Gesellschaftsrecht: Zur Weiterentwicklung der Grundsätze „Sanieren oder Ausscheiden“
Das OLG Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 27.06.2014 (Az.: I-16 U 149/13) folgendes entschieden:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 53.136,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. August 2012 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann eine Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe:
Mit vorliegender Klage macht die Klägerin - ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - gegen den Beklagten einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von 53.136,66 € zuzüglich Zinsen geltend. Sie stützt sich hierbei auf einen Beschluss ihrer Gesellschafterversammlung vom 29. Juni 2011, welcher die Sanierungsbedürftigkeit und -fähigkeit der Gesellschaft feststellte und für die Gesellschafter die Alternativen „Sanieren“ oder „Ausscheiden“ vorsah.
Die Klägerin wurde 1995 mit einem Eigenkapital in Höhe von 11.644.672,61 € gegründet; ihr traten 188 Gesellschafter bei. Zweck der Gesellschaft war die Errichtung und Bewirtschaftung eines öffentlich geförderten Wohnungsbauvorhabens in Berlin-B., … Weg. Der Beklagte trat der Klägerin mit Erklärung vom 29. November/21. Dezember 1995 bei und zeichnete eine Beteiligung in Höhe von 51.129,19 €.
Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin beinhaltet unter anderem folgende Regelungen:
§ 3
Beitragspflicht und sonstige Pflichten der Gesellschafter
Jeder Gesellschafter ist verpflichtet,
[...]
- die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen und Nachschüsse bei fehlender Liquidität zu leisten, jedoch nur stets quotal entsprechend seiner Beteiligung an der Gesellschaft,
[...]
Erfüllt ein Gesellschafter seine Pflichten nicht, so kann er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.
[...]
§ 4
Beteiligung an der Gesellschaft
[...]
Es ist vorgesehen, so viele Gesellschafter in die Gesellschaft aufzunehmen, dass eine Gesamtbeitragspflicht von DM 23.525.000,00 besteht. Die Gesamtbeitragspflicht entspricht dem für die Finanzierung des Investitionsvorhabens geplanten Eigenkapital. Zu einer notwendigen Nachfinanzierung kann das Nominalkapital um bis zu 10% erhöht werden durch Beitragserhöhung der Gesellschafter oder durch Aufnahme weiterer Gesellschafter.
[...]
Die Beteiligungsquote kann sich verringern, sofern der Gesellschafter bei einer Beitragserhöhung nach Absatz 2 nicht mitwirkt.
§ 8
Gesellschafterbeschlüsse
[...]
Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Der Gesellschaftsvertrag kann nur mit mindestens 75% der abgegebenen Stimmen geändert werden.
§ 14
Ausschluss eines Gesellschafters
Die Gesellschafter können durch Beschluss einen Gesellschafter aus wichtigem Grunde aus der Gesellschaft ausschließen.
Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn
[...]
c) ein Gesellschafter seiner Nachschusspflicht nach § 3 Abs. 1 AVB II nicht nachkommt;
[...]
Ein Gesellschafter scheidet aus in den Fällen des
- a) und b) rückwirkend mit dem Tage des Beitritts
- c) an dem Tag, an dem ein Dritter an der Stelle des ausgeschlossenen in die Gesellschaft aufgenommen wurde,
[...]
Wird ein Gesellschafter ausgeschlossen, hat er die Einlage so lange stehen zu lassen, bis an seiner Stelle ein neuer Gesellschafter aufgenommen wurde und die Einlage geleistet hat. Darüber hinaus kann Schadensersatz geltend gemacht werden.
[...]
Zur Finanzierung der Fondsimmobilie schloss die Klägerin mit der damaligen W. H. AG im Jahre 1996 insgesamt drei Darlehensverträge mit einem Volumen von insgesamt rund 10,6 Mio. € ab. Darüber hinaus wurden ihr mit Bewilligungsbescheid der I. B. vom 28. September 1995 ein Aufwendungszuschuss in Höhe von rund 12 Mio. € sowie zwei Darlehen in Höhe von insgesamt rund 6,2 Mio. € gewährt. Bei der Ermittlung der Wirtschaftlichkeit der Fondsimmobilie gingen alle Beteiligten davon aus, dass die Klägerin eine staatliche Grundförderung über 15 Jahre und nachfolgend eine Anschlussförderung über weitere 15 Jahre erhält. Entgegen dieser Annahme entschied das Land Berlin im Jahr 2003, das Institut der Anschlussförderung ersatzlos zu streichen. Ohne diese Anschlussförderung reichten die Einnahmen der Klägerin nicht aus, um die anfallenden Darlehensraten zu bedienen. Ihre Bankverbindlichkeiten beliefen sich zum 31. Mai 2011 auf 21.274.658,40 €, was einer Verschuldungsquote von rund 183% des gezeichneten Eigenkapitals entsprach; ihre Verbindlichkeiten überstiegen ihre Vermögenswerte um rund 196,4%. Die Klägerin hatte nach Fortfall der Anschlussförderung und unter Zugrundelegung der am Markt durchsetzbaren Mieten eine nicht ausgleichbare, jährliche liquiditätsmäßige Unterdeckung von durchschnittlich 1.170.000,- €. Auch unter Berücksichtigung der Ende Mai 2011 noch bestehenden Liquiditätsreserven wäre eine Zahlungsunfähigkeit der Klägerin spätestens im 2. Quartal 2013 unabwendbar gewesen.
Auf Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin wurde ein Sanierungskonzept entwickelt. In der Gesellschafterversammlung vom 3. Februar 2010 wurden die Gesellschafter über die Probleme und Handlungsoptionen der Gesellschaft anhand des Sanierungskonzepts informiert. Am 8. Juni 2011 wurden sie zu einer Gesellschafterversammlung am 29. Juni 2011 eingeladen, auf der die Situation der Gesellschaft, die verschiedenen Handlungsoptionen und deren Implikationen, einschließlich des Sanierungskonzepts im Einzelnen vorgestellt und erörtert wurden. Die Gesellschafter fassten am 29. Juni 2011 einen Feststellungsbeschluss mit 95,86% der zu berücksichtigenden Stimmen, wonach die sanierungsbedürftige Gesellschaft sanierungsfähig, das den Gesellschaftern vorab übersandte Sanierungskonzept tragfähig und die Zuführung frischen Kapitals unvermeidlicher Bestandteil einer Sanierung sei. Ferner fassten die Gesellschafter einen Beschluss zur Umsetzung des Sanierungskonzepts, der insbesondere folgende Sanierungsschritte enthielt:
• Herabsetzung des bestehenden Nominalkapitals der Klägerin von 11.657.454,91 € auf 11.657,45 € ;
• Kapitalerhöhung des herabgesetzten Kapitals um 7.300.000,00 € auf bis zu 7.311.657,45 €;
• Aufforderung der Gesellschafter zur - freiwilligen - Übernahme der Kapitalerhöhung entsprechend ihrer quotalen Beteiligung;
• Ausschluss derjenigen Gesellschafter, die nicht bis zum Einzahlungsstichtag - spätestens bis zum Sanierungsstichtag - sich an der Kapitalerhöhung beteiligt haben.
Dieser Beschluss wurde mit 100% der abgegebenen Stimmen gefasst. Der Beklagte war auf der Gesellschafterversammlung weder persönlich anwesend noch vertreten.
Bei einer Zerschlagung der Klägerin im Jahr 2013 statt ihrer Sanierung hätte sich das Haftungsrisiko der Gesellschafter zwischen 121,9% und 230,63% des gezeichneten Eigenkapitals belaufen. Die Sanierung wurde mittlerweile erfolgreich umgesetzt. Die sanierungswilligen Gesellschafter zahlten jeweils ihren quotalen Anteil an der Kapitalerhöhung und übernahmen - entsprechend ihrer Beteiligungsquote - die auf die nicht mitwirkungsbereiten Gesellschafter entfallenden Anteil an der Kapitalerhöhung. Der Beklagte zahlte seinen Anteil an der Erhöhung bis zum Sanierungsstichtag am 7. Februar 2012 nicht. Seine Beteiligungsquote belief sich zu diesem Stichtag auf 0,4390780%. Auf Grundlage einer Auseinandersetzungsbilanz zum 6. Februar 2012, die mit einem Fehlbetrag in Höhe von 12.101.875,02 € schloss, macht die Klägerin einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von 53.136,66 € geltend. Ohne Erfolg forderte sie den Beklagten mit Schreiben vom 17. Juli 2012 unter Fristsetzung bis zum 10. August 2012 zur Zahlung auf.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte sei aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 29. Juni 2012 wirksam aus der Gesellschaft ausgeschieden. Er sei aus gesellschaftlicher Treuepflicht verpflichtet gewesen, seinem Ausscheiden zuzustimmen. Der Verbleib der nicht zahlungswilligen Gesellschafter sei den übrigen Gesellschaftern nicht zumutbar, da sie andernfalls - bei erfolgreicher Sanierung - einen Gewinnanteil erhielten, der allein durch den Einsatz der zahlenden Gesellschafter möglich geworden sei. Auf § 14 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages könne sich der Beklagte nicht berufen, denn sie fordere gerade keinen Nachschuss auf Grundlage von § 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages. Das durch die Gesellschafter gemäß der Sanierungsbeschlüsse beschlossene Ausscheiden der nicht freiwillig mitwirkungsbereiten Gesellschafter unterfalle keiner der Kategorien von § 14 Abs. 2 der Gesellschaftsvertrages, sondern stelle sich als konkrete Ausformung des allgemeinen gesellschaftsrechtlichen, in § 14 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages normierten Grundsatzes der Möglichkeit des Ausschlusses eines Gesellschafters aus wichtigem Grund dar. Überdies hätten die Gesellschafter entschieden, dass sie den Anteil des Beklagten durch Anwachsen quotal übernehmen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 53.136,66 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. August 2012 zu zahlen,
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, er sei von der Klägerin ohne die gebotene Aufklärung über das Risiko des Wegfalls der Anschlussförderung in die Investition gelockt und damit getäuscht worden. Er sei aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 29. Juni 2011 - jedenfalls zurzeit - noch nicht wirksam aus der Klägerin ausgeschieden. Dies ergebe sich aus § 14 Abs. 2 lit. c) in Verbindung mit § 14 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages. Danach könne ein Gesellschafter zwar aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn er seiner Nachschusspflicht gemäß § 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages nicht nachkomme, er scheide aber erst an dem Tag aus, an dem ein Dritter an seiner Stelle in die Gesellschaft aufgenommen worden sei. Damit enthalte der Gesellschaftsvertrag eine konkrete Regelung, wie mit nicht nachschussbereiten Gesellschaftern verfahren werde und dementsprechend habe eine Erwartungshaltung dahingehend bestanden. An den gesellschaftsvertraglichen Regelungen müssten sich die Gesellschafter festhalten lassen und könnten sich nicht darauf berufen, dass er die Zustimmung zu seinem Ausschluss nach Treu und Glauben auch dann habe erteilen müssen, wenn kein Dritter gefunden worden sei, der seinen Anteil mit allen Rechten und Pflichten übernehme.
Mit dem am 9. Juli 2013 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat dazu die Ansicht vertreten, dass die vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 19. Oktober 2009 - Az.: II ZR 240/08 - dargestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar seien, da es sich vorliegend nicht um eine OHG, sondern um eine GbR gehandelt habe. Von einem Kaufmann könne erwartet werden, dass er das wirtschaftliche Risiko überblicke, während ein in wirtschaftlichen Dingen häufig unerfahrener Gesellschafter einer GbR eingehender Belehrung bedürfe. Zudem regelten die §§ 3 Abs. 3, 14 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages nach ihrem Wortlaut abschließend das Szenario fehlender Liquidität, dass nämlich der Gesellschafter entsprechend seiner Beteiligung Nachschüsse leisten müsse und für den Fall, dass dies nicht geschehe, mit dem Tag ausscheide, an dem ein Dritter an seine Stelle in die Gesellschaft aufgenommen werde. Es sei auch zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Erfordernis der Übernahme des Anteils durch einen Dritten um keine bloße Formalie handele, da nach § 14 Abs. 4 nach der Übernahme die Einlage an den Gesellschafter zurückzuzahlen sei. Würde der streitige Ausschließungstatbestand Wirkung zum Nachteil des Beklagten entfalten, so verlöre diese den beschriebenen Schutz.
Dieses Urteil greift die Klägerin mit der Berufung an und trägt zur Begründung ihres Rechtsmittels vor, aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19. Oktober 2009 - Az.: II ZR 240/08 - ergebe sich nicht, dass im Hinblick auf die Grundsätze „Sanieren oder Ausscheiden“ zwischen den unterschiedlichen Rechtsformen der Personengesellschaften habe differenziert werden sollen. Dass der Bundesgerichtshof die vom Landgericht vorgenommene Einschränkung auf die OHG gerade nicht gewollt habe, folge auch aus der Entscheidung vom 25. Januar 2011 - Az.: II ZR 122/09 -. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass ein Gesellschafter aufgrund der §§ 3 Abs. 3, 14 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages habe darauf vertrauen dürfen, nicht ohne Eintritt eines neuen Gesellschafters aus der Gesellschaft auszuscheiden. Bei den §§ 14 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages handele es sich um die verbleibenden Gesellschafter und nicht etwa den ausgeschlossenen Gesellschaften schützende Vorschriften, auf die sich der Beklagte daher nicht berufen könne. § 14 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages sei nur für den Fall anwendbar, dass der ausgeschlossene Gesellschafter Anspruch auf Zahlung eines Abfindungsguthabens habe. Im Übrigen vertieft die Klägerin ihre erstinstanzlichen Ausführungen zur Inanspruchnahme des Beklagten.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Juli 2013 - Az.: 9 O 423/12 - aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie 53.136,66 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. August 2012 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Berufung ist begründet.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den formalen Erfordernissen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, denn die Klägerin rügt Rechtsverletzungen im Sinne des § 546 ZPO durch das Landgericht, die - als zutreffend unterstellt - entscheidungserheblich sind.
Die Berufung hat Erfolg. Der Klägerin steht der mit vorliegender Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 53.136,66 € gegen den Beklagten aus § 739 BGB in Verbindung mit § 14 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages zu. Weil der Beklagte die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet hat, ist er zum 6. Februar 2012 als Gesellschafter ausgeschieden und daher verpflichtet, den sich aus der Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Fehlbetrag in Höhe der Klageforderung nebst Zinsen zu zahlen.
Soweit der Beklagte im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens gegen die Klageforderung eingewendet hat, er sei darüber getäuscht worden, dass ein Rechtsanspruch der Klägerin auf Gewährung der Anschlussförderung nicht bestanden habe, verfängt dies nicht.
Die von dem Beklagten behauptete Täuschung ist nicht feststellbar, denn dem von ihm in Bezug genommenen Prospekt kann nicht die Aussage entnommen werden, dass der Klägerin ein Rechtsanspruch auf Gewährung der Anschlussförderung zusteht. Der Prospekt enthält keine unrichtige Darstellung über die Frage der Anschlussförderung. Ihm ist zu entnehmen, dass die Förderung „zunächst für 15 Jahre verbindlich zugesagt“ worden ist; für die Zeit „danach“ sei von einer Anschlussförderung auszugehen. Diese Formulierung lässt erkennen, dass die Klägerin selbst die Erwartung hatte, eine Anschlussförderung zu erhalten. Die Behauptung einer rechtsverbindlichen Zusage liegt darin nicht. Dass schon die dargestellte Erwartungshaltung der Klägerin falsch gewesen sein soll, trägt der Beklagte nicht vor. Den weiteren Angaben im Prospekt ist zu entnehmen, dass eine Anschlussförderung bislang nicht bewilligt wurde. Zwar weist der Beklagte zutreffend darauf hin, dass der Prospekt keinen eindeutigen Hinweis darauf enthält, dass ein grundsätzlicher Anspruch auf Anschlussförderung nicht besteht. Das Fehlen eines solchen Hinweises begründet aber keine Täuschung, denn der Prospekt gibt zutreffend die Rechtsgrundlagen für eine Anschlussförderung wieder. In diesem Zusammenhang weist der Prospekt insbesondere darauf hin, dass kein Anspruch auf Anschlussförderung besteht, wenn den Mietern die Bezahlung der Kostenmiete ohne Förderung zugemutet werden kann. Bei der gebotenen - objektiven - Betrachtungsweise konnte auf Grundlage des gesamten Prospektinhalts bei dem Beklagten nicht der Eindruck entstehen, dass die Klägerin einen Rechtsanspruch auf Gewährung der Anschlussförderung hat.
Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13. Juni 2014 ausgeführt hat, er fühle sich deshalb getäuscht, weil ihm in einem seiner Beteiligung vorangegangenen Gespräch von Herrn Dr. G. - dem Beklagten zufolge dem eigentlichen „Macher“ des in Rede stehenden Fonds - zugesagt worden sei, dass er nur mit seiner Einlage hafte, verhilft auch dies nicht zum Erfolg. Unabhängig davon, dass es sich hierbei um ein neues Verteidigungsmittel handelt, das nur unter den engen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, vermag der Senat auf Grundlage der Ausführungen des Klägers eine Täuschung nicht festzustellen, denn der Kläger hat zugleich eingeräumt, er habe gewusst, dass die mit der Beteiligung verbundenen steuerlichen Vorteile eine unbegrenzte Haftung voraussetzen. Soweit er in diesem Zusammenhang darauf verwiesen hat, er habe darauf vertraut, dass die Klägerin gegenüber dem Finanzamt so „getrickst“ habe, dass er tatsächlich nur mit seiner Einlage hafte, ist dieses Vertrauen nicht schutzwürdig. Bei dem Beklagten handelt es sich nach dem Eindruck, den sich der Senat in der mündlichen Verhandlung verschaffen konnte, um einen erfahrenen Anleger, der genau über die rechtliche Konstruktion der Beteiligung sowie deren Risiken und die damit verbundenen steuerlichen Vorteile informiert war
Letztlich kann die Frage, ob eine Täuschung vorliegt, allerdings offen bleiben, da der Beklagte nicht dargetan hat, welche ihm günstige Rechtsfolge er daraus herzuleiten sucht. Er hat nicht vorgetragen, die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB erklärt zu haben. Soweit sein Vortrag dahingehend zu verstehen sein sollte, dass er die Rückabwicklung seiner Beteiligung begehrt, ist dem entgegen zu halten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar sind mit der Folge, dass der fehlerhafte Beitritt als wirksam zu behandeln ist, wenn er - wie vorliegend geschehen - bereits in Vollzug gesetzt wurde. Der betreffende Anleger kann sich lediglich für die Zukunft von der Gesellschaftsbeteiligung lösen. Dass der Beklagte insoweit von einem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hätte, ist weder von ihm vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Grundlage des Ausscheidens des Beklagten ist der Beschluss der Gesellschafter vom 29. Juni 2011. Dieser Beschluss der Gesellschafterversammlung ist formell wirksam gefasst worden. Dagegen sind vom Beklagten auch keine Einwände erhoben worden.
Über die formelle Wirksamkeit hinaus muss der Beschluss, mit dem der neue Ausschließungsgrund in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wurde, auch gegenüber dem Beklagten materiell wirksam sein. Dies ist vorliegend zu bejahen.
Der Beschluss sah unter Ziffer 7.5.1 vor, dass diejenigen Gesellschafter, die bis zum Einzahlungsstichtag - spätestens jedoch bis zum Sanierungsstichtag - nicht einen Anteil in Höhe ihres jeweiligen Gesellschafterbeitrags auf den Erhöhungsbeitrag übernahmen und bewirkten, aus der Gesellschaft ausscheiden, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaft bedurfte. Die neue Regelung legt also das zwangsweise Ausscheiden derjenigen Gesellschafter fest, die sich an der - ebenfalls am 29. Juni 2011 unter Ziffer 7.4.2 beschlossenen - freiwilligen Kapitalerhöhung nicht beteiligten.
Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich. Die Zustimmung kann dabei sowohl antizipiert durch eine eindeutige Regelung im Gesellschaftsvertrag erfolgen oder durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird. Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Versäumung der Beanstandungsfrist ersetzt diese Zustimmung nicht.
Trotz Fehlens dieser Zustimmung ist der Beklagte jedoch aus gesellschafterliche Treuepflicht verpflichtet gewesen, sich so behandeln zu lassen, als habe er dem Beschluss zugestimmt. Er verhält sich treuwidrig, weil er zwar an den Sanierungsbemühungen nicht teilnehmen, aber dennoch Gesellschafter der Klägerin bleiben will.
Die Gesellschafter übernehmen mit der Gründung oder dem Beitritt zu einer GbR die gemeinsame Verpflichtung, ihr Handeln an dem von der Gesellschaft verfolgten Zweck auszurichten und seine Verwirklichung zu fördern. Mit der Begründung des Gesellschaftsverhältnisses unterliegen sie außerdem der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht umfasst in positiver Hinsicht das Gebot, die Interessen der Gesellschaft zu wahren und in negativer Hinsicht die Verpflichtung, alles zu unterlassen, was diese schädigt. Zwar ist ein Gesellschafter im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich jedoch in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben. Eine Zustimmungspflicht kommt dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters kann daher nur angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belange des Gesellschafters nicht entgegenstehen. Diese Grundsätze hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ dahingehend präzisiert, dass, wenn die Gesellschafter einer zahlungsunfähigen und überschuldeten Publikumspersonengesellschaft mit der im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Vertrags vereinbarten Mehrheit beschließen, die Gesellschaft in der Weise zu sanieren, dass das Kapital „herabgesetzt“ und jedem Gesellschafter freigestellt wird, eine neue Beitragspflicht einzugehen , und ein nicht sanierungswilliger Gesellschafter aber aus der Gesellschaft ausscheiden muss, die nicht zahlungsbereiten Gesellschafter aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht jedenfalls dann verpflichtet sind, diesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Ausscheiden verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liquidation stünden. Die Frage, ob eine gesellschafterliche Treuepflicht besteht, kann dabei stets nur anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden.
Dies zugrunde gelegt, hat das Landgericht zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass die dargestellten Grundsätze im Streitfall deshalb keine Anwendung fänden, weil es sich um eine Publikumsgesellschaft in Gestalt einer GbR und nicht einer OHG - wie in dem vom Bundesgerichtshof im Jahr 2009 entschiedenen Fall - handele. Das Landgericht hebt dabei hervor, dass von einem Kaufmann erwartet werden könne, dass er eigenständig ein von ihm eingegangenes wirtschaftliches Risiko überblicke, während ein in wirtschaftlichen Angelegenheiten häufig unerfahrener Gesellschafter bürgerlichen Rechts einer Publikumsgesellschaft eingehender Belehrung bedarf. Für die vom Landgericht angenommene Differenzierung besteht keine Veranlassung. Publikumsgesellschaften sind Personengesellschaften, die zum Zwecke der Kapitalsammlung eine unbestimmte Vielzahl rein kapitalistisch beteiligter und persönlich nicht miteinander verbundener Gesellschafter aufgrund eines vorformulierten Gesellschaftsvertrags aufnehmen. Betreibt die Gesellschaft kein Handelsgewerbe, so kann - z. B. bei einem Immobilienfonds - eine GbR gegründet werden. Die Frage, ob die Publikumspersonengesellschaft also als OHG oder als GbR geführt wird, richtet sich damit maßgeblich danach, ob die Gesellschaft ein Handelsgewerbe ausübt. Demgegenüber ist - entgegen der Annahme des Landgerichts - weder der Beitritt zur OHG Kaufleuten vorbehalten, noch ist Ausfluss dessen, dass eine Publikumspersonengesellschaft eine GbR ist, dass ihr „in wirtschaftlichen Angelegenheiten häufiger unerfahrenere“ Personen beitreten. Schließlich hat auch der Bundesgerichtshof in seinem Leitsatz zur Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ allgemein auf Publikumspersonengesellschaften abgestellt. Darüber hinaus betraf die Folgeentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 25. Januar 2011- Az.: II ZR 122/09 -, in der er eine gesellschafterliche Treuepflicht im Ergebnis verneinte, einen Immobilienfonds in Form einer GbR, ohne dass der BGH diesem Gesichtspunkt für die Frage der Anwendbarkeit von ihm in der Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ entwickelten Grundsätze eine Bedeutung zugemessen hätte.
Die Annahme einer gesellschafterlichen Treuepflicht des Beklagten scheidet auch nicht aufgrund der Regelungen des Gesellschaftsvertrages aus. Die gesellschafterliche Treuepflicht, die gerade auch zwischen den Gesellschaftern untereinander besteht, findet ihre Grenze in der Wahrnehmung berechtigter Eigeninteressen des Gesellschafters, da dieser nur insoweit den Gesellschaftsinteressen verpflichtet ist, als er sich im Gesellschaftsvertrag verpflichtet hat. Grundlage einer gesellschafterlichen Treuepflicht eines Gesellschafters kann mithin nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein. Erlaubt das einzelne Gesellschaftsverhältnis keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, so besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen. Der Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht rechtfertigt es nicht, in eine sachlich nicht unvertretbare gesellschaftsrechtliche Regelung ändernd einzugreifen, nur weil dies für angemessener erachtet wird.
Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Rechtsauffassung ist es nicht erforderlich, dass die Treuepflicht auf einer ausdrücklichen gesellschaftsvertraglichen Regelung basiert. Das Erfordernis einer derartigen positiven Regelung im Gesellschaftsvertrag würde die Bezugnahme auf die gesellschafterliche Treuepflicht überflüssig machen, weil sich in diesem Fall die Verpflichtung bereits aus dem Wortlaut des Gesellschaftsvertrages bzw. dessen Auslegung ergäbe. Der Bundesgerichtshof stellt in seiner Entscheidung vom 25. Januar 2011 - Az.: II ZR 122/09 - entscheidend auf die auf dem Gesellschaftsvertrag basierende Erwartungshaltung der Gesellschafter ab. Dementsprechend hat er in seiner Entscheidung vom 19. Oktober 2009 - Az.: II ZR 240/08 - die Treuepflicht auf die Erwartungshaltung der risikobereiten Gesellschafter gegründet; eine Haltung die gerechtfertigt war, weil es ihnen nicht zumutbar war, die Gesellschaft mit den nicht zur weiteren Investition bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Zur Feststellung der berechtigten Erwartungshaltung aller Gesellschafter ist es nicht erforderlich, dass diese positiv im Gesellschaftsvertrag niedergelegt ist. Dies würde den Anwendungsbereich der Treuepflicht unnötig einengen und wäre überdies funktionswidrig. Die Konkretisierung der Treuepflicht hat vielmehr im Wege einer Interessenabwägung zu erfolgen, die - und darin liegt die Bedeutung dieser Unterscheidung - auch dann möglich bleibt, wenn sich im Gesellschaftsvertrag oder in sonstigen Umständen kein Anknüpfungspunkt für „berechtigte Erwartungen“ bestimmter Gesellschafter finden lässt.
Eine berechtigte Erwartungshaltung der Gesellschafter, die eine Kapitalerhöhung mittragen in der Weise, dass die Gesellschafter entweder hieran teilnehmen oder aber ausscheiden, kann sich von vornherein nicht ergeben, wenn der Gesellschaftsvertrag eine anderslautende Regelung beinhaltet. Aus den Regelungen des Gesellschaftsvertrages ergab sich für die Gesellschafter jedoch nicht, dass trotz fehlender Mitwirkung an einer Kapitalerhöhung die Gesellschafterstellung des sich nicht beteiligenden Gesellschafters unberührt bleiben sollte. Insbesondere enthält § 4 Abs. 2 und 5 GV keine solche Bestimmung.
Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages einer GbR richtet sich grundsätzlich nach den in §§ 133, 157 BGB normierten, für die Auslegung von Rechtsgeschäften geltenden Maßstäben. Der Gesellschaftsvertrag einer GbR ist grundsätzlich subjektiv auszulegen. Allerdings gelten für die Auslegung von Verträgen von Publikumspersonengesellschaften nach allgemeiner Meinung Besonderheiten, da diese Verträge typischerweise von einigen mit den Gesellschaftern nicht oder nur zu kleinen Teilen identischen Personen erstellt werden und zum Beitritt für eine meist große Zahl über den Kapitalmarkt geworbener, untereinander nicht verbundener Anleger offenstehen. Daher richtet sich die Auslegung dieser Verträge nach objektiven, an Wortlaut, Systematik und auch Zielsetzung orientierten Kriterien. Der Prospekt, den der Beklagte erwähnt, kann angesichts der notwendigen objektiven Auslegung nicht herangezogen werden. Das Gleiche gilt für den Inhalt des von dem Beklagten behaupteten Gesprächs mit Dr. G.. Auch dieses ist für die objektive Auslegung der Regelungen des Gesellschaftsvertrages unerheblich. Auf die von dem Beklagten nochmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17. Juni 2014 dargelegte „subjektive“ Erwartungshaltung zum Zeitpunkt der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung kommt es daher nicht an. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht angezeigt, denn die Voraussetzungen des § 156 ZPO liegen nicht vor.
§ 4 Abs. 2 Satz 1 GV legt die Gesamtbeitragspflicht fest, die nach § 4 Abs. 2 Satz 2 GV dem für die Finanzierung des Investitionsvorhabens geplanten Eigenkapital entspricht. Für eine notwendige Nachfinanzierung kann das Nominalkapital um bis zu 10% durch Beitragserhöhung der Gesellschafter oder durch Aufnahme weiterer Gesellschafter erhöht werden. Nach § 4 Abs. 5 GV kann sich die Beteiligungsquote verringern, sofern der Gesellschafter bei einer Beitragserhöhung nach § 4 Abs. 2 GV nicht mitwirkt. Die Regelung beschränkt sich mit der Bezugnahme auf das für die Finanzierung des Investitionsvorhabens geplanten Eigenkapitals auf die Investitionsphase. Nur für diese Phase regelt § 4 Abs. 5 eine Verwässerung der Beteiligungsquote für den Fall, dass sich ein Gesellschafter nicht beteiligt. Demgegenüber wird die Bewirtschaftungsphase von diesen Regelungen nicht erfasst. Für diese Phase sieht § 3 Abs. 1, 2. Spiegelstrich GV vielmehr vor, dass die Gesellschafter verpflichtet sind, Nachschüsse bei fehlender Liquidität quotal entsprechend seiner Beteiligung zu leisten. Gemäß § 14 Abs. 2 lit. c) GV stellt die Verletzung der Nachschusspflicht einen wichtigen Grund für den Ausschluss eines Gesellschafters dar. Es kann vorliegend dahin stehen, ob die Regelung in § 3 Abs. 1, 2. Spiegelstrich GV in Verbindung mit § 14 Abs. 2 lit. c) GV deshalb unwirksam ist, weil Umfang und Fälligkeit der darin normierten Nachschusspflicht nicht abschließend festgelegt sind. Nach der von dem Senat vertretenen Auffassung kommt es nicht darauf an, ob eine unwirksame Regelung im Gesellschaftsvertrag geeignet ist, eine Erwartungshaltung zu begründen. Denn jedenfalls bestätigt sie das obige Ergebnis, dass § 4 Abs. 2, 5 GV die Bewirtschaftungsphase nicht erfasst, für die im Vertrag ein anderes Regelungskonzept - wenn auch unwirksam - vorgesehen war. Im Ergebnis fehlte es damit an einer gesellschaftsvertraglichen Regelung, wonach die zahlungswilligen Gesellschafter von vorneherein nur erwarten konnten, dass die nicht zahlungswilligen Gesellschafter lediglich eine Verwässerung ihres Anteils in Kauf nehmen mussten, aber mit diesem verringerten Anteil Gesellschafter bleiben konnten.
Die Erwartungshaltung der Gesellschafter, dass die einzelnen Gesellschafter entweder an der Kapitalerhöhung teilnehmen oder ausscheiden, begründet sich daraus, dass die sanierungsbedürftige Gesellschaft sanierungswürdig war. Das heißt, es bestanden reale wirtschaftliche Aussichten auf ein Fortbestehen der Gesellschaft und zumindest eine erhebliche Reduzierung der bereits eingetretenen Verluste möglicherweise sogar langfristig gesehen der Gewinnerzielung. Diesem schutzwürdigen Interesse der Gesellschafter, die Gesellschaft nicht zu liquidieren, sondern bestehen zu lassen, standen auch kein berechtigtes Interesse des Beklagten gegenüber, das eine solche Maßnahme für ihn unzumutbar gemacht hätte.
Im Ausgangspunkt ist festzustellen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Beschlusses sanierungsbedürftig war. Dies ist von der Klägerin substantiiert vorgetragen und vom Beklagten nicht bestritten worden. Im Übrigen war die Sanierungsbedürftigkeit auch Gegenstand des den Gesellschaftern vor der Gesellschaftsversammlung vom 29. Juni 2011 übergebenen Sanierungskonzepts. Die Bankverbindlichkeiten der Klägerin beliefen sich zum 31. Mai 2011 auf 21.274.658,40 €, was einer Verschuldungsquote von rund 183% des gezeichneten Eigenkapitals entspricht. Die Verbindlichkeiten der Klägerin überstiegen deren Vermögenswerte um rund 196,4%. Nach Fortfall der Anschlussförderung und unter Zugrundelegung der am Markt durchsetzbaren Mieten wies die Klägerin eine nicht ausgleichbare jährliche liquiditätsmäßige Unterdeckung in Höhe von durchschnittlich 1.170.000,- € auf.
Der Annahme der Sanierungsbedürftigkeit steht auch nicht entgegen, dass sie zum Zeitpunkt der Beschlussfassung am 29. Juni 2011 noch nicht zahlungsunfähig war. Hierzu hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, unter Berücksichtigung der Ende Mai 2011 noch bestehenden Liquiditätsreserven wäre die Zahlungsunfähigkeit spätestens im 2. Quartal 2013 unabwendbar gewesen. Voraussetzung für den Ausschließungsbeschluss ist indes nicht, dass die Zahlungsunfähigkeit bereits zum Zeitpunkt der Beschlussfassung vorgelegen hat. Der Bundesgerichtshof hat zwar in der Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ die Zahlungsunfähigkeit, die dort vorlag, als Merkmal der Sanierungsbedürftigkeit aufgeführt. Ein Verständnis der Entscheidung dahingehend, dass - erst - die eingetretene Zahlungsunfähigkeit, nicht aber die drohende Zahlungsunfähigkeit die Sanierungsbedürftigkeit einer Publikumspersonengesellschaft als Voraussetzung einer Sanierung nach den Grundsätzen „Sanieren oder Ausscheiden“ begründet, würde jedoch bedeuten, dass die Gesellschaft mit der Sanierung warten muss, bis Zahlungsunfähigkeit tatsächlich eingetreten ist. Ein solches Zuwarten, das die Sanierung erschwert, liegt jedoch weder im Interesse der zahlungswilligen noch der zahlungsunwilligen Gesellschafter angesichts der damit einhergehenden Verschärfung der finanziellen Situation. Für eine Gleichbehandlung der Zahlungsunfähigkeit sowie der drohenden Zahlungsunfähigkeit spricht die vergleichende Überlegung, dass nach § 18 InsO die drohende Zahlungsunfähigkeit ebenso wie die Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO ein Eröffnungsgrund gemäß § 16 InsO darstellt. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 25. Januar 2011 - Az.: II ZR 122/09 - ein Sachverhalt zugrunde lag, in dem der Gesellschaft ebenfalls die Zahlungsunfähigkeit drohte, ohne dass der Bundesgerichtshof deshalb die Grundsätze aus der Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ für nicht anwendbar erachtet hätte.
Die Sanierungsfähigkeit der Klägerin steht zwischen den Parteien außer Streit. Vergleicht man die wirtschaftlichen Folgen einer sofortigen Liquidation mit denen der Sanierung, zeigt sich anhand der Haftungsquote der einzelnen Gesellschafter bei Liquidation von 121,91% bis 230,63% des ursprünglichen Eigenkapitals und der zusätzlichen Beteiligung von 53,2% bei Sanierung, dass dies wirtschaftlich sinnvoll war. Die Sanierungsfähigkeit wird letztlich auch durch die erfolgreiche Sanierung belegt.
Schützenswerte Belange des Beklagten sind nicht vernachlässigt worden.
Der Beklagte wird durch sein Ausscheiden nicht schlechter gestellt, als er im Falle der von ihm favorisierten Liquidation gestanden hätte. Wie der Senat bereits dargelegt hat, betrug die Haftung der Gesellschafter für den Fall der Liquidation zwischen 121,91% und 230,63% des ursprünglichen Eigenkapitals. Demgegenüber wurde für den Fall einer Sanierung eine Beteiligung in Höhe von 53,2% des ursprünglichen Eigenkapitals prognostiziert, die sich letztlich auf 62,62% belief. Ein Vergleich dieser Haftungs- bzw. Beteiligungsquoten lässt den eingeschlagenen Weg der Sanierung als wirtschaftlich sinnvoll erscheinen, so dass - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes - eine Schlechterstellung des Beklagten aufgrund seines Ausscheidens gegenüber dem Fall der Liquidation der Klägerin nicht angenommen werden kann.
Soweit in der Argumentation des Beklagten anklingt, es sei treuwidrig, wenn der nicht sanierungswillige Gesellschafter durch den drohenden Ausschluss letztlich gezwungen werde, an einer Kapitalerhöhung teilzunehmen, verkennt er die bereits dargestellte Funktionsweise der beschlossenen Sanierung: Jeder Gesellschafter konnte sich entscheiden, ob er einen Sanierungsbeitrag erneut riskieren wollte, verbunden mit der Chance, dass die Klägerin mittelfristig wieder in die Gewinnzone gelangen könnte, aber auch andererseits mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag des bereits einmal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zahlungsverpflichtung frei sein wollte. Zwischen diesen Handlungsalternativen konnte jeder Gesellschafter frei wählen. Ein Zwang, sich zu beteiligen, bestand, wie der Fall des Beklagten belegt, nicht.
Den sanierungswilligen und zahlungsbereiten Gesellschaftern war es auch nicht zumutbar, die Gesellschaft mit den nicht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Denn andernfalls hätte derjenige Gesellschafter, der sich nicht an der freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligte, zwar eine Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen hinnehmen müssen. Allerdings hätte er aber, für den Fall der erfolgreichen Sanierung, mit seinem - verringerten - Anteil an dem Gewinn der Klägerin partizipiert, ohne selbst einen finanziellen Einsatz dafür geleistet zu haben. Diesen Gewinnanteil hätte er jedoch ohne den Einsatz der sanierungswilligen Gesellschafter niemals erlangen können. Ferner wäre er - wiederum ohne eigenen finanziellen Einsatz, aufgrund der Risikobereitschaft der zahlungswilligen Gesellschafter - zusätzlich - jedenfalls teilweise - von Gesellschaftsschulden frei geworden. Eine solche Finanzierung der Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Ermöglichung einer Gewinnteilnahme ist den finanzierenden Gesellschaftern nicht zumutbar und daher von diesen nicht hinzunehmen.
Es kommt auch nicht entscheidungserheblich darauf an, ob es sich bei dem Beklagten, was letztlich offen bleibt, um einen Kleinanleger handelt. Zwar hat der Treuepflichtgrundsatz eine umso größere Bedeutung, je enger der persönliche Zusammenschluss ist und je größer das Mitspracherecht des einzelnen Gesellschafters ist. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, dass auch den Minderheitsgesellschafter in der Publikumspersonengesellschaft Treuepflichten treffen können. Dementsprechend betrafen die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 19.10.2009 - Az.: II ZR 240/08 - und vom 25. Januar 2011 - Az.: II ZR 122/09 - ebenfalls Kleinanleger.
Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht knüpft der Gesellschaftsvertrag auch keine zusätzlichen Anforderungen an sein Ausscheiden aus der Gesellschaft. Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, er könne gemäß § 3 Abs. 1, 2. Spiegelstrich GV in Verbindung mit § 14 Abs. 2 lit. c) GV zwar durch Beschluss aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, jedoch gemäß § 14 Abs. 3, 2. Spiegelstrich GV nur dann, wenn ein Dritter an seine Stelle in die Gesellschaft aufgenommen werde und weil dies nicht geschehen sei, sei er - jedenfalls zurzeit - noch Gesellschafter.
Dieser Argumentation vermag sich der Senat schon deshalb nicht anzuschließen, weil die von der Gesellschafterversammlung beschlossene Teilnahme an der Kapitalerhöhung - nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals - ihre Rechtsgrundlage nicht in § 3 Abs. 1 2. Spiegelstrich GV, auf den § 14 Abs. 2 lit. c) GV ausdrücklich verweist, findet, sondern freiwillig war. Jeder Gesellschafter konnte sich frei entscheiden, ob er einen Betrag in Höhe von - prognostiziert - 53,3% des ursprünglichen Eigenkapitals erneut riskieren wollte, verbunden einerseits mit der Chance, dass die Klägerin mittelfristig wieder in die Gewinnzone gelangen könnte, aber andererseits auch mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag - prognostiziert - von 121,91 5% des bereits einmal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zahlungsverpflichtung frei seien wollte. Eine Kapitalerhöhung ist mit einer Nachschusspflicht auch nicht gleichzusetzen, denn während ein Nachschuss die Beteiligungsverhältnisse unverändert lässt, führt die Kapitalerhöhung zu deren Verschiebung, was Auswirkungen auf die Gesellschafterstellung hat. Weil es im Streitfall nicht um eine Nachschusspflicht, sondern um eine freiwillige Kapitalerhöhung geht, richtet sich das Ausscheiden des Beklagten nicht nach § 14 Abs. 2 lit. c) GV mit der Folge, dass für die Anwendung des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV, der auf § 14 Abs. 2 lit. c) GV ausdrücklich Bezug nimmt, kein Raum bleibt.
Aus § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV kann auch kein Rechtsgedanke hergeleitet werden, wonach die gleichzeitige Stellung eines Folgegesellschafters in jedem Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters als zusätzlich vertraglich vereinbartes Erfordernis für das Wirksamwerden des Ausscheidens vorliegen müsste. Dagegen spricht bereits, dass § 14 Abs. 2 GV in den lit. a) bis e) verschiedene Fälle des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der Gesellschaft regelt und lediglich für einen einzigen Fall, nämlich den des § 14 Abs. 2 lit. c) GV, der Tag des Ausscheidens derjenige Tag bestimmt wird, an dem ein Dritter an die Stelle des Ausgeschlossenen aufgenommen wurde. In allen anderen Fällen knüpft § 14 Abs. 3 GV im Hinblick auf den Zeitpunkt des Ausscheidens keineswegs an die Aufnahme eines Dritten an, sondern erachtet den Tag des Beitritts oder die Beschlussfassung der Gesellschafter für maßgeblich. Von einem allgemeinen Rechtsgedanken kann daher nicht die Rede sein. Gegen die Annahme eines allgemeinen Rechtsgedankens spricht überdies, dass sich § 14 Abs. 2 GV als konkrete Ausgestaltung des in § 14 Abs. 1 GV normierten, allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatzes darstellt, wonach ein Gesellschafter aus wichtigem Grund durch Gesellschafterbeschluss aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann. § 14 Abs. 1 GV enthält jedoch gerade keine Regelung im Hinblick auf den Zeitpunkt des Ausscheidens. Es gilt daher die gesetzliche Regelung des § 737 BGB und der ausgeschlossene Gesellschafter scheidet mit Zugang der Erklärung unmittelbar aus. Dies gilt auch für den Streitfall, da das durch die Gesellschafter am 29. Juni 2011 beschlossene Ausscheiden der nicht freiwillig mitwirkungsbereiten Gesellschafter keinem der in § 14 Abs. 2 GV geregelten Fälle unterfällt. Die Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV auf den vorliegenden Fall ergibt sich darüber hinaus auch aus dogmatischen und teleologischen Erwägungen, wobei es entscheidend auf das systematische Regelungsgefüge des § 14 Abs. 3 GV ankommt. Gemäß § 14 Abs. 3 1. Spiegelstrich GV soll der Gesellschafter im Falle der Nichterfüllung seiner Pflichten bei Zeichnung seiner Beteiligung rückwirkend mit dem Tag seines Austritts ausscheiden. Diese Regelung ist sinnvoll, da sich die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt noch in der Investitionsphase befindet und damit den ausgeschlossenen Gesellschafter ohne weiteres durch einen neuen Gesellschafter ersetzen kann. Zugleich wird zugunsten der übrigen Gesellschafter sicher gestellt, dass die Zeichnungsphase nicht geschlossen wird, bevor das erforderliche Kapital auch tatsächlich eingegangen ist. Für den Fall des Ausscheidens wegen Nichterfüllung der Nachschusspflicht gemäß § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV soll der Gesellschafter erst ausscheiden, wenn feststeht, dass die Nachschusspflicht durch einen Dritten übernommen wird. Auch diese Regelung ist sinnvoll, denn sie dient der Erhaltung der ursprünglichen Haftungsverhältnisse. Bei einer Schieflage der Gesellschaft bedeutet die Anwachsung eines Gesellschaftsanteils ein zusätzliches Haftungsrisiko, also eine Belastung der anderen Gesellschafter, die durch diese Regelung vermieden werden soll. Dies zugrunde gelegt, ist eine analoge Anwendung des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV auf den Fall einer freiwilligen Kapitalerhöhung systemwidrig. Die mit § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV bezweckte Erhaltung der Haftungsverhältnisse spielt keine Rolle, da eine freiwillige Kapitalerhöhung - wie dargestellt - zu einer Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse führt. Schließlich liefe die Anwendung des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV auf die hier in Rede stehende Fallkonstellation auch dem Schutzzweck der Norm zuwider. Auf Grundlage der dargestellten Erwägungen ist festzustellen, dass § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV nicht die Interessen des Gesellschafters im Blick hat, der seiner Nachschusspflicht nicht nachkommt und deshalb aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird, sondern dem Schutz der verbleibenden Gesellschafter dient. Mithin vermag der Beklagte aus § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV keine für ihn günstige Rechtsfolge herzuleiten, weil die Regelung nach ihrem Sinn und Zweck nicht dem Schutz seiner Interessen dient. Für dieses Verständnis spricht auch § 14 Abs. 4 GV, der einen weiteren Schutzmechanismus zugunsten der verbleibenden Gesellschafter enthält. § 14 Abs. 4 GV soll verhindern, dass der ausgeschlossene Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben geltend machen kann, bevor der neu eintretende Gesellschafter seine Einlage geleistet hat. Diese Regelung stellt zugunsten der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter sicher, dass sich die Vermögenslage der Gesellschaft durch den ausgeschlossenen Gesellschafter nicht zusätzlich verschlechtert wird und der Gesellschaft Liquidität zu einem Zeitpunkt entzogen wird, in dem sie gerade benötigt wird. Mit der Einlage im Sinne des § 14 Abs. 4 GV ist der Betrag gemeint, der dem ausgeschlossenen Gesellschafter in Anwendung des § 17 GV noch zusteht, also sein Abfindungsguthaben. Daraus folgt, § 14 Abs. 4 GV ist nur dann anwendbar, soweit noch ein Anspruch des Gesellschafters auf Zahlung eines Abfindungsguthabens besteht. § 14 Abs. 4 GV zielt daher nicht darauf ab, dem ausgeschlossenen Gesellschafter unabhängig von der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft einen Anspruch auf Rückzahlung seiner Einlage einzuräumen, sondern macht die Zahlung eines etwaig bestehenden Abfindungsguthabens von einem gleichwertigen Ersatz abhängig. Damit bezweckt auch die in § 14 Abs. 4 GV getroffene Regelung den Schutz der Gesellschaft und der verbleibenden Gesellschafter und dient nicht dem Interesse des ausgeschlossenen Gesellschafters, so dass sich der Beklagte darauf nicht berufen kann. Im Übrigen geht der Hinweis des Landgerichts auf § 14 Abs. 4 GV auch deshalb fehl, weil die Verbindlichkeiten der Gesellschaft das Gesellschaftsvermögen übersteigen. Es ist daher kein Abfindungsguthaben vorhanden, welches an den Beklagten ausgezahlt werden könnte.
Schließlich teilt der Senat die von der Klägerin vertretene Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV - seine Anwendbarkeit unterstellt - gegeben sind, weil „ein Dritter“ an die Stelle des Beklagten in die Gesellschaft aufgenommen wurde. Indem die Gesellschafter auf der Gesellschafterversammlung vom 29. Juni 2011 beschlossen haben, dass die nicht an der Kapitalerhöhung mitwirkungsbereiten Gesellschafter aus der Klägerin ausscheiden, haben sie zugleich - konkludent - den Beschluss gefasst, die Gesellschaftsanteile einschließlich die darauf entfallenden Sanierungsbeträge der nicht mitwirkungsbereiten Gesellschafter zu übernehmen. Dass „ein Dritter“ im Sinne des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV auch die verbleibenden Gesellschafter sein können, bedarf keiner näheren Darlegungen, denn dieser Punkt ist zwischen den Parteien auch nicht streitig. Gemäß § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die gesetzliche Rechtsfolge des Ausscheidens eines Gesellschaft aus einer GbR die Anwachsung der Anteile auf die verbleibenden Gesellschafter. Diese Rechtsfolge greift hier ein, weil die Gesellschafter in dem Beschluss vom 29. Juni 2011 keine anderweitige Regelung getroffen haben. Mithin haben die sanierungsbereiten Gesellschafter mit der Beschlussfassung zugleich - inzident - ihrem übereinstimmenden Willen Ausdruck verliehen, die Gesellschaftsanteile der ausgeschlossenen Gesellschafter übernehmen zu wollen. Dies reicht im Rahmen des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV aus. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass die sich an der Sanierung beteiligenden Gesellschafter nicht nur den auf sie entfallenden quotal erforderlichen Sanierungsbeitrag geleistet, sondern darüber hinaus auch den Sanierungsbeitrag der nicht mitwirkungsbereiten Gesellschafter anteilig mit übernommen haben. Mithin ist der Beklagte als Gesellschafter der Klägerin ausgeschieden und somit verpflichtet, den sich aus der Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Fehlbetrag zu zahlen.
Die von der Klägerin vorgelegte Auseinandersetzungsbilanz zum 6. Februar 2012, die am 31. Mai 2012 erstellt wurde, weist einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 12.101.875,02 € auf. Gegen die Richtigkeit der Berechnung bestehen keine Bedenken erhoben; solche sind auch von dem Beklagten nicht erhoben worden. Bei Multiplikation der Beteiligungsquote des Beklagten mit dem Auseinandersetzungsfehlbetrag ergibt sich die Klageforderung.
Der Anspruch auf Zinsen ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 BGB. Der Beklagte hat den Auseinandersetzungsfehlbetrag trotz des Schreibens vom 17. Juli 2012 mit Fristsetzung bis zum 10. August 2012 nicht gezahlt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, da der Senat mit der getroffenen Entscheidung von dem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 12. Dezember 2013 - Az.: 24 U 348/13 -, das in einem parallel gelagerten Sachverhalt ergangen ist, abweicht, so dass die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich macht.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 53.136,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. August 2012 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann eine Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe:
Mit vorliegender Klage macht die Klägerin - ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - gegen den Beklagten einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von 53.136,66 € zuzüglich Zinsen geltend. Sie stützt sich hierbei auf einen Beschluss ihrer Gesellschafterversammlung vom 29. Juni 2011, welcher die Sanierungsbedürftigkeit und -fähigkeit der Gesellschaft feststellte und für die Gesellschafter die Alternativen „Sanieren“ oder „Ausscheiden“ vorsah.
Die Klägerin wurde 1995 mit einem Eigenkapital in Höhe von 11.644.672,61 € gegründet; ihr traten 188 Gesellschafter bei. Zweck der Gesellschaft war die Errichtung und Bewirtschaftung eines öffentlich geförderten Wohnungsbauvorhabens in Berlin-B., … Weg. Der Beklagte trat der Klägerin mit Erklärung vom 29. November/21. Dezember 1995 bei und zeichnete eine Beteiligung in Höhe von 51.129,19 €.
Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin beinhaltet unter anderem folgende Regelungen:
§ 3
Beitragspflicht und sonstige Pflichten der Gesellschafter
Jeder Gesellschafter ist verpflichtet,
[...]
- die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen und Nachschüsse bei fehlender Liquidität zu leisten, jedoch nur stets quotal entsprechend seiner Beteiligung an der Gesellschaft,
[...]
Erfüllt ein Gesellschafter seine Pflichten nicht, so kann er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.
[...]
§ 4
Beteiligung an der Gesellschaft
[...]
Es ist vorgesehen, so viele Gesellschafter in die Gesellschaft aufzunehmen, dass eine Gesamtbeitragspflicht von DM 23.525.000,00 besteht. Die Gesamtbeitragspflicht entspricht dem für die Finanzierung des Investitionsvorhabens geplanten Eigenkapital. Zu einer notwendigen Nachfinanzierung kann das Nominalkapital um bis zu 10% erhöht werden durch Beitragserhöhung der Gesellschafter oder durch Aufnahme weiterer Gesellschafter.
[...]
Die Beteiligungsquote kann sich verringern, sofern der Gesellschafter bei einer Beitragserhöhung nach Absatz 2 nicht mitwirkt.
§ 8
Gesellschafterbeschlüsse
[...]
Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Der Gesellschaftsvertrag kann nur mit mindestens 75% der abgegebenen Stimmen geändert werden.
§ 14
Ausschluss eines Gesellschafters
Die Gesellschafter können durch Beschluss einen Gesellschafter aus wichtigem Grunde aus der Gesellschaft ausschließen.
Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn
[...]
c) ein Gesellschafter seiner Nachschusspflicht nach § 3 Abs. 1 AVB II nicht nachkommt;
[...]
Ein Gesellschafter scheidet aus in den Fällen des
- a) und b) rückwirkend mit dem Tage des Beitritts
- c) an dem Tag, an dem ein Dritter an der Stelle des ausgeschlossenen in die Gesellschaft aufgenommen wurde,
[...]
Wird ein Gesellschafter ausgeschlossen, hat er die Einlage so lange stehen zu lassen, bis an seiner Stelle ein neuer Gesellschafter aufgenommen wurde und die Einlage geleistet hat. Darüber hinaus kann Schadensersatz geltend gemacht werden.
[...]
Zur Finanzierung der Fondsimmobilie schloss die Klägerin mit der damaligen W. H. AG im Jahre 1996 insgesamt drei Darlehensverträge mit einem Volumen von insgesamt rund 10,6 Mio. € ab. Darüber hinaus wurden ihr mit Bewilligungsbescheid der I. B. vom 28. September 1995 ein Aufwendungszuschuss in Höhe von rund 12 Mio. € sowie zwei Darlehen in Höhe von insgesamt rund 6,2 Mio. € gewährt. Bei der Ermittlung der Wirtschaftlichkeit der Fondsimmobilie gingen alle Beteiligten davon aus, dass die Klägerin eine staatliche Grundförderung über 15 Jahre und nachfolgend eine Anschlussförderung über weitere 15 Jahre erhält. Entgegen dieser Annahme entschied das Land Berlin im Jahr 2003, das Institut der Anschlussförderung ersatzlos zu streichen. Ohne diese Anschlussförderung reichten die Einnahmen der Klägerin nicht aus, um die anfallenden Darlehensraten zu bedienen. Ihre Bankverbindlichkeiten beliefen sich zum 31. Mai 2011 auf 21.274.658,40 €, was einer Verschuldungsquote von rund 183% des gezeichneten Eigenkapitals entsprach; ihre Verbindlichkeiten überstiegen ihre Vermögenswerte um rund 196,4%. Die Klägerin hatte nach Fortfall der Anschlussförderung und unter Zugrundelegung der am Markt durchsetzbaren Mieten eine nicht ausgleichbare, jährliche liquiditätsmäßige Unterdeckung von durchschnittlich 1.170.000,- €. Auch unter Berücksichtigung der Ende Mai 2011 noch bestehenden Liquiditätsreserven wäre eine Zahlungsunfähigkeit der Klägerin spätestens im 2. Quartal 2013 unabwendbar gewesen.
Auf Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin wurde ein Sanierungskonzept entwickelt. In der Gesellschafterversammlung vom 3. Februar 2010 wurden die Gesellschafter über die Probleme und Handlungsoptionen der Gesellschaft anhand des Sanierungskonzepts informiert. Am 8. Juni 2011 wurden sie zu einer Gesellschafterversammlung am 29. Juni 2011 eingeladen, auf der die Situation der Gesellschaft, die verschiedenen Handlungsoptionen und deren Implikationen, einschließlich des Sanierungskonzepts im Einzelnen vorgestellt und erörtert wurden. Die Gesellschafter fassten am 29. Juni 2011 einen Feststellungsbeschluss mit 95,86% der zu berücksichtigenden Stimmen, wonach die sanierungsbedürftige Gesellschaft sanierungsfähig, das den Gesellschaftern vorab übersandte Sanierungskonzept tragfähig und die Zuführung frischen Kapitals unvermeidlicher Bestandteil einer Sanierung sei. Ferner fassten die Gesellschafter einen Beschluss zur Umsetzung des Sanierungskonzepts, der insbesondere folgende Sanierungsschritte enthielt:
• Herabsetzung des bestehenden Nominalkapitals der Klägerin von 11.657.454,91 € auf 11.657,45 € ;
• Kapitalerhöhung des herabgesetzten Kapitals um 7.300.000,00 € auf bis zu 7.311.657,45 €;
• Aufforderung der Gesellschafter zur - freiwilligen - Übernahme der Kapitalerhöhung entsprechend ihrer quotalen Beteiligung;
• Ausschluss derjenigen Gesellschafter, die nicht bis zum Einzahlungsstichtag - spätestens bis zum Sanierungsstichtag - sich an der Kapitalerhöhung beteiligt haben.
Dieser Beschluss wurde mit 100% der abgegebenen Stimmen gefasst. Der Beklagte war auf der Gesellschafterversammlung weder persönlich anwesend noch vertreten.
Bei einer Zerschlagung der Klägerin im Jahr 2013 statt ihrer Sanierung hätte sich das Haftungsrisiko der Gesellschafter zwischen 121,9% und 230,63% des gezeichneten Eigenkapitals belaufen. Die Sanierung wurde mittlerweile erfolgreich umgesetzt. Die sanierungswilligen Gesellschafter zahlten jeweils ihren quotalen Anteil an der Kapitalerhöhung und übernahmen - entsprechend ihrer Beteiligungsquote - die auf die nicht mitwirkungsbereiten Gesellschafter entfallenden Anteil an der Kapitalerhöhung. Der Beklagte zahlte seinen Anteil an der Erhöhung bis zum Sanierungsstichtag am 7. Februar 2012 nicht. Seine Beteiligungsquote belief sich zu diesem Stichtag auf 0,4390780%. Auf Grundlage einer Auseinandersetzungsbilanz zum 6. Februar 2012, die mit einem Fehlbetrag in Höhe von 12.101.875,02 € schloss, macht die Klägerin einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von 53.136,66 € geltend. Ohne Erfolg forderte sie den Beklagten mit Schreiben vom 17. Juli 2012 unter Fristsetzung bis zum 10. August 2012 zur Zahlung auf.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte sei aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 29. Juni 2012 wirksam aus der Gesellschaft ausgeschieden. Er sei aus gesellschaftlicher Treuepflicht verpflichtet gewesen, seinem Ausscheiden zuzustimmen. Der Verbleib der nicht zahlungswilligen Gesellschafter sei den übrigen Gesellschaftern nicht zumutbar, da sie andernfalls - bei erfolgreicher Sanierung - einen Gewinnanteil erhielten, der allein durch den Einsatz der zahlenden Gesellschafter möglich geworden sei. Auf § 14 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages könne sich der Beklagte nicht berufen, denn sie fordere gerade keinen Nachschuss auf Grundlage von § 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages. Das durch die Gesellschafter gemäß der Sanierungsbeschlüsse beschlossene Ausscheiden der nicht freiwillig mitwirkungsbereiten Gesellschafter unterfalle keiner der Kategorien von § 14 Abs. 2 der Gesellschaftsvertrages, sondern stelle sich als konkrete Ausformung des allgemeinen gesellschaftsrechtlichen, in § 14 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages normierten Grundsatzes der Möglichkeit des Ausschlusses eines Gesellschafters aus wichtigem Grund dar. Überdies hätten die Gesellschafter entschieden, dass sie den Anteil des Beklagten durch Anwachsen quotal übernehmen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 53.136,66 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. August 2012 zu zahlen,
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, er sei von der Klägerin ohne die gebotene Aufklärung über das Risiko des Wegfalls der Anschlussförderung in die Investition gelockt und damit getäuscht worden. Er sei aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 29. Juni 2011 - jedenfalls zurzeit - noch nicht wirksam aus der Klägerin ausgeschieden. Dies ergebe sich aus § 14 Abs. 2 lit. c) in Verbindung mit § 14 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages. Danach könne ein Gesellschafter zwar aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn er seiner Nachschusspflicht gemäß § 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages nicht nachkomme, er scheide aber erst an dem Tag aus, an dem ein Dritter an seiner Stelle in die Gesellschaft aufgenommen worden sei. Damit enthalte der Gesellschaftsvertrag eine konkrete Regelung, wie mit nicht nachschussbereiten Gesellschaftern verfahren werde und dementsprechend habe eine Erwartungshaltung dahingehend bestanden. An den gesellschaftsvertraglichen Regelungen müssten sich die Gesellschafter festhalten lassen und könnten sich nicht darauf berufen, dass er die Zustimmung zu seinem Ausschluss nach Treu und Glauben auch dann habe erteilen müssen, wenn kein Dritter gefunden worden sei, der seinen Anteil mit allen Rechten und Pflichten übernehme.
Mit dem am 9. Juli 2013 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat dazu die Ansicht vertreten, dass die vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 19. Oktober 2009 - Az.: II ZR 240/08 - dargestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar seien, da es sich vorliegend nicht um eine OHG, sondern um eine GbR gehandelt habe. Von einem Kaufmann könne erwartet werden, dass er das wirtschaftliche Risiko überblicke, während ein in wirtschaftlichen Dingen häufig unerfahrener Gesellschafter einer GbR eingehender Belehrung bedürfe. Zudem regelten die §§ 3 Abs. 3, 14 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages nach ihrem Wortlaut abschließend das Szenario fehlender Liquidität, dass nämlich der Gesellschafter entsprechend seiner Beteiligung Nachschüsse leisten müsse und für den Fall, dass dies nicht geschehe, mit dem Tag ausscheide, an dem ein Dritter an seine Stelle in die Gesellschaft aufgenommen werde. Es sei auch zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Erfordernis der Übernahme des Anteils durch einen Dritten um keine bloße Formalie handele, da nach § 14 Abs. 4 nach der Übernahme die Einlage an den Gesellschafter zurückzuzahlen sei. Würde der streitige Ausschließungstatbestand Wirkung zum Nachteil des Beklagten entfalten, so verlöre diese den beschriebenen Schutz.
Dieses Urteil greift die Klägerin mit der Berufung an und trägt zur Begründung ihres Rechtsmittels vor, aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19. Oktober 2009 - Az.: II ZR 240/08 - ergebe sich nicht, dass im Hinblick auf die Grundsätze „Sanieren oder Ausscheiden“ zwischen den unterschiedlichen Rechtsformen der Personengesellschaften habe differenziert werden sollen. Dass der Bundesgerichtshof die vom Landgericht vorgenommene Einschränkung auf die OHG gerade nicht gewollt habe, folge auch aus der Entscheidung vom 25. Januar 2011 - Az.: II ZR 122/09 -. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass ein Gesellschafter aufgrund der §§ 3 Abs. 3, 14 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages habe darauf vertrauen dürfen, nicht ohne Eintritt eines neuen Gesellschafters aus der Gesellschaft auszuscheiden. Bei den §§ 14 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages handele es sich um die verbleibenden Gesellschafter und nicht etwa den ausgeschlossenen Gesellschaften schützende Vorschriften, auf die sich der Beklagte daher nicht berufen könne. § 14 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages sei nur für den Fall anwendbar, dass der ausgeschlossene Gesellschafter Anspruch auf Zahlung eines Abfindungsguthabens habe. Im Übrigen vertieft die Klägerin ihre erstinstanzlichen Ausführungen zur Inanspruchnahme des Beklagten.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Juli 2013 - Az.: 9 O 423/12 - aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie 53.136,66 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. August 2012 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Berufung ist begründet.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den formalen Erfordernissen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, denn die Klägerin rügt Rechtsverletzungen im Sinne des § 546 ZPO durch das Landgericht, die - als zutreffend unterstellt - entscheidungserheblich sind.
Die Berufung hat Erfolg. Der Klägerin steht der mit vorliegender Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 53.136,66 € gegen den Beklagten aus § 739 BGB in Verbindung mit § 14 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages zu. Weil der Beklagte die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet hat, ist er zum 6. Februar 2012 als Gesellschafter ausgeschieden und daher verpflichtet, den sich aus der Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Fehlbetrag in Höhe der Klageforderung nebst Zinsen zu zahlen.
Soweit der Beklagte im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens gegen die Klageforderung eingewendet hat, er sei darüber getäuscht worden, dass ein Rechtsanspruch der Klägerin auf Gewährung der Anschlussförderung nicht bestanden habe, verfängt dies nicht.
Die von dem Beklagten behauptete Täuschung ist nicht feststellbar, denn dem von ihm in Bezug genommenen Prospekt kann nicht die Aussage entnommen werden, dass der Klägerin ein Rechtsanspruch auf Gewährung der Anschlussförderung zusteht. Der Prospekt enthält keine unrichtige Darstellung über die Frage der Anschlussförderung. Ihm ist zu entnehmen, dass die Förderung „zunächst für 15 Jahre verbindlich zugesagt“ worden ist; für die Zeit „danach“ sei von einer Anschlussförderung auszugehen. Diese Formulierung lässt erkennen, dass die Klägerin selbst die Erwartung hatte, eine Anschlussförderung zu erhalten. Die Behauptung einer rechtsverbindlichen Zusage liegt darin nicht. Dass schon die dargestellte Erwartungshaltung der Klägerin falsch gewesen sein soll, trägt der Beklagte nicht vor. Den weiteren Angaben im Prospekt ist zu entnehmen, dass eine Anschlussförderung bislang nicht bewilligt wurde. Zwar weist der Beklagte zutreffend darauf hin, dass der Prospekt keinen eindeutigen Hinweis darauf enthält, dass ein grundsätzlicher Anspruch auf Anschlussförderung nicht besteht. Das Fehlen eines solchen Hinweises begründet aber keine Täuschung, denn der Prospekt gibt zutreffend die Rechtsgrundlagen für eine Anschlussförderung wieder. In diesem Zusammenhang weist der Prospekt insbesondere darauf hin, dass kein Anspruch auf Anschlussförderung besteht, wenn den Mietern die Bezahlung der Kostenmiete ohne Förderung zugemutet werden kann. Bei der gebotenen - objektiven - Betrachtungsweise konnte auf Grundlage des gesamten Prospektinhalts bei dem Beklagten nicht der Eindruck entstehen, dass die Klägerin einen Rechtsanspruch auf Gewährung der Anschlussförderung hat.
Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13. Juni 2014 ausgeführt hat, er fühle sich deshalb getäuscht, weil ihm in einem seiner Beteiligung vorangegangenen Gespräch von Herrn Dr. G. - dem Beklagten zufolge dem eigentlichen „Macher“ des in Rede stehenden Fonds - zugesagt worden sei, dass er nur mit seiner Einlage hafte, verhilft auch dies nicht zum Erfolg. Unabhängig davon, dass es sich hierbei um ein neues Verteidigungsmittel handelt, das nur unter den engen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, vermag der Senat auf Grundlage der Ausführungen des Klägers eine Täuschung nicht festzustellen, denn der Kläger hat zugleich eingeräumt, er habe gewusst, dass die mit der Beteiligung verbundenen steuerlichen Vorteile eine unbegrenzte Haftung voraussetzen. Soweit er in diesem Zusammenhang darauf verwiesen hat, er habe darauf vertraut, dass die Klägerin gegenüber dem Finanzamt so „getrickst“ habe, dass er tatsächlich nur mit seiner Einlage hafte, ist dieses Vertrauen nicht schutzwürdig. Bei dem Beklagten handelt es sich nach dem Eindruck, den sich der Senat in der mündlichen Verhandlung verschaffen konnte, um einen erfahrenen Anleger, der genau über die rechtliche Konstruktion der Beteiligung sowie deren Risiken und die damit verbundenen steuerlichen Vorteile informiert war
Letztlich kann die Frage, ob eine Täuschung vorliegt, allerdings offen bleiben, da der Beklagte nicht dargetan hat, welche ihm günstige Rechtsfolge er daraus herzuleiten sucht. Er hat nicht vorgetragen, die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB erklärt zu haben. Soweit sein Vortrag dahingehend zu verstehen sein sollte, dass er die Rückabwicklung seiner Beteiligung begehrt, ist dem entgegen zu halten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar sind mit der Folge, dass der fehlerhafte Beitritt als wirksam zu behandeln ist, wenn er - wie vorliegend geschehen - bereits in Vollzug gesetzt wurde. Der betreffende Anleger kann sich lediglich für die Zukunft von der Gesellschaftsbeteiligung lösen. Dass der Beklagte insoweit von einem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hätte, ist weder von ihm vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Grundlage des Ausscheidens des Beklagten ist der Beschluss der Gesellschafter vom 29. Juni 2011. Dieser Beschluss der Gesellschafterversammlung ist formell wirksam gefasst worden. Dagegen sind vom Beklagten auch keine Einwände erhoben worden.
Über die formelle Wirksamkeit hinaus muss der Beschluss, mit dem der neue Ausschließungsgrund in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wurde, auch gegenüber dem Beklagten materiell wirksam sein. Dies ist vorliegend zu bejahen.
Der Beschluss sah unter Ziffer 7.5.1 vor, dass diejenigen Gesellschafter, die bis zum Einzahlungsstichtag - spätestens jedoch bis zum Sanierungsstichtag - nicht einen Anteil in Höhe ihres jeweiligen Gesellschafterbeitrags auf den Erhöhungsbeitrag übernahmen und bewirkten, aus der Gesellschaft ausscheiden, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaft bedurfte. Die neue Regelung legt also das zwangsweise Ausscheiden derjenigen Gesellschafter fest, die sich an der - ebenfalls am 29. Juni 2011 unter Ziffer 7.4.2 beschlossenen - freiwilligen Kapitalerhöhung nicht beteiligten.
Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich. Die Zustimmung kann dabei sowohl antizipiert durch eine eindeutige Regelung im Gesellschaftsvertrag erfolgen oder durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird. Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Versäumung der Beanstandungsfrist ersetzt diese Zustimmung nicht.
Trotz Fehlens dieser Zustimmung ist der Beklagte jedoch aus gesellschafterliche Treuepflicht verpflichtet gewesen, sich so behandeln zu lassen, als habe er dem Beschluss zugestimmt. Er verhält sich treuwidrig, weil er zwar an den Sanierungsbemühungen nicht teilnehmen, aber dennoch Gesellschafter der Klägerin bleiben will.
Die Gesellschafter übernehmen mit der Gründung oder dem Beitritt zu einer GbR die gemeinsame Verpflichtung, ihr Handeln an dem von der Gesellschaft verfolgten Zweck auszurichten und seine Verwirklichung zu fördern. Mit der Begründung des Gesellschaftsverhältnisses unterliegen sie außerdem der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht umfasst in positiver Hinsicht das Gebot, die Interessen der Gesellschaft zu wahren und in negativer Hinsicht die Verpflichtung, alles zu unterlassen, was diese schädigt. Zwar ist ein Gesellschafter im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich jedoch in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben. Eine Zustimmungspflicht kommt dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters kann daher nur angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belange des Gesellschafters nicht entgegenstehen. Diese Grundsätze hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ dahingehend präzisiert, dass, wenn die Gesellschafter einer zahlungsunfähigen und überschuldeten Publikumspersonengesellschaft mit der im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Vertrags vereinbarten Mehrheit beschließen, die Gesellschaft in der Weise zu sanieren, dass das Kapital „herabgesetzt“ und jedem Gesellschafter freigestellt wird, eine neue Beitragspflicht einzugehen , und ein nicht sanierungswilliger Gesellschafter aber aus der Gesellschaft ausscheiden muss, die nicht zahlungsbereiten Gesellschafter aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht jedenfalls dann verpflichtet sind, diesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Ausscheiden verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liquidation stünden. Die Frage, ob eine gesellschafterliche Treuepflicht besteht, kann dabei stets nur anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden.
Dies zugrunde gelegt, hat das Landgericht zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass die dargestellten Grundsätze im Streitfall deshalb keine Anwendung fänden, weil es sich um eine Publikumsgesellschaft in Gestalt einer GbR und nicht einer OHG - wie in dem vom Bundesgerichtshof im Jahr 2009 entschiedenen Fall - handele. Das Landgericht hebt dabei hervor, dass von einem Kaufmann erwartet werden könne, dass er eigenständig ein von ihm eingegangenes wirtschaftliches Risiko überblicke, während ein in wirtschaftlichen Angelegenheiten häufig unerfahrener Gesellschafter bürgerlichen Rechts einer Publikumsgesellschaft eingehender Belehrung bedarf. Für die vom Landgericht angenommene Differenzierung besteht keine Veranlassung. Publikumsgesellschaften sind Personengesellschaften, die zum Zwecke der Kapitalsammlung eine unbestimmte Vielzahl rein kapitalistisch beteiligter und persönlich nicht miteinander verbundener Gesellschafter aufgrund eines vorformulierten Gesellschaftsvertrags aufnehmen. Betreibt die Gesellschaft kein Handelsgewerbe, so kann - z. B. bei einem Immobilienfonds - eine GbR gegründet werden. Die Frage, ob die Publikumspersonengesellschaft also als OHG oder als GbR geführt wird, richtet sich damit maßgeblich danach, ob die Gesellschaft ein Handelsgewerbe ausübt. Demgegenüber ist - entgegen der Annahme des Landgerichts - weder der Beitritt zur OHG Kaufleuten vorbehalten, noch ist Ausfluss dessen, dass eine Publikumspersonengesellschaft eine GbR ist, dass ihr „in wirtschaftlichen Angelegenheiten häufiger unerfahrenere“ Personen beitreten. Schließlich hat auch der Bundesgerichtshof in seinem Leitsatz zur Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ allgemein auf Publikumspersonengesellschaften abgestellt. Darüber hinaus betraf die Folgeentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 25. Januar 2011- Az.: II ZR 122/09 -, in der er eine gesellschafterliche Treuepflicht im Ergebnis verneinte, einen Immobilienfonds in Form einer GbR, ohne dass der BGH diesem Gesichtspunkt für die Frage der Anwendbarkeit von ihm in der Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ entwickelten Grundsätze eine Bedeutung zugemessen hätte.
Die Annahme einer gesellschafterlichen Treuepflicht des Beklagten scheidet auch nicht aufgrund der Regelungen des Gesellschaftsvertrages aus. Die gesellschafterliche Treuepflicht, die gerade auch zwischen den Gesellschaftern untereinander besteht, findet ihre Grenze in der Wahrnehmung berechtigter Eigeninteressen des Gesellschafters, da dieser nur insoweit den Gesellschaftsinteressen verpflichtet ist, als er sich im Gesellschaftsvertrag verpflichtet hat. Grundlage einer gesellschafterlichen Treuepflicht eines Gesellschafters kann mithin nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein. Erlaubt das einzelne Gesellschaftsverhältnis keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, so besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen. Der Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht rechtfertigt es nicht, in eine sachlich nicht unvertretbare gesellschaftsrechtliche Regelung ändernd einzugreifen, nur weil dies für angemessener erachtet wird.
Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Rechtsauffassung ist es nicht erforderlich, dass die Treuepflicht auf einer ausdrücklichen gesellschaftsvertraglichen Regelung basiert. Das Erfordernis einer derartigen positiven Regelung im Gesellschaftsvertrag würde die Bezugnahme auf die gesellschafterliche Treuepflicht überflüssig machen, weil sich in diesem Fall die Verpflichtung bereits aus dem Wortlaut des Gesellschaftsvertrages bzw. dessen Auslegung ergäbe. Der Bundesgerichtshof stellt in seiner Entscheidung vom 25. Januar 2011 - Az.: II ZR 122/09 - entscheidend auf die auf dem Gesellschaftsvertrag basierende Erwartungshaltung der Gesellschafter ab. Dementsprechend hat er in seiner Entscheidung vom 19. Oktober 2009 - Az.: II ZR 240/08 - die Treuepflicht auf die Erwartungshaltung der risikobereiten Gesellschafter gegründet; eine Haltung die gerechtfertigt war, weil es ihnen nicht zumutbar war, die Gesellschaft mit den nicht zur weiteren Investition bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Zur Feststellung der berechtigten Erwartungshaltung aller Gesellschafter ist es nicht erforderlich, dass diese positiv im Gesellschaftsvertrag niedergelegt ist. Dies würde den Anwendungsbereich der Treuepflicht unnötig einengen und wäre überdies funktionswidrig. Die Konkretisierung der Treuepflicht hat vielmehr im Wege einer Interessenabwägung zu erfolgen, die - und darin liegt die Bedeutung dieser Unterscheidung - auch dann möglich bleibt, wenn sich im Gesellschaftsvertrag oder in sonstigen Umständen kein Anknüpfungspunkt für „berechtigte Erwartungen“ bestimmter Gesellschafter finden lässt.
Eine berechtigte Erwartungshaltung der Gesellschafter, die eine Kapitalerhöhung mittragen in der Weise, dass die Gesellschafter entweder hieran teilnehmen oder aber ausscheiden, kann sich von vornherein nicht ergeben, wenn der Gesellschaftsvertrag eine anderslautende Regelung beinhaltet. Aus den Regelungen des Gesellschaftsvertrages ergab sich für die Gesellschafter jedoch nicht, dass trotz fehlender Mitwirkung an einer Kapitalerhöhung die Gesellschafterstellung des sich nicht beteiligenden Gesellschafters unberührt bleiben sollte. Insbesondere enthält § 4 Abs. 2 und 5 GV keine solche Bestimmung.
Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages einer GbR richtet sich grundsätzlich nach den in §§ 133, 157 BGB normierten, für die Auslegung von Rechtsgeschäften geltenden Maßstäben. Der Gesellschaftsvertrag einer GbR ist grundsätzlich subjektiv auszulegen. Allerdings gelten für die Auslegung von Verträgen von Publikumspersonengesellschaften nach allgemeiner Meinung Besonderheiten, da diese Verträge typischerweise von einigen mit den Gesellschaftern nicht oder nur zu kleinen Teilen identischen Personen erstellt werden und zum Beitritt für eine meist große Zahl über den Kapitalmarkt geworbener, untereinander nicht verbundener Anleger offenstehen. Daher richtet sich die Auslegung dieser Verträge nach objektiven, an Wortlaut, Systematik und auch Zielsetzung orientierten Kriterien. Der Prospekt, den der Beklagte erwähnt, kann angesichts der notwendigen objektiven Auslegung nicht herangezogen werden. Das Gleiche gilt für den Inhalt des von dem Beklagten behaupteten Gesprächs mit Dr. G.. Auch dieses ist für die objektive Auslegung der Regelungen des Gesellschaftsvertrages unerheblich. Auf die von dem Beklagten nochmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17. Juni 2014 dargelegte „subjektive“ Erwartungshaltung zum Zeitpunkt der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung kommt es daher nicht an. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht angezeigt, denn die Voraussetzungen des § 156 ZPO liegen nicht vor.
§ 4 Abs. 2 Satz 1 GV legt die Gesamtbeitragspflicht fest, die nach § 4 Abs. 2 Satz 2 GV dem für die Finanzierung des Investitionsvorhabens geplanten Eigenkapital entspricht. Für eine notwendige Nachfinanzierung kann das Nominalkapital um bis zu 10% durch Beitragserhöhung der Gesellschafter oder durch Aufnahme weiterer Gesellschafter erhöht werden. Nach § 4 Abs. 5 GV kann sich die Beteiligungsquote verringern, sofern der Gesellschafter bei einer Beitragserhöhung nach § 4 Abs. 2 GV nicht mitwirkt. Die Regelung beschränkt sich mit der Bezugnahme auf das für die Finanzierung des Investitionsvorhabens geplanten Eigenkapitals auf die Investitionsphase. Nur für diese Phase regelt § 4 Abs. 5 eine Verwässerung der Beteiligungsquote für den Fall, dass sich ein Gesellschafter nicht beteiligt. Demgegenüber wird die Bewirtschaftungsphase von diesen Regelungen nicht erfasst. Für diese Phase sieht § 3 Abs. 1, 2. Spiegelstrich GV vielmehr vor, dass die Gesellschafter verpflichtet sind, Nachschüsse bei fehlender Liquidität quotal entsprechend seiner Beteiligung zu leisten. Gemäß § 14 Abs. 2 lit. c) GV stellt die Verletzung der Nachschusspflicht einen wichtigen Grund für den Ausschluss eines Gesellschafters dar. Es kann vorliegend dahin stehen, ob die Regelung in § 3 Abs. 1, 2. Spiegelstrich GV in Verbindung mit § 14 Abs. 2 lit. c) GV deshalb unwirksam ist, weil Umfang und Fälligkeit der darin normierten Nachschusspflicht nicht abschließend festgelegt sind. Nach der von dem Senat vertretenen Auffassung kommt es nicht darauf an, ob eine unwirksame Regelung im Gesellschaftsvertrag geeignet ist, eine Erwartungshaltung zu begründen. Denn jedenfalls bestätigt sie das obige Ergebnis, dass § 4 Abs. 2, 5 GV die Bewirtschaftungsphase nicht erfasst, für die im Vertrag ein anderes Regelungskonzept - wenn auch unwirksam - vorgesehen war. Im Ergebnis fehlte es damit an einer gesellschaftsvertraglichen Regelung, wonach die zahlungswilligen Gesellschafter von vorneherein nur erwarten konnten, dass die nicht zahlungswilligen Gesellschafter lediglich eine Verwässerung ihres Anteils in Kauf nehmen mussten, aber mit diesem verringerten Anteil Gesellschafter bleiben konnten.
Die Erwartungshaltung der Gesellschafter, dass die einzelnen Gesellschafter entweder an der Kapitalerhöhung teilnehmen oder ausscheiden, begründet sich daraus, dass die sanierungsbedürftige Gesellschaft sanierungswürdig war. Das heißt, es bestanden reale wirtschaftliche Aussichten auf ein Fortbestehen der Gesellschaft und zumindest eine erhebliche Reduzierung der bereits eingetretenen Verluste möglicherweise sogar langfristig gesehen der Gewinnerzielung. Diesem schutzwürdigen Interesse der Gesellschafter, die Gesellschaft nicht zu liquidieren, sondern bestehen zu lassen, standen auch kein berechtigtes Interesse des Beklagten gegenüber, das eine solche Maßnahme für ihn unzumutbar gemacht hätte.
Im Ausgangspunkt ist festzustellen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Beschlusses sanierungsbedürftig war. Dies ist von der Klägerin substantiiert vorgetragen und vom Beklagten nicht bestritten worden. Im Übrigen war die Sanierungsbedürftigkeit auch Gegenstand des den Gesellschaftern vor der Gesellschaftsversammlung vom 29. Juni 2011 übergebenen Sanierungskonzepts. Die Bankverbindlichkeiten der Klägerin beliefen sich zum 31. Mai 2011 auf 21.274.658,40 €, was einer Verschuldungsquote von rund 183% des gezeichneten Eigenkapitals entspricht. Die Verbindlichkeiten der Klägerin überstiegen deren Vermögenswerte um rund 196,4%. Nach Fortfall der Anschlussförderung und unter Zugrundelegung der am Markt durchsetzbaren Mieten wies die Klägerin eine nicht ausgleichbare jährliche liquiditätsmäßige Unterdeckung in Höhe von durchschnittlich 1.170.000,- € auf.
Der Annahme der Sanierungsbedürftigkeit steht auch nicht entgegen, dass sie zum Zeitpunkt der Beschlussfassung am 29. Juni 2011 noch nicht zahlungsunfähig war. Hierzu hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, unter Berücksichtigung der Ende Mai 2011 noch bestehenden Liquiditätsreserven wäre die Zahlungsunfähigkeit spätestens im 2. Quartal 2013 unabwendbar gewesen. Voraussetzung für den Ausschließungsbeschluss ist indes nicht, dass die Zahlungsunfähigkeit bereits zum Zeitpunkt der Beschlussfassung vorgelegen hat. Der Bundesgerichtshof hat zwar in der Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ die Zahlungsunfähigkeit, die dort vorlag, als Merkmal der Sanierungsbedürftigkeit aufgeführt. Ein Verständnis der Entscheidung dahingehend, dass - erst - die eingetretene Zahlungsunfähigkeit, nicht aber die drohende Zahlungsunfähigkeit die Sanierungsbedürftigkeit einer Publikumspersonengesellschaft als Voraussetzung einer Sanierung nach den Grundsätzen „Sanieren oder Ausscheiden“ begründet, würde jedoch bedeuten, dass die Gesellschaft mit der Sanierung warten muss, bis Zahlungsunfähigkeit tatsächlich eingetreten ist. Ein solches Zuwarten, das die Sanierung erschwert, liegt jedoch weder im Interesse der zahlungswilligen noch der zahlungsunwilligen Gesellschafter angesichts der damit einhergehenden Verschärfung der finanziellen Situation. Für eine Gleichbehandlung der Zahlungsunfähigkeit sowie der drohenden Zahlungsunfähigkeit spricht die vergleichende Überlegung, dass nach § 18 InsO die drohende Zahlungsunfähigkeit ebenso wie die Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO ein Eröffnungsgrund gemäß § 16 InsO darstellt. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 25. Januar 2011 - Az.: II ZR 122/09 - ein Sachverhalt zugrunde lag, in dem der Gesellschaft ebenfalls die Zahlungsunfähigkeit drohte, ohne dass der Bundesgerichtshof deshalb die Grundsätze aus der Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ für nicht anwendbar erachtet hätte.
Die Sanierungsfähigkeit der Klägerin steht zwischen den Parteien außer Streit. Vergleicht man die wirtschaftlichen Folgen einer sofortigen Liquidation mit denen der Sanierung, zeigt sich anhand der Haftungsquote der einzelnen Gesellschafter bei Liquidation von 121,91% bis 230,63% des ursprünglichen Eigenkapitals und der zusätzlichen Beteiligung von 53,2% bei Sanierung, dass dies wirtschaftlich sinnvoll war. Die Sanierungsfähigkeit wird letztlich auch durch die erfolgreiche Sanierung belegt.
Schützenswerte Belange des Beklagten sind nicht vernachlässigt worden.
Der Beklagte wird durch sein Ausscheiden nicht schlechter gestellt, als er im Falle der von ihm favorisierten Liquidation gestanden hätte. Wie der Senat bereits dargelegt hat, betrug die Haftung der Gesellschafter für den Fall der Liquidation zwischen 121,91% und 230,63% des ursprünglichen Eigenkapitals. Demgegenüber wurde für den Fall einer Sanierung eine Beteiligung in Höhe von 53,2% des ursprünglichen Eigenkapitals prognostiziert, die sich letztlich auf 62,62% belief. Ein Vergleich dieser Haftungs- bzw. Beteiligungsquoten lässt den eingeschlagenen Weg der Sanierung als wirtschaftlich sinnvoll erscheinen, so dass - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes - eine Schlechterstellung des Beklagten aufgrund seines Ausscheidens gegenüber dem Fall der Liquidation der Klägerin nicht angenommen werden kann.
Soweit in der Argumentation des Beklagten anklingt, es sei treuwidrig, wenn der nicht sanierungswillige Gesellschafter durch den drohenden Ausschluss letztlich gezwungen werde, an einer Kapitalerhöhung teilzunehmen, verkennt er die bereits dargestellte Funktionsweise der beschlossenen Sanierung: Jeder Gesellschafter konnte sich entscheiden, ob er einen Sanierungsbeitrag erneut riskieren wollte, verbunden mit der Chance, dass die Klägerin mittelfristig wieder in die Gewinnzone gelangen könnte, aber auch andererseits mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag des bereits einmal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zahlungsverpflichtung frei sein wollte. Zwischen diesen Handlungsalternativen konnte jeder Gesellschafter frei wählen. Ein Zwang, sich zu beteiligen, bestand, wie der Fall des Beklagten belegt, nicht.
Den sanierungswilligen und zahlungsbereiten Gesellschaftern war es auch nicht zumutbar, die Gesellschaft mit den nicht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Denn andernfalls hätte derjenige Gesellschafter, der sich nicht an der freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligte, zwar eine Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen hinnehmen müssen. Allerdings hätte er aber, für den Fall der erfolgreichen Sanierung, mit seinem - verringerten - Anteil an dem Gewinn der Klägerin partizipiert, ohne selbst einen finanziellen Einsatz dafür geleistet zu haben. Diesen Gewinnanteil hätte er jedoch ohne den Einsatz der sanierungswilligen Gesellschafter niemals erlangen können. Ferner wäre er - wiederum ohne eigenen finanziellen Einsatz, aufgrund der Risikobereitschaft der zahlungswilligen Gesellschafter - zusätzlich - jedenfalls teilweise - von Gesellschaftsschulden frei geworden. Eine solche Finanzierung der Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Ermöglichung einer Gewinnteilnahme ist den finanzierenden Gesellschaftern nicht zumutbar und daher von diesen nicht hinzunehmen.
Es kommt auch nicht entscheidungserheblich darauf an, ob es sich bei dem Beklagten, was letztlich offen bleibt, um einen Kleinanleger handelt. Zwar hat der Treuepflichtgrundsatz eine umso größere Bedeutung, je enger der persönliche Zusammenschluss ist und je größer das Mitspracherecht des einzelnen Gesellschafters ist. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, dass auch den Minderheitsgesellschafter in der Publikumspersonengesellschaft Treuepflichten treffen können. Dementsprechend betrafen die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 19.10.2009 - Az.: II ZR 240/08 - und vom 25. Januar 2011 - Az.: II ZR 122/09 - ebenfalls Kleinanleger.
Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht knüpft der Gesellschaftsvertrag auch keine zusätzlichen Anforderungen an sein Ausscheiden aus der Gesellschaft. Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, er könne gemäß § 3 Abs. 1, 2. Spiegelstrich GV in Verbindung mit § 14 Abs. 2 lit. c) GV zwar durch Beschluss aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, jedoch gemäß § 14 Abs. 3, 2. Spiegelstrich GV nur dann, wenn ein Dritter an seine Stelle in die Gesellschaft aufgenommen werde und weil dies nicht geschehen sei, sei er - jedenfalls zurzeit - noch Gesellschafter.
Dieser Argumentation vermag sich der Senat schon deshalb nicht anzuschließen, weil die von der Gesellschafterversammlung beschlossene Teilnahme an der Kapitalerhöhung - nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals - ihre Rechtsgrundlage nicht in § 3 Abs. 1 2. Spiegelstrich GV, auf den § 14 Abs. 2 lit. c) GV ausdrücklich verweist, findet, sondern freiwillig war. Jeder Gesellschafter konnte sich frei entscheiden, ob er einen Betrag in Höhe von - prognostiziert - 53,3% des ursprünglichen Eigenkapitals erneut riskieren wollte, verbunden einerseits mit der Chance, dass die Klägerin mittelfristig wieder in die Gewinnzone gelangen könnte, aber andererseits auch mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag - prognostiziert - von 121,91 5% des bereits einmal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zahlungsverpflichtung frei seien wollte. Eine Kapitalerhöhung ist mit einer Nachschusspflicht auch nicht gleichzusetzen, denn während ein Nachschuss die Beteiligungsverhältnisse unverändert lässt, führt die Kapitalerhöhung zu deren Verschiebung, was Auswirkungen auf die Gesellschafterstellung hat. Weil es im Streitfall nicht um eine Nachschusspflicht, sondern um eine freiwillige Kapitalerhöhung geht, richtet sich das Ausscheiden des Beklagten nicht nach § 14 Abs. 2 lit. c) GV mit der Folge, dass für die Anwendung des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV, der auf § 14 Abs. 2 lit. c) GV ausdrücklich Bezug nimmt, kein Raum bleibt.
Aus § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV kann auch kein Rechtsgedanke hergeleitet werden, wonach die gleichzeitige Stellung eines Folgegesellschafters in jedem Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters als zusätzlich vertraglich vereinbartes Erfordernis für das Wirksamwerden des Ausscheidens vorliegen müsste. Dagegen spricht bereits, dass § 14 Abs. 2 GV in den lit. a) bis e) verschiedene Fälle des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der Gesellschaft regelt und lediglich für einen einzigen Fall, nämlich den des § 14 Abs. 2 lit. c) GV, der Tag des Ausscheidens derjenige Tag bestimmt wird, an dem ein Dritter an die Stelle des Ausgeschlossenen aufgenommen wurde. In allen anderen Fällen knüpft § 14 Abs. 3 GV im Hinblick auf den Zeitpunkt des Ausscheidens keineswegs an die Aufnahme eines Dritten an, sondern erachtet den Tag des Beitritts oder die Beschlussfassung der Gesellschafter für maßgeblich. Von einem allgemeinen Rechtsgedanken kann daher nicht die Rede sein. Gegen die Annahme eines allgemeinen Rechtsgedankens spricht überdies, dass sich § 14 Abs. 2 GV als konkrete Ausgestaltung des in § 14 Abs. 1 GV normierten, allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatzes darstellt, wonach ein Gesellschafter aus wichtigem Grund durch Gesellschafterbeschluss aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann. § 14 Abs. 1 GV enthält jedoch gerade keine Regelung im Hinblick auf den Zeitpunkt des Ausscheidens. Es gilt daher die gesetzliche Regelung des § 737 BGB und der ausgeschlossene Gesellschafter scheidet mit Zugang der Erklärung unmittelbar aus. Dies gilt auch für den Streitfall, da das durch die Gesellschafter am 29. Juni 2011 beschlossene Ausscheiden der nicht freiwillig mitwirkungsbereiten Gesellschafter keinem der in § 14 Abs. 2 GV geregelten Fälle unterfällt. Die Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV auf den vorliegenden Fall ergibt sich darüber hinaus auch aus dogmatischen und teleologischen Erwägungen, wobei es entscheidend auf das systematische Regelungsgefüge des § 14 Abs. 3 GV ankommt. Gemäß § 14 Abs. 3 1. Spiegelstrich GV soll der Gesellschafter im Falle der Nichterfüllung seiner Pflichten bei Zeichnung seiner Beteiligung rückwirkend mit dem Tag seines Austritts ausscheiden. Diese Regelung ist sinnvoll, da sich die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt noch in der Investitionsphase befindet und damit den ausgeschlossenen Gesellschafter ohne weiteres durch einen neuen Gesellschafter ersetzen kann. Zugleich wird zugunsten der übrigen Gesellschafter sicher gestellt, dass die Zeichnungsphase nicht geschlossen wird, bevor das erforderliche Kapital auch tatsächlich eingegangen ist. Für den Fall des Ausscheidens wegen Nichterfüllung der Nachschusspflicht gemäß § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV soll der Gesellschafter erst ausscheiden, wenn feststeht, dass die Nachschusspflicht durch einen Dritten übernommen wird. Auch diese Regelung ist sinnvoll, denn sie dient der Erhaltung der ursprünglichen Haftungsverhältnisse. Bei einer Schieflage der Gesellschaft bedeutet die Anwachsung eines Gesellschaftsanteils ein zusätzliches Haftungsrisiko, also eine Belastung der anderen Gesellschafter, die durch diese Regelung vermieden werden soll. Dies zugrunde gelegt, ist eine analoge Anwendung des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV auf den Fall einer freiwilligen Kapitalerhöhung systemwidrig. Die mit § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV bezweckte Erhaltung der Haftungsverhältnisse spielt keine Rolle, da eine freiwillige Kapitalerhöhung - wie dargestellt - zu einer Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse führt. Schließlich liefe die Anwendung des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV auf die hier in Rede stehende Fallkonstellation auch dem Schutzzweck der Norm zuwider. Auf Grundlage der dargestellten Erwägungen ist festzustellen, dass § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV nicht die Interessen des Gesellschafters im Blick hat, der seiner Nachschusspflicht nicht nachkommt und deshalb aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird, sondern dem Schutz der verbleibenden Gesellschafter dient. Mithin vermag der Beklagte aus § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV keine für ihn günstige Rechtsfolge herzuleiten, weil die Regelung nach ihrem Sinn und Zweck nicht dem Schutz seiner Interessen dient. Für dieses Verständnis spricht auch § 14 Abs. 4 GV, der einen weiteren Schutzmechanismus zugunsten der verbleibenden Gesellschafter enthält. § 14 Abs. 4 GV soll verhindern, dass der ausgeschlossene Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben geltend machen kann, bevor der neu eintretende Gesellschafter seine Einlage geleistet hat. Diese Regelung stellt zugunsten der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter sicher, dass sich die Vermögenslage der Gesellschaft durch den ausgeschlossenen Gesellschafter nicht zusätzlich verschlechtert wird und der Gesellschaft Liquidität zu einem Zeitpunkt entzogen wird, in dem sie gerade benötigt wird. Mit der Einlage im Sinne des § 14 Abs. 4 GV ist der Betrag gemeint, der dem ausgeschlossenen Gesellschafter in Anwendung des § 17 GV noch zusteht, also sein Abfindungsguthaben. Daraus folgt, § 14 Abs. 4 GV ist nur dann anwendbar, soweit noch ein Anspruch des Gesellschafters auf Zahlung eines Abfindungsguthabens besteht. § 14 Abs. 4 GV zielt daher nicht darauf ab, dem ausgeschlossenen Gesellschafter unabhängig von der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft einen Anspruch auf Rückzahlung seiner Einlage einzuräumen, sondern macht die Zahlung eines etwaig bestehenden Abfindungsguthabens von einem gleichwertigen Ersatz abhängig. Damit bezweckt auch die in § 14 Abs. 4 GV getroffene Regelung den Schutz der Gesellschaft und der verbleibenden Gesellschafter und dient nicht dem Interesse des ausgeschlossenen Gesellschafters, so dass sich der Beklagte darauf nicht berufen kann. Im Übrigen geht der Hinweis des Landgerichts auf § 14 Abs. 4 GV auch deshalb fehl, weil die Verbindlichkeiten der Gesellschaft das Gesellschaftsvermögen übersteigen. Es ist daher kein Abfindungsguthaben vorhanden, welches an den Beklagten ausgezahlt werden könnte.
Schließlich teilt der Senat die von der Klägerin vertretene Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV - seine Anwendbarkeit unterstellt - gegeben sind, weil „ein Dritter“ an die Stelle des Beklagten in die Gesellschaft aufgenommen wurde. Indem die Gesellschafter auf der Gesellschafterversammlung vom 29. Juni 2011 beschlossen haben, dass die nicht an der Kapitalerhöhung mitwirkungsbereiten Gesellschafter aus der Klägerin ausscheiden, haben sie zugleich - konkludent - den Beschluss gefasst, die Gesellschaftsanteile einschließlich die darauf entfallenden Sanierungsbeträge der nicht mitwirkungsbereiten Gesellschafter zu übernehmen. Dass „ein Dritter“ im Sinne des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV auch die verbleibenden Gesellschafter sein können, bedarf keiner näheren Darlegungen, denn dieser Punkt ist zwischen den Parteien auch nicht streitig. Gemäß § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die gesetzliche Rechtsfolge des Ausscheidens eines Gesellschaft aus einer GbR die Anwachsung der Anteile auf die verbleibenden Gesellschafter. Diese Rechtsfolge greift hier ein, weil die Gesellschafter in dem Beschluss vom 29. Juni 2011 keine anderweitige Regelung getroffen haben. Mithin haben die sanierungsbereiten Gesellschafter mit der Beschlussfassung zugleich - inzident - ihrem übereinstimmenden Willen Ausdruck verliehen, die Gesellschaftsanteile der ausgeschlossenen Gesellschafter übernehmen zu wollen. Dies reicht im Rahmen des § 14 Abs. 3 2. Spiegelstrich GV aus. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass die sich an der Sanierung beteiligenden Gesellschafter nicht nur den auf sie entfallenden quotal erforderlichen Sanierungsbeitrag geleistet, sondern darüber hinaus auch den Sanierungsbeitrag der nicht mitwirkungsbereiten Gesellschafter anteilig mit übernommen haben. Mithin ist der Beklagte als Gesellschafter der Klägerin ausgeschieden und somit verpflichtet, den sich aus der Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Fehlbetrag zu zahlen.
Die von der Klägerin vorgelegte Auseinandersetzungsbilanz zum 6. Februar 2012, die am 31. Mai 2012 erstellt wurde, weist einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 12.101.875,02 € auf. Gegen die Richtigkeit der Berechnung bestehen keine Bedenken erhoben; solche sind auch von dem Beklagten nicht erhoben worden. Bei Multiplikation der Beteiligungsquote des Beklagten mit dem Auseinandersetzungsfehlbetrag ergibt sich die Klageforderung.
Der Anspruch auf Zinsen ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 BGB. Der Beklagte hat den Auseinandersetzungsfehlbetrag trotz des Schreibens vom 17. Juli 2012 mit Fristsetzung bis zum 10. August 2012 nicht gezahlt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, da der Senat mit der getroffenen Entscheidung von dem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 12. Dezember 2013 - Az.: 24 U 348/13 -, das in einem parallel gelagerten Sachverhalt ergangen ist, abweicht, so dass die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich macht.
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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 240/08 Verkündet am:
19. Oktober 2009
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
"Sanieren oder Ausscheiden"
Beschließen die Gesellschafter einer zahlungsunfähigen und überschuldeten Publikumspersonengesellschaft
mit der im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Vertrages
vereinbarten Mehrheit die Gesellschaft in der Weise zu sanieren, dass das
Kapital "herabgesetzt" und jedem Gesellschafter frei gestellt wird, eine neue Beitragspflicht
einzugehen ("Kapitalerhöhung"), dass ein nicht sanierungswilliger Gesellschafter
aber aus der Gesellschaft ausscheiden muss, so sind die nicht zahlungsbereiten
Gesellschafter aus gesellschafterlicher Treuepflicht jedenfalls dann verpflichtet,
diesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Ausscheiden
verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag
zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liquidation
stünden.
BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08 - KG
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 19. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co OHG. Sie ist Mehrheitsgesellschafterin der "W. B. OHG H. " (im Folgenden: B. OHG). Die Beklagten haben sich im Jahre 1997 in unterschiedlicher Höhe an der Klägerin beteiligt. Nachdem die Klägerin durch die Kürzung von Fördermitteln und die Nichtdurchsetzbarkeit kostendeckender Mieten in eine schwere finanzielle Schieflage geraten war, beschloss die Gesellschafterversammlung im Jahre 2002, die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts zu beauftragen. In dem im August 2002 vorgelegten vorläufigen Sanierungskonzept stellte die T. AG die Sanierungsbedürftigkeit wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung sowohl der Klägerin als auch der B. OHG, zugleich aber auch deren Sanierungsfähigkeit fest. Die T. AG schlug Maßnahmen vor, durch die die Überschuldung beseitigt und das Fremdkapital auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand reduziert werden sollte.
- 2
- Nachdem den Gesellschaftern zuvor sowohl das Sanierungskonzept als auch die Beschlussvorlagen mit der Einladung zu der Gesellschafterversammlung übersandt worden waren, fasste die Gesellschafterversammlung der Klägerin am 19. Oktober 2002 zur Umsetzung des Sanierungskonzepts u.a. folgende Beschlüsse: "Das Nominalkapital ist wirtschaftlich verbraucht und wird herabgesetzt auf € 78.529,83. Die ebenfalls verbrauchte Kapitalrücklage wird herabgesetzt auf € 0,00." "Das herabgesetzte Nominalkapital in Höhe von € 78.529,83 (Altkapital ) wird um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf € 4.724.127,86 erhöht." "§ 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden wie folgt neu gefasst: 1. Das herabgesetzte Nominalkapital (Altkapital) beträgt € 78.529,83. Es wurde um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf insgesamt € 4.724.127,86 (Gesamtkapital) erhöht. 2. Die verbindliche Übernahme des Neukapitals durch die Gesellschafter erfolgt durch Zeichnung von Kapitalerhöhungsvereinbarungen auf freiwilliger Basis, und zwar aufschiebend bedingt durch die vollständige Aufbringung des Neukapitals. Für den Abschluss von Kapitalerhöhungsvereinbarungen gilt Abs. 5 entsprechend. Die Gesellschafter können von ihnen übernommene Neukapitalanteile durch die Verrechnung mit geleisteten Nachschussbeträgen bzw. mit Aufwendungsersatzansprüchen gegen die Gesellschaft erbringen." "§ 22 Abs. 2 GV wird um einen Buchstabe d) folgenden Wortlauts ergänzt: 2. Ein Gesellschafter scheidet unter Fortführung der Gesellschaft durch die übrigen Gesellschafter gemäß Abs. 1 aus, wenn
a) …
b) …
c) …
d) er nicht bis zum 31. Dezember 2003 rechtsverbindlich einen seiner bisherigen Beteiligungshöhe an der Gesellschaft entsprechenden Anteil an der am 19. Oktober 2002 beschlossenen Kapitalerhöhung aufschiebend bedingt übernommen hat; der betroffene Gesellschafter scheidet zum 31. Dezember 2003 aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaft bedarf."
- 3
- Die Beklagten zu 1 und 2 haben, vertreten durch ein Beiratsmitglied, dem sie Stimmrechtsvollmacht erteilt hatten verbunden mit der ausdrücklicher Weisung , u.a. den Tagesordnungspunkten 7 und 8, die die oben dargestellten Beschlussgegenstände enthielten, zuzustimmen, den Gesellschafterbeschlüssen zugestimmt. Die Beklagten zu 3 und 4 haben nicht zugestimmt.
- 4
- Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus, soweit hier von Interesse , noch folgende Bestimmungen: "§ 11 Abs. 8: Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur binnen einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls gemäß § 15 Abs. 2 durch Klage geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt. § 14 Abs. 2: Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages, … erfordert eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens der absoluten Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen. § 23 Abs. 1: In den Fällen des Ausscheidens erhält der ausscheidende. . . . Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben, das auf den Tag des Ausscheidens festzustellen ist. Grundlage seines Anspruchs ist die aufzustellende Auseinandersetzungsbilanz , wobei unter Auflösung der stillen Reserven die tatsächlichen Werte ohne Berücksichtigung des Firmenwertes einzusetzen sind."
- 5
- Im Februar 2003 schloss die Klägerin mit den beteiligten Gläubigerbanken in Umsetzung des Sanierungskonzepts und der auf der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 gefassten Beschlüsse eine Sanierungsvereinbarung , in der einerseits die Gesellschafterbeiträge in Höhe von 4.645.320,00 € und im Gegenzug Erlasse der Gläubigerbanken in Höhe von ca. 2,1 Mio. € festgelegt wurden. Diese wird seitdem über einen Sanierungstreuhänder durchgeführt.
- 6
- Keiner der vier Beklagten hat die Kapitalerhöhung bis zum 31. Dezember 2003 gezeichnet. Daraufhin hat die Klägerin auf diesen Stichtag eine Auseinandersetzungsrechnung erstellt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von 9.431.709,19 € errechnet und die vier Beklagten entsprechend ihrer prozentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital hieran beteiligt, wobei sie von den Forderungen gegenüber den Beklagten zu 1-3 die von diesen jeweils teilweise noch nach der Beschlussfassung im Jahre 2002 geleisteten Nachschüsse abgezogen hat. Die sich danach ergebenden Beträge des jeweiligen negativen Auseinandersetzungsguthabens der vier Beklagten sind Gegenstand der Klage, die sowohl erst- als auch zweitinstanzlich keinen Erfolg hatte. Hiergegen richtet sich die - vom erkennenden Senat zugelassene - Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
- 8
- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Die Klage sei unbegründet, da die Beklagten nicht aus der Klägerin ausgeschieden , sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die neu geschaffene Ausschlussregelung des § 22 Abs. 2 d GV sei nicht wirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt hätten. Diese Zustimmung sei wegen des in der Änderung liegenden Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte jedoch zur Wirksamkeit des Beschlusses erforderlich. Auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht bestanden. Mangels Zustimmung aller Gesellschafter zur Änderung des Gesellschaftsvertrages sei die Vertragsänderung auch gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 trotz der von ihnen erteilten Zustimmung unwirksam.
- 10
- II. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Beschluss der Gesellschafter der Klägerin über die Erweiterung des § 22 Abs. 2 GV ist gegenüber den Beklagten wirksam. Da die Beklagten die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet haben, sind sie zum 31. Dezember 2003 aus der Klägerin ausgeschieden (§ 22 Abs. 2 d GV i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 2, Satz 1 Nr. 5 HGB) und daher grundsätzlich zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages verpflichtet (§ 105 Abs. 3 HGB, § 739 BGB).
- 11
- 1. Entgegen der Ansicht der Revision folgt die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Einfügung des neuen Ausschlussgrundes iSd § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 HGB in § 22 Abs. 2 d GV nicht bereits aus dem Umstand , dass die Beklagten diesen Beschluss nicht fristgerecht (§ 11 Abs. 8 GV) angefochten haben.
- 12
- a) Zwar ist im Gesellschaftsvertrag der Klägerin, was nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften wie der Klägerin grundsätzlich zulässig ist (siehe nur BGHZ 68, 212, 216; Sen.Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460; v. 17. Juli 2006 - II ZR 242/04, WM 2006, 1627 Tz. 14), das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht teilweise adaptiert worden. Beschlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfen, unterfallen jedoch nicht den Anfechtungsund Nichtigkeitsgründen im Sinne des Kapitalgesellschaftsrechts. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung eine "dritte Kategorie" von Mängeln des Beschlusses dar, die im Wege der allgemeinen, nicht fristgebundenen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO bzw. durch Einwendung im Prozess geltend gemacht werden kann (Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Tz. 15 f.; v. 9. Februar 2009 - II ZR 213/07, ZIP 2009, 864 Tz. 16; v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 17; Sen.Beschl. v. 26. März 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10).
- 13
- b) So liegt der Fall hier.
- 14
- aa) Der den Gesellschaftsvertrag ändernde Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV ist in der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 zwar formell wirksam gefasst worden, da Änderungen des Gesellschaftsvertrages gemäß § 14 Abs. 2 GV lediglich eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens jedoch die absolute Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen erfordern. Diese Mehrheiten waren unstreitig erreicht (siehe zu dieser formellen Legitimation Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 15 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"; Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 aaO Tz. 14).
- 15
- bb) Um gegenüber dem einzelnen Gesellschafter (materielle) Wirksamkeit zu entfalten, was auf der zweiten Stufe zu prüfen ist (BGHZ 170, 283 Tz. 10 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 16, 25 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"), bedurfte der Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV jedoch der Zustimmung der Gesellschafter.
- 16
- Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag (MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. § 131 Rdn. 86; siehe hierzu auch Sen.Urt. v. 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843), sei es durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich - eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (vgl. Sen.Urt. v. 20. Januar 1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 119 Rdn. 59, 63). Die Versäumung der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Anfechtungsfrist ersetzt diese Zustimmung nicht (Sen.Urt. v. 5. März 2007 aaO mit Anm. Goette in DStR 2007, 773).
- 17
- 2. Die Beklagten wenden vergeblich die Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Einfügung von § 22 Abs. 2 d GV und ihres daraus folgenden Ausscheidens aus der Klägerin zum 31. Dezember 2003 ein. Gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 ist der Beschluss wirksam, weil sie ihm - unstreitig - zugestimmt haben (a). Die Beklagten zu 3 und 4 müssen sich so behandeln lassen, als hätten sie dem Beschluss zugestimmt, da sie aus gesellschafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren (b).
- 18
- a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Gesellschafterbeschluss trotz Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 nicht deshalb - auch - ihnen gegenüber unwirksam, weil ihm nicht alle Gesellschafter der Klägerin zugestimmt haben, was nach Ansicht des Berufungsgerichts zur "allgemeinen Nichtigkeit" des Beschlusses führen soll.
- 19
- aa) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagten zu 1 und 2 die Wirksamkeit ihrer Zustimmung zu dem Gesellschafterbeschluss davon abhängig gemacht haben, dass alle Gesellschafter ihre Zustimmung zu der Einfügung der Regelung in § 22 Abs. 2 d GV erteilen (vgl. insoweit Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 19).
- 20
- bb) Der damit (jedenfalls) gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 bestehenden Wirksamkeit der Gesellschaftsvertragsänderung steht, anders als die Revisionserwiderung meint, nicht entgegen, dass dies zur Folge haben könnte, dass der Gesellschaftsvertrag gegenüber verschiedenen Gesellschaftern einen unterschiedlichen Inhalt hätte. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Gesellschafter - wie hier - antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch - für Änderungen des Gesellschaftsvertrages auf das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1 HGB) verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlusses gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter aber von dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tatsächliche Umsetzung des Beschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur gegenüber den zustimmenden Gesellschaftern erfolgen kann.
- 21
- cc) Eine Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 zu der mit ihrem Ausscheiden verbundenen Zahlungsfolge war nicht erforderlich, weil die Zahlungsverpflichtung aus § 23 GV folgt. Zu Unrecht meinen das Berufungsgericht und ihm folgend die Beklagten in dritter Instanz, der Wirksamkeit des Beschlusses stehe entgegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 nicht hätten absehen können, welche finanzielle Belastung für sie entstehe, wenn sie sich gegen die Beteiligung an der Kapitalerhöhung entscheiden würden. Das Berufungsgericht, das in diesem Zusammenhang verfehlt von "faktischer Nachschusspflicht" spricht, verkennt, dass es nicht um das Problem einer Erhöhung der Beitragspflicht geht, die nach § 707 BGB nur den Gesellschafter bindet, der zustimmt bzw. bei antizipierter Zustimmung Ausmaß und Grenzen überblicken kann, sondern dass es hier um die Folgen des Ausscheidens der Beklagten zu 1 und 2 geht. Hierfür jedoch enthält der Gesellschaftsvertrag in § 23 zweifelsfreie und wirksame Regeln - was der Senat nach seiner ständigen Rechtsprechung als Revisionsgericht bei Publikumsgesellschaften selbst durch Auslegung ermitteln kann (vgl. dazu nur Sen.Urt. v. 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18; v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393 jew. m.w.Nachw.) -, die eben auch dazu führen können, dass keine Abfindung zu zahlen, sondern im Gegenteil der ausscheidende Gesellschafter ausgleichspflichtig ist.
- 22
- b) Gegenüber den Beklagten zu 3 und 4, die dem Gesellschafterbeschluss nicht zugestimmt haben, ist der Beschluss wirksam, weil sie sich, anders als das Berufungsgericht meint, treupflichtwidrig verhalten, wenn sie zwar an den Sanierungspflichten nicht teilnehmen, aber in der Gesellschaft verbleiben wollen.
- 23
- aa) Der Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Der Senat geht jedoch in ständiger Rechtspre- chung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann (Sen.Urt. v. 26. Januar 1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; v. 21. Oktober 1985 - II ZR 57/85, ZIP 1986, 91). Eine Zustimmungspflicht kommt dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen , kann daher nur angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (st. Rspr. siehe nur BGHZ 44, 40, 41 f.; 64, 253, 257; übertragen auf das Kapitalgesellschaftsrecht BGHZ 98, 276; 129, 136 "Girmes“).
- 24
- bb) Gemessen hieran waren die Beklagten zu 3 und 4 zur Zustimmung verpflichtet.
- 25
- (1) Der Versuch, die Klägerin unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanieren , war - verglichen mit den Folgen der ansonsten unstreitig unvermeidlichen Zerschlagung - wirtschaftlich sinnvoll.
- 26
- Die Klägerin hat vorgetragen, was die Beklagten, worauf sie bereits vom Landgericht hingewiesen worden sind, nicht substantiiert bestritten haben, dass sie im Jahre 2002 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (jedenfalls) sanierungsbedürftig war. Im Falle der Liquidation bestand ein Fehlbetrag in Höhe von ./. 10.407.279,00 €, entsprechend ca. 133 % bezogen auf das ursprüngliche nominelle völlig aufgezehrte Eigenkapital. Auf die Beklagten wären danach entsprechend ihrem quotalen Anteil am Gesellschaftsvermögen - jedenfalls - folgende, von ihnen persönlich zu leistende (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) Beträge entfallen: Beklagter zu 1: 61.661,90 € Beklagte zu 2: 58.882,82 € Beklagter zu 3: 33.880,39 € Beklagter zu 4: 40.656,56 €.
- 27
- Hingegen war eine Sanierung mit einem von den Gesellschaftern aufzubringenden Beitrag von 4.645.320,00 €, d.h. in Höhe von ca. 60 %, bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital möglich, weil die Gläubigerbanken sich bei Aufbringung dieses Betrages ihrerseits im Umfang von ca. 2,1 Mio. € an dem auf ca. 6,7 Mio. € geschätzten Gesamtsanierungsbedarf beteiligen wollten. Die Fortführung der Gesellschaft war aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gesellschafters auch im Hinblick auf die - unstreitig - sehr gute Vermietungssituation und den mit der Fortführung der Klägerin verbundenen Erhalt der Fördermittel , gemessen an den Zerschlagungsfolgen, nicht von vornherein sinnlos.
- 28
- In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden kann, im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge - sei es in Form von Nachschüssen , sei es in Form der anteiligen Zeichnung von Kapitalerhöhungen - zu übernehmen (siehe zuletzt Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 18 m.w.Nachw.), haben die Gesellschafter die Teilnahme an der Kapitalerhöhung nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals um 99,9 % als freiwillige (nachträgliche) Beitragsleistung der Gesellschafter ausgestaltet (siehe zur Zulässigkeit einer Kapitalherabsetzung verbunden mit einer gleichzeitigen Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken - sogar auf Null -, BGHZ 142, 167 m.w.Nachw. - für die AG). Jeder Gesellschafter sollte danach entscheiden können , ob er einen Betrag in Höhe von ca. 60 % des ursprünglich von ihm bereits aufgebrachten Kapitals erneut "riskieren" wollte, verbunden einerseits mit der Chance, dass die Klägerin damit mittelfristig in die Gewinnzone gelangen könnte , aber andererseits mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag ca. 133 % des bereits einmal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zahlungsverpflichtung frei sein wollte.
- 29
- (2) Den "risikobereiten" Gesellschaftern war es nicht zumutbar, die Gesellschaft mit den nicht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Die Annahme des Berufungsgerichts, hier liege ein "normaler" Fall der Kapitalerhöhung vor, bei dem der nicht teilnehmende Gesellschafter (ohnehin) die Verwässerung seines Gesellschaftsanteils hinnehme, was keinesfalls zusätzlich seinen Ausschluss als "Bestrafung" für die Nichtzeichnung rechtfertige, weil diese Folge letztlich eine "mittelbare Nachschusspflicht" begründe , beruht auf einer unvollständigen tatrichterlichen Würdigung und rechtfertigt daher nicht die Ablehnung einer Zustimmungspflicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht.
- 30
- Bezogen auf jeden einzelnen Gesellschafter bedeutete die Umsetzung des Sanierungskonzepts folgendes:
- 31
- Durch die Kapitalherabsetzung verlor jeder Gesellschafter 99,9 % seines ursprünglich eingezahlten Eigenkapitals unter Beibehaltung des jeweiligen quotalen Anteils an dem herabgesetzten Eigenkapital. Auch dieser - verringerte - nominelle Anteil hatte wirtschaftlich infolge der Überschuldung der Klägerin einen negativen, mithin von jedem Gesellschafter im Falle der Liquidation persön- lich (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) auszugleichenden Wert. Derjenige Gesellschafter , der sich nicht an der freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligte, musste dadurch zwar, wie stets bei einer nur von einigen Gesellschaftern gezeichneten Kapitalerhöhung, eine Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen hinnehmen ("Verwässerung“). Sobald die Sanierung jedoch erfolgreich sein würde und die Klägerin in die Gewinnzone gelangte, wäre der an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmende Gesellschafter nicht nur - wenn auch in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt, wobei den zahlungswilligen Gesellschaftern bereits die Abgabe auch nur eines geringen Gewinnanteils, den die nicht Zahlungswilligen ohne den Einsatz der Zahlenden niemals erlangt hätten , nicht zumutbar ist. Die nicht zum Einsatz neuen Kapitals bereiten Gesellschafter wären obendrein bei erfolgreicher Sanierung vor allem ohne jeden eigenen über die ursprüngliche Einlage hinausgehenden finanziellen Beitrag allein aufgrund der Tatsache, dass ihre Mitgesellschafter das Sanierungsrisiko auf sich genommen und das Gesellschaftsvermögen durch eigene - weitere - finanzielle Mittel aufgefüllt haben, zusätzlich - zumindest teilweise - von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei geworden. Eine solche Finanzierung der Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Ermöglichung einer Gewinnteilnahme ist den finanzierenden Gesellschaftern im Verhältnis zu den nicht zahlungsbereiten Gesellschaftern ersichtlich nicht zumutbar. Angesichts dieser wirtschaftlichen Folgen kommt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung im Rahmen der Abwägung nicht darauf an, dass die Sanierung auch unter der Voraussetzung gelingen konnte, dass nicht alle Gesellschafter neues Kapital beisteuerten bzw. dass die Gläubigerbanken ihren Verzicht nicht von der Teilnahme aller Gesellschafter an der Kapitalerhöhung abhängig gemacht haben. Verhindert werden konnte der durch nichts zu rechtfertigende wirtschaftliche Vorteil der nicht zahlungsbereiten Gesellschafter hier nur durch ihr Ausscheiden.
- 32
- (3) Schützenswerte Belange der nicht zahlungswilligen Gesellschafter stehen dem nicht entgegen. Diese Gesellschafter werden durch ihr Ausscheiden nicht schlechter, sondern sogar besser gestellt, als sie im Falle der Liquidation der Gesellschaft gestanden hätten. Statt der im Falle der sofortigen Zerschlagung aufzubringenden ca. 133 % ihres ursprünglichen Beitrages müssen sie wegen des mit der Fortführung zugleich verbundenen geringeren, der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legenden Liquidationsfehlbetrags nur ca. 120 % bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital zahlen. Selbst das von der Klägerin errechnete negative Auseinandersetzungsguthaben liegt erheblich unter dem Betrag, den die Beklagten im Falle der sofortigen Auflösung der Gesellschaft hätten zahlen müssen. Die Beklagten werden infolge ihres Ausscheidens also nicht etwa mit höheren Beiträgen im Sinne von "mittelbaren Nachschüssen" belastet, sondern stehen finanziell besser da, als sie infolge ihrer Haftung gemäß § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB bei einer Liquidation stehen würden. Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die Beklagten ihr hiergegen gerichtetes unsubstantiiertes erstinstanzliches Bestreiten in der Berufungsinstanz aufrechterhalten haben.
- 33
- Die Beklagten zu 3 und 4 werden infolge ihres auf § 22 Abs. 2 d GV gestützten Ausscheiden so gestellt, wie es ihrer persönlichen Finanzierungsentscheidung entspricht: Sie haben sich - zulässigerweise - gegen das mit der Sanierung möglicherweise verbundene finanzielle Risiko des Verlustes weiteren, aus ihrem Privatvermögen aufzubringenden Kapitals entschieden; darin lag aber angesichts der finanziellen Situation der Klägerin zugleich die Entscheidung gegen die Fortführung und damit angesichts der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zwangsläufig für deren Auflösung. Die finanziellen Folgen der Auflösung müssen sie tragen; es ist nicht gerechtfertigt, diese zu einem nicht geringen Teil auf die fortführungs- und deshalb zahlungswilligen Mitgesellschafter abzuwälzen. Hingegen liefe die Ansicht der Beklagten darauf hinaus, dass den sanierungswilligen Gesellschaftern (unter Inkaufnahme der finanziellen Folgen einer solchen Zerschlagungssituation) nur der Weg der Liquidation der Klägerin und nachfolgender Fortführung der Gesellschaft in anderer Zusammensetzung bliebe. Ein schützenswerter Grund, die sanierungswilligen Gesellschafter auf einen solchen, für sie mit höheren finanziellen Belastungen und der Gefahr, die Unterstützung der Banken zu verlieren, verbundenen Weg zu zwingen, ist auf Seiten der nicht zahlungswilligen, aber zugleich gegenüber der Liquidationssituation geringer belasteten Gesellschafter nicht erkennbar.
- 34
- III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur zwischen den Parteien streitigen Höhe des von den Beklagten zu zahlenden Auseinandersetzungsbetrages getroffen. Dies wird es in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung nachzuholen haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass nach § 23 Abs. 1 GV die tatsächlichen Werte, d.h. die Verkehrswerte der Immobilien der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legen sind, die von dem Sachverständigen im Rahmen des von beiden Seiten beantragten Sachverständigengutachtens auf den Zeitpunkt des Ausscheidens zu ermitteln sein werden.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 01.09.2006 - 100 O 141/05 -
KG, Entscheidung vom 19.09.2008 - 14 U 9/07 -
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
Reicht der Wert des Gesellschaftsvermögens zur Deckung der gemeinschaftlichen Schulden und der Einlagen nicht aus, so hat der Ausscheidende den übrigen Gesellschaftern für den Fehlbetrag nach dem Verhältnis seines Anteils am Verlust aufzukommen.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.
(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.
(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn
- 1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt, - 2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder - 3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.
(1) Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund.
(2) Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. In aller Regel ist ein Prognosezeitraum von 24 Monaten zugrunde zu legen.
(3) Wird bei einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Abwicklern gestellt, so ist Absatz 1 nur anzuwenden, wenn der oder die Antragsteller zur Vertretung der juristischen Person oder der Gesellschaft berechtigt sind.
Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt voraus, daß ein Eröffnungsgrund gegeben ist.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 240/08 Verkündet am:
19. Oktober 2009
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
"Sanieren oder Ausscheiden"
Beschließen die Gesellschafter einer zahlungsunfähigen und überschuldeten Publikumspersonengesellschaft
mit der im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Vertrages
vereinbarten Mehrheit die Gesellschaft in der Weise zu sanieren, dass das
Kapital "herabgesetzt" und jedem Gesellschafter frei gestellt wird, eine neue Beitragspflicht
einzugehen ("Kapitalerhöhung"), dass ein nicht sanierungswilliger Gesellschafter
aber aus der Gesellschaft ausscheiden muss, so sind die nicht zahlungsbereiten
Gesellschafter aus gesellschafterlicher Treuepflicht jedenfalls dann verpflichtet,
diesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Ausscheiden
verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag
zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liquidation
stünden.
BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08 - KG
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 19. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co OHG. Sie ist Mehrheitsgesellschafterin der "W. B. OHG H. " (im Folgenden: B. OHG). Die Beklagten haben sich im Jahre 1997 in unterschiedlicher Höhe an der Klägerin beteiligt. Nachdem die Klägerin durch die Kürzung von Fördermitteln und die Nichtdurchsetzbarkeit kostendeckender Mieten in eine schwere finanzielle Schieflage geraten war, beschloss die Gesellschafterversammlung im Jahre 2002, die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts zu beauftragen. In dem im August 2002 vorgelegten vorläufigen Sanierungskonzept stellte die T. AG die Sanierungsbedürftigkeit wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung sowohl der Klägerin als auch der B. OHG, zugleich aber auch deren Sanierungsfähigkeit fest. Die T. AG schlug Maßnahmen vor, durch die die Überschuldung beseitigt und das Fremdkapital auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand reduziert werden sollte.
- 2
- Nachdem den Gesellschaftern zuvor sowohl das Sanierungskonzept als auch die Beschlussvorlagen mit der Einladung zu der Gesellschafterversammlung übersandt worden waren, fasste die Gesellschafterversammlung der Klägerin am 19. Oktober 2002 zur Umsetzung des Sanierungskonzepts u.a. folgende Beschlüsse: "Das Nominalkapital ist wirtschaftlich verbraucht und wird herabgesetzt auf € 78.529,83. Die ebenfalls verbrauchte Kapitalrücklage wird herabgesetzt auf € 0,00." "Das herabgesetzte Nominalkapital in Höhe von € 78.529,83 (Altkapital ) wird um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf € 4.724.127,86 erhöht." "§ 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden wie folgt neu gefasst: 1. Das herabgesetzte Nominalkapital (Altkapital) beträgt € 78.529,83. Es wurde um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf insgesamt € 4.724.127,86 (Gesamtkapital) erhöht. 2. Die verbindliche Übernahme des Neukapitals durch die Gesellschafter erfolgt durch Zeichnung von Kapitalerhöhungsvereinbarungen auf freiwilliger Basis, und zwar aufschiebend bedingt durch die vollständige Aufbringung des Neukapitals. Für den Abschluss von Kapitalerhöhungsvereinbarungen gilt Abs. 5 entsprechend. Die Gesellschafter können von ihnen übernommene Neukapitalanteile durch die Verrechnung mit geleisteten Nachschussbeträgen bzw. mit Aufwendungsersatzansprüchen gegen die Gesellschaft erbringen." "§ 22 Abs. 2 GV wird um einen Buchstabe d) folgenden Wortlauts ergänzt: 2. Ein Gesellschafter scheidet unter Fortführung der Gesellschaft durch die übrigen Gesellschafter gemäß Abs. 1 aus, wenn
a) …
b) …
c) …
d) er nicht bis zum 31. Dezember 2003 rechtsverbindlich einen seiner bisherigen Beteiligungshöhe an der Gesellschaft entsprechenden Anteil an der am 19. Oktober 2002 beschlossenen Kapitalerhöhung aufschiebend bedingt übernommen hat; der betroffene Gesellschafter scheidet zum 31. Dezember 2003 aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaft bedarf."
- 3
- Die Beklagten zu 1 und 2 haben, vertreten durch ein Beiratsmitglied, dem sie Stimmrechtsvollmacht erteilt hatten verbunden mit der ausdrücklicher Weisung , u.a. den Tagesordnungspunkten 7 und 8, die die oben dargestellten Beschlussgegenstände enthielten, zuzustimmen, den Gesellschafterbeschlüssen zugestimmt. Die Beklagten zu 3 und 4 haben nicht zugestimmt.
- 4
- Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus, soweit hier von Interesse , noch folgende Bestimmungen: "§ 11 Abs. 8: Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur binnen einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls gemäß § 15 Abs. 2 durch Klage geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt. § 14 Abs. 2: Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages, … erfordert eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens der absoluten Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen. § 23 Abs. 1: In den Fällen des Ausscheidens erhält der ausscheidende. . . . Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben, das auf den Tag des Ausscheidens festzustellen ist. Grundlage seines Anspruchs ist die aufzustellende Auseinandersetzungsbilanz , wobei unter Auflösung der stillen Reserven die tatsächlichen Werte ohne Berücksichtigung des Firmenwertes einzusetzen sind."
- 5
- Im Februar 2003 schloss die Klägerin mit den beteiligten Gläubigerbanken in Umsetzung des Sanierungskonzepts und der auf der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 gefassten Beschlüsse eine Sanierungsvereinbarung , in der einerseits die Gesellschafterbeiträge in Höhe von 4.645.320,00 € und im Gegenzug Erlasse der Gläubigerbanken in Höhe von ca. 2,1 Mio. € festgelegt wurden. Diese wird seitdem über einen Sanierungstreuhänder durchgeführt.
- 6
- Keiner der vier Beklagten hat die Kapitalerhöhung bis zum 31. Dezember 2003 gezeichnet. Daraufhin hat die Klägerin auf diesen Stichtag eine Auseinandersetzungsrechnung erstellt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von 9.431.709,19 € errechnet und die vier Beklagten entsprechend ihrer prozentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital hieran beteiligt, wobei sie von den Forderungen gegenüber den Beklagten zu 1-3 die von diesen jeweils teilweise noch nach der Beschlussfassung im Jahre 2002 geleisteten Nachschüsse abgezogen hat. Die sich danach ergebenden Beträge des jeweiligen negativen Auseinandersetzungsguthabens der vier Beklagten sind Gegenstand der Klage, die sowohl erst- als auch zweitinstanzlich keinen Erfolg hatte. Hiergegen richtet sich die - vom erkennenden Senat zugelassene - Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
- 8
- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Die Klage sei unbegründet, da die Beklagten nicht aus der Klägerin ausgeschieden , sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die neu geschaffene Ausschlussregelung des § 22 Abs. 2 d GV sei nicht wirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt hätten. Diese Zustimmung sei wegen des in der Änderung liegenden Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte jedoch zur Wirksamkeit des Beschlusses erforderlich. Auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht bestanden. Mangels Zustimmung aller Gesellschafter zur Änderung des Gesellschaftsvertrages sei die Vertragsänderung auch gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 trotz der von ihnen erteilten Zustimmung unwirksam.
- 10
- II. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Beschluss der Gesellschafter der Klägerin über die Erweiterung des § 22 Abs. 2 GV ist gegenüber den Beklagten wirksam. Da die Beklagten die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet haben, sind sie zum 31. Dezember 2003 aus der Klägerin ausgeschieden (§ 22 Abs. 2 d GV i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 2, Satz 1 Nr. 5 HGB) und daher grundsätzlich zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages verpflichtet (§ 105 Abs. 3 HGB, § 739 BGB).
- 11
- 1. Entgegen der Ansicht der Revision folgt die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Einfügung des neuen Ausschlussgrundes iSd § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 HGB in § 22 Abs. 2 d GV nicht bereits aus dem Umstand , dass die Beklagten diesen Beschluss nicht fristgerecht (§ 11 Abs. 8 GV) angefochten haben.
- 12
- a) Zwar ist im Gesellschaftsvertrag der Klägerin, was nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften wie der Klägerin grundsätzlich zulässig ist (siehe nur BGHZ 68, 212, 216; Sen.Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460; v. 17. Juli 2006 - II ZR 242/04, WM 2006, 1627 Tz. 14), das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht teilweise adaptiert worden. Beschlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfen, unterfallen jedoch nicht den Anfechtungsund Nichtigkeitsgründen im Sinne des Kapitalgesellschaftsrechts. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung eine "dritte Kategorie" von Mängeln des Beschlusses dar, die im Wege der allgemeinen, nicht fristgebundenen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO bzw. durch Einwendung im Prozess geltend gemacht werden kann (Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Tz. 15 f.; v. 9. Februar 2009 - II ZR 213/07, ZIP 2009, 864 Tz. 16; v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 17; Sen.Beschl. v. 26. März 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10).
- 13
- b) So liegt der Fall hier.
- 14
- aa) Der den Gesellschaftsvertrag ändernde Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV ist in der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 zwar formell wirksam gefasst worden, da Änderungen des Gesellschaftsvertrages gemäß § 14 Abs. 2 GV lediglich eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens jedoch die absolute Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen erfordern. Diese Mehrheiten waren unstreitig erreicht (siehe zu dieser formellen Legitimation Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 15 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"; Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 aaO Tz. 14).
- 15
- bb) Um gegenüber dem einzelnen Gesellschafter (materielle) Wirksamkeit zu entfalten, was auf der zweiten Stufe zu prüfen ist (BGHZ 170, 283 Tz. 10 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 16, 25 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"), bedurfte der Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV jedoch der Zustimmung der Gesellschafter.
- 16
- Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag (MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. § 131 Rdn. 86; siehe hierzu auch Sen.Urt. v. 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843), sei es durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich - eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (vgl. Sen.Urt. v. 20. Januar 1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 119 Rdn. 59, 63). Die Versäumung der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Anfechtungsfrist ersetzt diese Zustimmung nicht (Sen.Urt. v. 5. März 2007 aaO mit Anm. Goette in DStR 2007, 773).
- 17
- 2. Die Beklagten wenden vergeblich die Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Einfügung von § 22 Abs. 2 d GV und ihres daraus folgenden Ausscheidens aus der Klägerin zum 31. Dezember 2003 ein. Gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 ist der Beschluss wirksam, weil sie ihm - unstreitig - zugestimmt haben (a). Die Beklagten zu 3 und 4 müssen sich so behandeln lassen, als hätten sie dem Beschluss zugestimmt, da sie aus gesellschafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren (b).
- 18
- a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Gesellschafterbeschluss trotz Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 nicht deshalb - auch - ihnen gegenüber unwirksam, weil ihm nicht alle Gesellschafter der Klägerin zugestimmt haben, was nach Ansicht des Berufungsgerichts zur "allgemeinen Nichtigkeit" des Beschlusses führen soll.
- 19
- aa) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagten zu 1 und 2 die Wirksamkeit ihrer Zustimmung zu dem Gesellschafterbeschluss davon abhängig gemacht haben, dass alle Gesellschafter ihre Zustimmung zu der Einfügung der Regelung in § 22 Abs. 2 d GV erteilen (vgl. insoweit Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 19).
- 20
- bb) Der damit (jedenfalls) gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 bestehenden Wirksamkeit der Gesellschaftsvertragsänderung steht, anders als die Revisionserwiderung meint, nicht entgegen, dass dies zur Folge haben könnte, dass der Gesellschaftsvertrag gegenüber verschiedenen Gesellschaftern einen unterschiedlichen Inhalt hätte. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Gesellschafter - wie hier - antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch - für Änderungen des Gesellschaftsvertrages auf das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1 HGB) verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlusses gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter aber von dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tatsächliche Umsetzung des Beschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur gegenüber den zustimmenden Gesellschaftern erfolgen kann.
- 21
- cc) Eine Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 zu der mit ihrem Ausscheiden verbundenen Zahlungsfolge war nicht erforderlich, weil die Zahlungsverpflichtung aus § 23 GV folgt. Zu Unrecht meinen das Berufungsgericht und ihm folgend die Beklagten in dritter Instanz, der Wirksamkeit des Beschlusses stehe entgegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 nicht hätten absehen können, welche finanzielle Belastung für sie entstehe, wenn sie sich gegen die Beteiligung an der Kapitalerhöhung entscheiden würden. Das Berufungsgericht, das in diesem Zusammenhang verfehlt von "faktischer Nachschusspflicht" spricht, verkennt, dass es nicht um das Problem einer Erhöhung der Beitragspflicht geht, die nach § 707 BGB nur den Gesellschafter bindet, der zustimmt bzw. bei antizipierter Zustimmung Ausmaß und Grenzen überblicken kann, sondern dass es hier um die Folgen des Ausscheidens der Beklagten zu 1 und 2 geht. Hierfür jedoch enthält der Gesellschaftsvertrag in § 23 zweifelsfreie und wirksame Regeln - was der Senat nach seiner ständigen Rechtsprechung als Revisionsgericht bei Publikumsgesellschaften selbst durch Auslegung ermitteln kann (vgl. dazu nur Sen.Urt. v. 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18; v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393 jew. m.w.Nachw.) -, die eben auch dazu führen können, dass keine Abfindung zu zahlen, sondern im Gegenteil der ausscheidende Gesellschafter ausgleichspflichtig ist.
- 22
- b) Gegenüber den Beklagten zu 3 und 4, die dem Gesellschafterbeschluss nicht zugestimmt haben, ist der Beschluss wirksam, weil sie sich, anders als das Berufungsgericht meint, treupflichtwidrig verhalten, wenn sie zwar an den Sanierungspflichten nicht teilnehmen, aber in der Gesellschaft verbleiben wollen.
- 23
- aa) Der Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Der Senat geht jedoch in ständiger Rechtspre- chung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann (Sen.Urt. v. 26. Januar 1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; v. 21. Oktober 1985 - II ZR 57/85, ZIP 1986, 91). Eine Zustimmungspflicht kommt dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen , kann daher nur angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (st. Rspr. siehe nur BGHZ 44, 40, 41 f.; 64, 253, 257; übertragen auf das Kapitalgesellschaftsrecht BGHZ 98, 276; 129, 136 "Girmes“).
- 24
- bb) Gemessen hieran waren die Beklagten zu 3 und 4 zur Zustimmung verpflichtet.
- 25
- (1) Der Versuch, die Klägerin unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanieren , war - verglichen mit den Folgen der ansonsten unstreitig unvermeidlichen Zerschlagung - wirtschaftlich sinnvoll.
- 26
- Die Klägerin hat vorgetragen, was die Beklagten, worauf sie bereits vom Landgericht hingewiesen worden sind, nicht substantiiert bestritten haben, dass sie im Jahre 2002 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (jedenfalls) sanierungsbedürftig war. Im Falle der Liquidation bestand ein Fehlbetrag in Höhe von ./. 10.407.279,00 €, entsprechend ca. 133 % bezogen auf das ursprüngliche nominelle völlig aufgezehrte Eigenkapital. Auf die Beklagten wären danach entsprechend ihrem quotalen Anteil am Gesellschaftsvermögen - jedenfalls - folgende, von ihnen persönlich zu leistende (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) Beträge entfallen: Beklagter zu 1: 61.661,90 € Beklagte zu 2: 58.882,82 € Beklagter zu 3: 33.880,39 € Beklagter zu 4: 40.656,56 €.
- 27
- Hingegen war eine Sanierung mit einem von den Gesellschaftern aufzubringenden Beitrag von 4.645.320,00 €, d.h. in Höhe von ca. 60 %, bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital möglich, weil die Gläubigerbanken sich bei Aufbringung dieses Betrages ihrerseits im Umfang von ca. 2,1 Mio. € an dem auf ca. 6,7 Mio. € geschätzten Gesamtsanierungsbedarf beteiligen wollten. Die Fortführung der Gesellschaft war aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gesellschafters auch im Hinblick auf die - unstreitig - sehr gute Vermietungssituation und den mit der Fortführung der Klägerin verbundenen Erhalt der Fördermittel , gemessen an den Zerschlagungsfolgen, nicht von vornherein sinnlos.
- 28
- In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden kann, im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge - sei es in Form von Nachschüssen , sei es in Form der anteiligen Zeichnung von Kapitalerhöhungen - zu übernehmen (siehe zuletzt Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 18 m.w.Nachw.), haben die Gesellschafter die Teilnahme an der Kapitalerhöhung nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals um 99,9 % als freiwillige (nachträgliche) Beitragsleistung der Gesellschafter ausgestaltet (siehe zur Zulässigkeit einer Kapitalherabsetzung verbunden mit einer gleichzeitigen Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken - sogar auf Null -, BGHZ 142, 167 m.w.Nachw. - für die AG). Jeder Gesellschafter sollte danach entscheiden können , ob er einen Betrag in Höhe von ca. 60 % des ursprünglich von ihm bereits aufgebrachten Kapitals erneut "riskieren" wollte, verbunden einerseits mit der Chance, dass die Klägerin damit mittelfristig in die Gewinnzone gelangen könnte , aber andererseits mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag ca. 133 % des bereits einmal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zahlungsverpflichtung frei sein wollte.
- 29
- (2) Den "risikobereiten" Gesellschaftern war es nicht zumutbar, die Gesellschaft mit den nicht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Die Annahme des Berufungsgerichts, hier liege ein "normaler" Fall der Kapitalerhöhung vor, bei dem der nicht teilnehmende Gesellschafter (ohnehin) die Verwässerung seines Gesellschaftsanteils hinnehme, was keinesfalls zusätzlich seinen Ausschluss als "Bestrafung" für die Nichtzeichnung rechtfertige, weil diese Folge letztlich eine "mittelbare Nachschusspflicht" begründe , beruht auf einer unvollständigen tatrichterlichen Würdigung und rechtfertigt daher nicht die Ablehnung einer Zustimmungspflicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht.
- 30
- Bezogen auf jeden einzelnen Gesellschafter bedeutete die Umsetzung des Sanierungskonzepts folgendes:
- 31
- Durch die Kapitalherabsetzung verlor jeder Gesellschafter 99,9 % seines ursprünglich eingezahlten Eigenkapitals unter Beibehaltung des jeweiligen quotalen Anteils an dem herabgesetzten Eigenkapital. Auch dieser - verringerte - nominelle Anteil hatte wirtschaftlich infolge der Überschuldung der Klägerin einen negativen, mithin von jedem Gesellschafter im Falle der Liquidation persön- lich (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) auszugleichenden Wert. Derjenige Gesellschafter , der sich nicht an der freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligte, musste dadurch zwar, wie stets bei einer nur von einigen Gesellschaftern gezeichneten Kapitalerhöhung, eine Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen hinnehmen ("Verwässerung“). Sobald die Sanierung jedoch erfolgreich sein würde und die Klägerin in die Gewinnzone gelangte, wäre der an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmende Gesellschafter nicht nur - wenn auch in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt, wobei den zahlungswilligen Gesellschaftern bereits die Abgabe auch nur eines geringen Gewinnanteils, den die nicht Zahlungswilligen ohne den Einsatz der Zahlenden niemals erlangt hätten , nicht zumutbar ist. Die nicht zum Einsatz neuen Kapitals bereiten Gesellschafter wären obendrein bei erfolgreicher Sanierung vor allem ohne jeden eigenen über die ursprüngliche Einlage hinausgehenden finanziellen Beitrag allein aufgrund der Tatsache, dass ihre Mitgesellschafter das Sanierungsrisiko auf sich genommen und das Gesellschaftsvermögen durch eigene - weitere - finanzielle Mittel aufgefüllt haben, zusätzlich - zumindest teilweise - von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei geworden. Eine solche Finanzierung der Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Ermöglichung einer Gewinnteilnahme ist den finanzierenden Gesellschaftern im Verhältnis zu den nicht zahlungsbereiten Gesellschaftern ersichtlich nicht zumutbar. Angesichts dieser wirtschaftlichen Folgen kommt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung im Rahmen der Abwägung nicht darauf an, dass die Sanierung auch unter der Voraussetzung gelingen konnte, dass nicht alle Gesellschafter neues Kapital beisteuerten bzw. dass die Gläubigerbanken ihren Verzicht nicht von der Teilnahme aller Gesellschafter an der Kapitalerhöhung abhängig gemacht haben. Verhindert werden konnte der durch nichts zu rechtfertigende wirtschaftliche Vorteil der nicht zahlungsbereiten Gesellschafter hier nur durch ihr Ausscheiden.
- 32
- (3) Schützenswerte Belange der nicht zahlungswilligen Gesellschafter stehen dem nicht entgegen. Diese Gesellschafter werden durch ihr Ausscheiden nicht schlechter, sondern sogar besser gestellt, als sie im Falle der Liquidation der Gesellschaft gestanden hätten. Statt der im Falle der sofortigen Zerschlagung aufzubringenden ca. 133 % ihres ursprünglichen Beitrages müssen sie wegen des mit der Fortführung zugleich verbundenen geringeren, der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legenden Liquidationsfehlbetrags nur ca. 120 % bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital zahlen. Selbst das von der Klägerin errechnete negative Auseinandersetzungsguthaben liegt erheblich unter dem Betrag, den die Beklagten im Falle der sofortigen Auflösung der Gesellschaft hätten zahlen müssen. Die Beklagten werden infolge ihres Ausscheidens also nicht etwa mit höheren Beiträgen im Sinne von "mittelbaren Nachschüssen" belastet, sondern stehen finanziell besser da, als sie infolge ihrer Haftung gemäß § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB bei einer Liquidation stehen würden. Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die Beklagten ihr hiergegen gerichtetes unsubstantiiertes erstinstanzliches Bestreiten in der Berufungsinstanz aufrechterhalten haben.
- 33
- Die Beklagten zu 3 und 4 werden infolge ihres auf § 22 Abs. 2 d GV gestützten Ausscheiden so gestellt, wie es ihrer persönlichen Finanzierungsentscheidung entspricht: Sie haben sich - zulässigerweise - gegen das mit der Sanierung möglicherweise verbundene finanzielle Risiko des Verlustes weiteren, aus ihrem Privatvermögen aufzubringenden Kapitals entschieden; darin lag aber angesichts der finanziellen Situation der Klägerin zugleich die Entscheidung gegen die Fortführung und damit angesichts der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zwangsläufig für deren Auflösung. Die finanziellen Folgen der Auflösung müssen sie tragen; es ist nicht gerechtfertigt, diese zu einem nicht geringen Teil auf die fortführungs- und deshalb zahlungswilligen Mitgesellschafter abzuwälzen. Hingegen liefe die Ansicht der Beklagten darauf hinaus, dass den sanierungswilligen Gesellschaftern (unter Inkaufnahme der finanziellen Folgen einer solchen Zerschlagungssituation) nur der Weg der Liquidation der Klägerin und nachfolgender Fortführung der Gesellschaft in anderer Zusammensetzung bliebe. Ein schützenswerter Grund, die sanierungswilligen Gesellschafter auf einen solchen, für sie mit höheren finanziellen Belastungen und der Gefahr, die Unterstützung der Banken zu verlieren, verbundenen Weg zu zwingen, ist auf Seiten der nicht zahlungswilligen, aber zugleich gegenüber der Liquidationssituation geringer belasteten Gesellschafter nicht erkennbar.
- 34
- III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur zwischen den Parteien streitigen Höhe des von den Beklagten zu zahlenden Auseinandersetzungsbetrages getroffen. Dies wird es in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung nachzuholen haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass nach § 23 Abs. 1 GV die tatsächlichen Werte, d.h. die Verkehrswerte der Immobilien der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legen sind, die von dem Sachverständigen im Rahmen des von beiden Seiten beantragten Sachverständigengutachtens auf den Zeitpunkt des Ausscheidens zu ermitteln sein werden.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 01.09.2006 - 100 O 141/05 -
KG, Entscheidung vom 19.09.2008 - 14 U 9/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 122/09 Verkündet am:
25. Januar 2011
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Regelt der Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft, dass eine Kapitalerhöhung
auch im Krisenfall nur einstimmig beschlossen werden kann und das
Nichterreichen der Einstimmigkeit zur Folge hat, dass die zustimmenden Gesellschafter
berechtigt sind, ihre Einlagen zu erhöhen, während die nicht zustimmenden
Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses hinzunehmen haben
, so sind die zahlungsunwilligen Gesellschafter nicht aus gesellschaftlicher
Treuepflicht verpflichtet, einem Beschluss zuzustimmen, dass ein nicht sanierungswilliger
Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet (Abgrenzung zu BGH, Urteil
vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 - Sanieren oder Ausscheiden).
BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09 - KG
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den
Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter
Dr. Nedden-Boeger
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts vom 7. April 2009 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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- Die Beklagte ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Gesellschaftszweck ist die Errichtung und Vermietung eines Wohn- und Geschäftshauses sowie zweier weiterer Wohnhäuser auf gesellschaftseigenem Grundstück. Der Kläger und seine Ehefrau erklärten ihren Beitritt zu der Beklagten durch eine gemeinsam abgegebene Beitrittserklärung vom 16. Dezember 1998, mit der sie eine gemeinsame Einlage von 121.956,00 DM übernahmen. Nachdem die Beklagte in eine finanzielle Schieflage geraten war, beauftragte sie die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts. In dem im März 2005 vorgelegten vorläufigen Bestandssicherungskonzept stellte die T. AG die Sanierungsbedürftigkeit der Beklagten fest, weil sie eine wachsende strukturelle Unterdeckung erwirtschafte und ihr ohne Umsetzung geeigneter Sanierungsmaßnahmen spätestens 2009 die Zahlungsunfähigkeit drohe. Als Sanierungsmaßnahme schlug die T. AG vor, das Fremdkapital auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand zu reduzieren. Das finanzierende Kreditinstitut stimmte der Sanierung unter der Voraussetzung einer Kapitalerhöhung um insgesamt 2.700.000,00 € zu. Daraufhin fasste die Gesellschafterversammlung am 18. Januar 2006 mit der im Gesellschaftsvertrag für Satzungsänderungen vorgesehenen Stimmenmehrheit, jedoch ohne die Stimmen des Klägers und seiner Ehefrau, u.a. folgende Beschlüsse: § 4 Abs. 1 [des Gesellschaftsvertrages] wird wie folgt neu gefasst: (1) Das Gesellschaftskapital wird auf 12.925.837,62 € erhöht. Es setzt sich zusammen aus dem Altkapital in Höhe von 10.225.837,62 € und Neukapital in Höhe von 2.700.000 €. § 18 Abs. 7 wird wie folgt neu gefasst: (7) Ein Gesellschafter, der nicht spätestens bis zum 28. Februar 2006 einen seiner bisherigen Beteiligungshöhe entsprechenden Anteil am Neukapital von 2.700.000 € gezeichnet hat, scheidet rückwirkend zum 1. Januar 2006 aus der Gesellschaft aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung seitens der Gesellschaft bedarf.
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- Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus folgende Bestimmungen : § 1 Abs. 2: Halten mehrere Personen einen Anteil gemeinschaftlich, so gelten sie als ein Gesellschafter im Sinne dieses Vertrages. Sie können ihre Rechte nur einheitlich ausüben und haften gesamtschuldnerisch. Jeder von ihnen ist zur Abgabe und zum Empfang von Willenserklärungen für den anderen bevollmächtigt.
e) die Änderung des Gesellschaftsvertrages;
f) die Auflösung der Gesellschaft,
g) die Festsetzung eventuell notwendiger Nachschusszahlungen sowie ... (2) Beschlüsse gemäß Abs. 1 e) und f) bedürfen einer qualifizierten Mehrheit. Die qualifizierte Mehrheit beträgt 75 % aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen. Für Beschlüsse gem. Abs. 1 g) gilt die Regelung des § 4 Abs. 5 entsprechend. ...
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- Der Kläger und seine - inzwischen getrennt lebende - Ehefrau zeichneten die Kapitalerhöhung nicht wie ihnen angeboten. Die Ehefrau des Klägers unterzeichnete die Kapitalerhöhungsvereinbarung mit dem Hinweis, dass sie die Erklärung allein für sich und auch nur für den hälftigen Geschäftsanteil abgebe. Der Kläger gab keine Zeichnungserklärung ab. Mit Ablauf der auf den 28. Februar 2006 datierten Zeichnungsfrist betrachtete die Beklagte den Kläger und seine Ehefrau als ausgeschieden, da die Kapitalerhöhung nicht für den gesamten von ihnen gehaltenen Gesellschaftsanteil gezeichnet worden sei. Mit der Ehefrau des Klägers traf die Beklagte am 22. Juni/29. September 2006 eine "Wiederaufnahmevereinbarung" im Umfang der Hälfte der ursprünglich gemeinsam mit ihrem Ehemann gehaltenen Beteiligung, wobei die Ehefrau insoweit auch an der beschlossenen Kapitalerhöhung teilnahm. Dem Kläger hat die Beklagte auf den Stichtag seines beschlussmäßigen Ausscheidens (1. Januar 2006) eine Auseinandersetzungsrechnung erteilt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von insgesamt 10.971.973,78 € errechnet und den Kläger hieran entsprechend der Hälfte seiner ursprünglich gemeinsam mit seiner Ehefrau eingegangenen prozentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital in Höhe von 35.306,01 € beteiligt.
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- Das Landgericht hat auf Antrag des Klägers festgestellt, dass der am 18. Januar 2006 gefasste Gesellschafterbeschluss zur Änderung des § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages unwirksam sei und das Gesellschaftsverhältnis der Beklagten zu dem Kläger und seiner Ehefrau unverändert fortbestehe. Die von der Beklagten erhobene Widerklage, mit der sie vom Kläger die Zahlung des zu seinen Lasten errechneten negativen Auseinandersetzungsguthabens verlangt, hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
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- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
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- Die Klage sei unbegründet, da der Kläger und seine Ehefrau nicht aus der Beklagten ausgeschieden, sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die von der Gesellschafterversammlung für alle Gesellschafter verbindlich beschlossene Einlagenerhöhung sei unwirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt hätten. Die in § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages enthaltene Regelung erlaube nur eine Kapitalerhöhung auf freiwilliger Basis. Auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht zu einer verbindlichen Einlagenerhöhung bestanden, da aufgrund der in § 12Abs. 1, 2 sowie § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelungen jeder Gesellschafter davon ausgehen durfte, dass er nur die ihm zum Zeitpunkt des Beitritts bekannten Zahlungen zu leisten hatte. Nachdem die Kapitalerhöhung nicht wirksam beschlossen sei, fehle es auch für den Ausschluss des nicht an ihr teilnehmenden Gesellschafters an einer Grundlage.
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- II. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis richtig entschieden. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten über den Ausschluss derjenigen Gesellschafter, die die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet haben (§ 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages), ist gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau unwirksam. Daher sind der Kläger und seine Ehefrau nicht mit Wirkung vom 1. Januar 2006 aus der Gesellschaft ausgeschieden und der Kläger nicht zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages verpflichtet.
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- 1. Die Klage ist zulässig erhoben; insbesondere ist der Kläger zur Prozessführung befugt. Bei der Prozessführungsbefugnis handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz , von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 19. März 1987 - III ZR 2/86, BGHZ 100, 217, 219; Urteil vom 11. August 2010 - XII ZR 181/08, NJW 2010, 3033). Grundsätzlich ist (nur) der Inhaber eines Rechts befugt, es in eigenem Namen einzuklagen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Vor § 50 Rn. 18). Wer ein Recht einklagt, das nicht ihm selbst zusteht (Prozessstandschaft ), muss seine Befugnis zur Führung des Prozesses dartun und notfalls beweisen. Andernfalls ist seine Klage als unzulässig abzuweisen (Zöller/ Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Vor § 50 Rn. 19). Dasselbe gilt bei der Einzelprozessführung durch einen nur Teilberechtigten (MünchKommZPO/Lindacher, 3. Aufl., Vorbem. § 50 Rn. 42).
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- Mit seinem Feststellungsbegehren gemäß § 256 Abs. 1 ZPO verfolgt der Kläger Rechte aus der Mitgliedschaft in der beklagten Gesellschaft. Nach seinem eigenen Vorbringen steht ihm dieses Mitgliedschaftsrecht gemeinsam mit seiner Ehefrau zu, so dass der Kläger in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis nur die Rolle eines Teilberechtigten einnimmt und er somit die Feststellung (auch) eines Drittrechtsverhältnisses verfolgt.
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- Nach feststehender Rechtsprechung können jedoch auch Drittrechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn diese für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander zumindest mittelbar von Bedeutung sind und ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Klärung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1960 - V ZR 131/58, MDR 1960, 485; Urteil vom 16. Juni 1993 - VIII ZR 222/92, NJW 1993, 2539, 2540 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn aus der streitigen Mitgliedschaft erwachsen besondere Rechtsbeziehungen auch zwischen der Beklagten und den einzelnen Ehegatten gesondert. Aufgrund der in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelung haften die Ehegatten gegenüber der Beklagten gesamtschuldnerisch und können daher von der Beklagten einzeln in Anspruch genommen werden. Ob und mit welchem Inhalt Rechtspflichten der einzelnen Ehegatten bestehen, hängt vom Fortbestand der gemeinsamen Mitgliedschaft der Ehegatten und von der Wirksamkeit des hier streitigen Beschlusses ab. Daraus folgt das rechtliche Interesse des einzelnen Ehegatten, im eigenen Namen die Unwirksamkeit des am 18. Januar 2006 gefassten Gesellschafterbeschlusses zur Änderung des § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages sowie den Fortbestand des Gesellschaftsverhältnisses der Beklagten zu beiden Ehegatten feststellen zu lassen.
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- Dem steht nicht entgegen, dass die Ehefrau des Klägers gemäß den von der Gesellschafterversammlung am 18. Januar 2006 gefassten Beschlüssen die Kapitalerhöhung für "ihren" Anteil zunächst zeichnete und später eine "Wiederaufnahmevereinbarung" mit der Beklagten traf. Ein dem Vorgehen des Klägers entgegenstehender Wille seiner Ehefrau ist in entsprechender Anwendung von § 744 Abs. 2 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. Mai 1955 - IV ZR 185/54, BGHZ 17, 181, 183; Staudinger/Habermeier, BGB, Neubearb. 2003, § 709 Rn. 43; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 714 Rn. 8) unbeachtlich. Auch Verfahrenshandlungen wie die Klage eines einzelnen von mehreren Mitberechtigten können als Erhaltungsmaßnahmen im Sinne von § 744 Abs. 2 BGB für den gemeinsam gehaltenen Gegenstand notwendig sein (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2008 - III ZR 46/06, ZIP 2008, 1582 Rn. 36; MünchKommBGB/ K. Schmidt, 5. Aufl., §§ 744, 745 Rn. 43; Staudinger/Langhein, BGB, Neubearb. 2008, § 744 Rn. 43). Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist zur Erhaltung der gemeinsam begründeten Mitgliedschaft an der Beklagten auch und gerade im Hinblick auf die Rechtshandlungen der Ehefrau notwendig, die sie für "ihren" Anteil vorgenommen hat und die den gemeinsamen Anteil in Frage stellen.
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- 2. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger und seine Ehefrau sind weiterhin Gesellschafter der Beklagten, da der Gesellschafterbeschluss über die Einfügung von § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages ihnen gegenüber unwirksam ist.
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- a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Mehrheitsbeschluss über die Kapitalerhöhung durch Änderung von § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages allerdings nicht unwirksam. Dies folgt aus den Regelungen in § 4 Abs. 5 i.V.m. § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages.
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- Nach § 4 Abs. 5 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages sind die zustimmenden Gesellschafter in dem hier vorliegenden Fall, dass ein - nach § 4 Abs. 5 Satz 1 an sich notwendig - einstimmiger Beschluss über eine Kapitalerhöhung nicht zustande kommt, berechtigt, ihre Einlagen - soweit erforderlich - zu erhöhen , während die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses hinzunehmen haben. Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist daher auch dann wirksam, wenn Einstimmigkeit nicht erreicht wird. Allerdings ist in dem Fall jedem einzelnen Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag die Erhöhung seiner Einlage freigestellt. Ein Gesellschafter, der seine Einlage nicht erhöht, setzt seine Beteiligung unter Verwässerung seines Gesellschaftsanteils fort (§ 4 Abs. 5 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages).
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- Die in § 4 Abs. 5 getroffenen Regelungen gelten gemäß § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages für Beschlüsse über die Festsetzung eventuell notwendiger Nachschusszahlungen entsprechend. Der Begriff der notwendigen Nachschusszahlungen umfasst auch die am 18. Januar 2006 beschlossene Kapitalerhöhung. Denn mit der Regelung in § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ist gerade eine einheitliche Behandlung sowohl späterer "Nachschüsse" als auch der in § 4 Abs. 5 geregelten "Kapitalerhöhung" bezweckt: Beide Arten zusätzlicher Beitragsleistungen sollen entweder einstimmig beschlossen werden und dann sämtliche Ge- sellschafter verpflichten oder es soll, wenn ein einstimmiger Beschluss nicht gefasst wird, dadurch eine Verschiebung der Kapitalanteile erfolgen, dass die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses hinzunehmen haben. Diese Auslegung des Gesellschaftsvertrages kann der Senat selbst vornehmen, weil der Gesellschaftsvertrag der Beklagten als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (BGH, Urteil vom 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393; Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18 jeweils m.w.N.).
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- b) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die in der Gesellschafterversammlung weiter beschlossene Neufassung des § 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages , nach der der nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmende Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, zumindest gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau, die diesem Beschluss im Hinblick auf den gemeinschaftlich gehaltenen Gesellschaftsanteil nicht - wie nach § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages geboten - einheitlich zugestimmt haben, unwirksam ist.
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- aa) Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag , sei es durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den nachträglich eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 16 - Sanieren oder Ausscheiden, m.w.N.). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Weder enthielt der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag eine Regelung über das Ausscheiden bei Nichtteilnahme an einer Kapitalerhöhung noch haben der Kläger oder seine Ehefrau einer solchen Regelung nachträglich zugestimmt.
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- bb) Anders als die Revision meint, verhält sich der Kläger auch nicht treupflichtwidrig, wenn er zwar an den Sanierungsbemühungen nicht teilnehmen , aber in der Gesellschaft verbleiben will.
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- (1) Ein Gesellschafter ist im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Zwar geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann. Danach kommt eine Zustimmungspflicht dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 - Sanieren oder Ausscheiden , m.w.N.).
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- (2) Grundlage solcher Treuepflichten eines Gesellschafters kann jedoch stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein. Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet , wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat (vgl. Hueck/ Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl., § 7 Rn. 4; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht , 4. Aufl., § 20 IV 2 d, S. 592; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 222). Erlaubt das eingegangene Gesellschaftsverhältnis keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen. Der Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht rechtfertigt es nicht, in eine sachlich nicht unvertretbare gesell- schaftsvertragliche Regelung ändernd einzugreifen, nur weil dies für angemessener erachtet wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1965 - II ZR 6/63, BGHZ 44, 40, 42).
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- (3) Im vorliegenden Fall ist eine Erwartungshaltung, dass jeder Gesellschafter in der Schieflage der Gesellschaft weiteres Risiko auf sich nimmt und sich an einer Kapitalerhöhung beteiligt, durch das eingegangene Gesellschaftsverhältnis nicht begründet worden. Im Gegenteil war den Bestimmungen der § 4 Abs. 5 und § 12 Abs. 1, 2 des Gesellschaftsvertrages zu entnehmen, dass eine eventuell zur Aufrechterhaltung der Gesellschaft notwendig werdende Kapitalerhöhung oder Nachschusszahlung einstimmig beschlossen werden musste, wenn sie alle Gesellschafter verpflichten sollte; andernfalls sollten die zustimmenden Gesellschafter berechtigt sein, ihre Einlagen zu erhöhen, während die nicht zustimmenden Gesellschafter unter Verringerung ihres Beteiligungsverhältnisses in der Gesellschaft verbleiben können sollten.
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- Aufgrund dieser ausdrücklichen gesellschaftsvertraglichen Regelung, mit der sich jeder Gesellschafter bei seinem Eintritt in die Gesellschaft einverstanden erklärt hatte, durfte er nicht darauf vertrauen, einen Mitgesellschafter, der im Falle einer Schieflage der Gesellschaft zu weiteren Einlagen nicht bereit war, unter dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht mit einer anderen als der vertraglich vorgezeichneten Rechtsfolge in Anspruch nehmen zu können. Vielmehr musste jeder Gesellschafter damit rechnen, dass zusätzlicher Kapitalbedarf der Gesellschaft nur von einem Teil der Gesellschafter aufgebracht würde, sich andere Gesellschafter dagegen nicht an der Kapitalerhöhung beteiligten und sich für den Verbleib in der Gesellschaft unter Verwässerung ihrer Gesellschaftsanteile entschieden.
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- (4) Eine über diese vertraglichen Regelungen hinausgehende Treuepflicht des einzelnen Gesellschafters wird hier auch nicht durch den Umstand begründet, dass die Gesellschaft in eine wirtschaftliche Schieflage mit drohender Zahlungsunfähigkeit geraten war, welche die Aufbringung neuen Kapitals für den Erhalt der Gesellschaft notwendig machte. Denn die Bestimmungen der § 4 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages regeln auch diesen Krisenfall.
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- § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages regelt ausdrücklich den Fall, dass das gesellschaftseigene Bauvorhaben wegen Überschreitung der vorgesehenen Gesamtkosten nicht ohne Zuführung von Eigenkapital beendet werden kann. In dieser Lage, in der in der Regel Fremdkapital nicht zu erlangen ist, wäre die Gesellschaft ohne eine Kapitalerhöhung liquidationsreif. Denn ohne die Möglichkeit, das unvollendete Bauvorhaben mit zusätzlichem Eigenkapital fertig zu stellen, hätte die Gesellschaft keine Vermietungsmöglichkeit und somit dauerhaft keine Ertragserwartung und keine positive Fortführungsprognose. Im Falle einer danach notwendigen Liquidation wäre zu erwarten, dass der Veräußerungserlös des Grundstücks mit dem angefangenen Bauwerk die bis dahin getätigten Aufwendungen nicht annähernd deckt. Die Gesellschafter verlören zumindest einen erheblichen Teil ihrer Einlagen, wenn sie nicht sogar zu einem Fehlbetragsausgleich herangezogen werden müssten.
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- In der so beschriebenen, für die Gesellschaft existenzbedrohenden Ausgangslage wird der einzelne Gesellschafter gleichwohl durch die ausdrückliche Regelung in § 4 Abs. 5 Satz 2, 3 des Gesellschaftsvertrages nicht dazu verpflichtet , an einer mehrheitlich beschlossenen Kapitalerhöhung zur Rettung der Gesellschaft teilzunehmen. Die - rechtlich unbedenkliche (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1975 - II ZR 89/74, BGHZ 66, 82, 85 f.) - gesellschaftsvertragliche Regelung sieht vielmehr vor, den zur Rettung erforderlichen Kapitalmehr- bedarf durch zusätzliche Einlagen nur der sanierungswilligen Gesellschafter zu erbringen, während die nicht daran teilnehmenden Gesellschafter eine Verwässerung ihrer Anteile hinzunehmen haben.
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- Stellt sich die wirtschaftliche Schieflage der Gesellschaft nicht - wie in dem in § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages geregelten Fall - durch eine unvorhergesehene Erhöhung der Gesamtkosten, sondern - wie hier revisionsrechtlich zu unterstellen - durch Wegfall geplanter Einnahmen ein, besteht eine sowohl für die Gesellschaft als auch für ihre Gesellschafter vergleichbare Interessenlage. Ohne Zuführung neuen Kapitals müsste die Gesellschaft unter Inkaufnahme wesentlicher wirtschaftlicher Nachteile liquidiert werden. Für diesen Sanierungsfall sind diejenigen Bestimmungen, die § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages für den Fall einer unerwarteten Kostenerhöhung trifft, gemäß § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages entsprechend anzuwenden.
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- (5) Zwar kann diese Regelung unter Umständen zu einer Besserstellung derjenigen Gesellschafter führen, die nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmen, indem sie durch den Beitrag der übrigen Gesellschafter zumindest teilweise von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei werden und sogar - wenn auch in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt sind, falls die Gesellschaft in die Gewinnzone gelangen sollte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 31 - Sanieren oder Ausscheiden). Eine solche Besserstellung ist hier jedoch in den Regelungen des Gesellschaftsvertrages selbst angelegt (§ 4 Abs. 5, § 12 Abs. 1, 2) und daher von allen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittsentscheidung in Kauf genommen worden.
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- (6) Überdies könnte eine Verpflichtung, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, nur dann angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 m.w.N. - Sanieren oder Ausscheiden). Diese Voraussetzung ist hier ebenfalls nicht erfüllt. Nach § 707 BGB sowie aufgrund der Regelungen in § 4 Abs. 5 Satz 1 und § 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages durfte jeder beitrittswillige Anleger davon ausgehen, dass seine Beitragsverpflichtung auf die im Zeitpunkt des Beitritts gezeichnete Einlage beschränkt blieb und er zu einer Vermehrung seiner Beitragspflichten nicht gegen seinen Willen veranlasst werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Rn. 18 m.w.N.). Ebenso durfte er aufgrund der Regelungen in § 4 Abs. 5 Satz 2 und 3 annehmen, dass er seinen Gesellschaftsanteil , wenngleich verwässert, behalten könne, auch wenn er an einer notwendigen Kapitalerhöhung nicht teilnähme. Durch diese ausdrücklichen Regelungen in dem dem Beitritt zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrag wurde ein schutzwürdiges Vertrauen des einzelnen Gesellschafters begründet, das einem späteren Entzug seiner Mitgliedschaft, auch als Folge der hier zur Überprüfung stehenden Änderung des Gesellschaftsvertrages, sowie der Annahme entgegensteht, der Gesellschafter sei aufgrund seiner gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet, einer diesem Vertrauen gerade widersprechende Regelung zuzustimmen.
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- cc) Der damit (jedenfalls) gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau bestehenden Unwirksamkeit der Änderung des Gesellschaftsvertrages steht nicht entgegen, dass diese zur Folge haben könnte, dass der Gesellschaftsvertrag gegenüber verschiedenen Gesellschaftern einen unterschiedlichen Inhalt hat. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Gesellschafter - wie hier antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch für Änderungen des Gesellschaftsvertrages auf das sonst geltende Einstimmigkeitsprinzip verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlusses gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter aber von dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tatsächliche Umsetzung des Beschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur gegenüber den zustimmenden Gesellschaftern erfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 20 - Sanieren oder Ausscheiden ).
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- 3. Da der Kläger und seine Ehefrau weiterhin gemeinsam der Beklagten als Gesellschafter angehören, haben die Vorinstanzen zu Recht auch die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Der mit der Widerklage begehrte Anspruch auf anteiligen Ausgleich eines Fehlbetrags entsteht erst mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft (§ 739 BGB).
Reichart Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 12.08.2008 - 5 O 411/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 07.04.2009 - 19 U 34/08 -
Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass, wenn ein Gesellschafter kündigt, die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll, so kann ein Gesellschafter, in dessen Person ein die übrigen Gesellschafter nach § 723 Abs. 1 Satz 2 zur Kündigung berechtigender Umstand eintritt, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Das Ausschließungsrecht steht den übrigen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Die Ausschließung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem auszuschließenden Gesellschafter.
(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu. Diese sind verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, nach Maßgabe des § 732 zurückzugeben, ihn von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und ihm dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Sind gemeinschaftliche Schulden noch nicht fällig, so können die übrigen Gesellschafter dem Ausscheidenden, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.
(2) Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
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für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
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Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.