlegergerecht sein (std. Rspr, vgl. nur: BGH Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; Urt. v. 21.03.2006, XI ZR 63/05, WM 2006, 851; Braun/Lang/Loy in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang (E/S/C/L), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 192 ff.). Bewertungen und Empfehlungen müssen hingegen ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH Urt. v. 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647; Urt. v. 21.03.2006, XI ZR 63/05, WM 2006, 851).
75 
b. Objektgerechte Beratung
76 
In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben (std. Rspr, BGH Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126). Diese Pflichten hat die Beklagte verletzt. Sie hat die Klägerin nicht darüber aufgeklärt, dass es sich bei dem Ladder-Swap um ein synthetisches, von ihr konstruiertes Finanzinstrument und Glücksspiel handelt, dessen Chancen und Risiken derart intransparent sind, dass sie nur mittels anerkannter Risikomodelle beurteilt werden können (aa.). Sie hat es unterlassen, die Klägerin auf ein in das Finanzinstrument von ihr einstrukturiertes erhöhtes Verlustrisiko hinzuweisen (bb.). Zudem wurden die Einflüsse der Volatilität des 3-Monats-EURIBOR in Verbindung mit dem Ladder-Effekt in der Zinsformel nicht dargestellt (cc.). Bezüglich aller Aspekte war die Klägerin aufklärungsbedürftig (dd.).
77 
aa. Risikobeurteilung mit Hilfe von Risikomodellen
78 
Bei Zinsswap-Geschäften handelt es sich in der Regel um sehr komplexe, von der emittierenden Bank frei konstruierte Verträge, in denen verschiedene Optionen, Risiken und Chancen einstrukturiert sind (1). Die Chancen und Risiken sind für den Anleger nicht transparent und durchschaubar (2). Die emittierenden Banken verfügen hingegen über geeignete Risikomodelle und Berechnungsmethoden, um das Risiko festzulegen und darzustellen (3). Der Swap-Vertrag stellt sich so als Glücksspiel dar, das die Parteien mit ungleichen Mitteln spielen (4). Dies führt zu einer Pflicht der Bank, den Kunden auf den Charakter des Vertrages und die Notwendigkeit einer professionellen, auf Risikomodellen beruhenden Risikoabschätzung hinzuweisen (5).
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(1) Ein Zinsswap-Geschäft ist ein OTC-Geschäft (over the counter), also ein individuell vereinbartes Geschäft zwischen zwei Vertragsparteien, das nicht über die Börse gehandelt wird. Das Bezugskapital (hier: 5 Mio. Euro) wird nicht bezahlt. Die Parteien tauschen lediglich Zins-Zahlungsströme aus, die jeweils zu den vertraglich vereinbarten Fälligkeitsterminen saldiert werden. Bei dieser Konstruktion kann es über die gesamte Laufzeit des Vertrages nur einen Gewinner geben. Das ist die Partei, die bis zum Vertragsende per Saldo weniger gezahlt hat als sie von der Gegenpartei empfangen hat. Dabei kann es vorkommen, dass anfängliche, für den Anleger positive Salden durch spätere höhere negative Salden übertroffen werden. Am Ende der Laufzeit ist der Gewinn der einen Partei immer identisch mit dem Verlust der anderen Partei (wenn man die Zinsvorteile, die aus den unterschiedlichen Zeitpunkten der periodischen Zahlungen entstehen können, vernachlässigt).
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Der Zinsswap ist ein synthetisches Finanzinstrument, das von der emittierenden Bank unter Einstrukturierung beliebiger Faktoren frei gestaltet werden kann und wird. Er kann in einer einfachen Form in dem Austausch eines Festzinssatzes gegen einen beliebigen Geld- oder Kapitalmarktzinssatz bestehen, wobei zum Ausgleich der verschiedenen Zinshöhen ein Abschlag (strike) auf einen der beiden Zinssätze vereinbart wird. Hierbei handelt es sich um einen Prozentsatz, der bis auf zwei oder drei Dezimalstellen hinter dem Komma festgelegt wird. Ein Swap kann aber auch einen Austausch eines variablen Zinssatzes (z.B. 6-Monats-EURIBOR) gegen einen anderen variablen Zinssatz (z.B. 10-Jahres-Swapsatz) enthalten. Weiter kann für eine Partei ein variabler Zinssatz gewählt werden, der sich nur mittelbar aus anderen Zinskurven ableitet, beispielsweise aus dem Verhältnis (Abstand) zweier Zinssätze zueinander (Spread) oder aus der Häufigkeit (Quote) der Unterschreitung bestimmter Schwellenwerte einer Zinskurve oder gar eines Spreads multipliziert mit einem Zinssatz. Es können Hebel in die Zinsformel einkalkuliert werden, die bei dem Eintritt bestimmter Ereignisse überproportionale Verluste oder Gewinne generieren. Weiter können die Verlustrisiken für eine oder beide Parteien durch Kündigungsrechte mit und ohne Ausgleichszahlungen, Mindest- oder Höchstzinssätze, durch an Vorperioden anknüpfende sich fortschreibende Zinssätze und zahlreiche weitere Strukturelemente beliebig beeinflusst werden. Häufig werden Zinsswapverträge mit einer anfänglichen Prämie bzw. garantierten positiven Salden für einige Zinsperioden zu Gunsten des Kunden strukturiert, um den Vertrag für ihn attraktiv erscheinen zu lassen. Diese können später durch gegenläufige Elemente kompensiert werden. Zudem ist eine nahezu beliebige Kombination der Elemente möglich. Sie münden in eine mehr oder weniger komplizierte Berechnungsformel für den variablen Zinssatz einer Partei.
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(2) Swap-Verträge werden häufig auf der Basis von bestimmten "Zinsmeinungen" angeboten, beispielsweise bezüglich des voraussichtlichen Anstiegs des 3-Monats-EURIBOR oder des wachsenden Abstands (Spread) zwischen einem Geld- und einem Kapitalmarktzinssatz für den bevorstehenden Vertragszeitraum. Die Zinsmeinung mag eine erste Motivation für die Wahl einer bestimmten Konstruktion eines Zinsswaps sein. Als ausschlaggebende oder gar alleinige Entscheidungsgrundlage für den Abschluss eines konkret angebotenen Vertrages ist sie hingegen untauglich, weil sie unzureichend die Auswirkung der einstrukturierten Optionen erfasst und bewertet. Vielleicht mag ein Vertragspartner noch eine "Meinung" über die voraussichtliche Entwicklung der absoluten Höhe eines bestimmten Zinssatzes (z.B. 12-Monats-EURIBOR) in einem überschaubaren Zeitraum haben. Ohne professionelle Hilfsmittel ist jedoch bereits nicht mehr vorstellbar, dass er diese Meinung bezogen auf beispielsweise 20 konkrete Zinsfeststellungstermine über die Dauer von 5 Jahren hat. Hierfür müsste der Vertragspartner u.a. auch die Volatilität des entsprechenden Zinssatzes berücksichtigen, die beispielsweise dazu führen kann, dass der Basiszins an einem Fälligkeitstermin vorübergehend weit überdurchschnittlich hoch ist und für eine Zinsperiode zu einem starken negativen Saldo führt. Je nach dem Stand des Basiszinssatzes zu den einzelnen Fälligkeitsterminen können die Zahlungsströme in unterschiedlicher Höhe positiv oder negativ für den Anleger sein, was den voraussichtlichen Gesamtsaldo, zumal unter Berücksichtigung von Kündigungsoptionen, nicht mehr einschätzbar macht. Noch weniger abschätzbar sind die Chancen eines Zinswaps, wenn die Zinszahlungslast nicht unmittelbar von der Höhe eines Basiszinssatzes abhängt, sondern das Unterschreiten eines definierten Schwellenwertes lediglich ein Ereignis darstellt, das Grundlage für den Faktor bildet, mit dem ein anderer Zinssatz zu multiplizieren ist. Komplexer wird es, wenn dabei nicht auf den Schwellenwert eines Marktzinssatzes (z. B. 3-Monats-EURIBOR), sondern auf den eines Spreads (Differenz zwischen zwei Marktzinssätzen) abgestellt wird. Die Kurve des Spreads (Zinsstrukturkurven) zwischen zwei Geld- oder Kapitalmarktzinssätzen wird nicht durch die absolute Höhe der beiden Zinssätze bestimmt, sondern hängt von den wechselnden Marktbedingungen für lang- und kurzfristige Kredite ab. So kann der Wert des Spreads steigen, obwohl die Kreditzinsen fallen. Um das Risiko eines solchen Vertrages abschätzen zu können, muss der Anleger wissen, auf Grund welcher Faktoren das Verhältnis der beiden Zinssätze, die den Spread bilden, beeinflusst werden kann. Er muss sich, erneut bezogen auf die zahlreichen vertraglichen Zinsfeststellungstermine während der Laufzeit und unter Berücksichtigung der Volatilität der Kurve, hierüber eine Meinung bilden können. Dies ist schlechterdings nicht vorstellbar (so auch OLG Frankfurt, Urt. v. 30.12.2009, 23 U 175/08, S. 17). Aber selbst bei einem verhältnismäßig einfachen Swap, bei dem zum Ausgleich des Unterschieds zwischen einem Festzinssatz und einem 3-Monats-EURIBOR lediglich ein Abschlag vereinbart wird, kommt es auf die präzise Festlegung des Prozentsatzes an. Liegt der vereinbarte Abschlag beispielsweise nur 0,2% über dem durchschnittlichen Abstand beider Zinssätze, entsteht bei einer 5-jährigen Laufzeit und einem Bezugswert von 5 Mio Euro ein Verlust in Höhe von 50.000 Euro. Eine derart präzise Vorhersage kann nicht auf der Basis von Marktkenntnissen und Zinsmeinungen getroffen werden.
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Im konkreten Fall des Ladder-Swaps waren insbesondere folgende Elemente (Optionen, Chancen, Risiken) einstrukturiert:
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- Der Swap begann mit einem "garantierten" positiven Saldo zu Gunsten der Klägerin in Höhe von 1,60% p.a. für die Dauer eines Jahres. Nachdem die Beklagte einräumt, bei dem Ladder-Swap einen Gewinn einkalkuliert zu haben, musste dieser Betrag in der Folgezeit durch negative Salden ausgeglichen und um den kalkulierten Gewinn übertroffen werden.
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- Der Vertragszinssatz der Klägerin knüpfte ab der 5. Zinsperiode an den Zinssatz des 3-Monats-EURIBOR an. Ab diesem Zeitpunkt übernahmen die Parteien das Kursrisiko.
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- Ebenfalls ab der 5. Zinsperiode wurde der Vertragszinssatz der Klägerin auf der Basis des 3-Monats-EURIBOR um den jeweiligen Zinssatz der Vorperiode erhöht. Diese Regelung hat den so genannten Ladder-Effekt zur Folge, nämlich dass sich der Vertragszinssatz von dem Basiszinssatz teilweise lösen kann, sich überproportional verändert und verlangsamt auf Kursschwankungen reagiert.
86 
- Der aus der Summe von 3-Monats-EURIBOR und Vorperiodenzins errechnete Zinssatz wurde - gegenläufig - um einen Abschlag (strike) in Höhe von 2,80 Prozentpunkten reduziert.
87 
- Die Höhe des Abschlages stieg jährlich im Rhythmus um 0,5 Prozentpunkte auf zuletzt 4,30%. Die steigende Höhe des Abschlages begünstigte tendenziell die Klägerin, weil sie zu einer Reduzierung des Vertragszinssatzes beitrug und etwaige Steigerungen des 3-Monats-EURIBOR kompensierte. Allerdings ist der Jahresrhythmus der Steigerung relativ lang.
88 
- Der Swap sah eine vierteljährliche Zinsfeststellung an 20 Terminen vor, wobei die ersten 4 Termine durch die beidseitigen Festzinszahlungen statisch waren. Die Häufigkeit der Zinsfeststellung konnte in Verbindung mit dem Ladder-Effekt einen Einfluss auf die Entwicklung des Vertragszinses haben. Die Häufigkeit unterscheidet sich von der Häufigkeit, mit der der Abschlag (s.o.) erhöht wurde.
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- Der von der Klägerin zu zahlende Vertragszinssatz konnte nicht kleiner als 0% werden. Dadurch war die Veränderung des 3-Monats-EURIBOR zum Nachteil der Beklagten (Sinken des Zinssatzes) gedeckelt, während die Veränderung zum Vorteil der Beklagten (Steigen des Zinssatzes) nach oben unbegrenzt war.
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- Die Beklagte hatte ein Kündigungsrecht ohne Ausgleichszahlung jeweils zu zwei halbjährlichen Terminen. Dies ermöglichte ihr, einen ungünstig verlaufenden Vertrag und damit weitere Verluste zu begrenzen. Ebenfalls konnte sie sich dadurch vorzeitig etwaig erzielte Gewinne sichern und der Klägerin die Möglichkeit der Kompensation von Verlusten in späteren Zinsperioden nehmen.
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- Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien bestand ein beidseitiges Kündigungsrecht mit Ausgleichszahlung ab dem 18. Juni 2008, dass jährlich ausgeübt werden konnte. Zwar lässt sich nach der Auffassung des Senats der Vertrag auch so auslegen, dass lediglich die Beklagte ein Kündigungsrecht durch Ausgleichszahlung hatte. Hierauf kommt es aber nicht an. Durch das Kündigungsrecht hatten beide Parteien zusätzlich die Möglichkeit, den Vertrag zum dann jeweils bestehenden Marktpreis abzulösen, wodurch erneut die Möglichkeit bestand, vorzeitig Gewinne mitzunehmen oder Verluste zu begrenzen. Die zeitlich eingeschränkten Kündigungsmöglichkeiten führten bei den Parteien zum sog. Stillhalterrisiko.
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Durch die verschiedenen frei einstrukturierbaren Elemente sowie die von der Bank erfolgten Festlegungen für Schwellenwert oder Höhe und Steigerung von Abschlägen entstand für den Zinsswap eine Risikostruktur, die mit einfachen Hilfsmitteln wie historischen Daten und einer auf Kenntnis der volkswirtschaftlichen Faktoren und Zusammenhänge beruhenden Abschätzung der zukünftigen Entwicklungen, schon gar über die mehrjährige Laufzeit des gesamten Swap-Vertrages, nicht mehr erfassbar war. Das Risiko des Ladder-Swaps konnte daher nur noch anhand von komplexen Berechnungsverfahren und Bewertungsmethoden ermittelt werden.
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(3) Die emittierende Bank verfügt über finanzmathematisch ausgebildetes Personal und hoch entwickelte Risikomodelle und Bewertungsmethoden. Sie ist zu deren Anwendung sowohl zum Zwecke des Risikomanagements (§ 25a KWG, vgl. Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler (B/F/S), KWG, 3. Aufl., § 25a KWG, Rn. 53ff, 74ff.) als auch bilanzrechtlich verpflichtet (vgl. § 285 Nr. 18, 19 HGB a.F., § 255 Abs. 4 HGB n.F., § 340e Abs. 3 HGB, § 13 KWG, §§ 17, 21 Nr. 1, 312ff. SolvV). Für interne Risikomodelle der Banken legt § 316 SolvV fest, welche Risikofaktoren mindestens berücksichtigt werden müssen, um die Genehmigung der BAFIN zu erhalten. Auch wenn diese Vorschrift zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht in Kraft war, veranschaulicht sie die im Zusammenhang mit einem Swap-Vertrag zu beachtenden Risiken. § 316 Abs. 3 SolvV regelt beispielsweise ausdrücklich die Erfassung von Zinsstrukturrisiken, wie sie bei der Einarbeitung eines Spreads in die Zinsformel eines Swaps bestehen, und schreibt die Bildung von mindestens sechs Zinsrisikozonen vor, um so der Volatilität Rechnung zu tragen (vgl. B/F/S-Gaumert, a.a.O. § 316 SolvV Rn. 10).
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Der informierte Vertreter der Beklagten, ein Diplommathematiker, bestätigte bei seiner Anhörung vor dem Senat im Wesentlichen die Ausführungen der Klägerin zur Konstruktion der Swaps. Er erläuterte, dass ausgehend von einer Marktidee oder Impulsen aus anderen Bankabteilungen oder von Händlern die Produkte entwickelt werden. Dabei könne es von Vorteil sein, einen Swap so zu konstruieren, dass man dem Kunden Zinsgrenzen demonstrieren könne oder eine anfängliche Verbilligung, was für den Kunden attraktiv sei. Zur Kalkulation des Swaps verwendet die Beklagte ein Standardmodell, nämlich das von Heath-Jarrow-Morton. Bei dem Wahrscheinlichkeitsmodell werden insbesondere die aktuelle Zinsstrukturkurve, Volatilitätswerte und Korrelationen berücksichtigt. Mit diesem Modell kann zu jedem Zeitpunkt der Marktpreis des Vertrages errechnet werden. Der informierte Vertreter der Beklagten bestätigte den Klägervortrag, dass der Marktpreis der saldierte Wert der beiden vertraglichen Zahlungsströme sei, die mithilfe des Standardmodells berechnet worden seien. Seien die Chancen beider Seiten gleich, betrage der Marktpreis 0 Euro (fairer Marktpreis). Da die Bank aber mit dem Vertrag einen Gewinn erzielen wolle, würden die Elemente des Swaps so verändert werden, dass nach den Wahrscheinlichkeitsmodellen der Zahlungsstrom des Kunden um den kalkulierten Gewinn der Bank höher sei. Dies führe zu einem negativen Marktwert. Der Justiziar der Beklagten erklärte, dass eine Gewinnmarge von 3 % bis 5 % vom Basiswert üblicherweise einkalkuliert werde.
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Die Fähigkeit der präzisen Konstruktion und Steuerung der Swap-Verträge erschließt sich auch aus einem Vergleich der im Strategiepapier vom 3. Februar 2005 angebotenen Bedingungen mit denen im schriftlichen Vertrag vom 18./23.03.2005. Ursprünglich hatte die Beklagte einen eigenen Festzinssatz von 3,50% angeboten und bezüglich der Zahlungsverpflichtung der Klägerin einen Abschlag in Höhe von anfänglich 2,85%. Vereinbart wurden schließlich ein um 0,10 Prozentpunkte höherer Festzinssatz der Beklagten von 3,60% und ein um 0,05 Prozentpunkte niedrigerer Abschlag von anfänglichen 2,80 %.
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Die auf der Grundlage von Risikomodellen beruhende Konstruktion, seine Chancenverteilung und seine Marktbewertung sind für den Swap-Vertrag daher charakteristisch und prägend.
97 
(4) Im Kern ist der angebotene Ladder-Swap eine Art Glücksspiel (so auch OLG Frankfurt, Urt. v. 30.12.2009, 23 U 175/08, S. 17). Er ist dadurch geprägt, dass beide Seiten ein Risiko übernehmen und das Pflichtenprogramm bzw. die Zahlungen der Parteien vom Zufall oder der subjektiven Ungewissheit der Parteien über bestimmte Ereignisse abhängen (vgl. zur Definition des Glückspiels: Münchener Kommentar-Habersack, BGB, 5. Aufl., § 762, Rn. 4). Die Frage, ob ein Glückspiel i.S.v. § 762 BGB nur dann vorliegt, wenn kein ernsthafter sittlicher oder wirtschaftlicher Zweck dahinter steht (vgl. BGH Urt. v. 29.09.1977, III ZR 164/75, NJW 1977, 2357f.), kann hier dahingestellt bleiben, da es nicht um die Verbindlichkeit der vertraglichen Zahlungsverpflichtungen geht, sondern um die Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten im Vorfeld.
98 
Bei einem Glücksspiel hängen typischerweise Gewinn und Verlust von entgegengesetzten Bedingungen ab (Staudinger-Engel (2008), § 762 BGB Rn. 3). Im vorliegenden Fall sind diese Bedingungen auf Grund der Optionsstruktur mit Ladder-Effekt, steigendem Abschlag, Mindestzinssatz, Volatilität und Kündigungsrechten, die zu vorzeitigen Ausstiegsszenarien führen können, ausgesprochen komplex. Im Wesentlichen ging es jedoch darum, welche Werte der 3-Monats-EURIBOR an den 16 Feststellungstagen haben würde, die für die Berechnung des Vertragszinssatzes der Klägerin von Bedeutung waren. Dabei spielte die Bank gegen den Kunden, denn sie wollte, wie sie einräumt, einen Gewinn erzielen, der zwangsläufig den Verlust des Gegners ausmacht.
99 
Allerdings wird dieses Spiel mit ungleich verteilten Mitteln gespielt. Die Bank hat das Spiel (den Swap) entworfen und die Spielregeln (z.B. Zinsformel, Optionsstruktur, Kündigungsrechte) selbst festgelegt. Dabei kann sie die Gewinnwahrscheinlichkeiten mit ihren anerkannten auf Wahrscheinlichkeitsmodellen beruhenden Bewertungsmethoden präzise berechnen. Der Kunde als Gegenspieler muss hingegen das Spiel ohne Bewertungsmodelle antreten und kennt die Gewinnwahrscheinlichkeiten nicht. Er gewinnt das Spiel, wenn seine "Zinsmeinung" z.B. von einem "nicht steilen Anstieg" des 3-Monats-EURIBOR besser ist als das von der Bank verwendete Wahrscheinlichkeitsmodell. Es ist ein Spiel "Zinsmeinung des Kunden gegen EDV-gestützte Wahrscheinlichkeitsberechnung der Bank".
100 
(5) An diesem Risikomodell-geprägten Glücksspiel-Charakter des Swap-Vertrages haben sich die Aufklärungspflichten der beklagten Bank zu orientieren. Es liegt eine deutliche Informationsasymmetrie vor, die zu einer Angewiesenheit des Anlegers auf die Bank führt (Clouth in E/S/C/L, a.a.O., Rn. 962). Dieses für die Bank offenkundige Informationsdefizit muss sie durch die Vermittlung aller Informationen ausgleichen, um den Anleger in die Lage zu versetzen, eine informierte Entscheidung über den Abschluss oder Nichtabschluss des Geschäfts zu treffen (Clouth, a.a.O., Rn. 970). Dies erwartet der Anleger auch, der seiner beratenden Bank erkennbar ein großes Vertrauen entgegenbringt.
101 
Wenn die Bank ihre Aufklärungspflicht über ein Swap-Vertrag erfüllen will, muss sie daher den Anleger darauf hinweisen, dass sie das angebotene synthetische Finanzinstrument unter Einstrukturierung verschiedener Elemente und unter der Verwendung von Risikomodellen modelliert hat und dass dementsprechend auch die mit dem Produkt verbundenen, für den Anleger nicht transparenten Risiken ausschließlich anhand von professionellen Risikomodellen abschätzbar sind. Insbesondere muss sie einen möglichen, sich aufdrängenden Irrtum des Anlegers verhindern, er könne allein auf Grund der Kenntnis von allgemeinen volkswirtschaftlichen Daten, der Konjunkturlage und seiner Meinung von der Entwicklung des Kapitalmarkts sich ein zuverlässiges Bild über das mit dem Swapvertrag verbundene Risiko machen. Vielmehr muss der Anleger auf Grund der Beratung erkennen, dass der Swap-Vertrag ein Glücksspiel ist, das nach den Regeln der Risikomodelle gespielt und bewertet wird. Ihm muss klar sein, dass er mit seiner unscharfen "Zinsmeinung" bezüglich der allgemeinen Marktentwicklung gegen die auf Risikomodelle gestützte Erwartung der Bank antritt und dass ein solches Verhalten - wie hier eines GmbH-Geschäftführers - vor dem Hintergrund des hochspekulativen Glücksspiel-Charakters der Zinsswap-Verträge und des theoretisch unbegrenzten Verlustrisikos wohl kaum mit der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar ist, vgl. § 43 Abs. 1 GmbHG.
102 
Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt. Sie hat mit ihrem Strategiepapier und den Präsentationsfolien den grob vereinfachenden und irreführenden Eindruck erweckt, zur Beurteilung der Erfolgsaussichten des Ladder-Swaps komme es allein auf die Markterwartung von einem "nicht steilen" Anstieg des 3-Monats-EURIBOR an. Präzise Angaben über die Erfolgsfaktoren, die der Präzision ihrer Bewertungsmodelle entsprechen, hat sie nicht gemacht. Es wird noch nicht einmal klar, ab welchem Maß der Anstieg als steil oder nicht steil anzusehen ist. Den Umstand, dass sich die Risiken eines nach Risikomodellen konstruierten Swaps nur mit eben solchen Modellen seriös abschätzen lassen, hat sie verschwiegen. Der Glücksspiel-Charakter des Geschäfts wurde durch die nur scheinbar bestehende, aber von der Beklagten missverständlich in den Vordergrund gestellte Grundgeschäftsbezogenheit ("Optimierung" der Zinszahlungen auf Geschäftskredite) verschleiert.
103 
Diese Aufklärungspflicht gilt unabhängig von der Frage, ob die Gewinn-Chancen fair verteilt waren oder der Vertrag einen negativen Marktwert hatte. Denn bereits bei der Aufklärung über den Risikomodell-geprägten Charakter des Vertrages wird einem Anleger bewusst, dass er mit Blick auf die Optionsstruktur des Vertrages eine Reihe von Zinsmeinungen bezüglich der einzelnen Zinstermine und ihre Korrelation zu anderen Optionen und Strukturelementen entwickeln und Alternativszenarien bedenken und auch berechnen muss. Ihm wären dann auch der Glückspielcharakter und die Ungeeignetheit seiner Zinsmeinung als Beurteilungsgrundlage klar geworden.
104 
bb. Einstrukturierte Verlustrisiken (negativer Marktwert)
105 
Die Beklagte hat zudem fehlerhaft nicht über die Strukturierung des Vertrages zum Nachteil ihres Kunden aufgeklärt. Wenn eine Bank einen Ladder-Swap zur "Zinsoptimierung" anbietet, weckt sie beim Kunden die berechtigte Erwartung, dass die Erfolgswahrscheinlichkeit des Vertrages höher ist als die Wahrscheinlichkeit des Misserfolges. Bestenfalls wird er ein ausgewogenes Chancen-Risikoverhältnis erwarten, das einem Marktwert von 0 Euro entspricht. Wenn die Bank den Vertrag jedoch wegen der eigenen Gewinnerzielungsabsicht so strukturiert, dass die Verlustwahrscheinlichkeit des Kunden höher ist als die Gewinnwahrscheinlichkeit, dann ist diese Risikostruktur wegen des Risikomodell-geprägten Charakters des Vertrages und des Widerspruchs zu der bewusst beim Kunden erzeugten Erwartung aufklärungspflichtig.
106 
Daran ändert nichts, dass die Beklagte wie alle Banken Gewinne erzielen möchte und der Geschäftsverkehr auch nichts anderes erwartet. In erster Linie darf der Geschäftsverkehr von seinem Berater erwarten, dass er seine Pflicht zur vollständigen und richtigen Aufklärung über sämtliche wesentlichen Eigenschaften des Anlageobjekts erfüllt. Hierzu gehört sicher die Information, dass der Markt auf der Grundlage von Risikomodellen dem Vertrag überwiegende Verlustrisiken beimisst und ihm daher einen objektiv feststellbaren negativen Marktwert beimisst (a.A. OLG Celle, Urt. v. 30.09.2009, 3 U 45/09, OLG Frankfurt, Urt. v. 29.07.2009, 23 U 76/08, OLG Düsseldorf Urt. v. 29.06.2009, 9 U 187/08).
107 
Irrtümlich ist das Landgericht in diesem Zusammenhang und unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des LG Wuppertal (Urt. v. 16.07.2008, 3 O 33/08 zit.n.juris) davon ausgegangen, der negative Marktwert ergebe sich daraus, dass man aus längerfristigen verpflichtenden Verträgen nicht ohne weiteres aussteigen könne. In diesem Sinne haben anscheinend auch das OLG Celle und das OLG Frankfurt (jeweils a.a.O.) den negativen Marktwert verstanden. Sie haben in ihm eine Art Vorfälligkeitsentschädigung gesehen. Das OLG Celle ist zudem davon ausgegangen, dass andere Marktteilnehmer den Wert bestimmen. Das OLG Frankfurt hat lediglich vermutet, dass der Bank auch der negative Marktwert bei Vertragsschluss bekannt gewesen sei. Diesen Irrtum hat die Beklagte wiederholt genährt, indem sie sich auch in diesem Verfahren - wider besseres Wissen - ausdrücklich auf die Entscheidung des LG Wuppertal berief. Demgegenüber haben die Beklagte selbst, bzw. ihr informierter Vertreter, bei der Anhörung vor dem Senat angegeben, dass der Marktwert allein anhand der Bewertungsmethoden (hier Heath-Jarrow-Morton) ermittelt wird und den wahrscheinlichen Wert der auszutauschenden Zahlungsströme wiederspiegelt. Es handelt sich um eine objektiv ermittelbare Größe, die bereits zum Abschluss des Vertrages feststeht. Sie ermöglicht die jederzeitige Ablösung des Vertrages nach objektiven Kriterien, was nach den Angaben der Beklagten auch Usance sei, unabhängig von den vertraglich vereinbarten Kündigungsrechten.
108 
Es geht beim negativen Marktwert nicht um eine einstrukturierte Gewinnmarge, die die Bank nicht offen legen möchte. Der negative Marktwert ist eine objektive Größe, die in der realen Geschäftswelt eine wesentliche Bedeutung für das Risikomanagement und für das Rechnungswesen darstellt. Der objektiv ermittelbare und der Bank von Anfang an bekannte negative Marktwert hat bereits bei Vertragsschluss für den bilanzpflichtigen Kunden eine Bedeutung. Er stellt nämlich den gem. § 255 Abs. 4 HGB n.F. (früher § 285 Nr. 18, 19 HGB) zu berücksichtigenden beizulegenden Zeitwert dar. Ein schützenswertes betriebliches Geheimnis der Beklagten über die Höhe ihrer Gewinnmarge ist damit überhaupt nicht verbunden. Im Übrigen ist aus dem Marktwert nicht die volle Gewinnmarge ablesbar, weil die Beklagte zusätzlich Kosten der Verwaltung und Risikoabsicherung einkalkuliert hat.
109 
Der negative Marktwert ist, weil er auf den Risikomodellen beruht, ein Indikator für die "unfaire" Verteilung der Chancen und Risiken zu Lasten der Partei, die die höheren Verlustwahrscheinlichkeiten übernimmt. Ein "fairer" Swap hat den Marktwert von 0 Euro. Einen solchen würde die Bank aber nicht anbieten, da sie mit ihren Geschäften Geld verdienen möchte.
110 
Die aus dem Beratungsvertrag resultierende Pflicht zur objektgerechten und anlegergerechten Beratung wird nicht dadurch ausgehebelt, dass die Bank ein eigenes Produkt anstelle des Finanzinstruments eines Dritten anbietet. Bei dem Produkt eines Dritten würde man selbstverständlich erwarten, dass die Bank über die negativen Erfolgsaussichten aufklärt. Die Bank ist und bleibt auf Grund ihrer vertraglichen Verpflichtung zunächst einmal Beraterin. Als solche war sie gem. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F. verpflichtet, ihre Beratungsleistungen mit Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse ihrer Kunden zu erbringen. Gem. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. war sie zur Vermeidung von Interessenkonflikten verpflichtet. Diese gesetzlichen und selbstverständlichen vertraglichen Verpflichtungen wurden nicht stillschweigend abbedungen. Das trägt die Beklagte auch nicht vor.
111 
Die Beratereigenschaft der Banken ist mit einem großen Vertrauen verbunden, das diese nicht als Einfallstor für eigennützige Geschäfte missbrauchen dürfen, um sich anschließend mit dem Hinweis auf die Erkennbarkeit oder Offensichtlichkeit ihrer Eigeninteressen der gesetzlichen Sorgfalts- und Interessenwahrungspflichten zu entledigen. Im Gegenteil sind Interessenkonflikte zu vermeiden und unvermeidbare Interessenkonflikte unter Wahrung der Kundeninteressen aufzulösen (Koller in: Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 31 Rn. 32).
112 
Der Interessenkonflikt, der durch die Ausführung von Eigengeschäften mit dem beratenen Kunden entsteht, lässt sich am einfachsten durch Unterlassen der Durchführung des Geschäfts vermeiden (Koller, a.a.O., Rn. 41). Wenn die Bank das Unterlassen für unzumutbar hält, ist sie in einem besonderen Maße an die Einhaltung ihrer Sorgfaltspflichten gebunden und hat sämtliche zweckdienlichen Informationen zu erteilen, die den dadurch in die Gefahr eines Nachteils geratenen Kunden in die Lage versetzt, das Eigeninteresse der Bank abzuschätzen. In keinem Fall darf die Empfehlung den Interessen des Kunden widersprechen (Koller, a.a.O., Rn. 77). Die Bank ist mindestens im gleichen Maße zur Mitteilung von Tatsachen und Abgabe von Empfehlungen verpflichtet, wie bei der Empfehlung eines Geschäfts mit einem Dritten.
113 
Gerät die Beklagte durch ein angebotenes Eigengeschäft in einen unausweichlichen Interessenskonflikt, weil wie beim Swap-Vertrag der Gewinn der einen Seite der Verlust der anderen Seite ist, muss sie sich entscheiden. Sie darf nicht im Gewande der vertrauenerweckenden Beraterin dem Anleger eine ihn mit Wahrscheinlichkeit benachteiligende Empfehlung abgeben, wie es der negative Marktwert indiziert, und dabei wesentliche Informationen verschweigen.
114 
Im Übrigen hält der Senat die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.11.2005 (XI ZR 76/05), die bezüglich Terminsoptionsgeschäften ergangen ist, für auf Fälle der vorliegenden Art übertragbar. Auch hier kann der Kunde nicht erkennen, dass sein Berater, der zugleich sein zukünftiger Vertragspartner ist, in den Vertrag eine eigene Gewinnmarge einkalkuliert hat, die den Vertrag dadurch - nach Einschätzung des auf Risikomodelle abstellenden Marktes - in einen "unfairen" Vertrag umwandelt. Andere Marktteilnehmer würde diesen Vertrag nur gegen Erhalt einer Prämie in Höhe des negativen Marktwertes übernehmen.
115 
cc. Volatilität des 3-Monats-EURIBOR und Ladder-Effekt
116 
Die Beklagte hat nicht über das Risiko der Volatilität des 3-Monats-EURIBOR in Verbindung mit dem Ladder-Effekt aufgeklärt.
117 
(1) Ein Berater hat seinen Kunden vollständig, richtig und unmissverständlich auf die wesentlichen Risiken einer Kapitalanlage hinzuweisen. Hierzu gehört auch das Risiko der Volatilität des Marktes. Diese Pflichten ergeben sich bereits unmittelbar aus dem nach Treu und Glauben auszulegenden Beratungsvertrag. Zur Konkretisierung bzw. als Mindeststandard werden bei Wertpapierdienstleistungen bzw. Wertpapiernebendienstleistungen im Bereich des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) die hierzu ergangenen Richtlinien des früheren BAWe (insbesondere die sog. Wohlverhaltensrichtlinien vom 26.05.1997 und 23.08.2001) bzw. jetzt die Verhaltens- und Organisationsverordnung des Bundesministeriums der Finanzen (WpDVerOV vom 20.07.2007) herangezogen (vgl. nur E/S/C/L-Braun/Lang/Loy Rn. 205 m.w.N., bezüglich der Festlegung als Mindeststandards: OLG Frankfurt, Urt. v. 17.06.2009, 23 U 34/08; noch offen gelassen BGH Urt. v. 08.05.2001, XI ZR 192/00, zit.n.juris).
118 
(2) Ein besonderes Risiko lag in dem Ladder-Effekt in Verbindung mit der Volatilität des 3-Monats-EURIBOR. Dieses Risiko veranschaulicht bereits die grafische Darstellung des tatsächlichen Verlaufes der Zahlungspflichten der Parteien auf der Grundlage der im Internet verfügbaren Daten des 3-Monats-EURIBOR ( www.euribor.org ).
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Die Gerade in der Grafik stellt den Zinssatz der Zahlungsverpflichtungen der Bank dar (immer konstant 3,6%). Die zackig ansteigende Kurve zeigt den Zinssatz der Zahlungsverpflichtungen der Klägerin. Die dritte Kurve bildet den Verlauf des 3-Monats-EURIBOR ab. Solange die Kurve der Klägerin unterhalb derjenigen der Bank lag, hatte die Klägerin einen Gewinn. Die Zahlungskurve der Klägerin veranschaulicht eindrucksvoll die Auswirkung des Ladder-Effektes (stufenförmiger Verlauf). Dieser führte zu einer gewissen Entkoppelung des Vertragszinses von dem 3-Monats-EURIBOR und ließ die Zahlungskurve stärker steigen als den Basiszinssatz. Der Vertragszinssatz stieg sogar durch den Ladder-Effekt noch weiter, obwohl der Basiszinssatz sank, und folgte diesem erst nach einem steilen Abfall mit Verzögerung. In dem obigen Beispiel - die Grafik dient ausschließlich der realitätsnahen Veranschaulichung und ist nicht Teil der gerichtlichen Feststellungen – ist der 3-Monats-EURIBOR über die dargestellte Vertragslaufzeit sogar leicht von 2,136% auf 1,811% gesunken.
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(3) Die Beklagte hat nicht auf das mit dem Ladder-Effekt verbundene Risiko hingewiesen. Insbesondere geht dies nicht aus ihrem Strategiepapier oder ihren Präsentationsunterlagen hervor. Im Gegenteil hat sie - irreführend - als Entscheidungsgrundlage und Erfolgskriterium für den Vertrag einzig auf einen "nicht steilen Anstieg" des 3-Monats-EURIBOR abgestellt. Hierbei hat sie es nicht nur unterlassen klarzustellen, was unter diesem Begriff vor dem Hintergrund der Volatilität der Kurve zu verstehen ist. Das Kriterium des nicht steilen Anstiegs des 3-Monats-EURIBOR war bereits für sich genommen als Entscheidungsgrundlage ungeeignet.
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(a) Die Beklagte hat es pflichtwidrig unterlassen, die Klägerin darüber aufzuklären, was unter einem "nicht steilen Anstieg" des 3-Monats-EURIBOR als Erfolgskriterium für den Vertrag zu verstehen ist. Bei dem komplex strukturierten Vertrag konnte bereits ein Zehntel Prozentpunkt bei der Festlegung des Festzinssatzes der Beklagten oder der Höhe des Abschlags über Erfolg und Misserfolg entscheiden. Demgegenüber können die Vorstellungen, was unter einem steilen Anstieg zu verstehen ist, um Prozentpunkte auseinanderliegen.
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In der Mathematik kann die Steigung oder Steilheit einer Kurve für jede beliebige Teilstrecke und gar für jeden beliebigen Punkt der Kurve errechnet werden. Nur bei einer Geraden ist die Steigung an allen Punkten identisch. Bei einer volatil verlaufenden Kurve variiert hingegen die Steigung und nimmt während des Verlaufs unterschiedliche Werte an. Sie kann flach oder stark ansteigen, über eine längere oder kürzere Strecke diese Steigung beibehalten oder verändern und auch wieder im gleichen Maße fallen. Schließlich lässt sich die Steigung zwischen Anfangs- und Endpunkt errechnen. Diese ist in der Regel nicht identisch einer Maximalsteigung auf einer Teilstrecke.
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Die Beklagte hat mit der Formulierung
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"Sie rechnen in den nächsten Jahren nicht mit einem steilen Anstieg des 3-Monats-EURIBOR"
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den Eindruck erweckt, es komme auf die durchschnittliche Steigung des 3-Monats-EURIBOR zwischen Anfangstermin und Endtermin oder jedenfalls mehrjährig auseinanderliegenden Terminen an. Dies folgt aus der Formulierung "in den nächsten Jahren". Diesen Eindruck hat sie dadurch verstärkt, dass sie in ihren Beispielsszenarien ausschließlich lineare Verläufe des 3-Monats-EURIBOR modelliert hat.
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Bei dieser Betrachtung hätte die Beklagte die Aussage treffen können, dass (auf der Grundlage der in der Präsentationsfolie enthaltenen Vertragsdaten) der Basiszinssatz vierteljährlich nicht um mehr als ca. 0,146 Prozentpunkte (bzw. insgesamt 2,774 Prozentpunkten) steigen darf, um noch in der Gewinnzone zu bleiben. Dies ergibt sich aus einer Berechnung der Zinsformel mit Hilfe eines Tabellenkalkulationsprogramms, wie es auch die Beklagte verwendet hat. Die Beklagte hätte weiter darstellen können, dass ein um ein Hundertstel Prozentpunkt höherer Anstieg von 0,156 Prozentpunkten pro Vierteljahr (= insgesamt 2,964 Prozentpunkte) bereits einen Verlust von über 300.000 Euro generieren würde. Warum ein Anstieg von vierteljährlich 0,1 4 6 Prozentpunkten bzw. insgesamt 2,774 Prozentpunkten innerhalb von 5 Jahren nicht steil sein soll und ein vierteljährlicher Anstieg von 0,1 5 6 Prozentpunkten bzw. insgesamt 2,964 Prozentpunkten steil, erschließt sich nicht. Das Kriterium der Steilheit ist in der von der Beklagten verwendeten Unschärfe absolut untauglich.
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(b) Unklar bleibt zusätzlich, wie sich zwischenzeitliche steile Anstiege auf den Erfolg des Vertrages auswirken. Bereits die oben dargestellte Grafik des Verlaufs des Vertrages enthält, bezogen auf die Werte des Anfangstermins (März 2005) und Endtermins (März 2009), ein (geringes?) Gefälle des 3-Monats-EURIBOR von 2,136% auf 1,811% und hat dennoch einen Verlust generiert. Die Volatilität des 3-Monats-EURIBOR bringt es mit sich, dass sich der Zinssatz kurzfristig verändern kann und zu unterschiedlichen Zeitpunkten einen steilen Anstieg aufweisen kann. Dies veranschaulichen zwei Beispielsgrafiken in Abwandlung des Beispielsszenarios 2 der Beklagten in der Präsentationsfolie (Anlage K3).
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Simuliert man anstelle eines linearen Anstiegs um halbjährlich 0,25 Prozentpunkte auf zuletzt 4,390% einen früheren (steilen?) Anstieg des 3-Monats-EURIBOR auf 4,390% mit einem anschließenden (flachen) Absinken auf den Ausgangswert 2,140% zurück, erreicht der 3-Monats-EURIBOR einen gegenüber dem Beispiel der Bank niedrigeren Durchschnittssatz von 3,246% und über die gesamte Laufzeit keine Steigung . Anhand der grafischen Darstellung erkennt man dennoch einen stark negativen Verlauf der Zinszahlungspflicht der Klägerin:
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Bei dieser Konstellation hätte die Klägerin einen Verlust in Höhe von 991.631,13 Euro erlitten (Differenz zum Beispielsszenario 2 der Beklagten: 1.947.531,13 Euro). Dieses Phänomen liegt an dem Ladder-Effekt der an dem Vorperiodenzinssatz anknüpft und nicht durch den einkalkulierten Abschlag kompensiert wird. In diesem Beispiel löste die Wende der Zahlungskurve im März 2008 erst die weitere Erhöhung des Abschlags auf 3,80% aus.
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Dennoch lässt sich nicht aus dem Beispiel folgern, dass jeder steile Anstieg des 3-Monats-EURIBOR während der Laufzeit zu einem Verlust der Klägerin geführt hätte. Simuliert man nämlich einen zunächst flachen und erst später steilen Anstieg, ergibt sich folgendes Bild über die wechselseitigen Zahlungsverpflichtungen:
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Bei diesem Beispiel hatte der Basiszinssatz während der Laufzeit einen starken Anstieg um 6,490 Prozentpunkte und - im Vergleich zum Beispielszenario der Beklagten - höheren Durchschnittszinssatz von 3,423%. Dennoch hätte die Klägerin bei diesem Szenario trotz des insgesamt und punktuell steilen Anstiegs einen Gewinn von 964.975,00 Euro erzielen können. Die Grafik veranschaulicht zudem die ungleiche Verteilung des Risikos des Ladder-Effekts durch die Begrenzung des Vertragszinssatzes der Klägerin nach unten auf 0%. Dadurch konnte sich der Vertragszins nicht im gleichen Maße für die Klägerin günstig entwickeln, wie er sich bei einem gegenteiligen Szenario ungünstig hätte entwickeln können.
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Aus dem Vorstehenden folgt, dass angesichts des volatilen 3-Monats-EURIBOR in Verbindung mit dem Ladder-Effekt das Kriterium des "nicht steilen Anstiegs" ungeeignet für die Abschätzung der Erfolgsaussichten war. Dabei entlastet es die Beklagte nicht, dass die Klägerin selbst unter Zuhilfenahme eines Tabellenkalkulationsprogramms diese Szenarien hätte simulieren können. Die Beklagte war als Beraterin verpflichtet, der Klägerin zutreffende und vollständige Informationen zu erteilen und musste damit rechnen, dass sich der Kunde darauf verlässt.
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dd. Aufklärungsbedürftigkeit der Klägerin
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Die Klägerin war bezüglich sämtlicher Punkte aufklärungsbedürftig.
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(1) Zwar mag die Klägerin als mittelständisches Unternehmen eine Größe haben, die zu einer Einstufung als professionelle Kundin i.S.v. § 31a Abs. 2 S. 2 Nr. 2 WpHG n.F. führen würde. Dieses von der Beklagten vorgetragene Argument vermag eine Abweisung der Klage nicht zu begründen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses galt § 31a WpHG noch nicht. Zudem schreibt § 31a Abs. 6 S. 2 WpHG vor, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden am Beginn der Geschäftsbeziehung darauf hinweisen muss, dass sie ihn als professionellen Kunden behandelt und er die Möglichkeit hat, eine Einstufung als Privatkunde zu vereinbaren. Diese Pflicht soll eine ansonsten bestehende Unklarheit über die vom Wertpapierdienstleistungsunternehmen anzuwendenden Verhaltenspflichten vermeiden (Clouth-Seyfried in E/S/C/L, a.a.O, Rn. 74). Die Einstufung in Kundenkategorien ist im Zusammenhang mit der parallel zur Vorschrift erlassenen WPDVerOV (s.o. II.2.b.cc (1)) zu sehen. Sie befreit das Wertpapierdienstleistungsunternehmen aber nicht vollständig von seinen Aufklärungspflichten. So ist zwar § 4 WPDVerOV von seinem aufsichtsrechtlich verpflichtenden Anwendungsbereich auf Privatkunden beschränkt. Die in § 5 WPDVerOV enthaltene Pflicht zur Information des Kunden über Risiken und Kosten gilt hingegen für alle Kundenkategorien.
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(2) Auch der Umstand, dass für die Klägerin Betriebswirte als Mitarbeiter tätig waren, die mit der Betreuung ihrer Kredite und liquiden Mittel beauftragt waren, lässt keinen Rückschluss zu, dass diese den erforderlichen Wissensstand über die komplexe Risikostruktur des Ladder Swaps besaßen. Welchen konkreten Wissensstand die Mitarbeiter in Bezug auf die Risikostrukturierung von Swap-Verträgen hatten, legt die Beklagte nicht dar. Allein auf der Grundlage einer allgemeinen betriebswirtschaftlichen Ausbildung kann kein finanzmathematisches Spezialwissen erwartet werden. Auch folgt dieses nicht aus der beruflichen Befassung mit den Finanzen eines Unternehmens (vgl. zur vorsichtigen Bewertung von beruflichen Tätigkeiten und Unternehmenseigenschaft: Braun/Lang/Loy in: E/S/C/L, a.a.O., Rn. 263). Für die Beklagte ersichtlich verfügte die Klägerin auch nicht über die erforderlichen Mittel zur Risikoabschätzung, insbesondere die hierfür erforderlichen Rechenmodelle. Dass ein Kunde, wie die Beklagte es dargestellt hat, mit dem angebotenen Zinsswap zu einer anderen Bank gehen und sich von dort ein Konkurrenzangebot einholen kann, lässt die im Verhältnis der Parteien auf Grund des Beratungsvertrages bestehende Aufklärungsbedürftigkeit nicht entfallen. In erster Linie ist die beratende Bank, die zugleich bewusst ein erhebliches Vertrauen ihres Kunden in Anspruch nimmt, zur umfassenden und wahrheitsgemäßen Aufklärung verpflichtet.
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(3) Aus diesem Grund lässt sich aus den bereits früher mit der Beklagten geschlossenen Swap-Verträgen nicht auf eine ausreichende Kenntnis der Klägerin über die damit verbundenen Risiken schließen. Dies könnte bezüglich der allgemeinen Risiken von Swap-Verträgen allenfalls dann der Fall sein, wenn die Beklagte die Klägerin bei Abschluss der früheren Verträge aufgeklärt hätte. Das hat sie nicht behauptet. Es ist daher davon auszugehen, dass die Mitarbeiter der Klägerin das in den Swap-Verträgen liegende Risikopotential auch früher nicht richtig erfasst haben. Ihre Erfahrung aus den Swap-Verträgen beschränkt sich daher darauf, dass diese günstig oder ungünstig verlaufen und vorzeitig aufgelöst werden können. Bezüglich der konkret im Ladder-Swap einstrukturierten und nur professionell zu erfassenden Risiken wären die früheren Verträge ohnehin ohne Bedeutung, da es insoweit auf die einzelnen Vertragsbedingungen einschließlich der bei Vertragsabschluss vorherrschenden Marktbedingungen und die bis auf zwei Dezimalstellen hinter dem Komma vereinbarten Prozentsätze ankam.
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c. Anlegergerechte Beratung
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Die Beratung der Beklagten war nicht anlegergerecht. Der Inhalt der Beratung hat sich an dem Kunden zu orientieren. Maßgeblich sind insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft. Zudem hat sich die Beratung danach auszurichten, welches Anlageziel der Kunde verfolgt (std. Rspr., vgl. BGH Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126). Der angebotene Ladder-Swap entsprach weder dem Wissensstand der Klägerin über derartige Anlagegeschäfte (aa.) noch ihrem Anlageziel (bb.).
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aa. Wissensstand
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Die synthetisch und unter Anwendung von Risikomodellen konstruierten Swap-Verträge lassen sich bezüglich ihres Options-Charakters und ihrer Risikostruktur nur mit geeigneten Risikomodellen zutreffend erfassen und bewerten. Auf die - von der Beklagten irreführend in den Vordergrund gestellte - Zinsmeinung des Anlegers kommt es nur partiell an. Der Anleger benötigt ein vertieftes statistisches Wissen und die notwendigen Werkzeuge (Berechnungsmethoden), um die nicht transparenten Risiken des Produkts zu verstehen. Über diese muss er entweder selbst verfügen oder sie jedenfalls - über Dritte - verfügbar haben. Ohne das Wissen und die Berechnungsmethoden ist der Anleger auch während der Laufzeit des Vertrages nicht in der Lage, angemessen auf geänderte Gegebenheiten zu reagieren und beispielsweise durch die Ausübung der vertraglichen Kündigungsrechte Verluste zu begrenzen oder Gewinne mitzunehmen. Zum Beispiel kann er nicht den sich ändernden Marktwert errechnen und dies zur Grundlage seiner Entscheidungen machen. Dies wäre aber erforderlich gewesen, zumal die Beklagte selbst einräumt, dass sie - entgegen den restriktiven Vertragsbedingungen - auch zur vorzeitigen Auflösung der Verträge entsprechend den Marktgepflogenheiten und unabhängig von den vertraglichen Kündigungsrechten bereit gewesen wäre. Die bestehende Wissensasymmetrie zwischen den Parteien war so offenkundig, dass die Beklagte davor nicht die Augen verschließen durfte.
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bb. Anlageziel
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Der Ladder-Swap entsprach ersichtlich nicht dem Anlageziel der Klägerin und hätte ihr daher nicht (schon gar nicht unaufgefordert) angeboten werden dürfen. Unstreitig wandte sich die Beklagte als Hausbank an die Klägerin im Zusammenhang mit der bevorstehenden Erhöhung der Avalzinsen. In dem Strategiepapier vom 03.02.2005 (Anlage B18) definiert sie das Anlageziel. Sie verweist auf einen bestehenden Finanzierungsbedarf und stellt das Interesse der Klägerin zur Reduktion der damit einhergehenden Zinsbelastung in den Vordergrund. Im Übrigen ist es das selbstverständliche Ziel eines jeden Gewerbetreibenden, nicht nur der Banken, mit ihren Geschäften Gewinne zu erzielen.
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Mit diesem Anlageziel vertrug sich ersichtlich kein Swap-Vertrag, bei dem wegen des von der Beklagten für sich einkalkulierten Gewinns mit einem identischen Verlust in dieser Höhe zu rechnen war. Bei einem einkalkulierten Gewinn in Höhe von 3% bis 5% bei einem Basiswert von 5 Mio Euro war somit ein Verlust der Klägerin in Höhe von 150.000,00 Euro bis 250.000,00 Euro wahrscheinlich.
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Hiergegen lässt sich nicht einwenden, die Entwicklung des Basiszinssatzes (3-Monats-EURIBOR) sei für niemanden vorhersehbar. Dieses Argument ist nur in der Laiensphäre richtig, verfehlt aber den Charakter des Swap-Vertrages. Dieser ist ein synthetisches, von der Bank selbst unter Anwendung von Wahrscheinlichkeitsmodellen konstruiertes Zinsderivat. Die Ergebnisse der Berechnungsmethoden sind nicht vollkommen belanglos, sondern die Grundlage für eine Vielzahl von wirtschaftlich weit reichenden Entscheidungen im Finanzsektor. Die Methoden und Ergebnisse sind gesetzlich vorgeschriebener Bestandteil des Risikomanagements (vgl. § 25a KWG, §§ 17, 21 Nr. 1, 312ff. SolvV). Die Bedeutung der Aussagen der Risikomodelle für die professionelle Beurteilung von Finanzinstrumenten muss daher in die Anlageberatung einfließen und ist ein entscheidendes Kriterium für die Frage, ob ein Produkt zum Anlageziel des Kunden passt. Die Beklagte legt auch nicht dar, dass sie auf Grund anderer Erkenntnisse und entgegen den Ergebnissen der eigenen Berechnungsmethoden von einer Gewinnwahrscheinlichkeit zu Gunsten der Klägerin ausgegangen ist. Im Gegenteil vertraut sie selbst der Aussagekraft ihrer Modelle so sehr, dass sie darauf ihre Gewinnerwartungen, aber auch ihre Risiken (vgl. § 25a KWG) berechnet.
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Das im Zusammenhang mit der Frage der Aufklärung über den negativen Marktwert angeführte Argument, der Kunde rechne mit der Gewinnerzielungsabsicht seiner Bank, weshalb die Bank über die Höhe nicht aufklären müsse, führt hier nicht weiter. Bei der anlegergerechten Beratung kommt es ausschließlich darauf an, ob ein Produkt zum Anlageziel des Kunden passt. Ist das nicht der Fall, darf der Berater das Produkt dem Kunden bereits überhaupt nicht anbieten (BGH Urt. v. 14.07.2009, XI ZR 152/08, Rn. 51) und den Versuch unternehmen, dennoch damit Geld zu verdienen. Im vorliegenden Fall war der Ladder-Swap ein voraussichtliches Verlustgeschäft. Einen solchen Vertrag durfte die Beklagte nicht anbieten. Mit ihrem Verhalten verstieß sie gleichzeitig gegen die Pflicht gem. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F., ihre Beratungsleistung im Interesse ihres Kunden zu erbringen. Denn schließlich war auch der Bank bekannt, dass ihre Kunden ausschließlich mit Gewinnerzielungsabsicht handeln.
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d. Fehlerhafte Empfehlung
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Der Berater schuldet seinem Kunden eine - ex ante betrachtet - vertretbare Empfehlung. Die Beklagte hat im Strategiepapier vom 3. Februar 2005 (Anlage B18) einen "Strategievorschlag" zum Abschluss des Ladder-Swaps, mithin eine Empfehlung abgegeben. Die Empfehlung eines Swap-Vertrages zur "Zinsoptimierung", der nach den anerkannten Berechnungsmethoden ein Verlustgeschäft enthält, ist nicht vertretbar.
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e. Verschulden
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Das Verschulden der Beklagten ist offensichtlich. Sie hatte Kenntnis von der im Vertrag einstrukturierten Gewinnmarge, die nur durch einen entsprechenden Verlust der Klägerin erzielt werden konnte und daher einen gleichzeitigen Vorteil der Klägerin aus dem Vertrag ausschloss. Sie konnte auch erkennen, dass die Klägerin mangels eigener Werkzeuge die Verlustgefahr des Vertrages nicht erkennen konnte. Der Beklagten musste gleichzeitig bewusst sein, dass der Begriff der "Zinsoptimierung" und die Herausstellung der Marktwerterwartung (kein steiler Anstieg des 3-Monats-EURIBOR) zudem geeignet waren, von den wahren Risiken des Vertrages und seiner komplexen Risikostruktur abzulenken. Da sie unstreitig mit dem Vertrag auf Kosten der Klägerin Gewinn erzielen wollte, handelte sie vorsätzlich. Wie sehr sich die Klägerin über das Verhalten der Beklagten empört hat, lässt sich daran erkennen, dass sie den Tatbestand des Betrugs gem. § 263 StGB erfüllt sieht.
151 
f. Kausalität
152 
Zu Gunsten der Klägerin greift die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens. Sie drängt sich im vorliegenden Fall geradezu auf. Es ist nicht anzunehmen, dass ein wirtschaftlich rational handelnder Geschäftsführer den Ladder-Swap abgeschlossen hätte, wenn ihm offenbart worden wäre, dass nach den anerkannten Wahrscheinlichkeitsmodellen die Zinsoptimierungsstrategie scheitern und zu einem Verlust in Höhe des Gewinns der Beklagten führen wird.
153 
g. Schaden
154 
Die Schadenshöhe ist betragsmäßig unstreitig und besteht in den von der Klägerin geleisteten Zahlungen nach Abzug der von der Beklagten erhaltenen Zahlungen. Auch der Feststellungsantrag ist begründet, da eine Steuerbelastung der Klägerin auf Grund der anstehenden Schadensersatzleistung der Beklagten nicht ausgeschlossen ist. Insofern ist zu beachten, dass die Klägerin eine GmbH ist. Kapitalgesellschaften verfügen steuerrechtlich gesehen über keine außerbetriebliche Sphäre (vgl. BFH, Beschl. v. 20.11.2007, I R 54/05), so dass grundsätzlich alle Einnahmen, auch Schadensersatzleistungen Dritter, der Steuer unterliegen. Demgegenüber konnte die Klägerin ihre Verluste aus dem Geschäft wegen § 15 Abs. 4 S. 3 EStG nicht steuerlich geltend machen. Diese Frage bedarf im Rahmen des Feststellungsantrags jedoch keiner abschließenden Klärung.
155 
h. Mitverschulden
156 
Ein gem. § 254 BGB zu berücksichtigendes Mitverschulden der Klägerin liegt nicht vor. Grundsätzlich darf ein Anleger dem Rat seines Beraters vertrauen, ohne dass ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann (BGH Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02). Zwar sind unter Umständen von diesem Grundsatz Ausnahmen zu machen, wenn ein Berater erkennbar für die Kapitalsucherseite handelt (vgl. BGH Urt. v. 25.11.1981, IVa ZR 286/80). Gegen die Berücksichtigung eines Mitverschuldens spricht jedoch die Vorgehensweise der Beklagten. Sie hat als Hausbank ein hohes Maß an Vertrauen in Anspruch genommen. Die Klägerin musste nicht ihr Wissensdefizit bezüglich der komplexen Risikostruktur erkennen. Dies gilt umso mehr, als eine Großbank wie die Beklagte als seriöses Institut wahrgenommen wird, das sich für die Interessen ihrer Kunden einsetzt und über eine hohe Erfahrung auf dem Finanzsektor verfügt. Für die Klägerin bestand überhaupt kein Anlass für die Annahme, sie müsse die Chancen des Swap-Vertrages nach anderen Kriterien als allein der Zinsmeinung bezüglich eines geringen Anstiegs des 3-Monats-EURIBOR beurteilen. Noch weniger musste sie damit rechnen, dass die Beklagte ihr ein "Zinsoptimierungsgeschäft" anbietet, das lediglich den Zweck hatte, einen Gewinn der Beklagten zu generieren. Demgegenüber war der Hinweis der Beklagten auf das theoretisch unbegrenzte Verlustrisiko ungeeignet, um der Klägerin die tatsächlichen Risiken und die einstrukturierten Wahrscheinlichkeiten vor Augen zu führen.
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3. Schadensersatz im Zusammenhang mit dem CMS-Spread-Sammler-Swap
158 
Die Beklagte hat bezüglich des CMS Spread Sammler Swap ihre Beratungspflichten schuldhaft verletzt, so dass sie der Klägerin zu Schadensersatz verpflichtet ist. Auch der CMS Spread Sammler Swap war ein komplexes Finanzinstrument mit verschiedenen Optionen.
159 
- Er stellte nicht auf einen Interbanken-Zinssatz ab, sondern auf die Differenz (Spread) zwischen zwei Interbankenzinssätze (10-Jahres-Swapsatz und 2-Jahres-Swapsatz). Hierzu hätte die Klägerin in der Lage sein müssen, sich eine Meinung bezüglich der Faktoren bilden zu können, die das Verhältnis dieser beiden Zinssätze zueinander beeinflussen.
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- Der Vertrag hatte eine fünfjährige Laufzeit mit 10 halbjährlichen Zinsfeststellungsterminen. Eine Zinsmeinung hätte sich daher auf sämtliche Termine und die Korrelation der verschiedenen Faktoren beziehen müssen.
161 
- Es kam nicht auf die Höhe des Spreads an, sondern auf die verhältnismäßig geringe Häufigkeit, mit der der Spread eine Schwelle pro Periode unterschritt. Hierzu hätte die Klägerin in der Lage sein müssen, sich eine Meinung über dieses Kriterium bezogen auf die 10 Perioden bilden zu können.
162 
- Der Vertragszinssatz der Klägerin leitete sich nicht unmittelbar aus einer Zinskurve ab, sondern wurde aus der Häufigkeitsquote des Unterschreitens, multipliziert mit einem Festzinssatz zuzüglich eines weiteren Festzinssatzes vom 2,00% ermittelt.
163 
- Die Festlegung der Schwelle durch die Beklagte enthielt bereits bezüglich ihrer Angemessenheit ein erhebliches Risiko.
164 
- Die Beklagte hatte ein Recht zur vorzeitigen Beendigung ohne Ausgleichszahlung zu jedem Zinszahlungstermin nach einem Jahr. Hierdurch bestand für die Klägerin die Gefahr, dass sie Verluste durch den späteren Verlauf des Vertrages nicht mehr würde kompensieren können.
165 
- Das Beendigungsrecht der Klägerin gegen Ausgleichszahlung galt erst ab dem 3. Jahr und war nur jährlich möglich (Stillhalterrisiko).
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Die Beklagte hat es unterlassen, die Klägerin auf den besonderen synthetischen Charakter des Produkts hinzuweisen, der eine Risikoabschätzung nur mittels anerkannter Berechnungsmodelle erlaubt. Über die einstrukturierten überwiegenden Verlustrisiken, erkennbar an dem negativen Marktwert, wurde ebenfalls nicht aufgeklärt. Vor dem Hintergrund der einstrukturierten Gewinnmarge war die Beratung nicht anlegergerecht und die Empfehlung nicht vertretbar und fehlerhaft. Insofern gilt das Gleiche wie für den Ladder-Swap.
167 
Darüber hinaus war die Beratung auch aus weiteren Gründen nicht objektgerecht. Im Zuge der objektgerechten Beratung war die Beklagte verpflichtet, der Klägerin diejenigen Eigenschaften und Risiken mitzuteilen, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sein konnten. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben.
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Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt, indem sie die konkreten das Risiko beeinflussenden Faktoren nicht dargestellt und missverständlich die Höhe des Spreads als entscheidenden Faktor in den Vordergrund gestellt hat. Im Strategiepapier vom 13.05.2005 (Anlage K6) und in der Präsentation wurde darauf abgestellt, dass die Klägerin nicht mit einer Verringerung der Differenz (Spread) zwischen dem 10-Jahres- und dem 2-Jahres-Swapsatz rechne. Bei dem vorliegenden CMS-Swap kommt es hingegen nicht auf die Höhe des Spreads zur unmittelbaren Berechnung des Vertragszinses an, sondern auf die Häufigkeit , mit der der Spread eine vertraglich vereinbarte Schwelle unterschreitet. Die Häufigkeit der Unterschreitung pro Periode bildet die Quote für den Vertragszinssatz der Klägerin. Zwar weist die Beklagte in ihrem Strategiepapier vom 31.10.2005 (Anlage K18) darauf hin, dass der Swap nachteilig für die Klägerin wird, wenn in einer Periode (120 Banktage) der Schwellenwert an 12 Banktagen unterschritten wird. Auch hat sie in ihrer Präsentation des Swaps vom 13.05.2005 (Anlage K5, S. 10) ein Histogramm der CMS Spreads der letzten 10 Jahre dargestellt und als Beispiel darauf hingewiesen, dass an 23 von 2621 Beobachtungstagen der Spread zwischen 0,30% und 0,40% gelegen hat. Das entspricht einer Quote von 1,05 von 120 Tagen. (Dabei hat die Beklagte ihre eigene Tabelle falsch abgelesen, weil diese Quote den Spread zwischen 0,4% und 0,5% betraf.)
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Damit hat die Beklagte das Risiko durch die Bezugnahme auf nicht maßgebliche Daten sowie eine zu unscharfe Beschreibung des Erfolgs- bzw. Risikoszenarios verharmlost. Die Beklagte hätte angeben müssen, mit welcher Häufigkeit der vertraglich vorgesehene Schwellenwert von zunächst 0,82% (Anlage K7) und später 0,735% (Anlage K10) in der Vergangenheit unterschritten wurde. Die Darstellung der Unterschreitung eines Schwellenwertes von 0,5% an umgerechnet 1,05 Tagen von 120 Banktagen gibt nicht genügend Anhaltspunkte und das Histogramm ist zu unscharf, um daraus selbständig Werte abzulesen. Die Beklagte hätte die Angaben anhand des verfügbaren Datenmaterials ohne Weiteres machen können. Diese Angabe war jedoch zu einer ersten groben Einschätzung des Risikos erforderlich, auch wenn historische Daten nur eine begrenzte Aussagekraft für die Zukunft haben. Zu dem verharmlosenden Verweis auf die falschen Werte hat die Beklagte missverständlich die Höhe des Spreads als Entscheidungskriterium in ihrem Strategiepapier und ihren Präsentationsfolien betont. Dabei stellte sie vollkommen konturlos auf eine "nicht deutliche" Verringerung der Differenz zwischen dem 10-Jahres- und dem 2-Jahres-EUR-Swapsatz ab. Zum Zeitpunkt der Produktpräsentation am 13.05.2005 lagen ausweislich des Strategiepapiers der Spread in Höhe von 1,11% und der angebotene Schwellenwert von 0,85% nur um 0,26 Prozentpunkte auseinander. Durch den unscharfen Begriff verstellt sich der Blick auf die hoch präzise Kalkulation des Vertrages nach Wahrscheinlichkeitsmodellen. Dem Anleger wird vermittelt, er könne sich bezüglich minimaler Veränderungen in der Differenz zweier Interbanken-Zinssätze bei einem Spielraum von 0,26 Prozentpunkten eine Meinung bilden. Bereits dies ist ihm nicht möglich, weil ihm in der Regel nicht die Faktoren bekannt sein dürften, die nicht einen einzelnen Zinssatz, sondern das Verhältnis zwischen zwei verschiedenen Zinssätzen (Zinsstrukturkurve) beeinflusst. Auch die Zeugin Glenk gab bei ihrer Vernehmung an nicht zu wissen, ob sie die Klägerin über die Faktoren, die den Spread beeinflussen können, aufgeklärt habe.
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Zudem wird dem Risiko der Volatilität des Spreads nicht die erforderliche Beachtung geschenkt. Denn die absolute oder durchschnittliche Höhe des Spreads war nach der Zinsformel für den Vertragszins ohne Relevanz. So bringt es die Formel mit sich, dass selbst ein durchschnittlich knapp über dem Schwellenwert liegender Spread pro Periode öfter als zwölfmal die Schwelle unterschreitet. Entscheidend war also zusätzlich, wie hoch neben dem erwarteten durchschnittlichen Spread die Abweichungen von diesem sein konnten.
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Auch die Restrukturierung des Swap im Oktober/November 2005 belegt die Grenze der menschlichen Fähigkeit, die Risiken abzuschätzen. Die Beklagte war in der Lage, den neuen Schwellenwert ohne nähere Begründung festzulegen. Die Klägerin war zu einer Überprüfung der Angemessenheit der Höhe des Schwellenwertes ersichtlich nicht in der Lage. Noch weniger wird sie in der Lage gewesen sein, anhand einer noch so dezidierten Zinsmeinung oder Erfahrung mit dem Kapitalmarkt die Auswirkung der Herabsenkung des Schwellenwertes von 0,82% auf 0,735% um lediglich 0,085 Prozentpunkte nachzuvollziehen und dessen Risikopotential abzuschätzen. Sie war bei der Vertragsgestaltung der finanzmathematisch überlegenen Beklagten ausgeliefert.
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Zu Verschulden, Kausalität, Schaden und Mitverschulden gilt das beim Ladder-Swap Ausgeführte. Soweit bei der Klägerin bezüglich der Ausgleichszahlung der Schaden in Höhe von 136.000 Euro mangels Zahlung noch nicht entstanden ist, kann sie von der Beklagten Freistellung verlangen.
III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Entscheidung auch auf den Umständen des Einzelfalls, insbesondere bezüglich der konkret fehlerhaften Aufklärung (Stichwort: Volatilität) in den Beratungsunterlagen und -gesprächen beruht.