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Nachehelicher Unterhalt und Trennungsunterhalt

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Betreuungsunterhalt: Keine Verlängerung bei Behauptung schlechter schulischer Leistungen

Rechtsanwalt Rechtsanwalt Norbert Bierbach - Fachanwalt für Familienrecht - Partner, Immobilienrecht, Erbrecht, Bau- und Architektenrecht, Familienrecht, Wirtschaftsrecht, Medizinrecht, Verkehrsrecht, Zivilrecht, Oranienburger Straße 69
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Eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts für ein zehnjähriges Kind kann nicht dadurch erreicht werden, dass pauschal auf schlechte schulische Leistungen verwiesen wird-OLG Brandenburg vom 22.03.11-Az:10 UF 85/09
Mit dieser Begründung wies das Oberlandesgericht (OLG) Brandenburg die entsprechende Klage einer Kindesmutter ab. Die Richter machten in ihrer Entscheidung deutlich, dass das Gesetz einen automatischen Anspruch auf Betreuungsunterhalt nur bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres vorsehe. Für den Zeitraum danach bestehe nur ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt, wenn dies der Billigkeit entspreche. Dazu müsse die Anspruchstellerin darlegen und beweisen,
  • dass und aus welchen Gründen sowie in welchem Umfang sie das Kind weiter selbst betreuen müsse,
  • beziehungsweise, dass sie wegen fehlender Betreuungsmöglichkeiten keine Voll- oder Teilerwerbstätigkeit neben der eigenen Kindesbetreuung ausüben könne.
Je älter das Kind sei, desto höher seien die Anforderungen an diesen Nachweis. Sei das Kind fast zehn Jahre alt, sei üblicherweise wegen des Schulbesuchs bis zum frühen Nachmittag keine Betreuung durch den Elternteil nötig. In einem solchen Fall sei die pauschale Behauptung schlechterer schulischer Leistungen des Kindes nicht ausreichend, um von einem erhöhten Betreuungsbedarf auszugehen. Es müsse vielmehr die tatsächlich notwendige Betreuung im Einzelnen dargelegt werden (OLG Brandenburg, 10 UF 85/09).


Die Entscheidung im einzelnen lautet:

OLG Brandenburg: Urteil vom 22.03.2011 - 10 UF 85/09

Auf die Berufung des Antragstellers und die Anschlussberufung der Antragsgegnerin wird das am 22. April 2009 verkündete Urteil des Amtsgerichts Strausberg hinsichtlich seines Ausspruchs über den nachehelichen Unterhalt (Ziffer II der Urteilsformel) abgeändert.

Der Antragsteller wird verurteilt, monatlichen Unterhalt, den zukünftigen jeweils monatlich im Voraus bis zum 1. eines jeden Monats, zu zahlen:

- 343 € abzüglich gezahlter 256,18 € ab Rechtskraft der Scheidung bis zum 31. Dezember 2009 an das Jobcenter ...,

- 389 € abzüglich gezahlter 256,18 € für die Monate Januar und Februar 2010 an das Jobcenter ...,

- 8 € abzüglich gezahlter 176 € für die Monate März 2010 bis Februar 2011 an die Antragsgegnerin,

- 8 € für die Zeit ab März 2011 bis Dezember 2014 an die Antragsgegnerin.

Der darüber hinausgehende Antrag wird zurückgewiesen.

Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.

Es bleibt bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.


Gründe

Vorliegend geht es um die Verurteilung des Antragstellers zur Zahlung nachehelichen Unterhalts durch Scheidungsverbundurteil.

Der am ... 1977 geborene Antragsteller und die am ... 1978 geborene Antragsgegnerin haben am ... 1999 geheiratet. Am ... 1999 wurde der gemeinsame Sohn D. geboren. Die Trennung der Parteien erfolgte im ... 2002. Der Antragsteller ist auch Vater des Kindes N. B., geboren am ... 2007. Mit diesem Kind und seiner Mutter lebt der Antragsteller zusammen. Der Sohn D. lebt bei der Antragsgegnerin. Dieser wurde durch Bescheid der Deutschen Rentenversicherung ... vom 26.3.2010 auf ihren Antrag vom 27.8.2009 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung ab 1.3.2010, befristet und endend mit dem 31.8.2011, bewilligt.

Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und unter Ziffer II des Tenors den Antragsteller verurteilt, beginnend ab Rechtskraft der Ehescheidung eine monatliche und im Voraus fällige Unterhaltsrente in Höhe von 254 € an die Antragsgegnerin zu zahlen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen die Entscheidung über den nachehelichen Unterhalt wendet sich der Antragsteller mit der Berufung. Er trägt vor:

Die Antragsgegnerin könne sich auf fehlende Erwerbsfähigkeit nicht berufen. Sie habe nicht substantiiert vorgetragen, in welchem Umfang ihre Erwerbsfähigkeit krankheitsbedingt eingeschränkt sei.

Obwohl beim Krankenunterhalt eine Befristung im Regelfall nahe liege, habe das Amtsgericht eine solche Befristung nach § 1578 b BGB nicht vorgenommen. Dabei sei vorliegend zu berücksichtigen, dass die eheliche Lebensgemeinschaft gut drei Jahre nach der Eheschließung bereits beendet gewesen sei.

Ein Betreuungsunterhaltsanspruch bestehe ebenfalls nicht. Eine kindgerechte Betreuung durch Schule und Hort sei gegeben.

Die Antragsgegnerin habe einen etwaigen Unterhaltsanspruch verwirkt. Denn sie lebe in einer neuen Partnerschaft.

Der Antragsteller beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Antrag auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt zurückzuweisen

und

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und ferner im Wege der Anschlussberufung,

den Antragsteller unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen,

an sie ab Rechtskraft der Ehescheidung über den im angefochtenen Urteil zugesprochenen Unterhalt von monatlich 254 € hinaus eine weitere monatlich im Voraus fällige Unterhaltsrente in Höhe von 265 €, in Höhe der vom Jobcenter ... für sie in den Monaten seit Rechtskraft der Scheidung bis einschließlich Februar 2010 erbrachten Leistungen an das Jobcenter ..., im Übrigen abzüglich gezahlter 256,18 € für die Monate September 2009 bis Februar 2010 und abzüglich gezahlter 176 € für die Monate März 2010 bis Februar 2011, zu zahlen.


Auf die zulässige Berufung des Antragstellers und die zulässige Anschlussberufung der Antragsgegnerin ist das angefochtene Urteil, wie aus der Urteilsformel ersichtlich, abzuändern. Der Unterhaltsanspruch besteht für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung bis einschließlich Februar 2010 in einem größeren Umfang, als vom Amtsgericht angenommen. Für die Zeit ab März 2010 hingegen ist nur noch ein geringer Restanspruch gegeben, der im Übrigen auf die Zeit bis einschließlich Dezember 2014 zu befristen ist.

Die Antragsgegnerin hat gegen den Antragsteller einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ab Rechtskraft der Scheidung nach § 1572 BGB, nicht hingegen auch, wie von ihr geltend gemacht, nach § 1570 BGB.

Die Antragsgegnerin hat einen Anspruch auf Unterhalt wegen Krankheit gemäß § 1572 BGB.

Gemäß § 1572 BGB kann ein geschiedener Ehegatte vom anderen Unterhalt verlangen, solange und soweit von ihm vom Zeitpunkt (...) der Scheidung (...) an wegen Krankheit oder anderer Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Ein solcher Fall ist hier gegeben. Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Antragsgegnerin aufgrund erheblicher gesundheitlicher Einschränkungen nur in der Lage ist, einer Erwerbstätigkeit von zehn Wochenstunden nachzugehen.

Die Antragsgegnerin leidet nach wie vor an Erkrankungen.

Bereits der Arzt Dr. E. hat in seiner für die Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit F... - abgegebenen sozialmedizinischen Stellungnahme vom 28.7.2009 folgende Gesundheitsstörungen festgestellt:

- Depression mittlere Episode (F32.1)

- Migräne (G43.9)

- Zust. n. Op/Chemotherapie eines Cervix CA 2006.

Die Oberärztin Dipl.-med. M. Pa. vom Evangelisch-Freikirchlichen Krankenhaus R. - Abteilung für Psychiatrie, Psychotherapie und Psychosomatik - ist in ihrem unter dem 2.2.2010 im Auftrag der Deutschen Rentenversicherung B. erstellten psychiatrischen Fachgutachten zu folgender Diagnose gelangt:

- Schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (F 32.2)

- Agoraphobie mit Panikstörung (F 40.01)

- Migräne

- Z. n. Operation und Chemotherapie eines Cervix Karzinoms 2006.

Der vom Senat bestellte Sachverständige Prof. Dr. K. schließlich hat in seinem Gutachten vom 19.6.2010 folgende Diagnosen gestellt:

- Skoliose

- Schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome

- Agoraphobie mit Panikstörung

- Migräne

- Zustand nach Operation eines Cervix Karzinoms 2006 (anamnestisch).

Dass bei der Antragsgegnerin erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen bestehen, hat der Antragsteller - von angesichts der längere Zeit zurückliegenden Krebsoperation geäußerten Zweifeln daran, dass die Antragsgegnerin immer noch an einer Krebserkrankung leide, abgesehen - nicht substantiiert bestritten.

Aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen ist die Antragsgegnerin in ihrer Erwerbsfähigkeit erheblich eingeschränkt. Sie ist nur noch in der Lage, einer Erwerbstätigkeit von zehn Stunden in der Woche auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nachzugehen.

In der sozialmedizinischen Stellungnahme vom 28.7.2009 kommt der Gutachter Dr. E. zu dem Ergebnis, dass die Antragsgegnerin täglich weniger als drei Stunden, d. h. wöchentlich unter 15 Stunden, eine Erwerbstätigkeit ausüben kann. Die Oberärztin Pa. hat in ihrem Gutachten vom 2.2.2010 ebenfalls eingeschätzt, dass die Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin auf unter drei Stunden täglich eingeschränkt ist. Der Sachverständige Prof. Dr. K. ist vor diesem Hintergrund und nach einer Untersuchung der Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gelangt, dass bei ihr ein Restleistungsvermögen von zehn Wochenstunden gegeben sei. Dabei hat er sich nachvollziehbar mit den Feststellungen der vorangegangenen Gutachten auseinandergesetzt und eine Beschäftigung der Antragsgegnerin in zeitlich geringem Umfang als Mithilfe in einem Nagelstudio, aber auch bei Verrichtung aller leichten und mittelschweren Frauenarbeiten sowohl im Verkauf als auch im Haushalt, in der Reinigung bzw. generell im gewerblichen und Dienstleistungsbereich für möglich gehalten.

Der Sachverständige hat in Zweifel gezogen, dass die bis zum 31.8.2011 befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung verlängert werde, die Antragsgegnerin dann also immer noch die Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI, wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außer Stande zu sein, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein erfüllen wird. Darauf aber kommt es hier nicht an. Denn zu beurteilen ist allein das Leistungsvermögen der Antragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 22.2.2011. Für diesen Zeitraum geht der Senat von den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. K. aus und legt ein Restleistungsvermögen der Antragsgegnerin von zehn Wochenstunden auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zugrunde.

Dies gilt auch für den Zeitraum vor der vom Sachverständigen durchgeführten Untersuchung, insbesondere auch für die Zeit vor Beginn der Rentenbewilligung am 1.3.2010. Der Sachverständige hat nämlich vor dem Senat erklärt, dass, soweit der Rentenversicherungsträger eine volle Erwerbsminderung der Antragsgegnerin angenommen habe, davon auszugehen sei, dass dies für die Zeit ab September 2009 gelte. Dies ist nachvollziehbar. Denn gemäß § 102 Abs. 1 SGB VI werden befristete Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit nicht vor Beginn des siebten Kalendermonats nach dem Eintritt der Minderung der Erwerbsfähigkeit geleistet. Ein Zeitraum von sechs Kalendermonaten nach der Antragstellung am 27.8.2009 war am 27.2.2010 verstrichen, sodass mit Beginn des siebten Kalendermonats, ab 1.3.2010, die Rente bewilligt werden konnte.

Den Feststellungen des Sachverständigen steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin, worauf sie mit Schriftsatz vom 23.8.2010 hingewiesen hat, von ihrem behandelnden Arzt über mehrere Jahre hinweg Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erhalten hat. Die von der Antragsgegnerin mit den Schriftsätzen vom 17.3.2009 und 7.4.2009 vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen beziehen sich ohnehin auf die Zeit vor Rechtskraft der Scheidung. Im Übrigen kann diesen Bescheinigungen nicht entnommen werden, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen bei der Antragsgegnerin bestehen und inwieweit sich diese auf ihre Erwerbsfähigkeit, bezogen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt, auswirken.

Ein Anspruch der Antragsgegnerin auf Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 BGB besteht nicht.

Gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dabei sind gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 2 BGB.

Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will. Hat das Kind hingegen das dritte Lebensjahr vollendet, muss der Betreuungsunterhalt Fordernde darlegen und beweisen, dass und aus welchen Gründen sowie in welchem Umfang er das Kind weiter selbst betreuen muss bzw. dass es ihm wegen fehlender Betreuungsmöglichkeiten nicht möglich ist, neben der eigenen Kindesbetreuung voll- oder auch nur teilerwerbstätig zu sein. Entsprechend trifft mit Rücksicht darauf, dass das gemeinsame Kind der Parteien bei Rechtskraft der Scheidung fast zehn Jahre alt war, die Antragsgegnerin die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Betreuungsunterhaltsanspruchs.

Angesichts des Alters und des Schulbesuchs des Kindes kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass das Kind bis zum frühen Nachmittag keiner Betreuung durch die Antragsgegnerin bedarf. Diese macht daher vor allem geltend, das Kind habe erhebliche schulische Probleme, weshalb durch Mathematiktherapie und Nachhilfestunden zusätzlicher Betreuungsbedarf bestehe. Im Hinblick darauf ist die Antragsgegnerin vom Senat darauf hingewiesen worden, dass die pauschale Behauptung schlechterer schulischer Leistungen des Sohnes nicht ausreicht, um einen erhöhten Betreuungsbedarf annehmen zu können; vielmehr ist die tatsächlich notwendige Betreuung im Einzelnen darzulegen. Ob das ergänzende Vorbringen der Antragsgegnerin dazu im Schriftsatz vom 2.11.2010 ausreicht, kann offenbleiben. Denn mit Rücksicht auf die gesundheitlichen Einschränkungen der Antragsgegnerin steht, wie ausgeführt, fest, dass sie nur in der Lage ist, zehn Stunden wöchentlich zu arbeiten. Einer Erwerbstätigkeit von zehn Stunden wöchentlich könnte die Antragsgegnerin während der Schulzeit des Kindes nachgehen, sodass sie nicht gehindert wäre, das Kind nach Schulschluss wegen seiner schulischen Leistungen weiter zu fördern. Gleiches gilt für die von der Antragsgegnerin angeführten Fahrten des Kindes zum Golftraining bzw. zum Fanfarenzug. Mithin ist die Antragsgegnerin, soweit sie aufgrund ihrer gesundheitlichen Situation überhaupt erwerbsfähig ist, infolge der Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht gehindert, das Kind zu betreuen. Ein Anspruch nach § 1570 Abs. 1 BGB scheidet daher aus.

Ein Anspruch nach § 1570 Abs. 2 BGB mit Rücksicht auf die nacheheliche Solidarität ist unanhängig von fehlender Darlegung der Antragsgegnerin schon wegen der kurzen Ehedauer zu verneinen.

Ob neben dem Anspruch auf Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB ein solcher auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB besteht, kann dahingestellt bleiben. Allerdings erfasst im Falle einer krankheitsbedingten Teilerwerbstätigkeit der Anspruch nach § 1572 BGB den Unterhalt nur bis zur Höhe des Mehreinkommens, das der Berechtigte durch eine Vollerwerbstätigkeit hätte erzielen können. Daneben kann ein Anspruch nach § 1573 Abs. 2 BGB bestehen, wenn der Anspruch nach § 1572 BGB zusammen mit den Teilerwerbseinkünften nicht zur Deckung des vollen Unterhalts, § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB, ausreicht. Mit Rücksicht darauf, dass die Vorschriften über die Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach § 1578 b BGB - ausgenommen der Anspruch nach § 1570 BGB - unterschiedslos für alle Tatbestände des nachehelichen Unterhalts gelten, bedarf es insoweit keiner Differenzierung mehr.

Zur Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Antragsgegnerin ist zunächst ihr eigenes Einkommen heranzuziehen. Dieses setzt sich zusammen aus einem fiktiven Einkommen aus Erwerbstätigkeit, einem Wohnvorteil und, ab März 2010, der Rente. Abzugspositionen sind nicht zu berücksichtigen.

Im Hinblick auf das Restleistungsvermögen von zehn Arbeitsstunden wöchentlich ist der Antragsgegnerin ein fiktives Einkommen aus einer geringfügigen Beschäftigung in diesem Umfang zuzurechnen. Dem steht, anders als von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 23.8.2010 ausgeführt, die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu der Frage, inwieweit der Teilzeitarbeitsmarkt für Arbeitnehmer mit einem Restleistungsvermögen zwischen drei bis unter sechs Stunden täglich verschlossen ist, nicht entgegen. Zum einen handelt es sich bei den angeführten Entscheidungen des Bundessozialgerichts um solche aus den Jahren 1969 und 1976, aus denen sich Aussagen über den derzeitigen Arbeitsmarkt nicht zwingend herleiten lassen. Zum anderen ist zwischen der sozialrechtlichen und der unterhaltsrechtlichen Beurteilung zu unterscheiden.

Zwar setzt die Hinzurechnung fiktiver Erwerbseinkünfte grundsätzlich neben nicht ausreichenden Bemühungen um eine Erwerbstätigkeit, an denen es vorliegend unzweifelhaft fehlt, auch eine reale Beschäftigungschance auf dem Arbeitsmarkt voraus. Insoweit obliegt dem Unterhaltsberechtigten, der trotz seiner Erwerbslosigkeit Unterhalt beansprucht, jedoch die Darlegungs- und Beweislast für seine Bedürftigkeit. Die bloße pauschale Behauptung einer alters- und gesundheitsbedingten Unvermittelbarkeit liefe deswegen auf einen reinen Ausforschungsbeweis hinaus, weshalb ein Gutachten zur realen Beschäftigungschance nicht einzuholen ist. Dabei zeigt, was auch zu beachten ist, die tägliche Praxis, dass bei ernsthafter Suche auch solche Menschen eine Arbeitsstelle bekommen können, für die man geneigt war, ganz allgemein von ihrer Unvermittelbarkeit auszugehen.

Da die Antragsgegnerin zur behaupteten fehlenden Vermittelbarkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht substantiiert vorgetragen hat, kann, zumal sie von 1994 bis 1997 eine Berufsausbildung zur Schwimmmeisterin absolviert hat, von 1997 bis 2000 als Rettungsschwimmerin bei den B. Bäderbetrieben beschäftigt war und im Jahr 2000 ein Gewerbe als Nageldesignerin angemeldet, sich in der Vergangenheit also durchaus flexibel auf dem Arbeitsmarkt gezeigt hat, angenommen werden, dass sie bei gehörigen Bemühungen auch jetzt eine Teilzeitbeschäftigung mit einem Umfang von zehn Stunden wöchentlich finden könnte. Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt könnte sie einen Bruttostundenlohn jedenfalls von 7 € erzielen, was zu einem monatlichen Bruttoeinkommen von rund 300 € führen würde. Insoweit handelte es sich um eine geringfügige Beschäftigung nach § 8 Abs. 1 SGB IV. Eine Sozialversicherungspflicht entfiele, §§ 27 Abs. 2 Satz 1 SGB III, 7 Abs. 1 Satz 1 SGB V, 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI. Das fiktive Einkommen von 300 € ist demnach auch netto anzusetzen.

Ab März 2010 ist der Antragsgegnerin die bezogene Rente von 800 € zusätzlich zum fiktiven Einkommen von 300 € aus geringfügiger Beschäftigung zuzurechnen. Denn eine Anrechnung des Einkommens aus Nebentätigkeit auf die Rente findet mit Rücksicht auf die Hinzuverdienstgrenze des § 96 a Abs. 2 Nr. 2 SGB VI nicht statt.

Die Antragsgegnerin muss sich einen Wohnvorteil für das mietfreie Wohnen in einer Wohnung in dem ihr gemeinsam mit ihren Eltern gehörenden Haus zurechnen lassen.

Unterhaltsrechtlich zu berücksichtigende Einkünfte sind auch Vermögenserträge und sonstige wirtschaftliche Nutzungen, die aus einem Vermögen gezogen werden. Zu solchen Nutzungen des Vermögens zählen die Vorteile des mietfreien Wohnens im eigenen Haus. Der Nutzen besteht im Wesentlichen darin, dass der Eigentümer für das Wohnen keine Mietzinszahlungen leisten muss, die in der Regel einen Teil des allgemeinen Lebensbedarfs ausmachen. Soweit diese ersparten Mietaufwendungen höher als die mit dem Eigentum verbundenen Kosten sind, ist die Differenz, d. h. der Betrag, um den der Eigentümer billiger als der Mieter lebt, als Einkommen anzusetzen. Der Wohnwert besteht dabei sowohl bei Allein- als auch bei Miteigentum der Immobilie. Er errechnet sich regelmäßig unter Zugrundelegung des üblichen Entgelts für ein vergleichbares Objekt. Abzusetzen sind Kosten, mit denen ein Mieter üblicherweise nicht belastet wird.

Auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 21.12.2010 hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 13.1.2011 belegt, dass die Fläche der Dachgeschosswohnung, in der sie lebt, 69,22 m² beträgt. Von dieser Fläche ist auszugehen, zumal der Antragsgegner, an den die diesbezügliche Auflage im Senatsbeschluss vom 21.12.2010 im Hinblick auf seine pauschale Behauptung einer Wohnfläche von 80 m² ebenfalls gerichtet war, abweichende Belege nicht eingereicht hat.

Unter Berücksichtigung des vom Antragsteller vorgelegten fünften Mietspiegels von S... vom 15.12.2009 kann, wie im Senatstermin vom 22.2.2011 erörtert, eine Nettokaltmiete von 6 € je m² angesetzt werden. Danach ergibt sich ein Wohnwert von rund 415 € (= 69,22 m² x 6 €/m²).

Die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Kreditverbindlichkeiten können nicht in der vollen Höhe von 700 € abgesetzt werden.

Mit Rücksicht darauf, dass der Antragsteller seinen früheren Miteigentumsanteil am Haus durch notariellen Vertrag vom 3.6.2005 zu gleichen Teilen auf die Antragsgegnerin und ihre Eltern übertragen hat und diese drei Personen im Gegenzug den Antragsteller von den ihn treffenden gesamtschuldnerischen Darlehensverbindlichkeiten befreit und seine Schuld übernommen haben, trifft der Hinweis des Antragstellers zu, dass die Antragsgegnerin im Innenverhältnis zu ihren Eltern nicht zu seinen Lasten die Kreditverbindlichkeiten allein übernehmen darf. Andererseits handelt es sich um Kreditverbindlichkeiten im Hinblick auf das schon vor der Trennung von den Parteien bewohnte Objekt.

Unterhaltsrechtlich darf die Antragsgegnerin dem Antragsteller Kreditraten nur in der Höhe entgegenhalten, wie sie für die Parteien, wenn es nicht zur Trennung oder Scheidung gekommen wäre, ohnehin weiter angefallen wären. Dies betrifft, ausgehend vom Vorbringen der Antragsgegnerin in den Schriftsätzen vom 22.11.2010 und vom 13.1.2011, das insoweit vom Antragsteller nicht bestritten worden ist, die Darlehensverträge mit den Endziffern 235 und 332, während der Vertrag mit den Endziffern 330 bereits zurückgezahlt worden ist.

Abzugsfähig sind zunächst nur die auf die Kreditverträge entfallenden Zinsen. Denn die Tilgung stellt sich in dem Fall, in dem ein Ehegatte kein (Mit-)Eigentum am Grundstück hat, ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens als einseitige Vermögensbildung des anderen Ehegatten dar. Mit Rücksicht darauf, dass es sich bei den Darlehensverträgen mit den Endziffer 235 und 332 um Annuitätendarlehen mit kontinuierlich steigendem Tilgungs- und fallenden Zinsanteil handelt, kann unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 22.11.2010 für die Zeit von Januar bis September 2010 dargestellten Zinsbeträge, wie im Senatstermin vom 22.2.2011 erörtert, durchgängig vom Beginn des Unterhaltszeitraums an ein durchschnittlicher Wert von 400 € für den Vertrag mit der Endziffer 235 und von 40 € für den Vertrag mit den Endziffern 332, zusammen 440 €, zugrunde gelegt werden.

Diese Zinsbeträge können aber nicht in vollem Umfang abgesetzt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin, gemeinsam mit ihren Eltern, den Antragsteller von seiner gesamtschuldnerischen Kreditverpflichtung im Innenverhältnis freigestellt hat.

Sind Eheleute hälftige Miteigentümer eines Hausgrundstücks und wird das Haus nach der Trennung von einem Ehegatten allein bewohnt, der dann die Kreditlasten allein trägt, so hat dieser gegen den anderen Ehegatten regelmäßig einen Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 BGB in Höhe der Hälfte der Kreditraten. Es besteht aber auch die Möglichkeit, die alleinige Schuldentilgung durch einen Ehegatten bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts zu berücksichtigen. Ist eine Berücksichtigung der Kreditverbindlichkeiten im Rahmen des Ehegattenunterhalts erfolgt, scheidet hernach ein Gesamtschuldnerausgleich im Hinblick auf das so genannte Verbot der Doppelberücksichtigung aus.

Von dieser Fallgestaltung unterscheidet sich der vorliegende Fall dadurch, dass die Antragsgegnerin (gemeinsam mit ihren Eltern) den Antragsteller im Innenverhältnis von der Kreditverbindlichkeit freigestellt hat. Mithin kann sie den Antragsteller nicht im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs nach § 426 BGB auf Zahlung der hälftigen, von ihr gegenüber der Sparkasse ... geleisteten Raten in Anspruch nehmen. Dies führt dazu, dass sie dem Antragsteller auch im Unterhaltsverfahren die auf den Kredit erbrachten Zinsen nicht in voller Höhe entgegenhalten kann. Allein berücksichtigungsfähig ist der hälftige Anteil. Anstelle eines Betrages von 440 € kann somit lediglich ein solcher in Höhe von 220 € Berücksichtigung finden.

In dieser Höhe können die Kreditraten vom Einkommen der Antragsgegnerin abgezogen werden, ohne dass es auf die zwischen den Parteien streitige Frage ankommt, ob die Antragsgegnerin ihren Kreditverbindlichkeiten gegenüber der Sparkasse tatsächlich in der Weise nachkommt, dass sie monatlich 700 € bar an ihre Eltern zahlt und diese monatliche Raten an die Sparkasse sowohl im Hinblick auf ihre eigenen Verbindlichkeiten als auch für die Antragsgegnerin überweisen. Denn eine Zahlungspflicht der Antragsgegnerin gegenüber der Sparkasse besteht ohnehin und einen Betrag von 220 € ist sie aufgrund ihrer eigenen Einkünfte zu leisten in der Lage.

Die Tilgungsleistungen können lediglich im Rahmen einer (zusätzlichen) Altersvorsorge bis zu 4% des Bruttoeinkommens Berücksichtigung finden. Solange der Antragsgegnerin nur 300 € Einkommen aus Erwerbstätigkeit fiktiv zuzurechnen sind, also bis einschließlich Februar 2010, errechnet sich ein Betrag von 12 € (= 300 € x 4%). Mit Zahlung der Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit ab März 2010, hinsichtlich deren von einem Bruttobetrag von 949 € auszugehen ist, sind weitere 38 € (= 949 € x 4%) hinzuzusetzen, sodass sich insgesamt 50 € ergeben.

Nach alledem sind auf Seiten der Antragsgegnerin Wohnkosten von 232 € (= 220 € + 12 €) bis einschließlich Februar 2010 und 270 € (= 220 € + 50 €) ab März 2010 wohnwertmindernd zu berücksichtigen.

Setzt man die berücksichtigungsfähigen Wohnkosten vom Wohnwert ab, errechnet sich ein Wohnvorteil von 183 € (= 415 € - 232 €) ab Rechtskraft der Scheidung bis einschließlich Februar 2010 und ein solcher von 145 € (= 415 € - 270 €) ab März 2010.

Vom Einkommen der Antragsgegnerin sind die Beiträge für die Mitgliedschaft des Sohnes in einem Golfverein und in einem Fanfarenzug nicht absetzbar.

Die insoweit geltend gemachten Abzugsbeträge betreffen den Unterhaltsbedarf des gemeinsamen Sohnes der Parteien. Dessen regelmäßiger Bedarf wird durch Leistung von Barunterhalt in Höhe der jeweiligen Tabellenbeträge gedeckt. Ob hiervon auch die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Beträge erfasst werden, kann dahinstehen. Handelt es sich nämlich um Unterhaltsbedarf, der von den Tabellenbeträgen erfasst wird, muss die Antragsgegnerin die diesbezüglichen Beträge dem vom Antragsteller geleisteten Kindesunterhalt entnehmen. Nimmt man hingegen an, dass es sich um Mehrbedarf des Kindes handelt, wäre dieser dem Antragsteller gegenüber gesondert geltend zu machen. Dass dies geschehen wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin auch nicht dargelegt, dass die Kosten verursachenden Mehraufwendungen im Interesse des Kindes zu Lasten des Unterhaltsschuldners berechtigt sind.

Der Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin wird neben ihrem eigenen (fiktiven) Einkommen wesentlich bestimmt durch das unterhaltsrechtlich bedeutsame Einkommen des Antragstellers.

Zur Ermittlung des Erwerbseinkommens des Antragstellers im Jahr 2009 können die vorgelegten monatlichen Besoldungsnachweise herangezogen werden. Auszugehen ist von den jeweils ausgewiesenen Zahlbeträgen, da hierdurch auch das sich aufgrund der Nachverrechnungen aus den Vormonaten ergebende Nettoeinkommen mit einbezogen wird. Addiert man die Zahlbeträge aller 12 Monate des Jahres 2009, ergibt sich ein Betrag von insgesamt 25.486,40 €. Dies entspricht einem monatlichen Durchschnitt von rund 2.124 €.

Neben den Nachverrechnungen aus den Vormonaten erfassen die Zahlbeträge aber auch einen Abzug vom gesetzlichen Netto in Höhe von 13,29 € für „VB Bausparen“. Mangels gegenteiligen Vortrags des Antragstellers ist davon auszugehen, dass es sich insoweit um allgemeine Vermögensbildung handelt, die unterhaltsrechtlich keine Berücksichtigung finden kann. Dafür ist die zweckbezogene vermögenswirksame Leistung des Arbeitgebers mit ihrem Nettobetrag von rund 6 € monatlich vom Einkommen abzusetzen.

Es errechnet sich für das Jahr 2009 ein Nettoeinkommen des Antragstellers von rund 2.131 € (= 2.124 € + 13,29 € vermögenswirksame Anlage - 6 € vermögenswirksame Leistung).

Ein geringeres Erwerbseinkommen des Antragstellers ergibt sich auch nicht, wie von ihm geltend gemacht, für das Jahr 2010 im Hinblick auf den Wegfall des Familienzuschlags. Ermittelt man das Einkommen des Jahres 2010 unter Heranziehung der vorgelegten Besoldungsnachweise auf der Grundlage des Zeitraums von Oktober 2009 bis September 2010, errechnen sich insgesamt 27.339,24 €. Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittsbetrag von 2.278,27 €. Nach Hinzusetzen von 13,29 € für die vermögenswirksame Anlage und Abzug von rund 6 € für die vermögenswirksame Leistung des Arbeitgebers verbleiben rund 2.286 €.

Der Betrag von 2.286 € kann mangels Vorlage weiterer Besoldungsnachweise für das Jahr 2011 fortgeschrieben werden.

Die Vorsorgeaufwendungen des Antragstellers können, wie bereits im Senatsbeschluss vom 4.5.2010 (10 UFH 1/10), mit einem Betrag von rund 206 € abgesetzt werden. Es verbleiben 1.925 € (= 2.131 € - 206 €) im Jahr 2009 und 2.080 € (= 2.286 € - 206 €) ab Januar 2010.

Berufsbedingte Aufwendungen sind auf Seiten des Antragstellers unstreitig pauschal mit 5% anzusetzen. Danach verbleiben rund 1.829 € (= 1.925 € x 95%) im Jahr 2009 und 1.976 € (=2.080 € x 95%) ab Januar 2010.

Ein Abzug für die Risikolebensversicherung kommt nicht in Betracht.

Weiterhin abzusetzen sind, ebenfalls im Einklang mit dem Senatsbeschluss vom 4.5.2010 (10 UFH 1/10), 58 € als zusätzliche Altersvorsorge (vgl. hierzu Nr. 10.1 der Leitlinien). Das bereinigte Einkommen des Antragstellers beläuft sich danach auf 1.771 € (= 1.829 € - 58 €) im Jahr 2009 und 1.918 € (= 1.976 € - 58 €) ab Januar 2010.

Der Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen wird ferner geprägt durch den vom Antragsteller geleisteten Kindesunterhalt. Dies gilt nicht nur für die dem gemeinsamen Sohn D. der Parteien erbrachten Leistungen. Geprägt worden sind die ehelichen Lebensverhältnisse vielmehr auch durch die Unterhaltspflicht des Antragstellers gegenüber dem aus einer neuen Verbindung stammenden Kind N.

Dabei ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 25.1.2011 (1 BvR 918/10) hier nicht einschlägig. Danach verstößt die Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen unter Anwendung der Berechnungsmethode der so genannten Dreiteilung gegen das Rechtsstaatsprinzip, weil der Gesetzgeber mit der Ausrichtung des Unterhaltsmaßes an den ehelichen Lebensverhältnissen auf die individuellen Einkommensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung Bezug genommen habe (BVerfG, a. a. O. Tz. 57). Mithin können Unterhaltspflichten, die den Unterhaltsschuldner erst nach Rechtskraft der Scheidung treffen, den Unterhaltsbedarf seines geschiedenen Ehegatten nicht beeinflussen. Dies aber trifft auf das Kind N. nicht zu. Denn dieses ist am 31.5.2007 und damit deutlich vor Eintritt der Rechtskraft der Scheidung geboren worden. Ein während der Trennungszeit geborenes nichteheliches Kind hat aber auch schon vor Entwicklung der Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen den Unterhaltsbedarf geprägt.

Wie bereits im Senatsbeschluss vom 4.5.2010 (10 UFH 1/10) ausgeführt, ist der Kindesunterhalt mit den vom Antragsteller geleisteten Zahlbeträgen abzusetzen. Dabei ist nichts dafür ersichtlich, dass der Antragsteller bislang auf höheren Kindesunterhalt in Anspruch genommen worden wäre.

Im Jahr 2009 ist der Kindesunterhalt mit 229 € für D. und 199 € für N. anzusetzen. Ab Januar 2010 hingegen ist ein Unterhaltsbetrag von 272 € für D. und 226 € für N. abzuziehen. Denn nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen im Senatstermin vom 23.11.2010 hat der Antragsteller seit Januar 2010 diese höheren Beträge geleistet.

Nach Abzug des Kindesunterhalts gehen auf Seiten des Antragstellers 1.343 € (= 1.771 € - 229 € - 199 €) im Jahr 2009 und 1.420 € (= 1.918 € - 272 € - 226 €) ab Januar 2010 in die Unterhaltsberechnung ein.

Ein etwaiger Unterhaltsanspruch der Mutter des Kindes N. gemäß § 1615l BGB ist nicht zu berücksichtigen. Denn der Antragsteller hat dies nicht geltend gemacht und insbesondere eine Unterhaltsbedürftigkeit dieser Mutter nicht dargelegt.

Der Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin beläuft sich auf die Hälfte der zusammengerechneten eheprägenden bereinigten Einkünfte beider Ehegatten, wobei Erwerbseinkünfte um einen Erwerbstätigenbonus von 1/7 als Anreiz zu kürzen sind (vgl. Nr. 15.2 der Leitlinien). Danach errechnet sich folgender ungedeckter Unterhaltsbedarf:

- 356 € [= (1.343 € x 6/7 - 300 € x 6/7 - 183 €) : 2] ab Rechtskraft der Scheidung bis Dezember 2009,

- 389 € [= (1.420 € x 6/7 - 300 € x 6/7 - 183 €) : 2] in den Monaten Januar und Februar 2010,

- 8 € [= (1.420 € x 6/7 - 300 € x 6/7 - 800 € - 145 €) : 2] ab März 2010.

Der Betrag von 8 € ist ungeachtet seiner geringen Höhe zu titulieren, da er auf Unterhalt wegen Krankheit beruht.

Nach Abzug des gemäß § 1609 BGB vorrangigen Kindesunterhalts ist der Antragsteller in der Zeit bis einschließlich Dezember 2009 bei einem Einkommen von 1.343 € und einem billigen Selbstbehalt von 1.000 € nur in Höhe von 343 € leistungsfähig. Ab Januar 2010 hingegen besteht mit Rücksicht auf ein Einkommen von 1.420 € nach Abzug des Kindesunterhalts uneingeschränkte Leistungsfähigkeit. Dies gilt auch für die Zeit ab Januar 2011 mit dem von diesem Zeitpunkt an höheren billigen Selbstbehalt von 1.050 €, zumal sich ohnehin nur noch ein laufender ungedeckter Unterhaltsbedarf von 8 € errechnet.

Eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 2 BGB kann nicht angenommen werden. Der Antragsteller ist durch Senatsbeschluss vom 21.12.2010 darauf hingewiesen worden, dass er für die Behauptung, die Antragsgegnerin lebe in einer verfestigten Lebensgemeinschaft, § 1579 Nr. 2 BGB, auch hinsichtlich des Zeitpunktes der Aufnahme der behaupteten Beziehung, beweispflichtig ist. Ein Beweisantritt ist danach nicht erfolgt.

Der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin ist bis Dezember 2014 zu befristen.

Der Anspruch auf Unterhalt wegen Krankheit gemäß § 1572 BGB kann, im Gegensatz zu einem Anspruch wegen Betreuung eines gemeinsamen Kindes nach § 1570 BGB, gemäß § 1578 b Abs. 2 BGB befristet werden. Einer entsprechenden Einwendung des Unterhaltsschuldners bedarf es nicht, da die Vorschrift bei Vorliegen der Voraussetzungen von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Deshalb ist der Antragsteller entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin mit dem Befristungseinwand selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er diesen erstinstanzlich nicht erhoben hat.

Eine Befristung ist vorliegend geboten, da die Antragsgegnerin ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB im Rahmen der sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht substantiiert dargetan hat. Allein der Umstand, dass das gemeinsame Kind der Parteien überwiegend von der Antragsgegnerin betreut worden ist, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin, wenn sie nicht dauerhaft erkrankt wäre, heute nicht wieder, wie vor der Geburt des Kindes, als Rettungsschwimmerin tätig sein könnte. Die Krankheit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten aber stellt regelmäßig keinen ehebedingten Nachteil dar. Umstände, die vorliegend eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Bei der Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der nacheheliche Unterhalt zu befristen ist, muss zugunsten der Antragsgegnerin die überwiegende Betreuung des gemeinsamen Kindes durch sie Berücksichtigung finden. Andererseits darf nicht außer Acht gelassen werden, dass seit der Eheschließung am 4.6.1999 nur ca. drei Jahre bis zur Trennung der Parteien und sieben Jahre bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags vergangen sind. Im Hinblick auf diese kurze Ehedauer wäre es unbillig, der Antragsgegnerin Unterhalt über Dezember 2014 hinaus zuzusprechen. In diesem Monat vollendet der gemeinsame Sohn der Parteien im Übrigen das 15. Lebensjahr, sodass sich die mit der Betreuung des Kindes verbundenen Belastungen, die vorliegend ohnehin schon ab Rechtskraft der Scheidung nicht mehr zu einem Betreuungsunterhaltsanspruch nach § 1570 BGB geführt haben, weiter verringern werden.

Die vom Antragsteller auf den Ehegattenunterhalt geleisteten Zahlungen sind entsprechend dem Antrag der Antragsgegnerin zu berücksichtigen. Dies findet in der Urteilsformel seinen Niederschlag.

Soweit das Jobcenter ... für die Antragsgegnerin Leistungen nach dem SGB II erbracht hat und daher der Unterhaltsanspruch gemäß § 33 SGB II auf den Leistungsträger übergegangen ist, hat Zahlung an diesen zu erfolgen. Entsprechend hat die Antragsgegnerin angetragen. Die vom Antragsteller an die Antragsgegnerin geleisteten Zahlungen muss sich aber auch das Jobcenter entgegenhalten lassen, zumal diese Zahlungen unstreitig jeweils zum 1. eines Monats erfolgt sind, sodass ein Anspruchsübergang nur in Höhe des Unterhaltsanspruchs nach Abzug der Zahlungen erfolgt ist. Der danach verbleibende Unterhaltsanspruch ist in vollem Umfang auf den Leistungsträger übergegangen, da die erbrachten Leistungen die offenen Unterhaltsbeträge übersteigen.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts können Zinsen der Antragsgegnerin nicht allgemein ohne Darlegung eines Verzugseintritts zuerkannt werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 93 a ZPO a. F. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.