GmbH: Zur Haftung bei einer wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft

bei uns veröffentlicht am30.08.2012

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Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
zu den Voraussetzungen einer Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs.2 GmbHG-BGH vom 12.07.11-Az:II ZR 71/11
Der BGH hat mit dem Urteil vom 12.07.2011 (Az: II ZR 71/11) folgendes entschieden:

Bei einer wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft kommt eine Haftung der handelnden Personen analog § 11 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen worden sind und dem nicht alle Gesellschafter zugestimmt haben.

Versichert der Geschäftsführer bei der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung der Wahrheit zuwider, dass sich das Stammkapital endgültig in seiner freien Verfügung befindet, haftet er analog § 9a Abs. 1 GmbHG.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stendal vom 10. Dezember 2009 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Burg vom 31. März 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Klägerin auferlegt.


Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus § 11 Abs. 2 GmbHG auf Zahlung von 1.295,91 € für die Bezahlung von Reifenlieferungen und -montagen in Anspruch.

Der Beklagte ist Geschäftsführer der S. GmbH, die am 25. Oktober 2006 in das Handelsregister eingetragen wurde. Der einzige Geschäftsanteil an der Gesellschaft war bereits zuvor am 10. Oktober 2006 an H. A. übertragen worden. In die darüber errichtete notarielle Urkunde wurde der Beschluss der unter Verzicht auf Formen und Fristen zusammengetretenen Gesellschafterversammlung aufgenommen, den Unternehmensgegenstand in „gewerblichen Güternah- und -fernverkehr, Umzüge, Frachtvermittlungen“ und die Firma der Gesellschaft in „A. Transporte & Co. GmbH" zu ändern, den Gesellschaftssitz nach M. zu verlegen, die Geschäftsführerin abzuberufen und den Beklagten zum neuen Geschäftsführer zu bestellen. Der Beklagte meldete diese Änderungen mit Schreiben vom selben Tag, bei Gericht eingegangen am 25. Oktober 2006, zur Eintragung in das Handelsregister an und erklärte dabei, das Stammkapital sei vorhanden und befinde sich in der endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführung. Eine Eintragung der Vertragsänderungen und des neuen Geschäftsführers in das Handelsregister unterblieb, weil der Kostenvorschuss nicht eingezahlt und eine Genehmigung nach dem Güterkraftverkehrsgesetz nicht vorgelegt wurde.

Gemäß Rechnungen vom 28. März bis 30. April 2007 erbrachte die Klägerin in der Folgezeit Leistungen für die Gesellschaft, deren Bezahlung Gegenstand der Klage ist. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.


Entscheidungsgründe:

Die Revision ist erfolgreich und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Der Beklagte ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Zahlung der Klageforderungen verpflichtet.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Der Beklagte hafte analog § 11 Abs. 2 GmbHG für die unter seiner Verantwortung begründeten Verbindlichkeiten der GmbH. Diese Vorschrift sei auf den Fall der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH - durch Verwendung einer sogenannten Vorratsgesellschaft oder durch Aktivierung eines leeren „GmbH-Mantels“ - entsprechend anwendbar. Dabei komme es weder darauf an, ob die Geschäftsführer die Neugründung dem Registergericht angezeigt hätten, noch ob die Gesellschafter mit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die Geschäftsführer vor Eintragung der die Neugründung begleitenden Änderungen des Gesellschaftsvertrages im Handelsregister einverstanden gewesen seien. Erst wenn die Eintragung im Handelsregister erfolgt sei, ende die persönliche Haftung des Geschäftsführers. Die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 4/02, BGHZ 155, 318) entbehre einer tragfähigen dogmatischen Grundlage.

Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand.

Es fehlt bereits an einer wirtschaftlichen Neugründung im Sinne der Rechtsprechung des Senats. Die Gesellschaft, deren Gegenstand zunächst in der Verwaltung ihres eigenen Vermögens bestand, war zwar nach der Feststellung des Berufungsgerichts als sogenannte Vorratsgesellschaft gegründet worden. Die Änderung des Unternehmensgegenstandes, des Namens und des Sitzes ebenso wie der Wechsel der Gesellschafter und der Geschäftsführer - mithin die Ausstattung der Gesellschaft mit einem werbenden Unternehmen -waren aber schon vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister beschlossen und - soweit dafür nicht die Eintragung im Handelsregister erforderlich war - auch vollzogen worden.

Im Übrigen kommt im Falle einer wirtschaftlichen Neugründung durch Verwendung einer Vorratsgesellschaft - ebenso wie durch Aktivierung eines leeren „GmbH-Mantels“ - eine Handelndenhaftung in entsprechender Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen werden, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 327). Auch diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats stellt die Verwendung einer "auf Vorrat" gegründeten und im Handelsregister eingetragenen GmbH wirtschaftlich eine Neugründung dar. Darauf sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Die Geschäftsführer haben analog § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und dass sich der Gegenstand der Leistungen - weiterhin oder jedenfalls wieder - endgültig in ihrer freien Verfügung befindet.

Zur Gewährleistung der realen Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element kommt neben der registergerichtlichen Präventivkontrolle auf der materiellrechtlichen Haftungsebene das - auf eine Innenhaftung beschränkte - Modell der Unterbilanzhaftung zur Anwendung. Maßgeblicher Stichtag für diese Haftung der Gesellschafter ist bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG und der Anmeldung etwaiger mit ihr einhergehender Satzungsänderungen zu verbindende - Offenlegung gegenüber dem Handelsregister. Da die Gesellschaft im Falle der wirtschaftlichen Neugründung nicht erst mit der Eintragung im Handelsregister entsteht, ist damit dem Gebot der Gläubigersicherung hinreichend genügt. Auf die nachfolgende Eintragung der Vertragsänderungen - die in Ausnahmefällen, etwa bei der Aktivierung einer leeren GmbH-Hülle durch dieselben Gesellschafter, auch ganz fehlen können - kommt es nicht an.

Eine (Außen)Haftung der handelnden Personen analog § 11 Abs. 2 GmbHG hat der Senat nur für solche Fälle in Betracht gezogen, in denen vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen worden sind, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben.

Nach § 11 Abs. 2 GmbHG haftet persönlich, wer vor Eintragung der Gesellschaft in deren Namen handelt und dadurch Verbindlichkeiten begründet. Die Bedeutung dieser Norm hat mit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots und der Anerkennung einer Unterbilanz- und Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter abgenommen. Sie dient im Wesentlichen nur noch dazu, in Fällen, in denen für eine Geschäftstätigkeit vor Eintragung der Gesellschaft auch nach den neueren Rechtsgrundsätzen weder die Gesellschafter noch die Gesellschaft haften - etwa weil die Geschäftsführer ihre Vertretungsmacht überschritten haben -, den Gläubigern einen Schuldner zu verschaffen.

Eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG im Falle der wirtschaftlichen Neugründung einer Gesellschaft ist daher auf den Zeitpunkt zu beziehen, auf den es auch für die Haftung der Gesellschafter ankommt. Das ist nach dem zuvor Gesagten der Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung - oder allenfalls der Zeitpunkt der nach außen in Erscheinung getretenen wirtschaftlichen Neugründung, wie der Senat für „Altfälle“ angenommen hat - jedenfalls aber nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, der Zeitpunkt der Eintragung der mit der Neugründung gegebenenfalls verbundenen anmeldepflichtigen Änderungen des Gesellschaftsvertrages. Denn in Fällen, in denen das Stammkapital der Gesellschaft bei der Offenlegung der Neugründung ganz oder teilweise aufgebraucht ist, greift grundsätzlich die Unterbilanzhaftung der Gesellschafter ein, so dass es der zusätzlichen Haftung der Handelnden analog § 11 Abs. 2 GmbHG nicht mehr bedarf. Ob sich die Eintragung der mit der Neugründung verbundenen Satzungsänderungen verzögert oder ob sie - wie hier - ganz unterbleibt, ist für die Haftung ohne Bedeutung. Stellt das Registergericht bei einer - späteren - Prüfung fest, dass zum Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Angaben der Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbH falsch waren, haften diese in entsprechender Anwendung des § 9a Abs. 1 GmbHG. Davon zu unterscheiden ist die Haftung bei unterbliebener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung, um die es im vorliegenden Fall nicht geht.

Danach scheidet eine Haftung des Beklagten für die im Zuge der nach Offenlegung der - vermeintlichen - wirtschaftlichen Neugründung begründeten Gesellschaftsschulden analog § 11 Abs. 2 GmbHG aus. Der Beklagte hat die Geschäftstätigkeit - durch den Sohn der Alleingesellschafterin - erst nach der Offenlegung zugelassen.

Auch eine Haftung aus § 9a Abs. 1 GmbHG kommt nicht in Betracht. Das Berufungsgericht hat jedenfalls nicht festgestellt - und es spricht auch nichts dafür -, dass zum Zeitpunkt der Offenlegung am 25. Oktober 2006 der erforderliche Teil des Stammkapitals nicht endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers stand. Die GmbH wurde an demselben Tag - noch unter ihrem alten Namen S. GmbH - in das Handelsregister eingetragen. Die registergerichtliche Prüfung hatte also offenbar keine Zweifel ergeben.


Gesetze

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Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 11 Rechtszustand vor der Eintragung


(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht. (2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 9a Ersatzansprüche der Gesellschaft


(1) Werden zum Zweck der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht, so haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen zu leisten, eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 8 Inhalt der Anmeldung


(1) Der Anmeldung müssen beigefügt sein: 1. der Gesellschaftsvertrag und im Fall des § 2 Abs. 2 die Vollmachten der Vertreter, welche den Gesellschaftsvertrag unterzeichnet haben, oder eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunden,2. die Legitimation de

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 7 Anmeldung der Gesellschaft


(1) Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn auf jeden Geschäftsanteil, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, ein Vie

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 71/11 Verkündet am:
12. Juli 2011
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Bei einer wirtschaftlichen Neugründung einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft
kommt eine Haftung der handelnden Personen analog § 11 Abs. 2 GmbHG nur
dann in Betracht, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung
aufgenommen worden sind und dem nicht alle Gesellschafter zugestimmt
haben.

b) Versichert der Geschäftsführer bei der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung
der Wahrheit zuwider, dass sich das Stammkapital endgültig in seiner freien
Verfügung befindet, haftet er analog § 9a Abs. 1 GmbHG.
BGH, Urteil vom 12. Juli 2011 - II ZR 71/11 - LG Stendal
AG Burg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und den
Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter
Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stendal vom 10. Dezember 2009 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Burg vom 31. März 2009 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus § 11 Abs. 2 GmbHG auf Zahlung von 1.295,91 € für die Bezahlung von Reifenlieferungen und -montagen in Anspruch.
2
Der Beklagte ist Geschäftsführer der S. GmbH, die am 25. Oktober 2006 in das Handelsregister eingetragen wurde. Der einzige Geschäftsanteil an der Gesellschaft war bereits zuvor am 10. Oktober 2006 an H. A. übertragen worden. In die darüber errichtete notarielle Urkunde wurde der Beschluss der unter Verzicht auf Formen und Fristen zusammengetretenen Gesellschafterversammlung aufgenommen, den Unternehmensgegenstand in „gewerblichen Güternah- und -fernverkehr, Umzüge, Frachtvermittlungen“ und die Firma der Gesellschaft in „A. Transporte& Co. GmbH" zu ändern, den Gesellschaftssitz nach M. zu verlegen, die Geschäftsführerin abzuberufen und den Beklagten zum neuen Geschäftsführer zu bestellen. Der Beklagte meldete diese Änderungen mit Schreiben vom selben Tag, bei Gericht eingegangen am 25. Oktober 2006, zur Eintragung in das Handelsregister an und erklärte dabei, das Stammkapital sei vorhanden und befinde sich in der endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführung. Eine Eintragung der Vertragsänderungen und des neuen Geschäftsführers in das Handelsregister unterblieb, weil der Kostenvorschuss nicht eingezahlt und eine Genehmigung nach dem Güterkraftverkehrsgesetz nicht vorgelegt wurde.
3
Gemäß Rechnungen vom 28. März bis 30. April 2007 erbrachte die Klägerin in der Folgezeit Leistungen für die Gesellschaft, deren Bezahlung Gegenstand der Klage ist. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision ist erfolgreich und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Der Beklagte ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Zahlung der Klageforderungen verpflichtet.
5
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Der Beklagte hafte analog § 11 Abs. 2 GmbHG für die unter seiner Verantwortung begründeten Verbindlichkeiten der GmbH. Diese Vorschrift sei auf den Fall der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH - durch Verwendung einer sogenannten Vorratsgesellschaft oder durch Aktivierung eines leeren „GmbH-Mantels“ - entsprechend anwendbar. Dabei komme es weder darauf an, ob die Geschäftsführer die Neugründung dem Registergericht angezeigt hätten, noch ob die Gesellschafter mit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die Geschäftsführer vor Eintragung der die Neugründung begleitenden Änderungen des Gesellschaftsvertrages im Handelsregister einverstanden gewesen seien. Erst wenn die Eintragung im Handelsregister erfolgt sei, ende die persönliche Haftung des Geschäftsführers. Die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 4/02, BGHZ 155, 318) entbehre einer tragfähigen dogmatischen Grundlage.
6
II. Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand.
7
1. Es fehlt bereits an einer wirtschaftlichen Neugründung im Sinne der Rechtsprechung des Senats. Die Gesellschaft, deren Gegenstand zunächst in der Verwaltung ihres eigenen Vermögens bestand, war zwar nach der Feststellung des Berufungsgerichts als sogenannte Vorratsgesellschaft gegründet worden. Die Änderung des Unternehmensgegenstandes, des Namens und des Sitzes ebenso wie der Wechsel der Gesellschafter und der Geschäftsführer - mithin die Ausstattung der Gesellschaft mit einem werbenden Unternehmen - waren aber schon vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister beschlossen und - soweit dafür nicht die Eintragung im Handelsregister erforderlich war - auch vollzogen worden. http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dtz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR004770892BJNE009404140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dtz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR004770892BJNE009302140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dtz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312162003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dtz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302839200&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 5 -
8
2. Im Übrigen kommt im Falle einer wirtschaftlichen Neugründung durch Verwendung einer Vorratsgesellschaft - ebenso wie durch Aktivierung eines leeren „GmbH-Mantels“ - eine Handelndenhaftung in entsprechender Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgenommen werden, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 327). Auch diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
9
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats stellt die Verwendung einer "auf Vorrat" gegründeten und im Handelsregister eingetragenen GmbH wirtschaftlich eine Neugründung dar. Darauf sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Die Geschäftsführer haben analog § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und dass sich der Gegenstand der Leistungen - weiterhin oder jedenfalls wieder - endgültig in ihrer freien Verfügung befindet (BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, BGHZ 153, 158, 160 ff.; Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 321 ff., ebenso zur Aktiengesellschaft schon BGH, Beschluss vom 16. März 1992 - II ZB 17/91, BGHZ 117, 323, 330 ff.).
10
Zur Gewährleistung der realen Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element kommt neben der registergerichtlichen Präventivkontrolle auf der materiellrechtlichen Haftungsebene das - auf eine Innenhaftung beschränkte - Modell der Unterbilanzhaftung (BGH, Urteil vom 27. Januar 1997 - II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 ff.; Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 ff.) http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dtz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR004770892BJNE009404140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dtz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR004770892BJNE009404140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - zur Anwendung. Maßgeblicher Stichtag für diese Haftung der Gesellschafter ist bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG und der Anmeldung etwaiger mit ihr einhergehender Satzungsänderungen zu verbindende - Offenlegung gegenüber dem Handelsregister. Da die Gesellschaft im Falle der wirtschaftlichen Neugründung nicht erst mit der Eintragung im Handelsregister entsteht, ist damit dem Gebot der Gläubigersicherung hinreichend genügt. Auf die nachfolgende Eintragung der Vertragsänderungen - die in Ausnahmefällen, etwa bei der Aktivierung einer leeren GmbHHülle durch dieselben Gesellschafter, auch ganz fehlen können - kommt es nicht an (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 326 f.).
11
b) Eine (Außen)Haftung der handelnden Personen analog § 11 Abs. 2 GmbHG hat der Senat nur für solche Fälle in Betracht gezogen, in denen vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen worden sind, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 327).
12
Nach § 11 Abs. 2 GmbHG haftet persönlich, wer vor Eintragung der Gesellschaft in deren Namen handelt und dadurch Verbindlichkeiten begründet. Die Bedeutung dieser Norm hat mit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots und der Anerkennung einer Unterbilanz- und Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter (BGH, Urteil vom 9. März 1981 - II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 ff.; Urteil vom 27. Januar 1997 - II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 ff.; Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 ff.) abgenommen. Sie dient im Wesentlichen nur noch dazu, in Fällen, in denen für eine Geschäftstätigkeit vor Eintragung der Gesellschaft auch nach den neueren Rechtsgrundsätzen weder die Gesellschafter noch die Gesellschaft haften - etwa weil die Geschäftsführer ihre Vertretungsmacht überschritten haben -, den Gläubigern einen Schuldner zu verschaffen (BGH, Urteil vom 7. Mai 1984 - II ZR 276/83, BGHZ 91, 148, 152; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 47/02, ZIP 2004, 1409, 1410 zum vergleichbaren § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 11 Rn. 123 ff.; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 11 Rn. 53).
13
Eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG im Falle der wirtschaftlichen Neugründung einer Gesellschaft ist daher auf den Zeitpunkt zu beziehen, auf den es auch für die Haftung der Gesellschafter ankommt (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 327). Das ist nach dem zuvor Gesagten der Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung - oder allenfalls der Zeitpunkt der nach außen in Erscheinung getre- tenen wirtschaftlichen Neugründung, wie der Senat für „Altfälle“ angenommen hat (BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - II ZA 14/06, ZIP 2008, 217, 218) - jedenfalls aber nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, der Zeitpunkt der Eintragung der mit der Neugründung gegebenenfalls verbundenen anmeldepflichtigen Änderungen des Gesellschaftsvertrages (ebenso Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 3 Rn. 170; Hueck/Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 3 Rn. 13; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rn. 12; Bayer in Festschrift für Goette, 2011, S. 15, 21 m.w.N.). Denn in Fällen, in denen das Stammkapital der Gesellschaft bei der Offenlegung der Neugründung ganz oder teilweise aufgebraucht ist, greift grundsätzlich die Unterbilanzhaftung der Gesellschafter ein, so dass es der zusätzlichen Haftung der Handelnden analog § 11 Abs. 2 GmbHG nicht mehr bedarf (vgl. BAG, ZInsO 2008, 572, 576). Ob sich die Eintragung der mit der Neugründung verbundenen Satzungsänderungen verzögert oder ob sie - wie hier - ganz unterbleibt , ist für die Haftung ohne Bedeutung. Stellt das Registergericht bei einer - späteren - Prüfung fest, dass zum Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Angaben der Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbH falsch waren, haften diese in entsprechender Anwendung des § 9a Abs. 1 GmbHG (Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rn. 19). Davon zu unterscheiden ist die Haftung bei unterbliebener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung (siehe dazu KG, ZIP 2010, 582; OLG München, ZIP 2010, 579; Altmeppen, DB 2003, 2050, 2052; Bärwaldt/Balda, GmbHR 2004, 350, 353; K. Schmidt, ZIP 2010, 857, 860 f.; Wahl/Schult, NZG 2010, 611 ff.), um die es im vorliegenden Fall nicht geht.
14
c) Danach scheidet eine Haftung des Beklagten für die im Zuge der nach Offenlegung der - vermeintlichen - wirtschaftlichen Neugründung begründeten Gesellschaftsschulden analog § 11 Abs. 2 GmbHG aus. Der Beklagte hat die Geschäftstätigkeit - durch den Sohn der Alleingesellschafterin - erst nach der Offenlegung zugelassen.
15
3. Auch eine Haftung aus § 9a Abs. 1 GmbHG kommt nicht in Betracht. Das Berufungsgericht hat jedenfalls nicht festgestellt - und es spricht auch nichts dafür -, dass zum Zeitpunkt der Offenlegung am 25. Oktober 2006 der erforderliche Teil des Stammkapitals nicht endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers stand. Die GmbH wurde an demselben Tag - noch unter ihrem alten Namen S. GmbH - in das Handelsregister eingetragen. Die registergerichtliche Prüfung hatte also offenbar keine Zweifel ergeben.

Bergmann Strohn Caliebe
Reichart Sunder
Vorinstanzen:
AG Burg, Entscheidung vom 31.03.2009 - 3 C 409/08 -
LG Stendal, Entscheidung vom 10.12.2009 - 22 S 44/09 -

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

(1) Werden zum Zweck der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht, so haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen zu leisten, eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen und für den sonst entstehenden Schaden Ersatz zu leisten.

(2) Wird die Gesellschaft von Gesellschaftern durch Einlagen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt, so sind ihr alle Gesellschafter als Gesamtschuldner zum Ersatz verpflichtet.

(3) Von diesen Verpflichtungen ist ein Gesellschafter oder ein Geschäftsführer befreit, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.

(4) Neben den Gesellschaftern sind in gleicher Weise Personen verantwortlich, für deren Rechnung die Gesellschafter Geschäftsanteile übernommen haben. Sie können sich auf ihre eigene Unkenntnis nicht wegen solcher Umstände berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gesellschafter kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 4/02
vom
7. Juli 2003
in der Handelsregistersache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
GmbHG § 7 Abs. 2, 3; § 8 Abs. 2; § 11 Abs. 1, 2

a) Auf die wirtschaftliche Neugründung durch Verwendung des "alten" Mantels
einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstand tätig
gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH sind die der Gewährleistung
der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG
einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden
(Fortführung von BGH, Beschluß vom 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP
2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen
Gesellschaftsmantels ist gegenüber dem Registergericht offenzulegen.
Diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der - am satzungsmäßigen
Stammkapital auszurichtenden - Versicherung gemäß § 8
Abs. 2 GmbHG zu verbinden.

c) Die reale Kapitalaufbringung ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch
bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft durch entsprechende Anwendung
des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung - bezogen auf den Stich-
tag der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht
- sicherzustellen.

d) Neben der Unterbilanzhaftung kommt auch eine Handelndenhaftung analog
§ 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wenn vor Offenlegung der wirtschaftlichen
Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß alle Gesellschafter
dem zugestimmt haben.
BGH, Beschluß vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Juli 2003 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly, Kraemer und Dr. Graf

beschlossen:
Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 27. September 2001 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 2.500,00

Gründe:


I. Die Antragstellerin wurde am 23. Dezember 1972 unter der Firma "U. J. F. GmbH" im Handelsregister des Amtsgerichts M. eingetragen. Nach Heraufsetzung des Stammkapitals auf 50.000,00 DM und Übertragung der Geschäftsanteile auf die F. Bauunternehmung AG änderte die Antragstellerin im Jahre 1991 ihre Firma in die jetzt im Handelsregister eingetragene Bezeichnung und paßte den Unternehmensgegenstand der neuen Unternehmensform ihrer Alleingesellschafterin wie folgt an: "Soziale Einrichtung der Firma F. Bau-
unternehmung AG. Ausschließlicher Zweck: freiwillige, einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützung von Betriebsangehörigen und ehemaligen Betriebsangehörigen sowie deren Angehörigen ... bei Hilfsbedürftigkeit, Krankheit, Invalidität, Berufsunfähigkeit, Arbeitslosigkeit und im Alter." Das Stammkapital wurde zur Hälfte eingezahlt. Nachdem über das Vermögen der F. Bauunternehmung AG Anfang 1998 das Konkursverfahren eröffnet worden war, veräußerte der Konkursverwalter die neu gebildeten Geschäftsanteile an der Antragstellerin im Nennbetrag von 48.500,00 DM an K. S. und im Nennwert von 1.500,00 DM an H. -J. Ku. zum Kaufpreis von insgesamt 5.000,00 DM. In derselben Urkunde beriefen die neuen Gesellschafter die bisherigen Geschäftsführer ab und bestellten Fr. S. zum neuen Geschäftsführer. Zugleich verlegten sie den Sitz der Gesellschaft nach Fü. , änderten die Firma in "Z. Metallbau GmbH" und den Gegenstand des Unternehmens in "industrielle Herstellung von Zäunen, Toren, Türen, Geländersystemen, Schweißkonstruktionen, Hundezwingern, Pferdeboxen, Treppenanlagen etc. aus Stahl, Metall und Holz sowie deren Vertrieb und Montage". Die übrigen Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftsvertrages ließen die neuen Gesellschafter unverändert.
Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2001 hat der Registerrichter des Amtsgerichts die Eintragung der vom Geschäftsführer der Antragstellerin angemeldeten Änderungen u.a. von der Abgabe einer § 8 Abs. 2 GmbHG entsprechenden Versicherung abhängig gemacht, weil eine wirtschaftliche Neugründung in Form der Mantelverwendung vorliege. Die gegen diesen Teil der Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Landgericht durch Beschluß vom 27. September 2001 zurückgewiesen. Die dagegen erhobene weitere Beschwerde möchte das Oberlandesgericht (NZG 2002, 641) ebenfalls zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidungen des
Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24. März 1999 (GmbHR 1999, 607) und des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel - mindestens teilweise - stattgeben müßte. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.
II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluß angeführten Gründen gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht und der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes bei der sog. Mantelverwendung ; insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur erneuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit des Stammkapitals und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichts ab, so daß das vorlegende Oberlandesgericht sich mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.
III. Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Das Registergericht hat mit seiner Zwischenverfügung vom 19. März 2001 zu Recht die begehrten Eintragungen von der vorherigen Abgabe einer Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht, weil die angemeldeten Änderungen aus Anlaß der wirtschaftlichen Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer zwar rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen Gesellschaft ohne Geschäftsbetrieb erfolgt sind und daher in entsprechender Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHGesetzes die registergerichtliche Kontrolle der Unversehrtheit des Stammkapitals erforderlich ist.

1. Wie der Senat im Anschluß an seine Entscheidung zur Vorratsgesell- schaft des Aktienrechts (BGHZ 117, 323) bereits zur vergleichbaren Problematik bei der Vorratsgesellschaft des GmbH-Rechts entschieden hat (Beschl. v. 9. Dezember 2002 - II ZB 12/02, ZIP 2003, 251 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), stellt die Verwendung einer "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese Form der wirtschaftlichen Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Dementsprechend hat der Geschäftsführer entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich - weiterhin oder jedenfalls wieder - in seiner freien Verfügung befindet.
2. Diese für die Verwendung der auf Vorrat gegründeten Gesellschaft aufgestellten Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung des "alten" Mantels einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstandes tätig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH entsprechend übertragbar (überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. nur OLG Brandenburg aaO, 641 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 - jew. m. umfangreichen Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen zum Meinungsstand). Auch die Verwendung eines solchen alten, leer gewordenen Mantels einer GmbH stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn die in einer GmbH verkörperte juristische Person als unternehmensloser Rechtsträger ("Mantel")
besteht und sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Dabei macht es bei wertender Betrachtung keinen Unterschied, ob die Unternehmenslosigkeit im Sinne des Fehlens eines Geschäftsbetriebes - wie bei der "offenen" Vorratsgründung - von Anfang an vorgesehen ist und sodann die Gesellschaft erstmals den Betrieb eines Unternehmens aufnimmt, oder ob sie - wie bei den sog. alten Gesellschaftsmänteln - darauf beruht, daß der Betrieb eines (ursprünglich) vorhandenen Unternehmens mittlerweile eingestellt bzw. endgültig aufgegeben worden ist und sodann der gleichsam als "inhaltsloser Hülle" fortbestehenden juristischen Person ein neues Unternehmen "implantiert" wird (vgl. Henze in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 54 Rdn. 35 m.w.N.). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes bestehen sowohl im Anschluß an eine Vorratsgründung als auch im Zusammenhang mit der "Wiederbelebung" eines leeren Mantels durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen: In beiden Fällen besteht die Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften mit der Folge, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist. Die Gläubiger sind im Falle der Verwendung eines bereits stillgelegten, leeren Mantels sogar stärker gefährdet und daher schutzbedürftiger als bei der Verwendung einer Vorrats-GmbH. Während nämlich bei der zunächst inaktiven Vorratsgesellschaft die zuvor anläßlich der rechtlichen Gründung durch das Registergericht kontrollierte Kapitalausstattung zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung durch Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes regelmäßig noch unversehrt, vermindert allenfalls um die Gründungskosten und Steuern, vorhanden sein wird (BGHZ 117, 323, 333), ist im Zeitpunkt der Verwendung eines alten GmbH-Mantels das früher aufgebrachte Stammkapital des inaktiv gewordenen Unternehmens typischerweise nicht mehr unversehrt , sondern zumeist sogar bereits verbraucht. Daher ist gerade bei dieser Art der Mantelverwendung dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften,
die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstat- tung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen, durch deren analoge Anwendung bei der (späteren) wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu tragen (vgl. Senat, BGHZ 117, 323, 331; Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 251, 252).
3. Die Frage, wie der Gläubigerschutz aus Anlaß der Verwendung eines leeren Mantels nach vorheriger Einstellung oder Aufgabe des vormals vorhandenen Unternehmens im Wege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen auszugestalten ist, betrifft auch im vorliegenden Falle die formalrechtliche registergerichtliche Präventivkontrolle.
Da die Verwendung eines alten Gesellschaftsmantels - nicht anders als diejenige einer Vorrats-GmbH - als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie der registergerichtlichen Kontrolle nach denselben Maßstäben zu unterwerfen , wie sie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 252) im Hinblick auf die Verwendung einer Vorrats-GmbH aufgestellt hat. Das bedeutet, daß die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen ist; diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich zu diesem Zeitpunkt endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet.

a) Die gegen eine registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines gebrauchten Mantels vorgebrachten Beden-
ken (vgl. dazu im wesentlichen BayObLG aaO, 607 ff.; vgl. auch Altmeppen, NZG 2003, 145, 147 ff.), die sich vor allem auf die Schwierigkeiten der Abgren- zung der wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation der vorhandenen GmbH [aa)] und die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters [bb)] beziehen, hält der Senat - wie schon in bezug auf die Vorrats-GmbH (vgl. dazu Sen.Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 252 f.) - nicht für durchgreifend.
aa) Für die Abgrenzung der Mantelverwendung von der Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betrieb, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebes - sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebietes - in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen - neuen oder alten - Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit - ggf. wieder - aufzunehmen (so zutr. Priester aaO, 2297 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 3 Rdn. 35). Auf der Grundlage dieser Unterscheidung lassen sich die - angesichts der Vielgestaltigkeit möglicher Manteltransaktionen - vorhandenen Abgrenzungsprobleme jedenfalls im Regelfall, d.h. vornehmlich beim sog. Mantelkauf, bewältigen. Im übrigen kann der Geltungsanspruch der Kapitalaufbringungsnormen nicht von etwaigen Schwierigkeiten ihrer praktischen Umsetzung abhängig gemacht werden, zumal Abgrenzungs- und Kontrollprobleme ein allenthalben anzutreffendes und auch sonst zu bewältigendes Phänomen der Rechtsanwendung sind.
bb) Der Begrenztheit der Erkennbarkeit von Mantelverwendungen und der diesbezüglichen Erkenntnismöglichkeiten des Registergerichts trägt der Senat dadurch Rechnung, daß er nunmehr die Offenlegung der Wiederverwendung des alten Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht verlangt. Dadurch wird in der gebotenen Weise die "wirtschaftliche Neugründung" offenkundig gemacht (vgl. dazu Bredow/Schumacher, DStR 2003, 1032, 1036; Peetz, GmbHR 2003, 229, 331) und zugleich die Effektivität des unverzichtbaren registergerichtlichen Präventivschutzes vor einer gläubigergefährdenden wirtschaftlichen Verwendung der Rechtsform der GmbH verstärkt. Eine derart verläßliche Kontrolle wäre allein aufgrund der dem Registergericht sonst zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht gesichert. Eintragungspflichtige Abänderungen des Gesellschaftsvertrages (§ 54 GmbHG), wie Änderung des Unternehmensgegenstandes, Neufassung der Firma, Sitzverlegung, Bestellung eines neuen Geschäftsführers, sowie eine Veräußerung der Geschäftsanteile gehen zwar typischerweise, aber keineswegs notwendig mit einer Mantelverwendung einher; anhand solcher häufig - aber nicht notwendig - kumulativ auftretender , unterschiedlich aussagekräftiger Indizien lassen sich allenfalls eindeutige Mantelverwendungen durch die registergerichtliche Kontrolle erfassen, während ein beträchtlicher Teil regelungsbedürftiger Fälle unerkannt bliebe. Dem wirkt die obligatorische Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung entgegen.

b) Die mit der Offenlegung der Mantelverwendung gegenüber dem Registergericht zu verbindende Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG ist - was der Senat in seinem Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO) zur Vorrats-GmbH offenlassen konnte - am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichten, so daß im Zeitpunkt der Offenlegung die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzen muß, von dem sich ein
Viertel - wenigstens aber 12.500,00 - wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.
Während Vorratsgesellschaften regelmäßig nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital von 25.000,00 5 Abs. 1 GmbHG) ausgestattet sind, wird bei den zur Wiederverwendung bestimmten alten GmbH-Mänteln die statutarische Kapitalziffer nicht selten darüber liegen. Daher ist nunmehr klarzustellen, daß in beiden Fallkonstellationen der wirtschaftlichen Neugründung die Kapitalaufbringung - entgegen verbreiteter Ansicht (vgl. Priester, DB 1983, 2291, 2295 f.; vgl. ferner die Nachweise bei Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 3 Rdn. 15) - nicht auf das gesetzliche Mindeststammkapital von 25.000,00 sich am satzungsmäßig festgelegten Stammkapital auszurichten hat (vgl. Peters, Der GmbH-Mantel S. 72 f.; Ihrig, BB 1988, 1197, 1202; Henze aaO, § 54 Rdn. 38 m.w.N.). Es liegt in der Konsequenz der analogen Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften, daß bei der wirtschaftlichen Neugründung - genauso wie bei jeder "regulären" rechtlichen Neugründung - die Kapitalaufbringung im Umfang der statutarisch festgelegten Kapitalziffer sichergestellt werden soll. Der Mantelverwender verwendet nicht irgendeinen am gesetzlichen Mindeststammkapital orientierten hypothetischen, sondern den konkreten Gesellschaftsmantel mit dem konkreten - ggf. höheren - satzungsmäßigen Stammkapital; an dieser statutarischen, im Handelsregister verlautbaren Kapitalziffer orientiert sich auch das zu schützende Vertrauen des Rechtsverkehrs.
4. Die reale Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft nicht nur durch die registergerichtliche Präventivkontrolle, sondern weitergehend auf der materiell-rechtlichen Haftungsebene durch entsprechende Anwendung des
Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333) sicherzustellen. Wie der Senat bereits im Beschluß vom 9. Dezember 2002 (aaO, 251, 252) ausgesprochen hat, beinhaltet die dem Geschäftsführer auf der formalen registerrechtlichen Ebene nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt die geschuldeten Einlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind; bei hinreichenden Anhaltspunkten obliegt dem Registerrichter insoweit auch die Prüfung auf das etwaige Vorhandensein einer Unterbilanz. Daran anknüpfend ist als maßgeblicher Stichtag für eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter bei der wirtschaftlichen Neugründung die - mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbindende - Offenlegung (sowie Anmeldung der etwa mit ihr einhergehenden Satzungsänderungen) gegenüber dem Handelsregister anzunehmen. Eine Gewährleistung der Unversehrtheit des Stammkapitals über diesen Zeitpunkt hinaus ist bei der wirtschaftlichen Neugründung nicht veranlaßt. Zum einen bedarf - anders als bei der "echten" Neugründung, die erst mit der Eintragung vollzogen ist (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG) - bei der Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder des Mantels einer inaktiv gewordenen Gesellschaft der bereits früher als GmbH wirksam entstandene Rechtsträger zu seiner weiteren rechtlichen Existenz keiner zusätzlichen "konstitutiven" Eintragung mehr; zum anderen ist dem Gläubigerschutz bei Unversehrtheit des Stammkapitals im Zeitpunkt der Offenlegung (bzw. Anmeldung ) hinreichend genügt, so daß die Gesellschafter solcher Rechtsträger nunmehr tatsächlich das neue Unternehmen als werbende GmbH ohne Zeitverlust in Vollzug setzen und mit der bestimmungsgemäßen Verwendung des Stammkapitals zu dessen Betrieb beginnen können.
Neben der Unterbilanzhaftung ist auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht zu ziehen, wenn vor Offenlegung der wirt-
schaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. BGHZ 134, 333, 338).
5. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen zur analogen Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes, insbesondere der registergerichtlichen Präventivkontrolle der Kapitalaufbringung bei der Verwendung des alten Mantels einer GmbH, hat das Registergericht zu Recht die Eintragung der angemeldeten Veränderungen von der vorherigen Abgabe der Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abhängig gemacht. Nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigen die zur Eintragung angemeldeten Änderungen den Schluß auf die von der Antragstellerin beabsichtigte wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung des "Mantels" einer rechtlich bestehenden, aber inaktiv gewordenen GmbH. Mit notariellem Vertrag vom 26. September 2000 haben K. S. und H. - J. Ku. im Wege des sog. Mantelkaufs die Geschäftsanteile der inaktiv gewordenen F. Bauunternehmung U. GmbH erworben. Diese Gesellschaft, deren satzungsmäßiger Zweck ausschließlich darin bestand, ohne eigene wirtschaftliche Betätigung aus freiwilligen Zuwendungen ihrer Muttergesellschaft deren Betriebsangehörigen (steuerlich begünstigte) Unterstützungsleistungen zu gewähren, hat infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens über deren Vermögen Anfang 1998 ihre wirtschaftliche Grundlage verloren. Irgendeine betriebliche Tätigkeit im Rahmen ihres ursprünglichen Gesellschaftszwecks war jedenfalls im Zeitpunkt der Übertragung der Geschäftsanteile 2 ½ Jahre nach Konkurseröffnung nicht mehr feststellbar; so läßt insbesondere auch der Übertragungsvertrag nicht erkennen, daß noch irgendwelche abzuwickelnden Unterstützungsleistungen von der Gesellschaft zu erbringen wären. Dementsprechend stellt die Veräußerung der Anteile zum Preis von 5.000,00 DM durch den Konkursverwalter die Verwertung des inaktiv geworde-
nen "leeren" Mantels der Gesellschaft dar. Die zugleich mit dem Erwerb der Geschäftsanteile von den neuen Gesellschaftern beschlossene Auswechselung der Geschäftsführung, Sitzverlegung sowie Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes zum Zwecke der Neuaufnahme eines Geschäftsbetriebes lassen - typischerweise - auf die wirtschaftliche Neugründung eines Unternehmens unter Verwendung eines "leeren" GmbH-Mantels schließen.
Nach Maßgabe der vom Senat oben unter III. 3. aufgestellten Rechtsgrundsätze wird das Registergericht die begehrten Eintragungen - außer von einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG - nunmehr auch noch von der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung durch die Antragstellerin abhängig zu machen haben.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Graf

(1) Der Anmeldung müssen beigefügt sein:

1.
der Gesellschaftsvertrag und im Fall des § 2 Abs. 2 die Vollmachten der Vertreter, welche den Gesellschaftsvertrag unterzeichnet haben, oder eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunden,
2.
die Legitimation der Geschäftsführer, sofern dieselben nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt sind,
3.
eine von den Anmeldenden unterschriebene Liste der Gesellschafter nach den Vorgaben des § 40,
4.
im Fall des § 5 Abs. 4 die Verträge, die den Festsetzungen zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind, und der Sachgründungsbericht,
5.
wenn Sacheinlagen vereinbart sind, Unterlagen darüber, daß der Wert der Sacheinlagen den Nennbetrag der dafür übernommenen Geschäftsanteile erreicht.
6.
(weggefallen)

(2) In der Anmeldung ist die Versicherung abzugeben, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Das Gericht kann bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise (unter anderem Einzahlungsbelege) verlangen.

(3) In der Anmeldung haben die Geschäftsführer zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 entgegenstehen, und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes kann schriftlich vorgenommen werden; sie kann auch durch einen Notar oder einen im Ausland bestellten Notar, durch einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten erfolgen.

(4) In der Anmeldung sind ferner anzugeben:

1.
eine inländische Geschäftsanschrift,
2.
Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer.

(5) Für die Einreichung von Unterlagen nach diesem Gesetz gilt § 12 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs entsprechend.

(1) Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

(2) Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn auf jeden Geschäftsanteil, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, ein Viertel des Nennbetrags eingezahlt ist. Insgesamt muß auf das Stammkapital mindestens soviel eingezahlt sein, daß der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des Gesamtnennbetrags der Geschäftsanteile, für die Sacheinlagen zu leisten sind, die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 erreicht.

(3) Die Sacheinlagen sind vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister so an die Gesellschaft zu bewirken, daß sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen.

(1) Der Anmeldung müssen beigefügt sein:

1.
der Gesellschaftsvertrag und im Fall des § 2 Abs. 2 die Vollmachten der Vertreter, welche den Gesellschaftsvertrag unterzeichnet haben, oder eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunden,
2.
die Legitimation der Geschäftsführer, sofern dieselben nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt sind,
3.
eine von den Anmeldenden unterschriebene Liste der Gesellschafter nach den Vorgaben des § 40,
4.
im Fall des § 5 Abs. 4 die Verträge, die den Festsetzungen zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind, und der Sachgründungsbericht,
5.
wenn Sacheinlagen vereinbart sind, Unterlagen darüber, daß der Wert der Sacheinlagen den Nennbetrag der dafür übernommenen Geschäftsanteile erreicht.
6.
(weggefallen)

(2) In der Anmeldung ist die Versicherung abzugeben, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Das Gericht kann bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise (unter anderem Einzahlungsbelege) verlangen.

(3) In der Anmeldung haben die Geschäftsführer zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 entgegenstehen, und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes kann schriftlich vorgenommen werden; sie kann auch durch einen Notar oder einen im Ausland bestellten Notar, durch einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten erfolgen.

(4) In der Anmeldung sind ferner anzugeben:

1.
eine inländische Geschäftsanschrift,
2.
Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer.

(5) Für die Einreichung von Unterlagen nach diesem Gesetz gilt § 12 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs entsprechend.

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

(1) Werden zum Zweck der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht, so haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen zu leisten, eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen und für den sonst entstehenden Schaden Ersatz zu leisten.

(2) Wird die Gesellschaft von Gesellschaftern durch Einlagen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt, so sind ihr alle Gesellschafter als Gesamtschuldner zum Ersatz verpflichtet.

(3) Von diesen Verpflichtungen ist ein Gesellschafter oder ein Geschäftsführer befreit, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.

(4) Neben den Gesellschaftern sind in gleicher Weise Personen verantwortlich, für deren Rechnung die Gesellschafter Geschäftsanteile übernommen haben. Sie können sich auf ihre eigene Unkenntnis nicht wegen solcher Umstände berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gesellschafter kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

(1) Werden zum Zweck der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht, so haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen zu leisten, eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen und für den sonst entstehenden Schaden Ersatz zu leisten.

(2) Wird die Gesellschaft von Gesellschaftern durch Einlagen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt, so sind ihr alle Gesellschafter als Gesamtschuldner zum Ersatz verpflichtet.

(3) Von diesen Verpflichtungen ist ein Gesellschafter oder ein Geschäftsführer befreit, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.

(4) Neben den Gesellschaftern sind in gleicher Weise Personen verantwortlich, für deren Rechnung die Gesellschafter Geschäftsanteile übernommen haben. Sie können sich auf ihre eigene Unkenntnis nicht wegen solcher Umstände berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gesellschafter kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen mußte.