GmbH-Gesellschafter: Existenzvernichtungshaftung des GmbH-Gesellschafters aus § 826 BGB

bei uns veröffentlicht am28.04.2009

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Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe-BGH vom 09.02.09-Az:II ZR 292/07
Bitte beachten Sie die aktuellen Ausführungen zu diesem Thema:
Persönliche Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen existenzvernichtenden Eingriffes
Änderung des Haftungskonzepts zum sog. existenzvernichtenden Eingriff

Bitte beachten Sie auch die aktuelle Entscheidung zu diesem Thema:
BGH: Zur Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs


Der BGH hat mit dem Urteil vom 9. Februar 2009 (Az.: II ZR 292/07 ) folgendes entschieden:

Eine Existenzvernichtungshaftung des GmbH-Gesellschafters aus § 826 BGB für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen (vgl. BGHZ 173, 246 - TRIHOTEL) kommt auch im Stadium der Liquidation der Gesellschaft (§§ 69 ff. GmbHG) in Betracht. Der für die Existenzvernichtungshaftung nach § 826 BGB bei der werbenden Gesellschaft anerkannte Grundsatz eines verselbständigten Vermögensinteresses gilt erst recht für eine Gesellschaft in Liquidation, für die § 73 Abs. 1 und 2 GmbHG den Erhalt des Gesellschaftsvermögens im Interesse der Gläubiger in besonderer Weise hervorhebt. Der Liquidationsgesellschaft kann daher ein eigener (Innenhaftungs-)Anspruch aus § 826 BGB gegen den Gesellschafter schon dann zustehen, wenn dieser unter Verstoß gegen § 73 Abs. 1 GmbHG in sittenwidriger Weise das im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zweckgebundene Gesellschaftsvermögen schädigt, ohne dass zugleich die speziellen "Zusatzkriterien" einer Insolvenzverursachung oder -vertiefung erfüllt sind.


Tatbestand:

Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 10. September 1992 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der hw metallbau GmbH S. (im Folgenden: Gemeinschuldnerin); zugleich war er auch Konkursverwalter in dem an demselben Tag eröffneten - im Jahr 1994 allerdings eingestellten - Konkursverfahren über das Vermögen der hw Sanitary GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Der Beklagte war von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Alleingesellschafter und Geschäftsführer beider Gesellschaften; bei der Schuldnerin ist er - seit der Einstellung des Konkursverfahrens - deren alleiniger Liquidator.

Als Konkursverwalter über das Vermögen der Schuldnerin erhob der Kläger 1994 bei dem Landgericht V. - Az: 4 O 137/94 - gegen den Beklagten Klage auf Zahlung von 1.053.544,62 DM (= 538.668,81 €), die er auf den bei Konkurseröffnung zu Lasten des Beklagten ermittelten Gesamtsaldo zweier - angeblich im Kontokorrent geführten - Verrechnungskonten (Nr. 15 und Nr. 13 ) bei der Schuldnerin stützte. Während des Rechtsstreits wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Schuldnerin gegen Sicherheitsleistung von 20% einer rechtshängigen - erst später im Jahr 2000 rechtskräftig titulierten - Hauptforderung der Gemeinschuldnerin gegen die Schuldnerin von 555.899,65 € eingestellt; die Sicherheit wurde an den Kläger geleistet. Da das Amt des Klägers mit der Einstellung des Konkursverfahrens endete, beauftragte nunmehr der Beklagte als Liquidator für die Schuldnerin einen neuen Prozessbevollmächtigten und ließ diesen den Rechtsstreit für die Schuldnerin aufnehmen. Anschließend entzog er ihm die Prozessvollmacht, so dass die Schuldnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 13. Oktober 1994 nicht vertreten war. Auf Antrag des Beklagten erging sodann zu seinen Gunsten ein klageabweisendes Versäumnisurteil, gegen das die Schuldnerin keinen Einspruch einlegte.
Der Kläger erwirkte in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wegen der - nach Verrechnung mit der Sicherheitsleistung verbleibenden - titulierten Restforderung der Gemeinschuldnerin gegen die Schuldnerin in Höhe von 634.284,40 € einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts A. vom 22. April 2003 hinsichtlich folgender Ansprüche der Schuldnerin gegen den Beklagten als Drittschuldner:

"1. Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 1.053.544,62 DM (entspricht 538.668,81 €) nebst 4 % Zinsen seit dem 19.04.1994, rechtshängig gewesen in dem Rechtsstreit G. als Konkursverwalter der hw Sanitary GmbH ./. W. - 4 O 137/94 LG V. -,

2. Anspruch auf Schadensersatz aus Untreue, vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und positiver Vertragsverletzung, der daraus entstanden ist, dass der Drittschuldner nach Aufhebung des Konkursverfahrens der hw Sanitary GmbH als Geschäftsführer der nunmehr aktiv legitimierten hw Sanitary GmbH das Verfahren - 4 O 137/94 LG V. - wieder aufgenommen hat, sodann in dem Verhandlungstermin am 13.10.1994 klagabweisendes Versäumnisurteil gegen die hw Sanitary GmbH hat ergehen lassen und gegen dieses Versäumnisurteil keinen Rechtsbehelf eingelegt hat."

Auf der Grundlage des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (zu Nr. 1) trat der Kläger dem Rechtsstreit 4 O 137/94 vor dem Landgericht V. mit Schriftsatz vom 24. Dezember 2004 als Nebenintervenient auf Seiten der Schuldnerin bei und legte zugleich Einspruch gegen das klageabweisende Versäumnisurteil vom 13. Oktober 1994 ein. Das Landgericht verwarf den Einspruch als unzulässig. Das Oberlandesgericht C. wies die Berufung des Klägers durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO mit der Begründung zurück, dessen Einspruch sei als Prozesshandlung unwirksam, weil er im Widerspruch zu Handlungen und Erklärungen der Schuldnerin als unterstützter Hauptpartei stehe (§ 67 ZPO); diese habe nämlich dadurch, dass sie am 13. Oktober 1994 das Versäumnisurteil gegen sich habe ergehen lassen, zugleich materiellrechtlich wirksam auf die vom Kläger eingeklagte Forderung gegen den Beklagten aus Kontokorrent "verzichtet".

Im vorliegenden Rechtsstreit macht der Kläger - gestützt auf Nr. 2 des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses - Schadensersatzansprüche der Schuldnerin gegen den Beklagten im Zusammenhang mit dem Erlass des Versäumnisurteils vom 13. Oktober 1994 u.a. wegen sittenwidrig vorsätzlicher Schädigung und Verstoßes gegen §§ 71 Abs. 4, 73 Abs. 3, 43 Abs. 3 und 4 GmbHG sowie Rückerstattungsforderungen gemäß §§ 31, 30, 73 Abs. 1 GmbHG geltend; ferner beansprucht er Freistellung von den bisher angefallenen und noch entstehenden Kosten in dem Vorprozess 4 O 137/94 Landgericht V. . Der Beklagte leugnet eine Haftung gegenüber der Schuldnerin schon dem Grunde nach und beruft sich im Übrigen auf Verjährung.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der - vom Berufungsgericht unbeschränkt zugelassenen - Revision.


Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Das Berufungsgericht (OLGR Celle 2007, 644 ff.) hat im Wesentlichen ausgeführt:
Deliktische Ansprüche der Schuldnerin gegen den Beklagten schieden schon deshalb aus, weil sie diesem als ihrem Alleingesellschafter gegenüber kein Bestandsinteresse habe; darüber hinaus mache der Kläger unmittelbare Außenhaftungsansprüche - auch solche aus existenzvernichtendem Eingriff - mit der allein auf den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gestützten Klage nicht geltend. Ein etwaiger Anspruch aus § 31 GmbHG sei nicht mit gepfändet und dem Kläger zur Einziehung überwiesen worden. Ein eventueller Anspruch aus §§ 43 Abs. 2 und 3, 71 Abs. 4 GmbHG sei verjährt. Ein Kosten-Freistellungsanspruch bestehe ebenfalls nicht.

Diese Beurteilung hält - mit Ausnahme der Erwägungen zur Verjährung bezüglich eines Anspruchs aus §§ 43 Abs. 2 und 3, 71 Abs. 4 GmbHG - der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Noch zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings mögliche Ansprüche der Schuldnerin gegen den Beklagten aus §§ 71 Abs. 4, 43 Abs. 2 und 3 GmbHG wie solche aus § 73 Abs. 3 Satz 1 GmbHG im Zusammenhang mit dem von diesem als Liquidator der Schuldnerin zu deren Nachteil pflichtwidrig erwirkten klageabweisenden Versäumnisurteil gegen sich selbst als Alleingesellschafter als verjährt angesehen.

Der Tatbestand des § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG und des § 73 Abs. 3 Satz 1 GmbHG war in einer derartigen, vom Kläger vorgetragenen Situation mit Erlass des Versäumnisurteils am 13. Oktober 1994 vollendet. Damit begann auch der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG unabhängig davon, ob der Schuldnerin oder dem Kläger die Existenz des Anspruchs bekannt war (Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 - II ZR 112/03; v. 29. September 2008 - II ZR 234/07; v. 12. Juni 1989 - II ZR 334/87). Die Verjährungsfrist lief mithin Mitte Oktober 1999 ab und konnte vom Kläger durch die spätere Klageerhebung im hiesigen Verfahren nicht mehr wirksam gehemmt werden.

Demgegenüber lässt sich ein auf eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung wegen manipulierter Erwirkung des der materiellen Rechtskraft fähigen, klageabweisenden Versäumnisurteils vom 13. Oktober 1994 gestützter Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB - der nach der insoweit zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts einen anderen Streitgegenstand betrifft als das mit jenem Versäumnisurteil abgewiesene Zahlungsbegehren aus der Kontokorrentabrede - nicht mit den vom Berufungsgericht herangezogenen Begründungen verneinen.

Nach dem vom Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht geprüften und für die Revisionsinstanz daher zu dessen Gunsten zu unterstellenden Vorbringen des Klägers bestand die im Vorprozess erhobene Klageforderung der Schuldnerin gegen den Beklagten auf der Grundlage eines fortgeschriebenen Kontokorrentsaldos noch am 13. Oktober 1994. Deren Realisierung war - nach der Einstellung des Konkursverfahrens - im Rahmen der anschließenden Liquidation der Schuldnerin erforderlich, um die dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zugrunde liegende titulierte höhere Restforderung der Gemeinschuldnerin gegen die Schuldnerin zumindest teilweise zu erfüllen.

Auf dieser Grundlage ist derzeit vom Bestehen eines - vom Kläger wirksam gepfändeten - Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung schon unter dem Gesichtspunkt einer Existenzvernichtungshaftung des Beklagten gegenüber der Schuldnerin gemäß dem - zeitlich nach Erlass des Berufungsurteils - durch Urteil vom 16. Juli 2007 geänderten Haftungskonzept des Senats (BGHZ 173, 246 - TRIHOTEL; bestätigt in BGHZ 176, 204 Tz. 10 und 13 - GAMMA) auszugehen.

Danach wird an dem Erfordernis einer als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen festgehalten. Jedoch ist nunmehr die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens anzuknüpfen und - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung einzuordnen.

Die Voraussetzungen einer solchen deliktischen Existenzvernichtungshaftung des Beklagten gegenüber "seiner" Gesellschaft sind hier nach dem Klägervortrag gegeben:
Der missbräuchliche kompensationslose Eingriff des Beklagten in das im Gläubigerinteresse zweckgebundene Gesellschaftsvermögen liegt in der prozessualen Vereitelung der Durchsetzung des gegen ihn selbst als Alleingesellschafter bestehenden Anspruchs der Schuldnerin durch Herbeiführung des der Rechtskraft fähigen Versäumnisurteils unter gleichzeitigem Missbrauch seiner Organstellung als Liquidator der Schuldnerin.

Die Einflussnahme des Beklagten auf das landgerichtliche Verfahren unter Verstoß gegen prozessuale Vertretungsvorschriften auf der Klägerseite war geeignet, die Schuldnerin sittenwidrig i. S. von § 826 BGB zu schädigen.

Nach der Rechtsprechung des Senats (Sen.Urt. v. 12. Juni 1989 - II ZR 334/87) ist ein Verstoß gegen die aus der Organstellung resultierenden Pflichten sittenwidrig, wenn diese zur Durchsetzung eigener Interessen in einer Weise missbraucht wird, die als grobe Missachtung des Mindestmaßes an Loyalität und Rücksichtnahme zu werten ist, dessen Aufrechterhaltung die Gemeinschaft als für ihre Ordnung maßgebenden Wert für geboten erachtet. In einem Prozess gegen sich selbst als Gesellschafter konnte und durfte der Beklagte die Schuldnerin nicht organschaftlich vertreten (RGZ 7, 404, 405; 66, 240, 243; BGH, Beschl. v. 27. November 1974 - IV ZB 42/73; außerdem Sen.Urt. v. 11. Dezember 1995 - II ZR 220/94).

Der Vorwurf einer anstößigen Manipulation des Verfahrens ist dem Beklagten insofern zu machen, als die Forderung der Schuldnerin tatsächlich bestand und von ihrem Erhalt abhing, ob die Schuldnerin im Stadium der Liquidation ihre verbliebenen Gläubiger (hier: namentlich die Gemeinschuldnerin wegen ihrer schon rechtshängigen, später titulierten Forderung) noch befriedigen konnte. Denn dann geschah die Einflussnahme des Beklagten auf die Schuldnerin als in ihren Interessen verselbständigte Prozessgegnerin mit dem Ziel einer sittenwidrigen "Selbstbedienung" in Form der unlauteren, eigennützigen Vernichtung der Forderung durch einen der materiellen Rechtskraft fähigen Titel.

Dieser Vermögensentzug wirkte in der vorliegenden besonderen Situation des sich an eine Einstellung des Konkursverfahrens nach § 202 KO anschließenden Liquidationsstadiums insolvenzverursachend oder -vertiefend, weil nach dem Vortrag des Klägers die Schuldnerin durch die prozessuale Forderungsvereitelung infolge des klageabweisenden, nicht angefochtenen Versäumnisurteils (erneut) nicht mehr imstande war, die berechtigte Forderung der Gemeinschuldnerin zu begleichen.

Angesichts dessen ist die Vorstellung des Berufungsgerichts, der Alleingesellschafter vermöge "seiner" GmbH keinen - einen deliktischen Schadensersatzanspruch auslösenden - Schaden zuzufügen, in der "Existenzvernichtungssituation" nicht haltbar; sie widersprach im Übrigen schon der früheren Senatsrechtsprechung (vgl. insoweit nur: BGHZ 149,10,16) und steht insbesondere mit der für das Liquidationsstadium allgemein geltenden Gläubigerschutzvorschrift des § 73 Abs. 1 GmbHG nicht in Einklang.

Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB - mindestens Eventualvorsatz - sind nach dem als richtig zu unterstellenden Klägervortrag gegeben: Dafür reichte es aus, dass die faktische dauerhafte Beeinträchtigung des Vermögens der Schuldnerin im Hinblick auf die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs war und der Beklagte diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf nahm (BGHZ 173, 246 Tz. 30 - TRIHOTEL).

Der Schaden der Schuldnerin besteht im Verlust ihrer Schuldendeckungsfähigkeit gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (hier: zumindest der Gemeinschuldnerin) infolge der vom Beklagten sittenwidrig herbeigeführten Abweisung der Klage der Schuldnerin gegen ihn aus dem Kontokorrent durch das Versäumnisurteil vom 13. Oktober 1994. Er umfasst über den Wert der entzogenen Vermögensposition hinaus auch die der Schuldnerin durch den Prozessverlust adäquat kausal erwachsenen und von ihr verauslagten Prozesskosten.
f) Die solchermaßen auf einen existenzvernichtenden Eingriff des Beklagten gemäß § 826 BGB wegen eines der Schuldnerin im Zusammenhang mit dem Erlass des Versäumnisurteils vom 13. Oktober 1994 zugefügten Schadens gestützte Klage erweist sich nicht aus sonstigen Gründen als abweisungsreif (vgl. § 561 ZPO).

Für die Entstehung des oben beschriebenen Schadens der Schuldnerin als Folge der sittenwidrigen Erwirkung des klageabweisenden Versäumnisurteils durch den Beklagten ist die zwischen den Parteien streitige Frage, ob dieses Versäumnisurteil rechtskräftig geworden ist, nicht entscheidungserheblich. Denn selbst dann, wenn das Versäumnisurteil etwa mangels wirksamer Zustellung nicht in Rechtskraft erwuchs, lag in der bloßen Existenz eines klageabweisenden Titels, dessen Beseitigung die Schuldnerin - wie die vergebliche Nebenintervention des Klägers zeigt - mit dem Risiko eines Unterliegens aus formalen Gründen aktiv betreiben musste, eine schadensrelevante Verschlechterung ihrer Vermögenslage (BGHZ 119, 69, 70 ff.; BGH, Urt. v. 12. Februar 1998 - IX ZR 190/97; Urt. v. 9. Dezember 1999 - IX ZR 129/99; Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 354/98; Urt. v. 21. Februar 2002 - IX ZR 127/00).

Im Übrigen ist es dem Beklagten als Schädiger in der vorliegenden Fallkonstellation, in der der Kläger über die Nebenintervention im Vorprozess bereits vergeblich versucht hat, eine Korrektur des vom Beklagten sittenwidrig erwirkten klageabweisenden Versäumnisurteils zu erreichen, ohnehin unter dem Gesichtspunkt der exceptio doli verwehrt, sich in dem zulässiger Weise eingeleiteten, gemäß § 826 BGB auf Beseitigung der Folgen des vom Beklagten un-redlich erwirkten Titels gestützten Schadensersatzprozess auf das (angebliche) Fehlen einer rechtskräftigen Aberkennung der primären Kontokorrentforderung im Vorprozess zu berufen. Soweit - wofür vieles spricht - das Versäumnisurteil aufgrund als wirksam zu behandelnder Zustellung an den für die Schuldnerin neu "bestellten", vollmachtlosen Prozessbevollmächtigten unabhängig von der vergeblichen Nebenintervention des Klägers in materieller Rechtskraft erwachsen ist, wäre eine Berufung des Beklagten hierauf in dem vorliegenden, auf Beseitigung der rechtskräftigen Aberkennung der Primärforderung gerichteten Schadensersatzprozess aus § 826 BGB ohnehin irrelevant.

Ein auf der Grundlage der Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB zu beseitigender Schaden wird auch nicht durch die Annahme des Oberlandesgerichts im Berufungsverfahren des Vorprozesses ausgeschlossen, der Versäumnisentscheidung liege ein konkludenter Forderungsverzicht der Schuldnerin zugrunde. Eine solche Hypothese ist bereits deshalb verfehlt, weil in einer Säumnis der Schuldnerin gemäß § 330 ZPO keine rechtsgeschäftliche Erklärung auf Abschluss eines Erlassvertrags liegt, die der Beklagte annehmen und damit die Klageforderung zum Erlöschen bringen konnte. Ein Erklärungswille im Sinne eines "Verzichts", der materiellrechtlich als Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages zu verstehen wäre, kann nach ständiger höchsrichterlicher Rechtsprechung nicht vermutet werden (BGH, Urt. v. 20. Dezember 1983 - VI ZR 19/82 m.w.Nachw.; Urt. v. 15. Juli 1997 - VI ZR 142/95). An die Feststellung des Verzichtswillens und die Annahme eines stillschweigend geschlossenen Erlassvertrages sind vielmehr strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1989 - IVb ZR 22/89; Urt. v. 15. Juli 1997 aaO), die das bloße Nichterscheinen im Termin mit der Folge des Ergehens eines Versäumnisurteils nicht erfüllt. Abgesehen davon stehen hier gerade ein Missbrauch der Vertretungsmacht und eine daraus resultierende sittenwidrige "Forderungsvernichtung" durch den Beklagten in Rede, deren Wirkungen über die Klage aus § 826 BGB nicht nur in prozessrechtlicher, sondern auch in materiell-rechtlicher Hinsicht - und damit auch einen manipulierten Erlass erfassend - zu beseitigen sind.

Die sittenwidrige Handlungsweise des Beklagten im Jahr 1994 konnte selbst der für das Verfahren nach Einspruch des Klägers bestellte Notliquidator, zu dessen Agieren im Vorprozess das Berufungsgericht nähere Feststellungen nicht getroffen hat, nicht etwa mit der Folge genehmigen, dass ein Schadensersatzanspruch entfiel. Denn insoweit stand eine Verfügung der Schuldnerin über den Schadensersatzanspruch in Rede, die sie schon nach § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht mehr vornehmen durfte.

Wegen des Verfügungsverbots des § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO kann sich der Beklagte ebenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, die wirksam gepfändeten und dem Kläger zur Einziehung überwiesenen Ansprüche der Schuldnerin gegen den Beklagten seien aufgrund eines zwischen dem Notliquidator der Schuldnerin und dem Beklagten im Jahr 2006 geschlossenen Erlassvertrages erloschen.

Da der Kläger als Insolvenzverwalter der Gemeinschuldnerin hinsichtlich der Innenhaftungsansprüche der Schuldnerin aus existenzvernichtendem Eingriff (§ 826 BGB) gegen den Beklagten weder eine eigene Forderungszuständigkeit noch ein Gläubigerverfolgungsrecht hat, hat er - nach Einstellung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin - verfahrensrechtlich zutreffend diese Ansprüche pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen (Senat, BGHZ 173, 246 Tz. 36 - TRIHOTEL).
h) Ein Anspruch aus § 826 BGB ist nicht verjährt. Die Verjährung richtete sich nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. Sonderverjährungsvorschriften des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung fanden und finden auf deliktische Ansprüche keine Anwendung (Sen.Urt. v. 12. Juni 1989 - II ZR 334/87).

Kenntnis von Schaden und Schädiger im Sinne des § 852 Abs. 1, 1. Halbsatz BGB a.F. verschaffte der Schuldnerin zwar grundsätzlich der Beklagte als ihr Liquidator. Da der Beklagte aber als Liquidator nicht nur einziges Organ der Schuldnerin, sondern zugleich Schädiger war, war seine Kenntnis im konkreten Fall bedeutungslos (RG, Urt. v. 27. Juli 1936 - VI 122/36; Urt. v. 29. Juli 1937 - VI 96/37; Sen.Urt. v. 12. Juni 1989 aaO). Mangels eines anderen gesetzlichen Vertreters richtete sich der Lauf der Verjährungsfrist nicht nach § 852 Abs. 1, 1. Halbsatz BGB a.F., sondern nach § 852 Abs. 1, 2. Halbsatz BGB a.F. und betrug dreißig Jahre von der Begehung der Handlung an. Bei Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 war diese Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB verkürzte sie sich lediglich bis zum Ablauf des 31. Dezember 2011. Auf eine Kenntnis des Klägers, der im Oktober 1994 nicht mehr als Konkursverwalter fungierte, konnte es erst wieder mit der Pfändung und Überweisung des Schadensersatzanspruchs am 22. April 2003 ankommen.

Ein - von Nr. 2 des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses erfasster - Schadensersatzanspruch der Schuldnerin gegen den Beklagten als ihren Gesellschafter aus § 826 BGB kommt hier im Hinblick auf die manipulierte Erwirkung des Versäumnisurteils auch bereits wegen sittenwidriger Verletzung der Liquidationsvorschriften (insbesondere: § 73 Abs. 1 GmbHG) - unabhängig vom Vorliegen der speziellen Zusatzkriterien einer Insolvenzverursachung oder -vertiefung - in Betracht.

Ein gegenüber den Interessen des Alleingesellschafters verselbständigtes Vermögensinteresse der Gesellschaft kann nach der Rechtsprechung des Senats (Sen.Beschl. v. 7. Januar 2008 - II ZR 314/05, ZIP 2008, 308 Tz. 13) unabhängig von den besonderen Voraussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung grundsätzlich auch in sonstigen Fällen einer sittenwidrig vorsätzlichen Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch den Alleingesellschafter bestehen.

Der insbesondere in dem neuen Haftungsmodell zum existenzvernichtenden Eingriff im Rahmen des § 826 BGB anerkannte Grundsatz eines verselbständigten Vermögensinteresses der werbenden Gesellschaft gilt erst recht für eine Gesellschaft in Liquidation wie die Schuldnerin, für die § 73 Abs. 1 u. 2 GmbHG den Erhalt des Gesellschaftsvermögens im Interesse der Gläubiger in besonderer Weise hervorhebt (sog. Kapitalerhaltungsgebot in der Liquidation). Wie der Senat schon früher (vgl. nur: BGHZ 151, 181, 186 - KBV) hervorgehoben hat, muss die Beendigung der Gesellschaft - außerhalb eines Insolvenzverfahrens - jedenfalls in einem geordneten Liquidationsverfahren erfolgen, in dem die Vermögenswerte der Gesellschaft zunächst zur Befriedigung ihrer Gläubiger zu verwenden sind. Auf keinen Fall ist es den Gesellschaftern erlaubt, der Gesellschaft ihr Vermögen ohne Rücksichtnahme auf ihre gesetzliche Funktion, anstelle ihrer Gesellschafter als Haftungsträger zu dienen, zu entziehen und ihr dadurch die Möglichkeit zu nehmen, ihre Verbindlichkeiten - ganz oder wenigstens teilweise - zu erfüllen. Den Gesellschaftern steht innerhalb wie außerhalb der Liquidation nur der Zugriff auf den zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht benötigten Überschuss zu.

Auch und gerade im Stadium der Liquidation greift daher der Grundsatz, dass Schutzobjekt der durch einen deliktischen Anspruch abgesicherten Rücksichtnahmepflicht das im Gläubigerinteresse gebundene Gesellschaftsvermögen selbst ist.

Das führt - im Übrigen im Einklang mit § 73 Abs. 3 GmbHG - zu einem eigenen Anspruch der Liquidationsgesellschaft aus § 826 BGB gegen den Gesellschafter, falls dieser unter Verstoß gegen § 73 Abs. 1 GmbHG in sittenwidriger Weise das im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zweckgebundene Gesellschaftsvermögen schädigt. Das Verhältnis dieses Innenhaftungsanspruchs zu etwaigen Außenhaftungsansprüchen der Gläubiger in besonders gelagerten Ausnahmefällen bedarf auch hier keiner abschließenden Klärung (dazu BGHZ 173, 246 Tz. 33 - TRIHOTEL).

Hinsichtlich der Schlüssigkeit des - insoweit für die Revisionsinstanz ebenfalls als richtig zu unterstellenden - Klägervortrags auch in Bezug auf einen derartigen Deliktsanspruch aus § 826 BGB kann auf die entsprechenden Ausführungen unter B 1-3 zur Existenzvernichtungshaftung - soweit nicht die speziellen Zusatzkriterien der Insolvenzverursachung oder -vertiefung betroffen sind - verwiesen werden. Im Übrigen war hier der Verstoß gegen § 73 Abs. 1 GmbHG offenkundig.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts werden auch denkbare gesellschaftsrechtliche Ansprüche aus dem Gesichtspunkt der Kapitalerhaltung von Nr. 2 des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 22. April 2003 erfasst.

Als solche kommen Ansprüche der Schuldnerin aus §§ 30, 31 GmbHG - § 30 GmbHG findet bis zum Wegfall der Auszahlungssperre des § 73 Abs. 1 GmbHG auch im Stadium der Liquidation Anwendung - und aus § 73 Abs. 1, § 31 analog GmbHG nicht nur bei der Auskehrung von Barmitteln, sondern im Hinblick auf Sinn und Zweck der Bestimmungen im Falle jeder Verringerung des Gesellschaftsvermögens in Betracht. Die zu den §§ 30, 31 GmbHG entwickelten Grundsätze (BGHZ 31, 258, 276; 122, 333, 337) sind auf Ansprüche aus § 73 Abs. 1, § 31 analog GmbHG übertragbar. Auch der "Verzicht" auf eine Forderung gegen den Gesellschafter oder - wie hier - ein prozessuales Fallenlassen im Wege der Säumnis kann die Voraussetzungen der §§ 30, 31 GmbHG und der §§ 73 Abs. 1, 31 analog GmbHG erfüllen.

Dass hier derartige Ansprüche aus dem Gesichtspunkt der Kapitalerhaltung durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 22. April 2003 mit umfasst sind, kann der Senat durch eigene Auslegung dieses gerichtlichen Hoheitsakts (vgl. dazu: BGH, Beschl. v. 13. April 1983 - VIII ZB 38/82; Urt. v. 14. Januar 2000 - V ZR 269/98) feststellen. Bei der Auslegung steht aus Gründen der Rechts- und Verkehrssicherheit die bestimmte Bezeichnung der Forderung im Vordergrund, die sich allein aus dem objektiven Inhalt des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses ergeben muss (BGHZ 13, 42, 44; 93, 82, 83 f.; BGH, Urt. v. 14. Januar 2000 aaO). Wie beim prozessualen Anspruchsbegriff genügt die eindeutige Bezeichnung des Lebenssachverhalts zur Angabe der gepfändeten Forderung. Daher ist die Pfändung innerhalb des prozessual einheitlichen Anspruchs nicht auf einzelne materiellrechtliche Anspruchsgrundlagen beschränkt, auch wenn der Gläubiger sich zusätzlich bestimmter juristischer Begriffe zur Bezeichnung der Forderung bedient.
Ausgehend hiervon beschreibt der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 22. April 2003 einen Lebenssachverhalt, der die Tatsachengrundlage sowohl für Ansprüche aus § 826 BGB als auch für Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG und § 73 Abs. 1, § 31 analog GmbHG liefert. Der Schadensersatzanspruch wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB und der Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG bezeichnen ein und dasselbe prozessuale Streitverhältnis. Zwischen ihnen besteht, soweit sich die Ansprüche überschneiden, Anspruchsgrundlagenkonkurrenz (BGHZ 173, 246 Tz. 40 - TRIHOTEL). Gleiches gilt für das Verhältnis des § 826 BGB zu den §§ 73 Abs. 1, 31 analog GmbHG, da § 73 GmbHG den Kapitalerhaltungsgrundsatz im Liquidationsstadium bestätigt. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, der sich ausdrücklich auf deliktische Ansprüche bezog, hat deshalb auch Ansprüche nach §§ 30, 31 GmbHG und nach § 73 Abs. 1, § 31 analog GmbHG zum Gegenstand.

Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 31 Abs. 1 GmbHG, der wegen des Verstoßes gegen das Kapitalerhaltungsgebot gemäß § 73 Abs. 1 GmbHG - wie im Falle eines Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG - nicht nur auf Wiederbegründung der durch das Versäumnisurteil aberkannten Verbindlichkeit, sondern bei einer fälligen Verbindlichkeit unmittelbar auf Zahlung gerichtet sein kann (BGHZ 95, 188, 193), fehlen - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet konsequent - Feststellungen. Nach dem bereits im Rahmen von § 826 BGB für die Revisionsinstanz unterstellten Vortrag des Klägers zu den Umständen des Zustandekommens des Versäumnisurteils handelte der Beklagte "böslich" i. S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG a.F., erwirkte also die Leistung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit (BGHZ 110, 342, 352; 136, 125, 131; Sen.Urt. v. 29. September 2008 - II ZR 234/07). Dann ist der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht verjährt: Sofern dem Beklagten Böslichkeit zur Last fällt, betrug die Verjährungsfrist ursprünglich 30 Jahre, § 195 BGB a.F. Sie verkürzte sich zunächst nach Maßgabe der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB (BGH, Urt. v. 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, ZIP 2007, 624 Tz. 18) ab dem 1. Januar 2002 auf drei Jahre, bevor sie seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungs-vorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts am 15. Dezember 2004 nach Artikel 229 § 12 Abs. 2 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 - nicht etwa ab dem 13. Oktober 1994 und damit Ende Dezember 2004 verstrichen - nunmehr zehn Jahre betrug (Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 24 ff.; Beschl. v. 2. Juni 2008 - II ZA 1/07; zur zehnjährigen Verjährungsfrist außerdem Sen.Urt. v. 29. September 2008 aaO Tz. 14).

Da die Abweisung des Freistellungsanspruchs - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus konsequent - auf der (rechtsfehlerhaften) Verneinung bereits eines Ersatzanspruchs gemäß dem Klageantrag zu 1 in Bezug auf das im Vorprozess erwirkte Versäumnisurteil beruht und im Übrigen die Kostenfreistellung vom Umfang des Leistungsantrags zu 1 abhängig sein soll, kann das Berufungsurteil auch wegen des Klagebegehrens zu 2 nicht bestehen bleiben.

Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung; mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO), damit es - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien und Beweiserhebung - die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Für die weitere Behandlung der Sache durch das Berufungsgericht weist der Senat noch auf Folgendes hin:

Nach dem Vortrag des Klägers lagen der streitigen Kontokorrentforderung der Schuldnerin gegen den Beklagten die in den Jahresbilanzen für die Geschäftsjahre 1990 und 1991 sowie das Rumpfgeschäftsjahr 1992 bis zur Konkurseröffnung fortgeschriebenen Salden der betreffenden Konten zugrunde. Soweit der vom Beklagten als Geschäftsführer aufgestellte, vom Steuerberater testierte und vom Beklagten als Alleingesellschafter festgestellte Jahresabschluss 1990 betroffen ist, der zu Lasten des Beklagten für das Konto Nr. 15 eine Forderung der Schuldnerin über 827.735,72 DM ausweist, kann der Bilanzfeststellung, d.h. ihrer Verbindlicherklärung jedenfalls im Innenverhältnis zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft (vgl. BGHZ 132, 263, 266 - zur KG), die Wirkung eines zivilrechtlich verbindlichen Schuldanerkenntnisses zukommen (vgl. zur Personengesellschaft: Sen.Urt. v. 11. Januar 1960 - II ZR 69/59; v. 13. Januar 1966 - II ZR 68/64; OLG Düsseldorf, Urt. v. 26. November 1993). Danach konnte der Kläger, der in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter die Bilanzen für 1991/92 auf- und festgestellt hat, bei der Fortschreibung der betreffenden Konten, die verbindlichen Ausgangszahlen für 1990 als richtig zugrunde legen. Das bisherige pauschale Bestreiten des Beklagten ist insoweit unsubstantiiert.

Vorbehaltlich der weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts sind - wie dargelegt - als Schaden im Rahmen von § 826 BGB ersatzfähig auch die Prozesskosten, die der Schuldnerin selbst bis zum Erlass des Versäumnisurteils vom 13. Oktober 1994 erwuchsen.

Die Erstattung von etwaigen später, d.h. auch nach dem 22. April 2003 entstandenen Vermögensnachteilen der Schuldnerin ist trotz der unter Nummer 2 des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses verwendeten Formulierung: "Anspruch …, der daraus entstanden ist …" nicht ausgeschlossen, weil der aus einem bestimmten Ereignis erwachsende Schaden als einheitliches Ganzes ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Entstehung einzelner Vermögensnachteile zu betrachten ist (BGHZ 50, 21, 23 f.; 119, 69, 70 f.; BGH, Urt. v. 18. Dezember 1997 - IX ZR 180/96; Urt. v. 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01).

Ein Ersatz der auf den Einspruch des Klägers im Jahr 2004 entstandenen Prozesskosten scheitert nicht an dem vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsgedanken des § 254 BGB. Sofern dem Einspruch des Klägers allerdings wegen eines Widerspruchs der nicht mehr durch den Beklagten, sondern durch einen Notliquidator vertretenen Schuldnerin der Erfolg versagt blieb, kommt eine Haftung des Beklagten nicht in Betracht, weil damit der Zurechnungszusammenhang zu einem Fehlverhalten des Beklagten im Jahr 1994 unterbrochen war. Im Übrigen fehlen bislang Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, dass sich der Beklagte auch wegen der nach dem 13. Oktober 1994 entstandenen Prozesskosten der Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken konnte, bewusst war.

Gesetze

Gesetze

22 Gesetze werden in diesem Text zitiert

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person de

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft


Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllu

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 43 Haftung der Geschäftsführer


(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. (2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Sch

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 30 Kapitalerhaltung


(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktie

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 852 Herausgabeanspruch nach Eintritt der Verjährung


Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vor

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 31 Erstattung verbotener Rückzahlungen


(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden. (2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschafts

Zivilprozessordnung - ZPO | § 829 Pfändung einer Geldforderung


(1) Soll eine Geldforderung gepfändet werden, so hat das Gericht dem Drittschuldner zu verbieten, an den Schuldner zu zahlen. Zugleich hat das Gericht an den Schuldner das Gebot zu erlassen, sich jeder Verfügung über die Forderung, insbesondere ihrer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 67 Rechtsstellung des Nebenintervenienten


Der Nebenintervenient muss den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in der er sich zur Zeit seines Beitritts befindet; er ist berechtigt, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen, insoweit nicht

Zivilprozessordnung - ZPO | § 330 Versäumnisurteil gegen den Kläger


Erscheint der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist auf Antrag das Versäumnisurteil dahin zu erlassen, dass der Kläger mit der Klage abzuweisen sei.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 73 Sperrjahr


(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern er

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 71 Eröffnungsbilanz; Rechte und Pflichten


(1) Die Liquidatoren haben für den Beginn der Liquidation eine Bilanz (Eröffnungsbilanz) und einen die Eröffnungsbilanz erläuternden Bericht sowie für den Schluß eines jeden Jahres einen Jahresabschluß und einen Lagebericht aufzustellen. (2) Die

Urteile

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Bundesgerichtshof Urteil, 29. Sept. 2008 - II ZR 234/07

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Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2000 - V ZR 269/98

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 269/98 Verkündet am: 14. Januar 2000 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 314/05 vom 7. Januar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 826 A, Gg Zur sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung - auch in der besonderen Form des existenzvernichtenden

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Feb. 2005 - II ZR 112/03

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Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Juni 2008 - II ZA 1/07

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Referenzen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 292/07 Verkündet am:
9. Februar 2009
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
"Sanitary"

a) Eine Existenzvernichtungshaftung des GmbH-Gesellschafters aus § 826 BGB für
missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende
oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur
vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen
(vgl. BGHZ 173, 246 - TRIHOTEL) kommt auch im Stadium der Liquidation
der Gesellschaft (§§ 69 ff. GmbHG) in Betracht.

b) Der für die Existenzvernichtungshaftung nach § 826 BGB bei der werbenden Gesellschaft
anerkannte Grundsatz eines verselbständigten Vermögensinteresses
gilt erst recht für eine Gesellschaft in Liquidation, für die § 73 Abs. 1 und 2
GmbHG den Erhalt des Gesellschaftsvermögens im Interesse der Gläubiger in
besonderer Weise hervorhebt. Der Liquidationsgesellschaft kann daher ein eigener
(Innenhaftungs-)Anspruch aus § 826 BGB gegen den Gesellschafter schon
dann zustehen, wenn dieser unter Verstoß gegen § 73 Abs. 1 GmbHG in sittenwidriger
Weise das im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zweckgebundene
Gesellschaftsvermögen schädigt, ohne dass zugleich die speziellen "Zusatzkriterien"
einer Insolvenzverursachung oder -vertiefung erfüllt sind.
BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/07 - OLG Celle
LG Verden/Aller
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Juni 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 10. September 1992 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der hw metallbau GmbH S. (im Folgenden: Gemeinschuldnerin); zugleich war er auch Konkursverwalter in dem an demselben Tag eröffneten - im Jahr 1994 allerdings eingestellten - Konkursverfahren über das Vermögen der hw Sanitary GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Der Beklagte war von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Alleingesellschafter und Geschäftsführer beider Gesell- schaften; bei der Schuldnerin ist er - seit der Einstellung des Konkursverfahrens - deren alleiniger Liquidator.
2
Als Konkursverwalter über das Vermögen der Schuldnerin erhob der Kläger 1994 bei dem Landgericht V. - Az: 4 O 137/94 - gegen den Beklagten Klage auf Zahlung von 1.053.544,62 DM (= 538.668,81 €), die er auf den bei Konkurseröffnung zu Lasten des Beklagten ermittelten Gesamtsaldo zweier - angeblich im Kontokorrent geführten - Verrechnungskonten (Nr. 15 und Nr. 13 ) bei der Schuldnerin stützte. Während des Rechtsstreits wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Schuldnerin gegen Sicherheitsleistung von 20% einer rechtshängigen - erst später im Jahr 2000 rechtskräftig titulierten - Hauptforderung der Gemeinschuldnerin gegen die Schuldnerin von 555.899,65 € eingestellt; die Sicherheit wurde an den Kläger geleistet. Da das Amt des Klägers mit der Einstellung des Konkursverfahrens endete, beauftragte nunmehr der Beklagte als Liquidator für die Schuldnerin einen neuen Prozessbevollmächtigten und ließ diesen den Rechtsstreit für die Schuldnerin aufnehmen. Anschließend entzog er ihm die Prozessvollmacht, so dass die Schuldnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 13. Oktober 1994 nicht vertreten war. Auf Antrag des Beklagten erging sodann zu seinen Gunsten ein klageabweisendes Versäumnisurteil, gegen das die Schuldnerin keinen Einspruch einlegte.
3
Der Kläger erwirkte in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wegen der - nach Verrechnung mit der Sicherheitsleistung verbleibenden - titulierten Restforderung der Gemeinschuldnerin gegen die Schuldnerin in Höhe von 634.284,40 € einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts A. vom 22. April 2003 hinsicht- lich folgender Ansprüche der Schuldnerin gegen den Beklagten als Drittschuldner : "1. Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 1.053.544,62 DM (entspricht 538.668,81 €) nebst 4 % Zinsen seit dem 19.04.1994, rechtshängig gewesen in dem Rechtsstreit G. als Konkursverwalter der hw Sanitary GmbH ./. W. - 4 O 137/94 LG V. -, 2. Anspruch auf Schadensersatz aus Untreue, vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und positiver Vertragsverletzung , der daraus entstanden ist, dass der Drittschuldner nach Aufhebung des Konkursverfahrens der hw Sanitary GmbH als Geschäftsführer der nunmehr aktiv legitimierten hw Sanitary GmbH das Verfahren - 4 O 137/94 LG V. - wieder aufgenommen hat, sodann in dem Verhandlungstermin am 13.10.1994 klagabweisendes Versäumnisurteil gegen die hw Sanitary GmbH hat ergehen lassen und gegen dieses Versäumnisurteil keinen Rechtsbehelf eingelegt hat."
4
Auf der Grundlage des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (zu Nr. 1) trat der Kläger dem Rechtsstreit 4 O 137/94 vor dem Landgericht V. mit Schriftsatz vom 24. Dezember 2004 als Nebenintervenient auf Seiten der Schuldnerin bei und legte zugleich Einspruch gegen das klageabweisende Versäumnisurteil vom 13. Oktober 1994 ein. Das Landgericht verwarf den Einspruch als unzulässig. Das Oberlandesgericht C. wies die Berufung des Klägers durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO mit der Begründung zurück, dessen Einspruch sei als Prozesshandlung unwirksam, weil er im Widerspruch zu Handlungen und Erklärungen der Schuldnerin als unterstützter Hauptpartei stehe (§ 67 ZPO); diese habe nämlich dadurch, dass sie am 13. Oktober 1994 das Versäumnisurteil gegen sich habe ergehen lassen, zugleich materiellrecht- lich wirksam auf die vom Kläger eingeklagte Forderung gegen den Beklagten aus Kontokorrent "verzichtet".
5
Im vorliegenden Rechtsstreit macht der Kläger - gestützt auf Nr. 2 des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses - Schadensersatzansprüche der Schuldnerin gegen den Beklagten im Zusammenhang mit dem Erlass des Versäumnisurteils vom 13. Oktober 1994 u.a. wegen sittenwidrig vorsätzlicher Schädigung und Verstoßes gegen §§ 71 Abs. 4, 73 Abs. 3, 43 Abs. 3 und 4 GmbHG sowie Rückerstattungsforderungen gemäß §§ 31, 30, 73 Abs. 1 GmbHG geltend; ferner beansprucht er Freistellung von den bisher angefallenen und noch entstehenden Kosten in dem Vorprozess 4 O 137/94 Landgericht V. . Der Beklagte leugnet eine Haftung gegenüber der Schuldnerin schon dem Grunde nach und beruft sich im Übrigen auf Verjährung.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der - vom Berufungsgericht unbeschränkt zugelassenen - Revision.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision des Klägers ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
8
I. Das Berufungsgericht (OLGR Celle 2007, 644 ff.) hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Deliktische Ansprüche der Schuldnerin gegen den Beklagten schieden schon deshalb aus, weil sie diesem als ihrem Alleingesellschafter gegenüber kein Bestandsinteresse habe; darüber hinaus mache der Kläger unmittelbare Außenhaftungsansprüche - auch solche aus existenzvernichtendem Eingriff - mit der allein auf den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gestützten Klage nicht geltend. Ein etwaiger Anspruch aus § 31 GmbHG sei nicht mit gepfändet und dem Kläger zur Einziehung überwiesen worden. Ein eventueller Anspruch aus §§ 43 Abs. 2 und 3, 71 Abs. 4 GmbHG sei verjährt. Ein KostenFreistellungsanspruch bestehe ebenfalls nicht.
10
II. Diese Beurteilung hält - mit Ausnahme der Erwägungen zur Verjährung bezüglich eines Anspruchs aus §§ 43 Abs. 2 und 3, 71 Abs. 4 GmbHG - der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
11
A. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings mögliche Ansprüche der Schuldnerin gegen den Beklagten aus §§ 71 Abs. 4, 43 Abs. 2 und 3 GmbHG wie solche aus § 73 Abs. 3 Satz 1 GmbHG im Zusammenhang mit dem von diesem als Liquidator der Schuldnerin zu deren Nachteil pflichtwidrig erwirkten klageabweisenden Versäumnisurteil gegen sich selbst als Alleingesellschafter als verjährt angesehen.
12
Der Tatbestand des § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG und des § 73 Abs. 3 Satz 1 GmbHG war in einer derartigen, vom Kläger vorgetragenen Situation mit Erlass des Versäumnisurteils am 13. Oktober 1994 vollendet. Damit begann auch der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG unabhängig davon, ob der Schuldnerin oder dem Kläger die Existenz des Anspruchs bekannt war (Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 - II ZR 112/03, ZIP 2005, 852, 853; v. 29. September 2008 - II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Tz. 16 ff.; v. 12. Juni 1989 - II ZR 334/87, DB 1989, 1762, 1763). Die Verjährungsfrist lief mithin Mitte Oktober 1999 ab und konnte vom Kläger durch die spätere Klageerhebung im hiesigen Verfahren nicht mehr wirksam gehemmt werden.
13
B. Demgegenüber lässt sich ein auf eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung wegen manipulierter Erwirkung des der materiellen Rechtskraft fähigen, klageabweisenden Versäumnisurteils vom 13. Oktober 1994 gestützter Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB - der nach der insoweit zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts einen anderen Streitgegenstand betrifft als das mit jenem Versäumnisurteil abgewiesene Zahlungsbegehren aus der Kontokorrentabrede - nicht mit den vom Berufungsgericht herangezogenen Begründungen verneinen.
14
1. Nach dem vom Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht geprüften und für die Revisionsinstanz daher zu dessen Gunsten zu unterstellenden Vorbringen des Klägers bestand die im Vorprozess erhobene Klageforderung der Schuldnerin gegen den Beklagten auf der Grundlage eines fortgeschriebenen Kontokorrentsaldos noch am 13. Oktober 1994. Deren Realisierung war - nach der Einstellung des Konkursverfahrens - im Rahmen der anschließenden Liquidation der Schuldnerin erforderlich, um die dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zugrunde liegende titulierte höhere Restforderung der Gemeinschuldnerin gegen die Schuldnerin zumindest teilweise zu erfüllen.
15
2. Auf dieser Grundlage ist derzeit vom Bestehen eines - vom Kläger wirksam gepfändeten - Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung schon unter dem Gesichtspunkt einer Existenzvernichtungshaftung des Beklagten gegenüber der Schuldnerin gemäß dem - zeitlich nach Erlass des Berufungsurteils - durch Urteil vom 16. Juli 2007 geänderten Haftungskonzept des Senats (BGHZ 173, 246 - TRIHOTEL; bestätigt in BGHZ 176, 204 Tz. 10 und 13 - GAMMA) auszugehen.
16
a) Danach wird an dem Erfordernis einer als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen festgehalten. Jedoch ist nunmehr die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens anzuknüpfen und - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung einzuordnen.
17
b) Die Voraussetzungen einer solchen deliktischen Existenzvernichtungshaftung des Beklagten gegenüber "seiner" Gesellschaft sind hier nach dem Klägervortrag gegeben:
18
Der missbräuchliche kompensationslose Eingriff des Beklagten in das im Gläubigerinteresse zweckgebundene Gesellschaftsvermögen liegt in der prozessualen Vereitelung der Durchsetzung des gegen ihn selbst als Alleingesellschafter bestehenden Anspruchs der Schuldnerin durch Herbeiführung des der Rechtskraft fähigen Versäumnisurteils unter gleichzeitigem Missbrauch seiner Organstellung als Liquidator der Schuldnerin.
19
(aa) Die Einflussnahme des Beklagten auf das landgerichtliche Verfahren unter Verstoß gegen prozessuale Vertretungsvorschriften auf der Klägerseite war geeignet, die Schuldnerin sittenwidrig i. S. von § 826 BGB zu schädigen.
20
Nach der Rechtsprechung des Senats (Sen.Urt. v. 12. Juni 1989 - II ZR 334/87, DB 1989, 1762, 1764) ist ein Verstoß gegen die aus der Organstellung resultierenden Pflichten sittenwidrig, wenn diese zur Durchsetzung eigener Interessen in einer Weise missbraucht wird, die als grobe Missachtung des Mindestmaßes an Loyalität und Rücksichtnahme zu werten ist, dessen Aufrechterhaltung die Gemeinschaft als für ihre Ordnung maßgebenden Wert für geboten erachtet. In einem Prozess gegen sich selbst als Gesellschafter konnte und durfte der Beklagte die Schuldnerin nicht organschaftlich vertreten (RGZ 7, 404, 405; 66, 240, 243; BGH, Beschl. v. 27. November 1974 - IV ZB 42/73, NJW 1975, 345, 346; außerdem Sen.Urt. v. 11. Dezember 1995 - II ZR 220/94, ZIP 1996, 227, 228).
21
bb) Der Vorwurf einer anstößigen Manipulation des Verfahrens ist dem Beklagten insofern zu machen, als die Forderung der Schuldnerin tatsächlich bestand und von ihrem Erhalt abhing, ob die Schuldnerin im Stadium der Liquidation ihre verbliebenen Gläubiger (hier: namentlich die Gemeinschuldnerin wegen ihrer schon rechtshängigen, später titulierten Forderung) noch befriedigen konnte. Denn dann geschah die Einflussnahme des Beklagten auf die Schuldnerin als in ihren Interessen verselbständigte Prozessgegnerin mit dem Ziel einer sittenwidrigen "Selbstbedienung" in Form der unlauteren, eigennützigen Vernichtung der Forderung durch einen der materiellen Rechtskraft fähigen Titel.
22
cc) Dieser Vermögensentzug wirkte in der vorliegenden besonderen Situation des sich an eine Einstellung des Konkursverfahrens nach § 202 KO anschließenden Liquidationsstadiums insolvenzverursachend oder -vertiefend, weil nach dem Vortrag des Klägers die Schuldnerin durch die prozessuale Forderungsvereitelung infolge des klageabweisenden, nicht angefochtenen Versäumnisurteils (erneut) nicht mehr imstande war, die berechtigte Forderung der Gemeinschuldnerin zu begleichen.
23
c) Angesichts dessen ist die Vorstellung des Berufungsgerichts, der Alleingesellschafter vermöge "seiner" GmbH keinen - einen deliktischen Schadensersatzanspruch auslösenden - Schaden zuzufügen, in der "Existenzvernichtungssituation" nicht haltbar; sie widersprach im Übrigen schon der früheren Senatsrechtsprechung (vgl. insoweit nur: BGHZ 149,10,16 - Bremer Vulkan; 151, 181, 186 - KBV) und steht insbesondere mit der für das Liquidationsstadium allgemein geltenden Gläubigerschutzvorschrift des § 73 Abs. 1 GmbHG nicht in Einklang.
24
d) Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB - mindestens Eventualvorsatz - sind nach dem als richtig zu unterstellenden Klägervortrag gegeben: Dafür reichte es aus, dass die faktische dauerhafte Beeinträchtigung des Vermögens der Schuldnerin im Hinblick auf die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs war und der Beklagte diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf nahm (BGHZ 173, 246 Tz. 30 - TRIHOTEL).
25
e) Der Schaden der Schuldnerin besteht im Verlust ihrer Schuldendeckungsfähigkeit gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (hier: zumindest der Gemeinschuldnerin) infolge der vom Beklagten sittenwidrig herbeigeführten Abweisung der Klage der Schuldnerin gegen ihn aus dem Kontokorrent durch das Versäumnisurteil vom 13. Oktober 1994. Er umfasst über den Wert der entzogenen Vermögensposition hinaus auch die der Schuldnerin durch den Prozessverlust adäquat kausal erwachsenen und von ihr verauslagten Prozesskosten.
26
f) Die solchermaßen auf einen existenzvernichtenden Eingriff des Beklagten gemäß § 826 BGB wegen eines der Schuldnerin im Zusammenhang mit dem Erlass des Versäumnisurteils vom 13. Oktober 1994 zugefügten Schadens gestützte Klage erweist sich nicht aus sonstigen Gründen als abweisungsreif (vgl. § 561 ZPO).
27
aa) Für die Entstehung des oben beschriebenen Schadens der Schuldnerin als Folge der sittenwidrigen Erwirkung des klageabweisenden Versäumnisurteils durch den Beklagten ist die zwischen den Parteien streitige Frage, ob dieses Versäumnisurteil rechtskräftig geworden ist, nicht entscheidungserheblich. Denn selbst dann, wenn das Versäumnisurteil etwa mangels wirksamer Zustellung nicht in Rechtskraft erwuchs, lag in der bloßen Existenz eines klageabweisenden Titels, dessen Beseitigung die Schuldnerin - wie die vergebliche Nebenintervention des Klägers zeigt - mit dem Risiko eines Unterliegens aus formalen Gründen aktiv betreiben musste, eine schadensrelevante Verschlechterung ihrer Vermögenslage (BGHZ 119, 69, 70 ff.; BGH, Urt. v. 12. Februar 1998 - IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 787 f.; Urt. v. 9. Dezember 1999 - IX ZR 129/99, NJW 2000, 1263, 1264; Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 354/98, NJW 2000, 1267; Urt. v. 21. Februar 2002 - IX ZR 127/00, NJW 2002, 1414, 1415; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, § 1 IV 1 S. 44).
28
Im Übrigen ist es dem Beklagten als Schädiger in der vorliegenden Fallkonstellation , in der der Kläger über die Nebenintervention im Vorprozess bereits vergeblich versucht hat, eine Korrektur des vom Beklagten sittenwidrig erwirkten klageabweisenden Versäumnisurteils zu erreichen, ohnehin unter dem Gesichtspunkt der exceptio doli verwehrt, sich in dem zulässiger Weise eingeleiteten , gemäß § 826 BGB auf Beseitigung der Folgen des vom Beklagten unredlich erwirkten Titels gestützten Schadensersatzprozess auf das (angebliche) Fehlen einer rechtskräftigen Aberkennung der primären Kontokorrentforderung im Vorprozess zu berufen. Soweit - wofür vieles spricht - das Versäumnisurteil aufgrund als wirksam zu behandelnder Zustellung an den für die Schuldnerin neu "bestellten", vollmachtlosen Prozessbevollmächtigten (vgl. dazu: Zöller/ Vollkommer, ZPO 27. Aufl. § 88 Rdn. 9; Bork in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 88 Rdn. 19) unabhängig von der vergeblichen Nebenintervention des Klägers in materieller Rechtskraft erwachsen ist, wäre eine Berufung des Beklagten hierauf in dem vorliegenden, auf Beseitigung der rechtskräftigen Aberkennung der Primärforderung gerichteten Schadensersatzprozess aus § 826 BGB ohnehin irrelevant.
29
bb) Ein auf der Grundlage der Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB zu beseitigender Schaden wird auch nicht durch die Annahme des Oberlandesgerichts im Berufungsverfahren des Vorprozesses ausgeschlossen, der Versäumnisentscheidung liege ein konkludenter Forderungsverzicht der Schuldnerin zugrunde. Eine solche Hypothese ist bereits deshalb verfehlt, weil in einer Säumnis der Schuldnerin gemäß § 330 ZPO keine rechtsgeschäftliche Erklärung auf Abschluss eines Erlassvertrags liegt, die der Beklagte annehmen und damit die Klageforderung zum Erlöschen bringen konnte. Ein Erklärungswille im Sinne eines "Verzichts", der materiellrechtlich als Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages zu verstehen wäre, kann nach ständiger höchst- richterlicher Rechtsprechung nicht vermutet werden (BGH, Urt. v. 20. Dezember 1983 - VI ZR 19/82, NJW 1984, 1346, 1347 m.w.Nachw.; Urt. v. 15. Juli 1997 - VI ZR 142/95, NJW 1997, 3019, 3021). An die Feststellung des Verzichtswillens und die Annahme eines stillschweigend geschlossenen Erlassvertrages sind vielmehr strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1989 - IVb ZR 22/89, NJW-RR 1990, 390, 391; Urt. v. 15. Juli 1997 aaO), die das bloße Nichterscheinen im Termin mit der Folge des Ergehens eines Versäumnisurteils nicht erfüllt. Abgesehen davon stehen hier gerade ein Missbrauch der Vertretungsmacht und eine daraus resultierende sittenwidrige "Forderungsvernichtung" durch den Beklagten in Rede, deren Wirkungen über die Klage aus § 826 BGB nicht nur in prozessrechtlicher, sondern auch in materiellrechtlicher Hinsicht - und damit auch einen manipulierten Erlass erfassend - zu beseitigen sind.
30
cc) Die sittenwidrige Handlungsweise des Beklagten im Jahr 1994 konnte selbst der für das Verfahren nach Einspruch des Klägers bestellte Notliquidator , zu dessen Agieren im Vorprozess das Berufungsgericht nähere Feststellungen nicht getroffen hat, nicht etwa mit der Folge genehmigen, dass ein Schadensersatzanspruch entfiel. Denn insoweit stand eine Verfügung der Schuldnerin über den Schadensersatzanspruch in Rede, die sie schon nach § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht mehr vornehmen durfte.
31
dd) Wegen des Verfügungsverbots des § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO kann sich der Beklagte ebenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, die wirksam gepfändeten und dem Kläger zur Einziehung überwiesenen Ansprüche der Schuldnerin gegen den Beklagten seien aufgrund eines zwischen dem Notliquidator der Schuldnerin und dem Beklagten im Jahr 2006 geschlossenen Erlassvertrages erloschen.

32
g) Da der Kläger als Insolvenzverwalter der Gemeinschuldnerin hinsichtlich der Innenhaftungsansprüche der Schuldnerin aus existenzvernichtendem Eingriff (§ 826 BGB) gegen den Beklagten weder eine eigene Forderungszuständigkeit noch ein Gläubigerverfolgungsrecht hat, hat er - nach Einstellung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin - verfahrensrechtlich zutreffend diese Ansprüche pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen (Senat, BGHZ 173, 246 Tz. 36 - TRIHOTEL).
33
h) Ein Anspruch aus § 826 BGB ist nicht verjährt. Die Verjährung richtete sich nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. Sonderverjährungsvorschriften des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung fanden und finden auf deliktische Ansprüche keine Anwendung (Sen.Urt. v. 12. Juni 1989 - II ZR 334/87, DB 1989, 1762, 1763).
34
Kenntnis von Schaden und Schädiger im Sinne des § 852 Abs. 1, 1. Halbsatz BGB a.F. verschaffte der Schuldnerin zwar grundsätzlich der Beklagte als ihr Liquidator. Da der Beklagte aber als Liquidator nicht nur einziges Organ der Schuldnerin, sondern zugleich Schädiger war, war seine Kenntnis im konkreten Fall bedeutungslos (RG, Urt. v. 27. Juli 1936 - VI 122/36, JW 1936, 3111; Urt. v. 29. Juli 1937 - VI 96/37, SeuffArch 92 Nr. 3 S. 4, 6; Sen.Urt. v. 12. Juni 1989 aaO; Schäfer in Staudinger, BGB 12. Aufl. § 852 Rdn. 27). Mangels eines anderen gesetzlichen Vertreters richtete sich der Lauf der Verjährungsfrist nicht nach § 852 Abs. 1, 1. Halbsatz BGB a.F., sondern nach § 852 Abs. 1, 2. Halbsatz BGB a.F. und betrug dreißig Jahre von der Begehung der Handlung an. Bei Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 war diese Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB ver- kürzte sie sich lediglich bis zum Ablauf des 31. Dezember 2011. Auf eine Kenntnis des Klägers, der im Oktober 1994 nicht mehr als Konkursverwalter fungierte, konnte es erst wieder mit der Pfändung und Überweisung des Schadensersatzanspruchs am 22. April 2003 ankommen.
35
3. Ein - von Nr. 2 des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses erfasster - Schadensersatzanspruch der Schuldnerin gegen den Beklagten als ihren Gesellschafter aus § 826 BGB kommt hier im Hinblick auf die manipulierte Erwirkung des Versäumnisurteils auch bereits wegen sittenwidriger Verletzung der Liquidationsvorschriften (insbesondere: § 73 Abs. 1 GmbHG) - unabhängig vom Vorliegen der speziellen Zusatzkriterien einer Insolvenzverursachung oder -vertiefung - in Betracht.
36
a) Ein gegenüber den Interessen des Alleingesellschafters verselbständigtes Vermögensinteresse der Gesellschaft kann nach der Rechtsprechung des Senats (Sen.Beschl. v. 7. Januar 2008 - II ZR 314/05, ZIP 2008, 308 Tz. 13) unabhängig von den besonderen Voraussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung grundsätzlich auch in sonstigen Fällen einer sittenwidrig vorsätzlichen Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch den Alleingesellschafter bestehen.
37
b) Der insbesondere in dem neuen Haftungsmodell zum existenzvernichtenden Eingriff im Rahmen des § 826 BGB anerkannte Grundsatz eines verselbständigten Vermögensinteresses der werbenden Gesellschaft gilt erst recht für eine Gesellschaft in Liquidation wie die Schuldnerin, für die § 73 Abs. 1 u. 2 GmbHG den Erhalt des Gesellschaftsvermögens im Interesse der Gläubiger in besonderer Weise hervorhebt (sog. Kapitalerhaltungsgebot in der Liquidation: vgl. dazu: Schulze-Osterloh/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 73 Rdn. 13, 17 m.w.Nachw.). Wie der Senat schon früher (vgl. nur: BGHZ 151, 181, 186 - KBV) hervorgehoben hat, muss die Beendigung der Gesellschaft - außerhalb eines Insolvenzverfahrens - jedenfalls in einem geordneten Liquidationsverfahren erfolgen, in dem die Vermögenswerte der Gesellschaft zunächst zur Befriedigung ihrer Gläubiger zu verwenden sind. Auf keinen Fall ist es den Gesellschaftern erlaubt, der Gesellschaft ihr Vermögen ohne Rücksichtnahme auf ihre gesetzliche Funktion, anstelle ihrer Gesellschafter als Haftungsträger zu dienen, zu entziehen und ihr dadurch die Möglichkeit zu nehmen, ihre Verbindlichkeiten - ganz oder wenigstens teilweise - zu erfüllen. Den Gesellschaftern steht innerhalb wie außerhalb der Liquidation nur der Zugriff auf den zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht benötigten Überschuss zu.
38
Auch und gerade im Stadium der Liquidation greift daher der Grundsatz, dass Schutzobjekt der durch einen deliktischen Anspruch abgesicherten Rücksichtnahmepflicht das im Gläubigerinteresse gebundene Gesellschaftsvermögen selbst ist.
39
Das führt - im Übrigen im Einklang mit § 73 Abs. 3 GmbHG - zu einem eigenen Anspruch der Liquidationsgesellschaft aus § 826 BGB gegen den Gesellschafter , falls dieser unter Verstoß gegen § 73 Abs. 1 GmbHG in sittenwidriger Weise das im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zweckgebundene Gesellschaftsvermögen schädigt. Das Verhältnis dieses Innenhaftungsanspruchs zu etwaigen Außenhaftungsansprüchen der Gläubiger in besonders gelagerten Ausnahmefällen bedarf auch hier keiner abschließenden Klärung (dazu BGHZ 173, 246 Tz. 33 - TRIHOTEL).
40
Hinsichtlich der Schlüssigkeit des - insoweit für die Revisionsinstanz ebenfalls als richtig zu unterstellenden - Klägervortrags auch in Bezug auf einen derartigen Deliktsanspruch aus § 826 BGB kann auf die entsprechenden Ausführungen unter B 1-3 zur Existenzvernichtungshaftung - soweit nicht die speziellen Zusatzkriterien der Insolvenzverursachung oder -vertiefung betroffen sind - verwiesen werden. Im Übrigen war hier der Verstoß gegen § 73 Abs. 1 GmbHG offenkundig.
41
C. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts werden auch denkbare gesellschaftsrechtliche Ansprüche aus dem Gesichtspunkt der Kapitalerhaltung von Nr. 2 des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 22. April 2003 erfasst.
42
1. Als solche kommen Ansprüche der Schuldnerin aus §§ 30, 31 GmbHG - § 30 GmbHG findet bis zum Wegfall der Auszahlungssperre des § 73 Abs. 1 GmbHG auch im Stadium der Liquidation Anwendung (Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 73 Rdn. 3) - und aus § 73 Abs. 1, § 31 analog GmbHG nicht nur bei der Auskehrung von Barmitteln, sondern im Hinblick auf Sinn und Zweck der Bestimmungen im Falle jeder Verringerung des Gesellschaftsvermögens in Betracht. Die zu den §§ 30, 31 GmbHG entwickelten Grundsätze (BGHZ 31, 258, 276; 122, 333, 337) sind auf Ansprüche aus § 73 Abs. 1, § 31 analog GmbHG übertragbar. Auch der "Verzicht" auf eine Forderung gegen den Gesellschafter oder - wie hier - ein prozessuales Fallenlassen im Wege der Säumnis kann die Voraussetzungen der §§ 30, 31 GmbHG und der §§ 73 Abs. 1, 31 analog GmbHG erfüllen.
43
2. Dass hier derartige Ansprüche aus dem Gesichtspunkt der Kapitalerhaltung durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 22. April 2003 mit umfasst sind, kann der Senat durch eigene Auslegung dieses gerichtlichen Hoheitsakts (vgl. dazu: BGH, Beschl. v. 13. April 1983 - VIII ZB 38/82, NJW 1983, 2773, 2774; Urt. v. 14. Januar 2000 - V ZR 269/98, NJW 2000, 1268, 1269) feststellen. Bei der Auslegung steht aus Gründen der Rechts- und Verkehrssicherheit die bestimmte Bezeichnung der Forderung im Vordergrund, die sich allein aus dem objektiven Inhalt des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses ergeben muss (BGHZ 13, 42, 44; 93, 82, 83 f.; BGH, Urt. v. 14. Januar 2000 aaO). Wie beim prozessualen Anspruchsbegriff genügt die eindeutige Bezeichnung des Lebenssachverhalts zur Angabe der gepfändeten Forderung. Daher ist die Pfändung innerhalb des prozessual einheitlichen Anspruchs nicht auf einzelne materiellrechtliche Anspruchsgrundlagen beschränkt, auch wenn der Gläubiger sich zusätzlich bestimmter juristischer Begriffe zur Bezeichnung der Forderung bedient.
44
Ausgehend hiervon beschreibt der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 22. April 2003 einen Lebenssachverhalt, der die Tatsachengrundlage sowohl für Ansprüche aus § 826 BGB als auch für Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG und § 73 Abs. 1, § 31 analog GmbHG liefert. Der Schadensersatzanspruch wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB und der Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG bezeichnen ein und dasselbe prozessuale Streitverhältnis. Zwischen ihnen besteht, soweit sich die Ansprüche überschneiden, Anspruchsgrundlagenkonkurrenz (BGHZ 173, 246 Tz. 40 - TRIHOTEL). Gleiches gilt für das Verhältnis des § 826 BGB zu den §§ 73 Abs. 1, 31 analog GmbHG, da § 73 GmbHG den Kapitalerhaltungsgrundsatz im Liquidationsstadium bestätigt. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, der sich ausdrücklich auf deliktische Ansprüche bezog, hat deshalb auch Ansprüche nach §§ 30, 31 GmbHG und nach § 73 Abs. 1, § 31 analog GmbHG zum Gegenstand.
45
3. Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 31 Abs. 1 GmbHG, der wegen des Verstoßes gegen das Kapitalerhaltungsgebot gemäß § 73 Abs. 1 GmbHG - wie im Falle eines Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG - nicht nur auf Wiederbegründung der durch das Versäumnisurteil aberkannten Verbindlichkeit, sondern bei einer fälligen Verbindlichkeit unmittelbar auf Zahlung gerichtet sein kann (BGHZ 95, 188, 193), fehlen - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet konsequent - Feststellungen. Nach dem bereits im Rahmen von § 826 BGB für die Revisionsinstanz unterstellten Vortrag des Klägers zu den Umständen des Zustandekommens des Versäumnisurteils handelte der Beklagte "böslich" i. S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG a.F., erwirkte also die Leistung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit (BGHZ 110, 342, 352; 136, 125, 131; Sen.Urt. v. 29. September 2008 - II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Tz. 23). Dann ist der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht verjährt:
46
Sofern dem Beklagten Böslichkeit zur Last fällt, betrug die Verjährungsfrist ursprünglich 30 Jahre, § 195 BGB a.F. Sie verkürzte sich zunächst nach Maßgabe der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB (BGH, Urt. v. 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, ZIP 2007, 624 Tz. 18) ab dem 1. Januar 2002 auf drei Jahre, bevor sie seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts am 15. Dezember 2004 nach Artikel 229 § 12 Abs. 2 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 - nicht etwa ab dem 13. Oktober 1994 und damit Ende Dezember 2004 verstrichen - nunmehr zehn Jahre betrug (Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 24 ff.; Beschl. v. 2. Juni 2008 - II ZA 1/07, ZIP 2008, 1379 Tz. 3; zur zehnjährigen Verjährungsfrist außerdem Sen.Urt. v. 29. September 2008 aaO Tz. 14).
47
D. Da die Abweisung des Freistellungsanspruchs - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus konsequent - auf der (rechtsfehlerhaften) Verneinung bereits eines Ersatzanspruchs gemäß dem Klageantrag zu 1 in Bezug auf das im Vorprozess erwirkte Versäumnisurteil beruht und im Übrigen die Kostenfreistellung vom Umfang des Leistungsantrags zu 1 abhängig sein soll, kann das Berufungsurteil auch wegen des Klagebegehrens zu 2 nicht bestehen bleiben.
48
III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung; mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO), damit es - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien und Beweiserhebung - die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
49
Für die weitere Behandlung der Sache durch das Berufungsgericht weist der Senat noch auf Folgendes hin:
50
1. Nach dem Vortrag des Klägers lagen der streitigen Kontokorrentforderung der Schuldnerin gegen den Beklagten die in den Jahresbilanzen für die Geschäftsjahre 1990 und 1991 sowie das Rumpfgeschäftsjahr 1992 bis zur Konkurseröffnung fortgeschriebenen Salden der betreffenden Konten zugrunde. Soweit der vom Beklagten als Geschäftsführer aufgestellte, vom Steuerberater testierte und vom Beklagten als Alleingesellschafter festgestellte Jahresabschluss 1990 betroffen ist, der zu Lasten des Beklagten für das Konto Nr. 15 eine Forderung der Schuldnerin über 827.735,72 DM ausweist (Anhang Pos. 27, vgl. GA I, 181, 59), kann der Bilanzfeststellung, d.h. ihrer Verbindlicherklärung jedenfalls im Innenverhältnis zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft (vgl. BGHZ 132, 263, 266 - zur KG), die Wirkung eines zivilrechtlich verbindlichen Schuldanerkenntnisses zukommen (vgl. zur Personengesellschaft : Sen.Urt. v. 11. Januar 1960 - II ZR 69/59, BB 1960, 188; v. 13. Januar 1966 - II ZR 68/64, BB 1966, 474; OLG Düsseldorf, Urt. v. 26. November 1993, NJW-RR 1994, 1455, 1458). Danach konnte der Kläger, der in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter die Bilanzen für 1991/92 auf- und festgestellt hat, bei der Fortschreibung der betreffenden Konten, die verbindlichen Ausgangszahlen für 1990 als richtig zugrunde legen. Das bisherige pauschale Bestreiten des Beklagten ist insoweit unsubstantiiert.
51
2. Vorbehaltlich der weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts sind - wie dargelegt - als Schaden im Rahmen von § 826 BGB ersatzfähig auch die Prozesskosten, die der Schuldnerin selbst bis zum Erlass des Versäumnisurteils vom 13. Oktober 1994 erwuchsen.
52
Die Erstattung von etwaigen später, d.h. auch nach dem 22. April 2003 entstandenen Vermögensnachteilen der Schuldnerin ist trotz der unter Nummer 2 des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses verwendeten Formulierung : "Anspruch …, der daraus entstanden ist …" nicht ausgeschlossen, weil der aus einem bestimmten Ereignis erwachsende Schaden als einheitliches Ganzes ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Entstehung einzelner Vermögensnachteile zu betrachten ist (BGHZ 50, 21, 23 f.; 119, 69, 70 f.; BGH, Urt. v. 18. Dezember 1997 - IX ZR 180/96, NJW 1998, 1488, 1489; Urt. v. 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01, NJW-RR 2006, 694 Tz. 23).
53
Ein Ersatz der auf den Einspruch des Klägers im Jahr 2004 entstandenen Prozesskosten scheitert nicht an dem vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsgedanken des § 254 BGB. Sofern dem Einspruch des Klägers allerdings wegen eines Widerspruchs der nicht mehr durch den Beklagten, sondern durch einen Notliquidator vertretenen Schuldnerin der Erfolg versagt blieb, kommt eine Haftung des Beklagten nicht in Betracht, weil damit der Zurechnungszusammenhang zu einem Fehlverhalten des Beklagten im Jahr 1994 un- terbrochen war. Im Übrigen fehlen bislang Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, dass sich der Beklagte auch wegen der nach dem 13. Oktober 1994 entstandenen Prozesskosten der Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken konnte, bewusst war (dazu Oechsler in Staudinger, BGB Neubearb. 2003 § 826 Rdn. 79).
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 26.10.2006 - 4 O 616/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 20.06.2007 - 9 U 125/06 -

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Der Nebenintervenient muss den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in der er sich zur Zeit seines Beitritts befindet; er ist berechtigt, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen, insoweit nicht seine Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen. Für ihn gelten die §§ 141 und 278 Absatz 3 entsprechend.

(1) Die Liquidatoren haben für den Beginn der Liquidation eine Bilanz (Eröffnungsbilanz) und einen die Eröffnungsbilanz erläuternden Bericht sowie für den Schluß eines jeden Jahres einen Jahresabschluß und einen Lagebericht aufzustellen.

(2) Die Gesellschafter beschließen über die Feststellung der Eröffnungsbilanz und des Jahresabschlusses sowie über die Entlastung der Liquidatoren. Auf die Eröffnungsbilanz und den erläuternden Bericht sind die Vorschriften über den Jahresabschluß entsprechend anzuwenden. Vermögensgegenstände des Anlagevermögens sind jedoch wie Umlaufvermögen zu bewerten, soweit ihre Veräußerung innerhalb eines übersehbaren Zeitraums beabsichtigt ist oder diese Vermögensgegenstände nicht mehr dem Geschäftsbetrieb dienen; dies gilt auch für den Jahresabschluß.

(3) Das Gericht kann von der Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts durch einen Abschlußprüfer befreien, wenn die Verhältnisse der Gesellschaft so überschaubar sind, daß eine Prüfung im Interesse der Gläubiger und der Gesellschafter nicht geboten erscheint. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig.

(4) Im übrigen haben sie die aus §§ 37, 41, 43 Abs. 1, 2 und 4, § 49 Abs. 1 und 2 und aus § 15b der Insolvenzordnung sich ergebenden Rechte und Pflichten der Geschäftsführer.

(5) Auf den Geschäftsbriefen ist anzugeben, dass sich die Gesellschaft in Liquidation befindet; im Übrigen gilt § 35a entsprechend.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Die Liquidatoren haben für den Beginn der Liquidation eine Bilanz (Eröffnungsbilanz) und einen die Eröffnungsbilanz erläuternden Bericht sowie für den Schluß eines jeden Jahres einen Jahresabschluß und einen Lagebericht aufzustellen.

(2) Die Gesellschafter beschließen über die Feststellung der Eröffnungsbilanz und des Jahresabschlusses sowie über die Entlastung der Liquidatoren. Auf die Eröffnungsbilanz und den erläuternden Bericht sind die Vorschriften über den Jahresabschluß entsprechend anzuwenden. Vermögensgegenstände des Anlagevermögens sind jedoch wie Umlaufvermögen zu bewerten, soweit ihre Veräußerung innerhalb eines übersehbaren Zeitraums beabsichtigt ist oder diese Vermögensgegenstände nicht mehr dem Geschäftsbetrieb dienen; dies gilt auch für den Jahresabschluß.

(3) Das Gericht kann von der Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts durch einen Abschlußprüfer befreien, wenn die Verhältnisse der Gesellschaft so überschaubar sind, daß eine Prüfung im Interesse der Gläubiger und der Gesellschafter nicht geboten erscheint. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig.

(4) Im übrigen haben sie die aus §§ 37, 41, 43 Abs. 1, 2 und 4, § 49 Abs. 1 und 2 und aus § 15b der Insolvenzordnung sich ergebenden Rechte und Pflichten der Geschäftsführer.

(5) Auf den Geschäftsbriefen ist anzugeben, dass sich die Gesellschaft in Liquidation befindet; im Übrigen gilt § 35a entsprechend.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 112/03 Verkündet am:
21. Februar 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, ihrem ehemaligen Geschäftsführer , Schadensersatz.
Der Beklagte unterzeichnete am 24. Januar 1995 im Namen der H. M. KG (im folgenden: H. M. KG), deren Aktiva und Passiva nach ihrer Auflösung auf die Klägerin übergegangen sind, einen Mietkaufvertrag mit der Firma G. über Maschinen zur Herstellung kosmetischer Artikel. Die Maschinen befanden sich zu diesem Zeitpunkt bereits in den Betriebsräumen der H. M. KG. Der
monatliche Mietzins sollte 2.200,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer betragen. Mietzahlungen wurden von der H. M. KG nicht erbracht. Durch Urteil des Landgerichts M. vom 9. Februar 2001 (9 O 143/00) wurde die Klägerin des hiesigen Verfahrens rechtskräftig zur Mietzinszahlung in Höhe von 52.800,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer verurteilt.
Die Klägerin behauptet, die Maschinen seien für die H. M. KG unverwendbar gewesen, was der Beklagte gewußt habe.
Die zuletzt auf Zahlung i.H.v. 57.110,48 € (Schadensersatz in Höhe des Urteilsbetrages sowie Erstattung der in dem Verfahren angefallenen Rechtsanwalts - und Gerichtskosten) gerichtete Klage ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Zahlungsantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung der Berufung im wesentlichen damit begründet, daß der Schadensersatzanspruch, soweit er auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützt sei, gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt sei. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB scheitere daran, daß der erforderliche Vorsatz des Beklagten nicht genügend dargelegt sei.
Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.
II. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen das Urteil, soweit das Berufungsgericht die Verjährungseinrede des Beklagten gegen den auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützten Schadensersatzanspruch der Klägerin hat durchgreifen lassen.

a) Gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt ein Schadensersatzanspruch aus der Verletzung von Geschäftsführerpflichten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in fünf Jahren ab Entstehung des Anspruchs. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach. Der Schaden braucht in dieser Phase noch nicht bezifferbar zu sein; es genügt, daß der Anspruch im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden könnte (Sen.Urt. v. 23. März 1987 - II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231 f.; v. 14. November 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 746; ebenso BGH, Urt. v. 17. März 1987 - IV ZR 282/85, BGHZ 100, 191, 199; Urt. v. 15. Oktober 1992 - XI ZR 43/92, WM 1993, 251, 255). Hieraus folgt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, daß die Schadensersatzansprüche der Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages entstanden waren. Es handelte sich um einen Mietvertrag mit einer festen Laufzeit von drei Jahren und anschließender Kaufoption. Mit dessen Abschluß stand die damit für die H. M. KG verbundene Belastung nicht nur dem Grunde nach, sondern sogar betragsmäßig weitgehend fest - jedenfalls die Erhebung einer Feststellungsklage war der H. M. KG somit möglich. Entgegen der Ansicht der Revision war auch der Anspruch auf Ersatz der Anwalts- und Prozeßkosten zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden. Es handelt sich hierbei um einen (Folge-)Schaden, mit dessen Entstehung bei verständiger Würdigung gerechnet werden konnte (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - XI ZR 43/92, WM 1993, 251, 255 m.w.Nachw.).
Auf Kenntnis der Gesellschafter von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es in keinem Fall an (h.M., Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 62; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, GmbHG 16. Aufl. § 43 Rdn. 44; Hachenburg/Mertens, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 96 unter Verweis auf Sen.Urt. v. 14. November 1994 - II ZR 160/93, BB 1995, 2180, 2183; ebenso BGHZ 100, 228, 291 zu § 93 Abs. 6 AktG; Scholz/ Uwe H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 205).
Soweit die Revision unter Hinweis auf Mertens in Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 96 die Ansicht vertritt, da der Beklagte den Gesellschaftern den Abschluß des Vertrages verheimlicht und dieses Verheimlichen dadurch fortgesetzt habe, daß er den Mietzins nicht geleistet habe, sei der Verjährungsbeginn nicht mit dem Abschluß des Vertrages, sondern mit der Beendigung des Verheimlichens anzunehmen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Gesetzeszweck , wonach die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach Ablauf von fünf Jahren abgeschnitten sein soll, würde verfehlt, wenn ein Verheimlichen der schädigenden Handlung der pflichtwidrigen Handlung selbst zugerechnet würde und die Verjährung erst mit dem Ende des Verschweigens beginnen würde. Es käme dann im Ergebnis entgegen dem Gesetzeswortlaut für das Entstehen des Anspruchs doch auf die Kenntnis der Gesellschaft/der Gesellschafter an.

b) Entgegen der Ansicht der Revision zutreffend hat das Berufungsgericht auch eine Rechtsmißbräuchlichkeit des Berufens des Beklagten auf die Verjährung verneint. Ein Berufen auf die Verjährung wäre dem Beklagten als rechtsmißbräuchliches Verhalten nur dann versagt, wenn sein Vorgehen in einem derartigen Maß gegen Treu und Glauben verstieße, daß der Verjährungseinrede unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die
Wirksamkeit abzusprechen wäre. Dafür liegen im konkreten Fall keine Anhaltspunkte vor.
2. Das Berufungsurteil hat jedoch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB verneint hat. Zu Recht rügt die Revision das Übergehen entscheidungserheblichen Vortrags durch das Berufungsgericht.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB neben dem Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG zu prüfen, da zwischen diesen Ansprüchen keine Gesetzeskonkurrenz besteht (Sen.Urt. v. 10. Februar 1992 - II ZR 23/91, WM 1992, 691, 692; BGH, Urt. v. 17. März 1987 - IV ZR 282/85, BGHZ 100, 191, 199 ff.).

b) Revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand hält jedoch die Begründung des Berufungsgerichts zur mangelnden Darlegung der für die Feststellung des Schädigungsvorsatzes erforderlichen Tatsachen.
Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist revisionsrechtlich zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daß der Beklagte mit dem Abschluß des Mietvertrages objektiv gegen die Vermögensinteressen der H. M. KG verstoßen hat. (Noch) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt , daß in subjektiver Hinsicht für die Verwirklichung des Untreuetatbestandes bedingter Vorsatz ausreicht. Dieser ist als gegeben anzusehen, wenn der Geschäftsführer von der Vermögensgefährdung weiß und sie billigend in Kauf nimmt (BGHSt 47, 295, 302 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat gemeint, dem Vortrag der Klägerin sei lediglich zu entnehmen, daß der Beklagte bei seinem Vorgehen die für einen Geschäftsführer gebotene Sorgfalt außer acht ge-
lassen habe, indem er insbesondere die finanzielle Leistungsfähigkeit der H. M. KG und die Verwendbarkeit der Maschinen für die Produktion der H. M. KG nicht geprüft habe. Es bestünden jedoch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte es auf jeden Fall gebilligt hätte, daß die Maschinen nicht zur Produktion eingesetzt und der Mietzins nicht gezahlt werden konnten. Hierbei hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - entscheidungserheblichen Vortrag der Klägerin übergangen.
Diese hat nämlich unter Beweisantritt vorgetragen, daß der frühere Geschäftsführer der H. M. KG Mu. dem Beklagten vor Abschluß des Mietvertrages mitgeteilt habe, daß die H. M. KG für die Maschinen keine Verwendung habe, und ihm deshalb dringend von dem Kauf der Maschinen abgeraten habe. Wenn der Beklagte trotz dieses Hinweises ohne vorausgehende Überprüfung der Verwendbarkeit der Maschinen sodann den Mietkaufvertrag abgeschlossen hat, hat er die Nutzlosigkeit der Maschinen für die H. M. KG und die damit wegen der Verpflichtung zur Mietzinszahlung verbundene Vermögensgefährdung der KG billigend in Kauf genommen.
III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hat nunmehr Gelegenheit , die bislang - von seinem Rechtsstandpunkt her folgerichtig - unterbliebenen Feststellungen dazu zu treffen, ob die Anmietung der Maschinen - wie der Beklagte unter Beweisantritt behauptet - für die Produktion der H. M. KG benötigt wurde und die Anmietung im Einverständnis der Gesellschafter erfolgte , wobei der Weg über den Mietkaufvertrag gewählt worden sei, um die Liquidität der H. M. KG zu schonen. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht das Schreiben des ehemaligen Geschäftsführers Mu. vom 6. Januar 1995, wonach der Abtransport der Maschinen nicht riskiert werden dürfe, eben-
so zu bewerten haben, wie den Umstand, daß der Kaufoptionsteil des Mietkaufvertrages vom 24. Januar 1995 nur von dem ehemaligen Geschäftsführer Mu., nicht jedoch von dem Beklagten unterschrieben worden ist.
Das Berufungsgericht wird bei seiner Entscheidung auch den der Gegenrüge des Beklagten zugrundeliegenden Vortrag zu dem Fehlen eines Beschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG zu berücksichtigen haben.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 234/07 Verkündet am:
29. September 2008
Röder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Das gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist nach den
allgemeinen, für die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrundsätzen festzustellen
; dabei sind Gesellschafterdarlehen auch im Fall eines Rangrücktritts stets zu
passivieren.

b) Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer wegen gemäß
§ 30 Abs. 1 GmbHG verbotener Auszahlungen (§ 43 Abs. 3 GmbHG) verjähren
gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab der jeweiligen Zahlung. Unterlässt
der Geschäftsführer die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen der
Gesellschaft gegen den Zahlungsempfänger (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bis zum Eintritt
der Verjährung dieser Ansprüche (hier § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG), wird
dadurch nicht eine weitere Schadensersatzverpflichtung gemäß § 43 Abs. 2
GmbHG mit einer erst von da an laufenden Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4
GmbHG ausgelöst.
BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der A. GmbH (nachfolgend Schuldnerin), deren Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war. Weitere Gesellschafterin war seine Ehefrau, die Beklagte zu 2. Beide hatten im Oktober 1997 ein privates Darlehen in Höhe von ca. 550.000,00 DM bei ihrer Bank aufgenommen. Zur Rückführung dieses Darlehens zahlte die Schuldnerin in der Zeit von November 1997 bis Juni 2000 insgesamt 260.000,00 DM (132.935,89 €) auf das Bankkonto der Beklagten. Der - erst im Oktober 2001 erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von circa 485.000,00 DM auf, wobei Gesellschafterdarlehen in Höhe von circa 963.000,00 DM passiviert waren (Rev.Begr. S. 2 mit Hinweis auf BGHZ 171, 46 Tz. 1). Im September 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er beantragte am 30. Dezember 2004 den Erlass eines Mahnbescheids gegen beide Beklagten wegen einer Hauptforderung von 132.935,89 € unter der Bezeichnung "private Darlehenstilgung aus Vermögen der A. GmbH vom 1.1.1997 bis 31.12.2003". Gleichzeitig beantragte er einen Mahnbescheid mit derselben Forderungsbezeichnung gegen den Beklagten zu 1 wegen einer Hauptforderung von 129.663,93 €. Beide Mahnbescheide wurden anschließend zugestellt.
2
Mit seiner Klage hat der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldnern Rückzahlung der auf ihr Privatkonto geflossenen 132.935,89 € mit der Behauptung verlangt, die Schuldnerin habe den Betrag entweder als Darlehen an die Beklagten oder ohne Rechtsgrund geleistet. Die Beklagten haben dies mit der Maßgabe bestritten, dass es sich im Verhältnis zu ihnen um die Rückzahlung eines der Schuldnerin gewährten Gesellschafterdarlehens gehandelt habe. Weiter haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 15.338,76 € und den Beklagten zu 1 zu einer weiteren Zahlung von 117.597,13 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb im Wesentlichen erfolglos. Mit seiner - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte zu 1 die Beseitigung seiner Beschwer.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit durch das angefochtene Urteil zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist.
4
I. Das Berufungsgericht (dazu Dahl/Schmitz NZG 2008, 653) meint, es könne dahinstehen, ob die Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Forderung in § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, in § 31 Abs. 1 GmbHG oder in § 812 BGB zu sehen sei. Die Zahlungen der Schuldnerin auf das Privatkonto der Beklagten hätten gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen. Wie in einem gegen den Beklagten zu 1 ergangenen Urteil des Berufungsgerichts vom 28. Juli 2005 (dazu BGHZ 171, 46) festgestellt, sei die Schuldnerin seit Ende 1996 insolvenzreif gewesen. Die Gesellschafterdarlehen von circa 963.000,00 DM hätten Eigenkapital ersetzt und seien in der vorgelegten Überschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996, die einen Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM ausweise, mangels einer Rangrücktrittserklärung der Beklagten zu Recht passiviert worden. Rückzahlungsansprüche des Klägers aus § 31 GmbHG seien allerdings bis auf einen Teilbetrag von 5.112,92 € (wegen der von der Schuldnerin im Mai und Juni 2000 geleisteten Zahlungen von je 5.000,00 DM) verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG sei durch die von dem Kläger im Dezember 2004 beantragten Mahnbescheide wegen Unklarheit der Anspruchsbezeichnung (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) noch nicht gehemmt worden. Dies sei erst durch Zustellung der Anspruchsbegründung des Klägers am 19. April 2005 geschehen. Ungeachtet dessen und unabhängig von den Voraussetzungen einer "längeren Verjährungsfrist" gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG hafte der Beklagte zu 1 jedoch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG für die Un- einbringlichkeit der verjährten Ansprüche, weil er als Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, ihre Ansprüche gegen ihn und seine Ehefrau aus §§ 31 GmbHG, 812 BGB rechtzeitig vor Verjährungseintritt geltend zu machen oder den Kläger als Insolvenzverwalter dazu zu veranlassen. Der Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG sei von dem Ersatzanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG zu unterscheiden und verjähre erst fünf Jahre später als der letztere.
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II. Das Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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1. Zu Recht rügt die Revision, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts schon die Annahme der Voraussetzungen eines Primäranspruchs der Schuldnerin bzw. des Klägers gegen den Beklagten zu 1 aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht zu tragen vermögen.
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a) Das angefochtene Urteil lässt nicht klar erkennen, von welchem Sachverhalt es ausgeht. Nach dem - prozessual maßgeblichen - Vortrag des Klägers sollen die Zahlungen der Schuldnerin auf das Bankkonto der Beklagten im Verhältnis zu ihnen "darlehensweise oder ohne Rechtsgrund erfolgt" sein. Beides haben aber die Beklagten mit der Maßgabe bestritten, dass mit den Zahlungen eines der Darlehen zurückgeführt worden sei, welche die Beklagten der Schuldnerin gewährt hätten. Feststellungen dazu fehlen. Aus den vorinstanzlichen Urteilen ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Kläger den Vortrag der Beklagten hilfsweise zu Eigen gemacht hat (vgl. zu diesem Erfordernis Sen.Urt. v. 14. Februar 2000 - II ZR 155/98, ZIP 2000, 716 m.Nachw.) und er den Beklagten zu 1 - wie die Revision meint - wegen unzulässiger Rückgewähr eigenkapitalersetzender Darlehen gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog (vgl. BGHZ 90, 370) in Anspruch nehmen will.
8
Soweit der Kläger Zahlungen der Schuldnerin "ohne Rechtsgrund" behauptet , handelt es sich der Sache nach um Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen , die bei - hier gegebener - Einigkeit der Gesellschafter nur unter den Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig, aber nicht rechtsgrundlos i.S. von § 812 BGB wären (vgl. BGHZ 148, 167, 171; 173, 1, 14 Tz. 30). Voraussetzung für etwaige Erstattungsansprüche der Schuldnerin bzw. des Klägers aus § 31 GmbHG wegen unzulässiger Entnahmen, die auch bei der Tilgung von Gesellschafterschulden mit Gesellschaftsmitteln vorliegen können (vgl. BGHZ 60, 330; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 30 Rdn. 17), wäre jedoch der Nachweis, dass die Schuldnerin in den jeweiligen Zahlungszeitpunkten eine Unterbilanz aufwies. In diesem Fall wäre auch die von dem Kläger alternativ behauptete Darlehensgewährung der Schuldnerin entsprechend § 30 GmbHG unzulässig gewesen und ein sofort fälliger Rückforderungsanspruch gemäß § 31 GmbHG entstanden (vgl. BGHZ 157, 72).
9
Eine bilanzielle sogar insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin "seit Ende 1996" behauptet der Kläger zwar unter Hinweis auf das in einem Rechtsstreit zwischen dem Beklagten zu 1 und seiner Bank ergangene Urteil des Berufungsgerichts vom 20. Juli 2005. Darauf und auf eine in jenem Rechtsstreit vorgelegte "Überschuldungsbilanz" (mit einem Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM) stützt sich das Berufungsgericht auch in der vorliegenden Sache. Der erkennende Senat hat aber das genannte Urteil inzwischen durch Urteil vom 5. Februar 2007 (II ZR 234/05, BGHZ 171, 46) - u.a. wegen unzureichender Feststellungen zum Überschuldungszeitraum (aaO Tz. 8 f.) - aufgehoben.
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b) Zu Recht rügt die Revision unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 5. Februar 2007 aaO Tz. 9, dass aus der Überschuldungsbilanz per Ende 1996 nicht gefolgert werden könne, die - immerhin bis September 2003 weiter existierende - Schuldnerin sei im gesamten Zahlungszeitraum von November 1997 bis Juni 2000 überschuldet gewesen. Die Beklagten haben dies, was die Revisionserwiderung übersieht, ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils bestritten. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt dem Kläger.
11
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revision kommt es allerdings für den vom Kläger geltend gemachten Primäranspruch wegen angeblich unzulässiger Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen (§§ 30, 31 GmbHG) - anders als für den Tatbestand einer Krise i.S. des Eigenkapitalersatzrechts (vgl. dazu Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, ZIP 2006, 996) - weder auf eine Überschuldung i.S. von § 19 InsO noch darauf an, ob die Gesellschafterdarlehen der Beklagten von circa 963.000,00 DM Eigenkapitalersatzcharakter hatten und - wegen fehlendem Rangrücktritt der Beklagten - in einem Überschuldungsstatus der Schuldnerin zu passivieren wären (dazu BGHZ 146, 264). Das gemäß § 30 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist vielmehr nach den allgemeinen für die Jahresbilanz geltenden Grundsätzen festzustellen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG aaO § 30 Rdn. 11 m.w.Nachw.). Dabei sind Gesellschafterdarlehen nicht nur bei fehlendem Rangrücktritt (dazu Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 103/93, BGHZ 124, 282, 284 m.w.Nachw.), sondern stets zu passivieren (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 30 Rdn. 24 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich aaO § 30 Rdn. 10). Das entsprach auch schon in der Zeit vor Erlass des - ohnehin nur den Überschuldungsstatus betreffenden - Senatsurteils vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) ganz herrschender Meinung selbst für den Fall eines Rangrücktritts (vgl. BFH BStBl. II 1993, 502; Kleindiek in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 7.20 m.w.Nachw.).
12
All das ändert aber nichts daran, dass es hier an hinreichenden Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG fehlt, weil aus der Bilanz per Ende 1996 nicht ohne weiteres gefolgert werden kann, die Schuldnerin habe im gesamten Zahlungszeitraum eine Unterbilanz aufgewiesen. Dazu bedürfte es "dichterer" Feststellungen zu den jeweiligen Bilanzjahren. Die Sache ist insoweit nicht entscheidungsreif, weil den Parteien gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den von ihnen und dem Berufungsgericht verkannten Gesichtspunkten in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen.
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2. Unrichtig entschieden und nicht entscheidungsreif ist die Sache auch hinsichtlich der Verjährungsfrage.
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a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hier nicht offen bleiben , ob die von dem Kläger geltend gemachten Primäransprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) unterliegen, oder ob statt dessen - wegen etwaiger "böslicher Handlungsweise" des Beklagten zu 1 i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG - "eine längere Verjährungsfrist" eingreift. Unter den nach früherem Recht zur Anwendung der Regelverjährung (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) führenden Voraussetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG käme nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB die nunmehr zehnjährige Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 n.F. GmbHG zur Anwendung (vgl. dazu Palandt/ Heinrichs BGB 67. Aufl. Art. 229 § 12 EGBGB Rdn. 4 sowie zu § 19 Abs. 6 GmbHG Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 16 ff.). Danach wären die etwaigen Erstattungsansprüche des Klägers aus § 31 Abs. 1 GmbHG insgesamt nicht verjährt. Sie wären dagegen, wie das Berufungsgericht selbst sieht, bei Anwendung der jeweils mit den einzelnen Zahlungen der Schuldnerin beginnenden fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) großen- teils verjährt. Das Gleiche gilt, wie nachfolgend auszuführen ist, für etwaige, mit § 31 Abs. 1 GmbHG konkurrierende Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin aus § 43 Abs. 3 GmbHG im Hinblick auf die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG.
15
b) Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es komme auf die Voraussetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG nicht an, weil der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG dafür hafte, dass die durch die verbotenen Auszahlungen (§ 30 GmbHG) entstandenen Erstattungsansprüche der Schuldnerin gegen ihn selbst und seine Ehefrau aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht rechtzeitig vor deren etwaiger Verjährung gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG beigetrieben worden seien. Zu Recht rügt die Revision, dass die daraus gefolgerte Verdoppelung der Verjährungsfristen des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG und des § 43 Abs. 4 GmbHG im Gesetz keine Grundlage findet.
16
aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats beginnt die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2, 4 GmbHG mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase schon bezifferbar sein muss; es genügt die Möglichkeit einer Feststellungsklage (BGHZ 100, 228, 231 f.). Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesellschaft von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es - selbst bei deren Verheimlichung durch den Geschäftsführer - nicht an (vgl. Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 - II ZR 112/03, ZIP 2005, 852). Die subjektive Anknüpfung des Verjährungsbeginns in § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die "regelmäßige" (§ 195 BGB), nicht aber für die spezialgesetzliche Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG, die nach wie vor (vgl. § 198 Satz 1 BGB a.F.) mit der Entste- hung des Anspruchs zu laufen beginnt (vgl. § 200 Satz 1 BGB; Großkomm.z.GmbHG/Paefgen, § 43 Rdn. 158; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, GmbHG 18. Aufl. § 43 Rdn. 57; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 93 Rdn. 37; a.A. Michalski/Haas, GmbHG § 43 Rdn. 233). Ebenso wenig entsteht dadurch, dass der Geschäftsführer gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch (vgl. Zöllner/Noack aaO Rdn. 59; OLG Köln NZG 2000, 1137).
17
bb) Für Ansprüche nach der im vorliegenden Fall einschlägigen - von dem Berufungsgericht nicht erwähnten - Vorschrift des § 43 Abs. 3 GmbHG gilt nichts anderes. Diese Vorschrift regelt nur einen Sonderfall eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, wie aus dem Wort "insbesondere" deutlich wird (vgl. Großkomm.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 141; vgl. auch § 93 Abs. 3 AktG: "namentlich"; dazu Großkomm.z.AktG/Hopt, 4. Aufl. § 93 Rdn. 239). Danach ist ein Geschäftsführer schon dann "zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht … worden sind". Bereits in der gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung liegt die haftungsbegründende Pflichtverletzung, wobei ein Verschulden i.S. des § 43 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 122, 336, 340) zu vermuten ist (vgl. BGHZ 152, 280, 284). Der Schaden der Gesellschaft liegt hier schon in dem Liquiditätsabfluss - ohne Rücksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsansprüche gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 157, 72, 78; Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 1166 f.; Hüffer aaO § 93 Rdn. 22 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack aaO § 43 Rdn. 48 f.). Ihre erfolgreiche Beitreibung kann zwar den genannten Auszahlungsschaden entfallen lassen (vgl. Hüffer aaO). Geschieht dies nicht, wird aber dadurch auch bei Uneinbringlichkeit des Anspruchs gegen den Zahlungsempfänger aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht erneut ein Schaden dem Grunde nach bzw. ein weiterer Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst, sondern verbleibt es bei dem in § 43 Abs. 3 GmbHG geregelten Schadensersatzanspruch, der gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab seiner Entstehung (durch die verbotene Auszahlung) verjährt.
18
Da die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG selbst bei Verheimlichen der schädigenden Handlung nicht erst mit dem Ende des Verschweigens beginnt (Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 aaO), kann durch Unterlassung entsprechender Hinweise gegenüber anderen Organpersonen oder dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft erst recht nicht eine erneute Verjährungsfrist in Lauf gesetzt werden. Die dem Berufungsgericht offenbar vorschwebenden Grundsätze der Sekundärverjährung bei der Anwalts- und Steuerberaterhaftung (vgl. BGHZ 94, 380) finden hier keine Anwendung.
19
c) Das angefochtene Urteil stellt sich hinsichtlich der Verjährungsfrage auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar:
20
aa) Handelt es sich, wie hier, um mehrere Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen , die jeweils nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig sind, beginnt die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG - ebenso wie diejenige gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG - mit der jeweiligen und nicht erst mit der letzten Zahlung (vgl. Großkomm.z.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 160; Großkomm.z.AktG/Hopt aaO § 93 Rdn. 437).
21
bb) Eine mit § 43 Abs. 3 GmbHG konkurrierende, der Regelverjährung (§ 195 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F.) unterliegende Haftung des Beklagten zu 1 als Gesellschafter-Geschäftsführer wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht, wie von dem erkennenden Senat in Fällen einer Vermögensentnahme ohne Willen der Mitgesellschafter angenommen (vgl. Sen.Urt. v. 28. Juni 1982 - II ZR 121/81, ZIP 1982, 1073; v. 14. September 1998 - II ZR 175/97, ZIP 1999, 240), scheidet hier in Anbetracht des einvernehmlichen Handelns der beiden Beklagten als alleinigen Gesellschaftern der Schuldnerin aus. Eine haftungsbegründende Treuepflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft liegt in der Mitwirkung an einer gegen § 30 GmbHG verstoßenden Zahlung nicht (BGHZ 142, 92, 96). Die darüber hinausgehenden Voraussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB (BGHZ 173, 246 "TRIHOTEL") sind ebenso wenig dargetan wie die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten zu 1 aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB. Es kann daher hier offen bleiben, ob für die subjektive Anknüpfung des Beginns der Regelverjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB (dazu BGHZ 171, 1, 7 Tz. 19 ff.) auf den Kenntnisstand des Klägers als Insolvenzverwalter abzustellen wäre.
22
d) Eine abschließende Entscheidung zugunsten des Beklagten zu 1 in der Verjährungsfrage ist dem Senat verwehrt, weil es nach allem auf die von dem Berufungsgericht ausdrücklich offen gelassene Tatfrage ankommt, ob dem Beklagten zu 1, wie von dem Kläger behauptet, eine "bösliche Handlungsweise" i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG vorzuwerfen ist (vgl. oben II 2 a).
23
Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 136, 125, 131 m.w.Nachw.) handelt ein Gesellschafter "böslich", wenn er die Auszahlung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt, also weiß, dass bereits eine Überschuldung oder eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszahlung das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nunmehr angegriffen wird. Dies zu beurteilen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters (vgl. auch BGHZ aaO S. 131 f.), und lässt sich gegenwärtig nicht abschließend beurteilen, weil schon die objektive Voraussetzung einer Unterbilanz im (gesamten) Zeitraum der Zahlungen der Schuldnerin nicht festgestellt ist (vgl. oben II 1 b). Andererseits schließt die Tatsache, dass der Beklagte zu 1 den Jahresabschluss der Schuldnerin für 1996 erst im Oktober 2001 und weitere Bilanzen offenbar nicht aufgestellt hat, ein bösliches Handeln nicht zwangsläufig aus, das vielmehr auch dann vorliegen kann, wenn der Gesellschafter die Möglichkeit eines Verstoßes erkennt und sich weiterer Erkenntnismöglichkeit verschließt (vgl. Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 69).
24
III. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien, zu treffen. Soweit es darauf ankommen sollte, wird das Berufungsgericht auch die Ausführungen der Revisionserwiderung zur Frage einer Verjährungshemmung durch die beiden Mahnbescheide zu würdigen haben.
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 08.02.2006 - 5 O 154/05 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2006 - 6 U 330/06 -

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 354/98 Verkündet am:
27. Januar 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BRAO § 51 a.F. (§ 51 b F.: 2. September 1994)

a) Die sekundäre Hinweispflicht des Rechtsanwalts, der sich gegenüber dem
Mandanten möglicherweise schadensersatzpflichtig gemacht hat, hat sich
zumindest in allgemeiner Form auf die kurze Verjährung des § 51 BRAO a.F.
(§ 51 b BRAO n.F.) zu erstrecken.

b) Der Umstand allein, daß der Mandant den Rechtsanwalt um Verzicht auf die
Einrede der Verjährung bittet, läßt nicht den Schluß zu, der Mandant brauche
über die kurze Verjährungsfrist des § 51 BRAO a.F. (§ 51 b BRAO n.F.) nicht
belehrt zu werden.
BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 354/98 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die
Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Juli 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger beauftragte den verklagten Rechtsanwalt mit der Durchführung der Berufung gegen ein Urteil des Landgerichts München I, mit dem eine Schadensersatzklage des Klägers überwiegend abgewiesen worden war. Der Beklagte versäumte die am 24. Mai 1994 ablaufende Berufungsbegründungsfrist. Seinen Wiedereinsetzungsantrag lehnte das Oberlandesgericht München mit Beschluß vom 27. Juni 1994 ab; gleichzeitig verwarf es die Berufung. Der Beschluß wurde dem Kläger am 7. Juli 1994 zugestellt. Dessen sofortige Beschwerde wies der Bundesgerichtshof mit Beschluß vom 8. November 1994
zurück. Bereits mit Schreiben vom 19. Juli 1994 hatte der Beklagte dem Kläger folgendes mitgeteilt:
"Pflichtgemäß mache ich Sie darauf aufmerksam, daß Sie mich wegen eines etwaigen Schadens, der durch ein Verschulden der Kanzlei entstehen sollte, haftbar machen können." Mit der am 14. Juli 1997 eingereichten und am 23. Juli 1997 zugestellten Klage hat der Kläger den Beklagten auf Schadensersatz wegen der Verletzung anwaltlicher Pflichten in Anspruch genommen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der primäre Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Schlechterfüllung des Anwaltsvertrags sei gemäß § 51 b BRAO (in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2. September 1994) verjährt.
Mit Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO, spätestens aber mit der am 7. Juli 1994 erfolgten Zustellung des die Wiedereinsetzung versagenden Beschlusses des Oberlandesgerichts, sei der geltend gemachte Schaden entstanden und habe der Lauf der Verjährungsfrist begonnen. Drei Jahre später, am 7. Juli 1997, sei Verjährung eingetreten. Die Klageerhebung sei zu spät gekommen. Ein Sekundäranspruch, der gegebenenfalls den Beklagten daran hindere, die Einrede der Verjährung zu erheben, stehe dem Kläger nicht zu. Denn der Beklagte habe in seinem Schreiben vom 19. Juli 1994 den Kläger darauf aufmerksam gemacht, daß er ihm möglicherweise wegen Anwaltsverschuldens haftbar sei. Damit sei der Kläger ausreichend über seine Rechte unterrichtet gewesen. Einer von ihm selbst - "zur Vermeidung der Verjährung" - eingereichten "Klage" vom 30. Dezember 1995 und der am 3. März 1997 telefonisch geäußerten Bitte, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, habe sich immerhin entnehmen lassen, daß dem Kläger die Verjährungsproblematik als solche bekannt gewesen sei. Ein Hinweis auf die Dauer der Verjährungsfrist sei nicht erforderlich gewesen.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Unbegründet sind allerdings die von der Revision erhobenen Bedenken gegen die Annahme, der Primäranspruch sei verjährt.
Im vorliegenden Fall ist der Schaden in jedem Falle vor der Beendigung des dem Beklagten erteilten Mandats eingetreten. Zwar ist nicht festgestellt, wann das Mandat geendet hat. Es hat aber jedenfalls bei der Zurückweisung der sofortigen Beschwerde durch Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 8. November 1994 noch bestanden, weil der Beklagte im Rubrum dieses Beschlusses als Bevollmächtigter des Klägers aufgeführt ist [Anl. K 3 zu GA 1/21]. Gemäß § 51 BRAO a.F. verjährte der Primäranspruch deshalb in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Schaden entstanden ist.
Nach Meinung der Revision ist der Schaden erst mit der Zurückweisung der sofortigen Beschwerde gegen die Verwerfung der Berufung eingetreten. Dieser Meinung kann nicht gefolgt werden. Die früher geäußerte Meinung, daß durch ein fehlerhaftes Prozeßverhalten eines Rechtsanwalts, das zu einer für den Mandanten nachteiligen Gerichtsentscheidung führe, ein Schaden regelmäßig nicht eintrete, solange eine Ä nderung der Entscheidung in einem weiteren Rechtszug zugunsten des Mandanten nicht auszuschließen sei (BGH, Urt. v. 9. Juli 1992 - IX ZR 50/91, NJW 1992, 2828, 2829), hat der Senat aufgegeben. Er hat vielmehr angenommen, daß sich die Vermögenslage des Auftraggebers in der Regel bereits mit der ersten ihm nachteiligen Gerichtsentscheidung infolge des Fehlverhaltens seines Beraters verschlechtere. Eine Unsicherheit , ob der Schaden bestehenbleibe und endgültig werde, sei dafür unerheblich (so zur Steuerberaterhaftung: BGH, Urt. v. 12. Februar 1998 - IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 788; zur Anwaltshaftung: Urt. v. 9. Dezember 1999 - IX ZR 129/99, z.V.b.). Es spricht viel dafür, daß im vorliegenden Fall ein Schaden des Klägers bereits mit dem Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingetreten ist (dafür OLG Karlsruhe MDR 1990, 336, 337; Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung 1999 Rdnr. 1236; Borgmann/Haug, Anwaltshaftung 3. Aufl.
Kap. X Rdnr. 17, 19 u. 20; Feuerich/Braun, BRAO 4. Aufl. § 51 b Rdnr. 20; Henssler/Prütting, BRAO § 51 b Rdnr. 43; vgl. auch für die Versäumung der Frist zum Einspruch gegen ein Versäumnisurteil BGH, Urt. v. 21. September 1995 - IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 50). Das braucht hier aber nicht entschieden zu werden. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist der Kläger spätestens geschädigt worden, als die Berufung mit Beschluß vom 27. Juni 1994 verworfen wurde. Diese Schädigung entfiel nicht wegen der Möglichkeit, daß der sofortigen Beschwerde gegen die Ablehnung des Wiedereinsetzungsantrags stattgegeben werden konnte (vgl. BGH, Urt. v. 9. Dezember 1999 - IX ZR 129/99, z.V.b. m.w.N.).
Die ab 7. Juli 1994 (Tag der Zustellung des Verwerfungsbeschlusses) laufende Verjährungsfrist ist nicht durch die "Klage" vom 30. Dezember 1995 unterbrochen worden. Es handelte sich nicht um eine wirksame Klage, weil sie weder einen bestimmten Antrag enthielt, noch den Klagegrund erkennen ließ, noch - weil der Kläger auch keinen Vorschuß einzahlte - der Gegenseite zugestellt wurde.
2. Zu Recht rügt die Revision die Ablehnung eines Sekundäranspruchs als rechtsfehlerhaft.

a) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß der Beklagte vor Beendigung des Mandats spätestens aufgrund der Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs und der Verwerfung der Berufung begründeten Anlaß hatte zu prüfen, ob er durch eine Pflichtverletzung den Kläger geschädigt hat, und diesen entsprechend zu informieren.

b) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht indes in der Ansicht, mit der Bemerkung in dem Schreiben vom 19. Juli 1994 habe der Beklagte seiner sekundären Hinweispflicht genügt. Zur Erfüllung dieser Pflicht gehört nicht nur, daß der Rechtsanwalt offenlegt, er habe möglicherweise seine Pflichten verletzt und könne von dem Mandanten deswegen in Anspruch genommen werden. Der Anwalt schuldet auch einen Hinweis darauf, daß der Anspruch einer Verjährungsfrist von drei Jahren, gerechnet ab Schadensentstehung, unterliegt (BGHZ 94, 380, 386; BGH, Urt. v. 20. Mai 1975 - VI ZR 138/74, NJW 1975, 1655, 1656 f; v. 18. September 1986 - IX ZR 204/85, NJW 1987, 326; v. 14. November 1991 - IX ZR 31/91, NJW 1992, 836, 837; v. 21. September 1995 - IX ZR 228/94, aaO). Ob der Rechtsanwalt regelmäßig gehalten ist oder zumindest im Einzelfall gehalten sein kann, nähere Angaben zum Beginn oder Ende der Verjährung zu machen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. September 1986 - IX ZR 204/85, aaO S. 327; Zugehör, aaO Rdnr. 1253), braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Denn hier ist der Beklagte auf die Verjährungsfrist überhaupt nicht eingegangen.
Zwar entfällt die Pflicht zum Hinweis auf die kurze Verjährungsfrist, wenn der Anwalt davon ausgehen darf, daß der Mandant die entsprechende Kenntnis hat (BGH, Urt. v. 21. September 1995 - IX ZR 228/94, aaO; v. 15. April 1999 - IX ZR 328/97, WM 1999, 1330, 1335 f). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hatte der Beklagte aber keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, daß der Kläger über die Verjährung des Schadensersatzanspruchs Bescheid wisse. Aus der Einreichung der "Klageschrift" vom 30. Dezember 1995 - die zeitlich später liegt als das Schreiben vom 19. Juli 1994, die also für den vom Beklagten bei Abfassung dieses Schreibens zu berücksichtigenden Kenntnisstand des Klägers unmittelbar nicht von Bedeutung ist -
ergibt sich mit hinlänglicher Sicherheit nur, daß der Kläger damit rechnete, sein Ersatzanspruch unterliege grundsätzlich einer Verjährung. Daß er die Kürze der Verjährungsfrist gekannt habe, folgt daraus nicht. Nach Ansicht des Berufungsgerichts läßt die versuchte Klageerhebung des Klägers erkennen, er habe "sogar mit einer kürzeren Verjährungsfrist, als in § 51 b BRAO bestimmt", gerechnet; dieser Ansicht ist jedoch nicht zuzustimmen, weil allein das Datum des Klageversuchs keine sicheren Rückschlüsse auf den Kenntnisstand des Klägers erlaubt und dieser im folgenden auch untätig geblieben ist. Die Kenntnis des Klägers von der kurzen Verjährung folgte aus der Sicht des Beklagten ferner nicht aus der am 3. März 1997 - also wiederum erst nach dem Schreiben vom 19. Juli 1994 - telefonisch geäußerten Bitte, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Daß der Kläger nach Erhalt des abschlägigen Schreibens des Beklagten vom 4. März 1997 nicht sogleich die notwendigen rechtlichen Schritte einleitete, legte vielmehr das Gegenteil nahe. Der Bildungsstand des Klägers, eines Diplom-Chemikers, durfte - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - dem Beklagten ebenfalls nicht die Überzeugung vermitteln, jener sei über die Verjährungsregelung des § 51 BRAO a.F. im Bilde.
Für die Verletzung der sekundären Hinweispflicht genügt jedes Verschulden , also auch leichte Fahrlässigkeit (BGHZ 94, 380, 387). Von ihr ist auszugehen: Dem Beklagten mußte Bestehen und Umfang seiner Hinweispflicht bekannt sein. Bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte er zudem erkennen können, daß das Verhalten des Klägers keine sicheren Rückschlüsse auf seine Kenntnis von der kurzen Verjährungsfrist zuließ. Unter solchen Umständen entfällt der Sekundäranspruch des Mandanten nicht schon dann, wenn dieser nach seinen - hier nicht einmal festgestellten - Rechtskenntnissen den Zeitpunkt der Verjährung hätte erkennen können; das würde
nicht einmal für die Annahme eines Mitverschuldens ausreichen (BGH, Urt. v. 15. April 1999 - IX ZR 328/97, aaO S. 1336 m.w.N.).

III.


Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit nunmehr geprüft wird, ob der Klageanspruch begründet ist.
Paulusch Kirchhof Fischer Zugehör Ganter

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Erscheint der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist auf Antrag das Versäumnisurteil dahin zu erlassen, dass der Kläger mit der Klage abzuweisen sei.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Soll eine Geldforderung gepfändet werden, so hat das Gericht dem Drittschuldner zu verbieten, an den Schuldner zu zahlen. Zugleich hat das Gericht an den Schuldner das Gebot zu erlassen, sich jeder Verfügung über die Forderung, insbesondere ihrer Einziehung, zu enthalten. Die Pfändung mehrerer Geldforderungen gegen verschiedene Drittschuldner soll auf Antrag des Gläubigers durch einheitlichen Beschluss ausgesprochen werden, soweit dies für Zwecke der Vollstreckung geboten erscheint und kein Grund zu der Annahme besteht, dass schutzwürdige Interessen der Drittschuldner entgegenstehen.

(2) Der Gläubiger hat den Beschluss dem Drittschuldner zustellen zu lassen. Der Gerichtsvollzieher hat dem Schuldner den Beschluss mit dem Zustellungsnachweis sofort zuzustellen, sofern nicht eine öffentliche Zustellung erforderlich ist. An Stelle einer an den Schuldner im Ausland zu bewirkenden Zustellung erfolgt die Zustellung durch Aufgabe zur Post, sofern die Zustellung nicht nach unmittelbar anwendbaren Regelungen der Europäischen Union zu bewirken ist.

(3) Mit der Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner ist die Pfändung als bewirkt anzusehen.

(4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Formulare für den Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses einzuführen. Soweit nach Satz 1 Formulare eingeführt sind, muss sich der Antragsteller ihrer bedienen. Für Verfahren bei Gerichten, die die Verfahren elektronisch bearbeiten, und für Verfahren bei Gerichten, die die Verfahren nicht elektronisch bearbeiten, können unterschiedliche Formulare eingeführt werden.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 314/05
vom
7. Januar 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung - auch in der besonderen Form des existenzvernichtenden
Eingriffs - bei einem planmäßigen Entzug von Gesellschaftsvermögen
der GmbH (hier: "Vereinnahmung" von Forderungen) durch deren Alleingesellschafter.
BGH, Beschluss vom 7. Januar 2008 - II ZR 314/05 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Januar 2008 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,
Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 16. November 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von 69.577,45 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 69.577,45 €

Gründe:

1
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Umfang der Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
2
Das Berufungsgericht hat, soweit es den Beklagten zur Leistung von Schadensersatz in Höhe von 69.577,45 € nebst Zinsen verurteilt hat, dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
3
I. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 69.577,45 € auf "§ 826 BGB, weil er der Gesellschaft planmäßig Teile ihres Vermögens entzogen hat", bzw. auf die "Grundsätze der Haftung des Gesellschafters wegen existenzvernichtenden Eingriffs" gestützt. Dabei hat es die Schädigungshandlung insbesondere in der Kündigung des Repräsentantenvertrages mit der L-Bank vom 12. März 1997 hinsichtlich des Bereichs der Immobilienverkaufsaufträge der L-Bank und der Überleitung dieses Geschäftsbereichs auf den Beklagten durch dessen neue Vereinbarung mit der L-Bank vom 11. Juni 1997 gesehen. Ein daraus resultierender Schaden zum Nachteil der Gemeinschuldnerin liege darin, dass - nach den gutachtlichen Feststellungen des Sachverständigen H. im Ermittlungsverfahren - der Beklagte selbst an Provisionen im Jahre 1997 100.958,00 DM und im Jahre 1998 102.148,97 DM vereinnahmt habe. Da der Beklagte dieser Feststellung nicht entgegengetreten sei und auch nicht behauptet habe, dass die Provisionseinnahmen nicht im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Vertriebsbeauftragter der L-Bank gestanden hätten oder aus anderen Gründen von der GmbH nach seinem Ausscheiden nicht hätten erzielt werden können, schulde er dem Kläger - unter Abzug eines nach § 287 ZPO geschätzten Unkostenaufwands von 33 % - Schadensersatz in Höhe von 67 % dieser Beträge.
4
II. Das Berufungsgericht hat, indem es diesen Sachverhalt insgesamt als unstreitig festgestellt hat, unter offensichtlichem Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs erheblichen Sachvortrag des Beklagten übergangen.
5
Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt, waren bereits der Umfang des Vertriebsauftrages und demzufolge auch die Folgen der vom Beklagten veranlassten Aufhebung jenes Vertrages keineswegs im Sinne der Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig; insbesondere aber war stets bestritten, dass die im Gutachten H. genannten Provisionsbeträge der Schuldnerin zugestanden hätten und damit vom Beklagten zu Unrecht vereinnahmt worden wären.
6
1. Schon aus dem aufgehobenen Repräsentantenvertrag selbst ergab sich, dass die Repräsentanz allein die Bereiche Wohnungsbaudarlehen, Lebensversicherungen und Bausparen umfasste, während Immobilienverkaufsaufträge der Gemeinschuldnerin nur im Einzelfall erteilt wurden (1.1 des Vertrages ); ausgenommen hiervon war vor allem das sonstige Immobilienvermittlungsgeschäft , das der Repräsentant im eigenen Namen betreiben durfte und hinsichtlich dessen er nicht einmal berechtigt war, sich als Repräsentant der LBank zu bezeichnen (II. 5 des Vertrages). In diesem Zusammenhang hat der Beklagte stets bestritten, dass die Objekte, für die er nach der Behauptung des Klägers in sittenwidriger Weise der Gemeinschuldnerin zustehende Provisionen vereinnahmt hat, mit dem Repräsentantenvertrag überhaupt etwas zu tun gehabt hätten; sie stünden also auch nicht im Zusammenhang mit der "Überleitung" des Immobilienvermittlungsbereichs der L-Bank auf sich selbst am 11. Juni 1997. Provisionseinkünfte aus der Vermittlung von Immobilien habe die Gemeinschuldnerin im Zusammenhang mit dem früheren Vertragsverhältnis mit der L-Bank nur in einem einzigen Fall, nämlich im Jahre 1993/1994, erzielt (Beweis: Zeugnis des Direktors der L-Bank P. M. ). Demzufolge könne der Kläger kein einziges von der Gemeinschuldnerin im Zusammenhang mit dem Repräsentantenvertrag mit der L-Bank bereits angebahntes Immobiliengeschäft und schon gar keinen konkreten Vertragsabschluss benennen, der nicht mehr der Gemeinschuldnerin, sondern zu Unrecht dem Beklagten persönlich in Zusammenhang mit der Überleitung des Immobilienauftragssektors der L-Bank zugute gekommen sei.
7
2. Auch soweit sich die Feststellungen des Berufungsgerichts hinsichtlich eines sonstigen planmäßigen Entzugs von Teilen des Vermögens der Gemeinschuldnerin auf die nicht von dem Repräsentantenvertrag umfassten "freien" Immobilienvermittlungsgeschäfte beziehen sollten, hat der Beklagte die zugrunde liegenden Tatsachen bestritten und behauptet, die vom Berufungsgericht genannten Provisionsbezüge aus den Jahren 1997 und 1998 hätten sich - selbst nach dem Gutachten H. - nicht auf Vermittlungen der Gemeinschuldnerin , sondern auf solche Geschäfte bezogen, die er persönlich mit dem von ihm daneben betriebenen Einzelunternehmen getätigt habe.
8
Insoweit hat das Berufungsgericht offensichtlich verkannt, dass die seiner Schadensermittlung und -berechnung zugrunde gelegten Provisionsbeträge von 100.958,00 DM für das Jahr 1997 und 102.148,97 DM für das Jahr 1998 schon nach dem Gutachten H. keineswegs als unstreitig der Gemeinschuldnerin zustehend zu behandeln waren. Denn dieser hat den der Gemeinschuldnerin durch den Beklagten im Bereich des Immobiliensektors zugefügten Schaden durch vereinnahmte Provisionen in Zusammenhang mit der Aufhebung des Repräsentantenvertrages lediglich auf "mindestens 17.025,67 DM für die Projekte R. und G. " veranschlagt. Die Überprüfung der Summen- und Saldenlisten des Einzelunternehmens He. A. der Jahre 1997 und 1998 habe zwar ergeben, dass dieses im Jahre 1997 Provisionseinnahmen von insgesamt 100.958,00 DM und im Jahre 1998 in Höhe von insgesamt 102.148,97 DM zu verzeichnen gehabt habe. Ob darin allerdings etwa der Gemeinschuldnerin für die Objekte G. -W. , R. und O. zustehende Provisionen enthalten seien, gehe aus den vorliegenden Unterlagen nicht hervor (Gutachten H. , S. 68); an anderer Stelle des Gutachtens H. (S. 69) heißt es weiter, dass außerdem nicht habe festgestellt werden können, ob und in welcher Höhe der Gemeinschuldnerin für bereits begonnene Geschäfte , die die Bauträger bzw. die L-Bank weiter bzw. zu Ende geführt hätten, Provisionen zugestanden hätten. Dies hat der Sachverständige H. in seiner ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 3. September 2002 (S. 4) nochmals bestätigt.
9
3. Angesichts dieser verfahrensfehlerhaften Grundlage des Berufungsurteils hat die Verurteilung des Beklagten keinen Bestand. Mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zum Zwecke der Sachaufklärung zurückzuverweisen.
10
III. Für die neue Berufungsverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
11
1. Eine etwaige - vom Berufungsgericht in Erwägung gezogene - Haftung des Beklagten wegen existenzvernichtenden Eingriffs lässt sich nach der Neuausrichtung des Haftungskonzepts des Senats (vgl. Sen.Urt. v. 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, ZIP 2007, 1552 - "Trihotel") allein auf § 826 BGB stützen.
12
Insoweit ist zu beachten, dass die das Basisschutzkonzept der §§ 30, 31 GmbHG ergänzende Existenzvernichtungshaftung - nach wie vor - nur missbräuchliche , zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen betreffen kann. Soweit es um eine mögliche Insolvenzverursachung bzw. -vertiefung durch etwaige Vereinnahmung von der Schuldnerin zustehenden Provisionen geht, wird zu beachten sein, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Zusammenhang mit der weitergehenden - rechtskräftigen - Klageabweisung weder eine Zahlungsunfähigkeit noch eine Überschuldung der späteren Gemeinschuldnerin vor dem 15. Mai 1997 vorgelegen hat und dass auch insoweit bis zu diesem Zeitpunkt die Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz i. S. der §§ 30, 31 GmbHG nicht ersichtlich ist.
13
2. Freilich kann - unabhängig von den besonderen Voraussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung - der Tatbestand des § 826 BGB auch in sonstiger Weise erfüllt sein, sofern die vom Beklagten vereinnahmten Forderungen Bestandteil des Vermögens der Gemeinschuldnerin waren und der Beklagte diese "auf sich umgeleitet hat".
14
3. Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast hat das Berufungsgericht - sofern es darauf ankommen sollte - zu beachten, dass diese im Rahmen deliktischer Ansprüche nach § 826 BGB - auch solchen der speziellen Fallgruppe der Existenzvernichtungshaftung - die Gesellschaft als Gläubigerin (bzw. an ihrer Stelle der Kläger als Konkursverwalter) für alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Delikts trägt (vgl. nur BGHZ 30, 226; BGHZ 160, 134, 145; Sen.Urt. v. 16. Juli 2007 aaO S. 1558 Tz. 41 - "Trihotel").
15
4. Als Alleingesellschafter und -geschäftsführer der Gemeinschuldnerin unterlag der Beklagte grundsätzlich keinem Wettbewerbsverbot, weil die Interessen des Alleingesellschafters von denen der Gesellschaft jedenfalls solange nicht getrennt werden können, als nicht Gläubigerinteressen gefährdet sind (vgl. BGHZ 119, 257, 262; 142, 92, 95).
16
5. Hinsichtlich einer - bislang allerdings nicht festgestellten - Durchgriffshaftung (analog § 128 HGB) des Beklagten wegen etwaiger unkontrollierbarer Vermischung des Gesellschaftsvermögens mit dem (Privat-)Vermögen des gleichzeitig betriebenen Einzelunternehmens wird auf die ständige Senatsrechtsprechung verwiesen (Sen.Urt. v. 14. November 2005 - II ZR 178/03, ZIP 2006, 467; BGHZ 125, 366).

Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 11.05.2000 - 1 O 264/98 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 16.11.2005 - 1 U 138/00 -

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 269/98 Verkündet am:
14. Januar 2000
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------
Mit einem Pfändungsbeschluß über den "Anspruch des Schuldners gegen den Drittschuldner
auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung" eines notariellen Kaufvertrages
wird nicht der Anspruch des Schuldners gegen den Drittschuldner auf Zahlung
des Kaufpreises aus diesem Vertrag erfaßt.
BGH, Urt. v. 14. Januar 2000 - V ZR 269/98 - OLG Nürnberg
LG Weiden
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die
Richter Dr. Vogt, Tropf, Schneider und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20. Mai 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt den Beklagten als Drittschuldner aus einer angeblich gepfändeten Forderung ihres SchuldnersH. (im folgenden: Schuldner) in Anspruch.
Dieser war Eigentümer eines Grundstücks in M., für das ein Zwangsversteigerungsverfahren anhängig war. Er verkaufte es mit notariellem Vertrag vom 2. August 1996 zum Preis von 900.000 DM an den Beklagten. Der Kaufpreis war bis 15. November 1996 auf ein Treuhandkonto einzuzahlen (§ 3 des Vertrages). In dem Versteigerungstermin vom 7. August 1996 blieb die Klägerin
Meistbietende für das Grundstück, ließ aber die Entscheidung über den Zuschlag vertagen, um dem Beklagten Gelegenheit zur Zahlung des Kaufpreises zu geben. Am 23. Oktober 1996 wurde ihr der Zuschlag erteilt. Dagegen legte der Schuldner Beschwerde ein, die - nachdem Fristen des Gerichts gegenüber dem Beklagten zum Nachweis der Finanzierung verstrichen waren - am 10. März 1997 zurückgewiesen wurde.
Mit amtsgerichtlichem Beschluß vom 4. Februar 1997 ließ die Klägerin den "Anspruch des Schuldners gegen den Drittschuldner auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des notariellen Kaufvertrages vom 2. August 1996" pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Nach Darstellung des Beklagten unter Vorlage einer entsprechenden privatschriftlichen Urkunde haben die Beteiligten den Grundstückskaufvertrag am 27. Februar 1997 wieder aufgehoben. Am 20. August 1997 erging auf Antrag der Klägerin ein weiterer Pfändungsund Überweisungsbeschluß über den "Anspruch des Schuldners gegen den Drittschuldner auf Bezahlung des Kaufpreises gemäß dem notariellen Kaufvertrag vom 2. August 1996".
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 159.547,94 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Klage hat in den Tatsacheninstanzen im wesentlichen Erfolg gehabt. Dagegen wendet sich die Revision des Beklagten mit dem Ziel einer Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht bejaht einen Kaufpreisanspruch des Schuldners gegen den Beklagten nach § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil dieser - abgestellt auf einen Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung über den Zuschlag - die Unmöglichkeit der Übereignung zu vertreten habe. Es meint, die Klägerin habe diesen Anspruch am 4. Februar 1997 wirksam gepfändet, weshalb es auf die Rechtswirksamkeit des angeblichen Aufhebungsvertrages vom 27. Februar 1997 ebensowenig ankomme wie auf die Pfändung vom 20. August 1997.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Daß am 4. Februar 1997 ein Kaufpreisanspruch des Schuldners gegen den Beklagten bestand, greift die Revision nicht an. Ob es hierzu eines Rückgriffs auf § 324 Abs. 1 BGB bedarf, wie es das Berufungsgericht getan hat, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung.
Soweit die Klägerin - erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Gegensatz zu ihrer schriftlichen Revisionserwiderung - darauf abstellen möchte, es habe doch schon ein Schadensersatzanspruch ihres Schuldners wegen Nichterfüllung bestanden, hat sie damit keinen Erfolg. Das Berufungsgericht stellt fest, daß ein Kaufpreisanspruch des Schuldners bestanden habe. Die darin enthaltene tatsächliche Feststellung (die einen Schadensersatzanspruch ausschließt) hätte die Revisionserwiderung nur im Wege
einer sog. Gegenrüge (vgl. dazu BGHZ 121, 65, 69) angreifen können (§ 559 Abs. 2 Satz 2; § 561 ZPO). Ihren Ausführungen über angeblich nicht berücksichtigten Tatsachenvortrag zur Entstehung eines Schadensersatzanspruchs nach § 326 BGB fehlt schon die nötige Konkretisierung (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO; BGHZ 16, 205, 209 f). Im übrigen ist das Vorbringen aus mehreren Gründen unschlüssig. Die Klägerin behauptet selbst nicht, daß der Schuldner dem Beklagten eine Frist nach § 326 Abs. 1 BGB gesetzt habe, hält eine solche Fristsetzung jedoch für entbehrlich, weil der Beklagte zahlungsunfähig gewesen sei. Ob dies generell genügen würde, eine Nachfristsetzung als sinnlose und zwecklose Formalität abzutun, mag offenbleiben. Das Landgericht hatte - wie das Berufungsgericht unangefochten feststellt - im Beschwerdeverfahren über den Zuschlag dem Beklagten eine Frist zum Nachweis einer gesicherten Finanzierung bis 28. Februar 1997 gesetzt. Schon deshalb kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, im Zeitpunkt des Pfändungsbeschlusses sei eine Fristsetzung entbehrlich gewesen. Darüber hinaus würde der Erfüllungsanspruch in einem solchen Fall erst mit einer entsprechenden Erklärung des Schuldners erlöschen (vgl. z.B. Staudinger/Otto, BGB (1995), § 326 Rdn. 131, 143, 149 m.w.N. zur Rspr.), die die Klägerin nicht vorgetragen hat. Soweit sie meint, sie selbst habe mit dem Verlangen eines Schadensersatzanspruchs im zugestellten Pfändungsbeschluß diese Erklärung abgegeben und auch abgeben können, ist dies verfehlt. Eine solche Befugnis, die das Wahlrecht nach § 326 BGB betrifft und ausübt, hätte der Klägerin allenfalls dann zugestanden, wenn sie die Rechte ihres Schuldners aus dem Kaufvertrag insgesamt gepfändet hätte. Das hat sie aber nicht getan. Gepfändet wurde vielmehr ein angeblich schon bestehender Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (s. unten Ziff. 2).
2. Mit Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 4. Februar 1997. Der Senat kann diese voll nachprüfen, weil es insoweit um einen gerichtlichen Hoheitsakt geht (vgl. BGH, Beschl. v. 13. April 1983, VIII ZB 38/82, NJW 1983, 2773, 2774 m.w.N.). Dabei steht die aus Gründen der Rechts- und Verkehrssicherheit notwendige bestimmte Bezeichnung der Forderung im Vordergrund. Auslegungsgrundlage ist allein der objektive Inhalt des Pfändungsbeschlusses, weil auch für andere Personen als die unmittelbar Beteiligten - insbesondere für weitere Gläubiger - allein aus dem Pfändungsbeschluß erkennbar sein muß, welche Forderung gepfändet worden ist (BGHZ 13, 42, 43; 93, 82, 83 ff). Ungenauigkeiten bei der Bezeichnung sind nur unschädlich, sofern sie nicht Anlaß zu Zweifeln geben, welche Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner gemeint ist. Die Forderungsbezeichnung als "Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung" läßt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keinen Auslegungsspielraum. Die Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung ist eindeutig etwas anderes als der Kaufpreisanspruch. Es geht nicht darum, daß - wie das Berufungsgericht ausführt - das zugrundeliegende Rechtsverhältnis (Kaufvertrag vom 2. August 1996) eindeutig bezeichnet ist, sondern, daß daraus mehrere verschiedene Forderungen entspringen können. Der Forderungsbezeichnung wurde auch nicht lediglich ein "ungenügender Zusatz angefügt", sondern sie selbst ist falsch, wenn damit die Kaufpreisforderung gemeint sein sollte. Der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung entsteht nur unter besonderen Voraussetzungen (§§ 325, 326 BGB), die die Klägerin gerade nicht vorgetragen hat (s. oben Ziff. 1). Es trifft auch nicht zu, daß die richtige rechtliche Einordnung eines Anspruchs nach § 324 Abs. 1 BGB "für einen Gläubiger nicht einfach ist". Sie ergibt sich - zumal für eine Bank - eindeutig aus dem Wortlaut des § 324
Abs. 1 i.V. mit § 433 Abs. 2 BGB. Wer z.B. Arbeitseinkommen pfändet, erfaßt damit nicht auch den Anspruch auf Vergütung für eine freie Arbeitnehmererfindung (BGHZ 93, 82, 84). Hier handelt es sich um einen vergleichbaren Fall. Die rechtskundige Klägerin hätte ohne weiteres alle Ansprüche des Schuldners aus dem Vertrag vom 2. August 1996 pfänden können und sich nicht beschränken müssen. Wie sie selbst den Inhalt des Beschlusses vom 4. Februar 1997 verstanden hat, zeigt nicht zuletzt ihr erneuter Antrag, der zum Beschluß vom 20. August 1997 führte.
Erfolglos verteidigt die Revisionserwiderung die Auslegung des Berufungsgerichts. Wie beim prozessualen Anspruchsbegriff mag die eindeutige Bezeichnung des Lebenssachverhalts zur Angabe der gepfändeten Forderung genügen und die Pfändung dann auch nicht auf einzelne materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen beschränkt sein. Darum geht es hier nicht. Die Klägerin hat mit ihrem Pfändungsantrag keinen bestimmten Lebenssachverhalt umschrieben , sondern sich eines juristischen Begriffs zur Bezeichnung der Forderung bedient, der objektiv eindeutig ist und an dem sie sich festhalten lassen muß. Kaufpreisanspruch und Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung sind auch prozessual zwei verschiedene Ansprüche auf unterschiedlicher Sachverhaltsgrundlage. Ebensowenig zieht der Hinweis auf das BGH-Urteil vom 21. September 1995 (IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 51). In diesem Fall war eine Regreßforderung gegen einen Anwalt gepfändet worden, und diese Pfändung umfaßte nach der Meinung des Bundesgerichtshofes auch den sog. Sekundäranspruch als unselbständiges Nebenrecht der Regreßforderung, das mit dieser untrennbar verbunden ist und weder selbständig abgetreten noch gepfändet werden kann. So liegt der Fall hier nicht.
3. War der Kaufpreisanspruch mit Beschluß vom 4. Februar 1997 mithin nicht wirksam gepfändet worden, so kommt es - auch mit Rücksicht auf die nachfolgende Pfändung und Überweisung vom 20. August 1997 - auf die vom Berufungsgericht offengelassene Frage zur Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages vom 4. Februar 1997 an. Der Senat kann insoweit keine eigene Entscheidung treffen, weil streitig ist, ob der Schuldner den Aufhebungsvertrag unterschrieben hat.
Diese Tatsache ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand erheblich.

a) Der Aufhebungsvertrag war formlos möglich, weil im Vertrag vom 2. August 1996 die Auflassung noch nicht erklärt worden war (§ 8 Abs. 1 des Vertrages) und damit trotz einer bestehenden Auflassungsvormerkung noch kein Anwartschaftsrecht des Beklagten entstanden war (BGHZ 89, 41, 44/45; 103, 175, 179).

b) Daß der Aufhebungsvertrag der Zustimmung der Ehefrau des Schuldners bedurfte (§ 1365 BGB), ist schon nicht schlüssig vorgetragen. Auch wenn man davon ausginge, daß der Kaufpreisanspruch praktisch das gesamte Vermögen des Schuldners ausmachte, fehlt Vortrag dazu, daß der Beklagte dies auch positiv kannte (vgl. BGHZ 43, 174, 177; 77, 293, 295 m.w.N.). Diese Kenntnis ergibt sich noch nicht aus der Tatsache, daß die Ehefrau des Schuldners dem Kaufvertrag vom 2. August 1996 zustimmte (§ 9 des Vertrages). Im übrigen hat der Beklagte auch unter Beweisantritt vorgetragen, daß die Ehefrau dem Aufhebungsvertrag zugestimmt hat.

c) Soweit die Revisionserwiderung darauf abstellen will, die Klägerin müsse sich den Aufhebungsvertrag - unabhängig von dessen Wirksamkeit - nicht entgegenhalten lassen, weil dieser nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG a.F. (zur Anwendbarkeit der Altfassung vgl. § 20 AnfG n.F.) anfechtbar gewesen sei, ist dies revisionsrechtlich unbeachtlich. Die Klägerin konnte diese Gegeneinrede (vgl. dazu Kilger/Huber, AnfG a.F., 8. Aufl., § 5 Anm. 2, Beispiel b) nur bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen erheben (vgl. BGH, Urt. v. 14. November 1989, XI ZR 97/88, NJW-RR 1990, 366, 367). Sie hat schon nicht aufgezeigt, wo, wann und wie sie ihr angebliches Anfechtungsrecht mit der erforderlichen Klarheit geltend gemacht hat (vgl. BGHZ 98, 6, 8 m.w.N.). Die bloße Behauptung, der Vertrag sei sittenwidrig (die Revisionserwiderung kommt auch nicht darauf zurück), genügt dazu nicht (BGH, Urt. v. 14. November 1989, aaO). Im übrigen fehlt jeder Sachvortrag zur erforderlichen Benachteiligungsabsicht und der positiven Kenntnis des Beklagten hiervon. Ob die Klägerin die Einrede mit entsprechendem Vortrag unter Beachtung der Verspätungsvorschriften (§§ 527, 528 ZPO) noch nachholen kann (vgl. dazu auch Kilger/Huber, AnfG, aaO, § 5 Anm. 3), ist hier nicht zu entscheiden.
Wenzel Vogt Tropf Schneider Lemke

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Die Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.

(2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, für den Gläubiger zu hinterlegen. Ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder ist eine Verbindlichkeit streitig, so darf die Verteilung des Vermögens nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist.

(3) Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 234/07 Verkündet am:
29. September 2008
Röder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Das gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist nach den
allgemeinen, für die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrundsätzen festzustellen
; dabei sind Gesellschafterdarlehen auch im Fall eines Rangrücktritts stets zu
passivieren.

b) Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer wegen gemäß
§ 30 Abs. 1 GmbHG verbotener Auszahlungen (§ 43 Abs. 3 GmbHG) verjähren
gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab der jeweiligen Zahlung. Unterlässt
der Geschäftsführer die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen der
Gesellschaft gegen den Zahlungsempfänger (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bis zum Eintritt
der Verjährung dieser Ansprüche (hier § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG), wird
dadurch nicht eine weitere Schadensersatzverpflichtung gemäß § 43 Abs. 2
GmbHG mit einer erst von da an laufenden Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4
GmbHG ausgelöst.
BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der A. GmbH (nachfolgend Schuldnerin), deren Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war. Weitere Gesellschafterin war seine Ehefrau, die Beklagte zu 2. Beide hatten im Oktober 1997 ein privates Darlehen in Höhe von ca. 550.000,00 DM bei ihrer Bank aufgenommen. Zur Rückführung dieses Darlehens zahlte die Schuldnerin in der Zeit von November 1997 bis Juni 2000 insgesamt 260.000,00 DM (132.935,89 €) auf das Bankkonto der Beklagten. Der - erst im Oktober 2001 erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von circa 485.000,00 DM auf, wobei Gesellschafterdarlehen in Höhe von circa 963.000,00 DM passiviert waren (Rev.Begr. S. 2 mit Hinweis auf BGHZ 171, 46 Tz. 1). Im September 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er beantragte am 30. Dezember 2004 den Erlass eines Mahnbescheids gegen beide Beklagten wegen einer Hauptforderung von 132.935,89 € unter der Bezeichnung "private Darlehenstilgung aus Vermögen der A. GmbH vom 1.1.1997 bis 31.12.2003". Gleichzeitig beantragte er einen Mahnbescheid mit derselben Forderungsbezeichnung gegen den Beklagten zu 1 wegen einer Hauptforderung von 129.663,93 €. Beide Mahnbescheide wurden anschließend zugestellt.
2
Mit seiner Klage hat der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldnern Rückzahlung der auf ihr Privatkonto geflossenen 132.935,89 € mit der Behauptung verlangt, die Schuldnerin habe den Betrag entweder als Darlehen an die Beklagten oder ohne Rechtsgrund geleistet. Die Beklagten haben dies mit der Maßgabe bestritten, dass es sich im Verhältnis zu ihnen um die Rückzahlung eines der Schuldnerin gewährten Gesellschafterdarlehens gehandelt habe. Weiter haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 15.338,76 € und den Beklagten zu 1 zu einer weiteren Zahlung von 117.597,13 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb im Wesentlichen erfolglos. Mit seiner - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte zu 1 die Beseitigung seiner Beschwer.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit durch das angefochtene Urteil zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist.
4
I. Das Berufungsgericht (dazu Dahl/Schmitz NZG 2008, 653) meint, es könne dahinstehen, ob die Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Forderung in § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, in § 31 Abs. 1 GmbHG oder in § 812 BGB zu sehen sei. Die Zahlungen der Schuldnerin auf das Privatkonto der Beklagten hätten gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen. Wie in einem gegen den Beklagten zu 1 ergangenen Urteil des Berufungsgerichts vom 28. Juli 2005 (dazu BGHZ 171, 46) festgestellt, sei die Schuldnerin seit Ende 1996 insolvenzreif gewesen. Die Gesellschafterdarlehen von circa 963.000,00 DM hätten Eigenkapital ersetzt und seien in der vorgelegten Überschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996, die einen Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM ausweise, mangels einer Rangrücktrittserklärung der Beklagten zu Recht passiviert worden. Rückzahlungsansprüche des Klägers aus § 31 GmbHG seien allerdings bis auf einen Teilbetrag von 5.112,92 € (wegen der von der Schuldnerin im Mai und Juni 2000 geleisteten Zahlungen von je 5.000,00 DM) verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG sei durch die von dem Kläger im Dezember 2004 beantragten Mahnbescheide wegen Unklarheit der Anspruchsbezeichnung (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) noch nicht gehemmt worden. Dies sei erst durch Zustellung der Anspruchsbegründung des Klägers am 19. April 2005 geschehen. Ungeachtet dessen und unabhängig von den Voraussetzungen einer "längeren Verjährungsfrist" gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG hafte der Beklagte zu 1 jedoch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG für die Un- einbringlichkeit der verjährten Ansprüche, weil er als Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, ihre Ansprüche gegen ihn und seine Ehefrau aus §§ 31 GmbHG, 812 BGB rechtzeitig vor Verjährungseintritt geltend zu machen oder den Kläger als Insolvenzverwalter dazu zu veranlassen. Der Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG sei von dem Ersatzanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG zu unterscheiden und verjähre erst fünf Jahre später als der letztere.
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II. Das Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
6
1. Zu Recht rügt die Revision, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts schon die Annahme der Voraussetzungen eines Primäranspruchs der Schuldnerin bzw. des Klägers gegen den Beklagten zu 1 aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht zu tragen vermögen.
7
a) Das angefochtene Urteil lässt nicht klar erkennen, von welchem Sachverhalt es ausgeht. Nach dem - prozessual maßgeblichen - Vortrag des Klägers sollen die Zahlungen der Schuldnerin auf das Bankkonto der Beklagten im Verhältnis zu ihnen "darlehensweise oder ohne Rechtsgrund erfolgt" sein. Beides haben aber die Beklagten mit der Maßgabe bestritten, dass mit den Zahlungen eines der Darlehen zurückgeführt worden sei, welche die Beklagten der Schuldnerin gewährt hätten. Feststellungen dazu fehlen. Aus den vorinstanzlichen Urteilen ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Kläger den Vortrag der Beklagten hilfsweise zu Eigen gemacht hat (vgl. zu diesem Erfordernis Sen.Urt. v. 14. Februar 2000 - II ZR 155/98, ZIP 2000, 716 m.Nachw.) und er den Beklagten zu 1 - wie die Revision meint - wegen unzulässiger Rückgewähr eigenkapitalersetzender Darlehen gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog (vgl. BGHZ 90, 370) in Anspruch nehmen will.
8
Soweit der Kläger Zahlungen der Schuldnerin "ohne Rechtsgrund" behauptet , handelt es sich der Sache nach um Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen , die bei - hier gegebener - Einigkeit der Gesellschafter nur unter den Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig, aber nicht rechtsgrundlos i.S. von § 812 BGB wären (vgl. BGHZ 148, 167, 171; 173, 1, 14 Tz. 30). Voraussetzung für etwaige Erstattungsansprüche der Schuldnerin bzw. des Klägers aus § 31 GmbHG wegen unzulässiger Entnahmen, die auch bei der Tilgung von Gesellschafterschulden mit Gesellschaftsmitteln vorliegen können (vgl. BGHZ 60, 330; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 30 Rdn. 17), wäre jedoch der Nachweis, dass die Schuldnerin in den jeweiligen Zahlungszeitpunkten eine Unterbilanz aufwies. In diesem Fall wäre auch die von dem Kläger alternativ behauptete Darlehensgewährung der Schuldnerin entsprechend § 30 GmbHG unzulässig gewesen und ein sofort fälliger Rückforderungsanspruch gemäß § 31 GmbHG entstanden (vgl. BGHZ 157, 72).
9
Eine bilanzielle sogar insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin "seit Ende 1996" behauptet der Kläger zwar unter Hinweis auf das in einem Rechtsstreit zwischen dem Beklagten zu 1 und seiner Bank ergangene Urteil des Berufungsgerichts vom 20. Juli 2005. Darauf und auf eine in jenem Rechtsstreit vorgelegte "Überschuldungsbilanz" (mit einem Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM) stützt sich das Berufungsgericht auch in der vorliegenden Sache. Der erkennende Senat hat aber das genannte Urteil inzwischen durch Urteil vom 5. Februar 2007 (II ZR 234/05, BGHZ 171, 46) - u.a. wegen unzureichender Feststellungen zum Überschuldungszeitraum (aaO Tz. 8 f.) - aufgehoben.
10
b) Zu Recht rügt die Revision unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 5. Februar 2007 aaO Tz. 9, dass aus der Überschuldungsbilanz per Ende 1996 nicht gefolgert werden könne, die - immerhin bis September 2003 weiter existierende - Schuldnerin sei im gesamten Zahlungszeitraum von November 1997 bis Juni 2000 überschuldet gewesen. Die Beklagten haben dies, was die Revisionserwiderung übersieht, ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils bestritten. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt dem Kläger.
11
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revision kommt es allerdings für den vom Kläger geltend gemachten Primäranspruch wegen angeblich unzulässiger Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen (§§ 30, 31 GmbHG) - anders als für den Tatbestand einer Krise i.S. des Eigenkapitalersatzrechts (vgl. dazu Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, ZIP 2006, 996) - weder auf eine Überschuldung i.S. von § 19 InsO noch darauf an, ob die Gesellschafterdarlehen der Beklagten von circa 963.000,00 DM Eigenkapitalersatzcharakter hatten und - wegen fehlendem Rangrücktritt der Beklagten - in einem Überschuldungsstatus der Schuldnerin zu passivieren wären (dazu BGHZ 146, 264). Das gemäß § 30 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist vielmehr nach den allgemeinen für die Jahresbilanz geltenden Grundsätzen festzustellen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG aaO § 30 Rdn. 11 m.w.Nachw.). Dabei sind Gesellschafterdarlehen nicht nur bei fehlendem Rangrücktritt (dazu Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 103/93, BGHZ 124, 282, 284 m.w.Nachw.), sondern stets zu passivieren (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 30 Rdn. 24 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich aaO § 30 Rdn. 10). Das entsprach auch schon in der Zeit vor Erlass des - ohnehin nur den Überschuldungsstatus betreffenden - Senatsurteils vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) ganz herrschender Meinung selbst für den Fall eines Rangrücktritts (vgl. BFH BStBl. II 1993, 502; Kleindiek in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 7.20 m.w.Nachw.).
12
All das ändert aber nichts daran, dass es hier an hinreichenden Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG fehlt, weil aus der Bilanz per Ende 1996 nicht ohne weiteres gefolgert werden kann, die Schuldnerin habe im gesamten Zahlungszeitraum eine Unterbilanz aufgewiesen. Dazu bedürfte es "dichterer" Feststellungen zu den jeweiligen Bilanzjahren. Die Sache ist insoweit nicht entscheidungsreif, weil den Parteien gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den von ihnen und dem Berufungsgericht verkannten Gesichtspunkten in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen.
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2. Unrichtig entschieden und nicht entscheidungsreif ist die Sache auch hinsichtlich der Verjährungsfrage.
14
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hier nicht offen bleiben , ob die von dem Kläger geltend gemachten Primäransprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) unterliegen, oder ob statt dessen - wegen etwaiger "böslicher Handlungsweise" des Beklagten zu 1 i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG - "eine längere Verjährungsfrist" eingreift. Unter den nach früherem Recht zur Anwendung der Regelverjährung (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) führenden Voraussetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG käme nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB die nunmehr zehnjährige Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 n.F. GmbHG zur Anwendung (vgl. dazu Palandt/ Heinrichs BGB 67. Aufl. Art. 229 § 12 EGBGB Rdn. 4 sowie zu § 19 Abs. 6 GmbHG Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 16 ff.). Danach wären die etwaigen Erstattungsansprüche des Klägers aus § 31 Abs. 1 GmbHG insgesamt nicht verjährt. Sie wären dagegen, wie das Berufungsgericht selbst sieht, bei Anwendung der jeweils mit den einzelnen Zahlungen der Schuldnerin beginnenden fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) großen- teils verjährt. Das Gleiche gilt, wie nachfolgend auszuführen ist, für etwaige, mit § 31 Abs. 1 GmbHG konkurrierende Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin aus § 43 Abs. 3 GmbHG im Hinblick auf die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG.
15
b) Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es komme auf die Voraussetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG nicht an, weil der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG dafür hafte, dass die durch die verbotenen Auszahlungen (§ 30 GmbHG) entstandenen Erstattungsansprüche der Schuldnerin gegen ihn selbst und seine Ehefrau aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht rechtzeitig vor deren etwaiger Verjährung gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG beigetrieben worden seien. Zu Recht rügt die Revision, dass die daraus gefolgerte Verdoppelung der Verjährungsfristen des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG und des § 43 Abs. 4 GmbHG im Gesetz keine Grundlage findet.
16
aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats beginnt die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2, 4 GmbHG mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase schon bezifferbar sein muss; es genügt die Möglichkeit einer Feststellungsklage (BGHZ 100, 228, 231 f.). Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesellschaft von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es - selbst bei deren Verheimlichung durch den Geschäftsführer - nicht an (vgl. Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 - II ZR 112/03, ZIP 2005, 852). Die subjektive Anknüpfung des Verjährungsbeginns in § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die "regelmäßige" (§ 195 BGB), nicht aber für die spezialgesetzliche Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG, die nach wie vor (vgl. § 198 Satz 1 BGB a.F.) mit der Entste- hung des Anspruchs zu laufen beginnt (vgl. § 200 Satz 1 BGB; Großkomm.z.GmbHG/Paefgen, § 43 Rdn. 158; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, GmbHG 18. Aufl. § 43 Rdn. 57; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 93 Rdn. 37; a.A. Michalski/Haas, GmbHG § 43 Rdn. 233). Ebenso wenig entsteht dadurch, dass der Geschäftsführer gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch (vgl. Zöllner/Noack aaO Rdn. 59; OLG Köln NZG 2000, 1137).
17
bb) Für Ansprüche nach der im vorliegenden Fall einschlägigen - von dem Berufungsgericht nicht erwähnten - Vorschrift des § 43 Abs. 3 GmbHG gilt nichts anderes. Diese Vorschrift regelt nur einen Sonderfall eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, wie aus dem Wort "insbesondere" deutlich wird (vgl. Großkomm.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 141; vgl. auch § 93 Abs. 3 AktG: "namentlich"; dazu Großkomm.z.AktG/Hopt, 4. Aufl. § 93 Rdn. 239). Danach ist ein Geschäftsführer schon dann "zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht … worden sind". Bereits in der gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung liegt die haftungsbegründende Pflichtverletzung, wobei ein Verschulden i.S. des § 43 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 122, 336, 340) zu vermuten ist (vgl. BGHZ 152, 280, 284). Der Schaden der Gesellschaft liegt hier schon in dem Liquiditätsabfluss - ohne Rücksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsansprüche gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 157, 72, 78; Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 1166 f.; Hüffer aaO § 93 Rdn. 22 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack aaO § 43 Rdn. 48 f.). Ihre erfolgreiche Beitreibung kann zwar den genannten Auszahlungsschaden entfallen lassen (vgl. Hüffer aaO). Geschieht dies nicht, wird aber dadurch auch bei Uneinbringlichkeit des Anspruchs gegen den Zahlungsempfänger aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht erneut ein Schaden dem Grunde nach bzw. ein weiterer Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst, sondern verbleibt es bei dem in § 43 Abs. 3 GmbHG geregelten Schadensersatzanspruch, der gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab seiner Entstehung (durch die verbotene Auszahlung) verjährt.
18
Da die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG selbst bei Verheimlichen der schädigenden Handlung nicht erst mit dem Ende des Verschweigens beginnt (Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 aaO), kann durch Unterlassung entsprechender Hinweise gegenüber anderen Organpersonen oder dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft erst recht nicht eine erneute Verjährungsfrist in Lauf gesetzt werden. Die dem Berufungsgericht offenbar vorschwebenden Grundsätze der Sekundärverjährung bei der Anwalts- und Steuerberaterhaftung (vgl. BGHZ 94, 380) finden hier keine Anwendung.
19
c) Das angefochtene Urteil stellt sich hinsichtlich der Verjährungsfrage auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar:
20
aa) Handelt es sich, wie hier, um mehrere Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen , die jeweils nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig sind, beginnt die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG - ebenso wie diejenige gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG - mit der jeweiligen und nicht erst mit der letzten Zahlung (vgl. Großkomm.z.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 160; Großkomm.z.AktG/Hopt aaO § 93 Rdn. 437).
21
bb) Eine mit § 43 Abs. 3 GmbHG konkurrierende, der Regelverjährung (§ 195 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F.) unterliegende Haftung des Beklagten zu 1 als Gesellschafter-Geschäftsführer wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht, wie von dem erkennenden Senat in Fällen einer Vermögensentnahme ohne Willen der Mitgesellschafter angenommen (vgl. Sen.Urt. v. 28. Juni 1982 - II ZR 121/81, ZIP 1982, 1073; v. 14. September 1998 - II ZR 175/97, ZIP 1999, 240), scheidet hier in Anbetracht des einvernehmlichen Handelns der beiden Beklagten als alleinigen Gesellschaftern der Schuldnerin aus. Eine haftungsbegründende Treuepflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft liegt in der Mitwirkung an einer gegen § 30 GmbHG verstoßenden Zahlung nicht (BGHZ 142, 92, 96). Die darüber hinausgehenden Voraussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB (BGHZ 173, 246 "TRIHOTEL") sind ebenso wenig dargetan wie die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten zu 1 aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB. Es kann daher hier offen bleiben, ob für die subjektive Anknüpfung des Beginns der Regelverjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB (dazu BGHZ 171, 1, 7 Tz. 19 ff.) auf den Kenntnisstand des Klägers als Insolvenzverwalter abzustellen wäre.
22
d) Eine abschließende Entscheidung zugunsten des Beklagten zu 1 in der Verjährungsfrage ist dem Senat verwehrt, weil es nach allem auf die von dem Berufungsgericht ausdrücklich offen gelassene Tatfrage ankommt, ob dem Beklagten zu 1, wie von dem Kläger behauptet, eine "bösliche Handlungsweise" i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG vorzuwerfen ist (vgl. oben II 2 a).
23
Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 136, 125, 131 m.w.Nachw.) handelt ein Gesellschafter "böslich", wenn er die Auszahlung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt, also weiß, dass bereits eine Überschuldung oder eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszahlung das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nunmehr angegriffen wird. Dies zu beurteilen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters (vgl. auch BGHZ aaO S. 131 f.), und lässt sich gegenwärtig nicht abschließend beurteilen, weil schon die objektive Voraussetzung einer Unterbilanz im (gesamten) Zeitraum der Zahlungen der Schuldnerin nicht festgestellt ist (vgl. oben II 1 b). Andererseits schließt die Tatsache, dass der Beklagte zu 1 den Jahresabschluss der Schuldnerin für 1996 erst im Oktober 2001 und weitere Bilanzen offenbar nicht aufgestellt hat, ein bösliches Handeln nicht zwangsläufig aus, das vielmehr auch dann vorliegen kann, wenn der Gesellschafter die Möglichkeit eines Verstoßes erkennt und sich weiterer Erkenntnismöglichkeit verschließt (vgl. Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 69).
24
III. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien, zu treffen. Soweit es darauf ankommen sollte, wird das Berufungsgericht auch die Ausführungen der Revisionserwiderung zur Frage einer Verjährungshemmung durch die beiden Mahnbescheide zu würdigen haben.
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 08.02.2006 - 5 O 154/05 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2006 - 6 U 330/06 -

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 44/06 Verkündet am:
23. Januar 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2, EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1

a) Richtet sich die Verjährung nach der regelmäßigen Verjährungsfrist des
§ 195 BGB, so ist der Fristbeginn in Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6
Abs. 4 Satz 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen
des § 199 Abs. 1 BGB zu berechnen.

b) Dem Treugeber ist das Wissen des Treuhänders im Rahmen des § 199
Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen, wenn
der Treuhandvertrag und die erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nichtig sind.
BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06 - OLG Zweibrücken
LG Frankenthal (Pfalz)
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
sowie die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 23. Januar 2006 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Verjährung eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Unwirksamkeit von Darlehensverträgen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Die Kläger, ein damals 53 Jahre alter Bauhofleiter und seine damals 52-jährige, als Laborantin tätige Ehefrau, wurden 1996 von einer Anlagevermittlerin geworben, im Rahmen eines Steuersparmodells ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in M. zu erwerben. Am 5. Dezember 1996 ließen die Kläger einen Treuhand- vertrag mit der K. mbH (nachfolgend: Treuhänderin) notariell beurkunden. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung zu vertreten. Unter anderem sollte die Treuhänderin den Kauf- und Werklieferungsvertrag , die Darlehensverträge zur Zwischen- und Endfinanzierung und alle für die Bestellung der Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde wurde der Beklagten frühestens am 30. Dezember 1996 übersandt.
3
Bereits am 22. August 1996 hatte die Treuhänderin für die Kläger und andere Treugeber den notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag abgeschlossen. Spätestens am 20. Dezember 1996 schloss sie ferner für die Kläger zur Zwischenfinanzierung der Erwerbskosten mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über 223.468,20 DM. Die Darlehensvaluta wurde auf ein von der Treuhänderin für die Kläger eingerichtetes Erwerbersonderkonto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits schloss die Treuhänderin namens der Kläger am 1. April 1997 mit der Beklagten drei durch Grundschulden gesicherte Darlehensverträge in Höhe von insgesamt 248.298 DM. Auf diese Darlehen erbrachten die Kläger insgesamt 37.948,30 € an laufenden Zahlungen.
4
Nach Rücknahme der Klage im Übrigen begehren die Kläger die Rückzahlung dieses Betrages zuzüglich Prozesszinsen. Sie machen geltend , die Beklagte habe diesen Betrag ohne Rechtsgrund erlangt. Sie seien weder bei Abschluss der Darlehensverträge am 1. April 1997 noch - worauf sie ihre Klage in der Berufungsinstanz hilfsweise gestützt haben - bei Abschluss des Zwischenfinanzierungskredits wirksam vertreten worden, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist unbegründet.

I.


7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Den Klägern stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Zwar seien die Darlehensverträge vom 1. April 1997 wirksam zustande gekommen, auch wenn Treuhandvertrag und Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte könne sich aber insoweit auf die Vorschriften der §§ 171, 172 BGB berufen, weil aufgrund der Beweisauf- nahme feststehe, dass ihr bei Abschluss dieser Verträge eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe und deren Nichtigkeit für sie nicht erkennbar gewesen sei. Die Beklagte habe aber den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten, mit den Darlehensverträgen vom 1. April 1997 finanzierten Betrag, der mindestens die Höhe der herausverlangten Zahlungen an die Beklagte erreiche, ohne Rechtsgrund erlangt. Der durch die Treuhänderin abgeschlossene Zwischenfinanzierungsvertrag sei unwirksam, weil der Beklagten bei Abschluss dieses Vertrages die Vollmacht der Treuhänderin weder im Original noch in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Der Beklagten stünden insoweit auch keine Gegenansprüche zu, weil die Kläger die Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nicht empfangen hätten. Über die bereitgestellten Gelder habe lediglich die Treuhänderin verfügt, deren Handeln sich die Kläger mangels wirksamer Vollmacht oder sonstiger Legitimation nicht zurechnen lassen müssten.
9
Der Bereicherungsanspruch sei auch nicht verjährt. Zwar sei eine Hemmung der Verjährung erst im Jahr 2005 mit der Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs aus der Zwischenfinanzierung im Berufungsverfahren eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt sei die Verjährungsfrist aber noch nicht abgelaufen gewesen. Die zunächst maßgebliche dreißigjährige Frist des § 195 BGB a.F. sei am 1. Januar 2002 durch die kürzeren Verjährungsfristen der §§ 195, 199 BGB ersetzt worden, wobei nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB der Fristbeginn der neuen Regelverjährung kenntnisabhängig i.S. des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sei. Diese Kenntnis hätten die Kläger nicht bereits zu Beginn des Jahres 2002 gehabt. Die Zwischenfinanzierung sei ihnen selbst unstreitig nicht zur Kenntnis gebracht worden. Zwar sei ihnen die Kenntnis der Treuhänderin als Wissensvertreterin zuzurechnen. Angesichts der Unübersichtlichkeit der Rechtslage bei der Zwischenfinanzierung von Steuersparmodellen , die erst durch das Senatsurteil vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02) behoben worden sei, sei der Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben gewesen.

II.


10
Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
11
1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der zwischen den Klägern und der Treuhänderin abgeschlossene umfassende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sind (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 223 vorgesehen , und vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116, 117, jeweils m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat auch zu Recht - und von der Revision nicht angegriffen - die Darlehensverträge vom 1. April 1997 als wirksam zustande gekommen angesehen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar , wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062, XI ZR 29/05, aaO, S. 1010, und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils m.w.Nachw.). Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge am 1. April 1997 eine notarielle Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend erkannt, dass der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende Rechtsschein nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen war, weil der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht nicht hätte bekannt sein müssen (Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, aaO, und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, aaO, S. 1012, jeweils m.w.Nachw.).
12
Das 2. Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend angenommen , dass die Beklagte den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits aufgewendeten, mit den Darlehensverträgen vom 1. April 1997 finanzierten Geldbetrag ohne Rechtsgrund erlangt hat und den Klägern deshalb ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zumindest in Höhe der Klageforderung zusteht.
13
a) Aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag hat die Beklagte keine Ansprüche gegen die Kläger erlangt, weil dieser Vertrag nicht wirksam für die Kläger abgeschlossen worden ist. Die für die Kläger tätig gewordene Treuhänderin besaß keine Vertretungsmacht, da die ihr am 5. Dezember 1996 erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam war. Die Vollmacht ist auch nicht nach § 172 BGB als wirksam zu behandeln. Denn bei Vertragsschluss, der nach dem Vortrag der Beklagten am 20. Dezember 1996, nach dem Vorbringen der Kläger im Oktober 1996 erfolgt ist, lag der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vor.
14
b) Ein Rechtsgrund für die Überweisung der Darlehensvaluta aus den Verträgen vom 1. April 1997 zur Tilgung des Zwischenkredits kann auch nicht in einem Bereicherungsanspruch der Beklagten gefunden werden. Der Beklagten steht im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nach den in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts , die von der Revision nicht angegriffen werden, kein Anspruch aus ungerechtfertiger Bereicherung gegen die Kläger zu.
15
Kläger Die haben die auf das Erwerbersonderkonto ausgezahlte Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nicht erhalten, weil dieses Konto von der Treuhänderin ohne eine wirksame Vollmacht und auch ohne eine Legitimation nach § 172 BGB eröffnet worden ist. Von diesem Konto ist die Darlehenssumme aufgrund der Anweisungen der Treuhänderin , die den Klägern mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnen sind, an die Verkäuferin der Eigentumswohnung und an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senat BGHZ 147, 145, 150 f.; Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503).
16
3. Das Berufungsgericht hat schließlich im Ergebnis zutreffend angenommen , dass der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch - entgegen der Ansicht der Revision - nicht verjährt ist.
17
a) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden hier die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Denn der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch der Kläger war an diesem Tag noch nicht verjährt. Dieser unterlag ursprünglich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. (vgl. BGHZ 32, 13, 16; Senatsurteil vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426). Die kürzere Frist des § 197 BGB a.F. war nicht anwendbar, weil der Zwischenfinanzierungskredit nicht in regelmäßig wiederkehrenden Raten, sondern in einer Summe zu tilgen war (vgl. Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 aaO und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Die Verjährungsfrist begann gemäß § 198 Satz 1 BGB a.F. mit der Entstehung des Anspruchs, hier also mit der Rückzahlung des Zwischenfinanzierungsdarlehens im April 1997. Danach wäre die Verjährung erst im Jahr 2027 eingetreten.
18
b) Mangels Sonderregelung unterfällt der von den Klägern geltend gemachte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung, ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen , soweit der Verjährungsbeginn nicht gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB infolge späterer Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Kläger verschoben worden ist. Entgegen der Revision ist dies hier der Fall. Da den Klägern die Kenntnis der Treuhänderin nicht zuzurechnen ist, kommt es auf ihre eigene Kenntnis an. Kenntnis von der Zwischenfinanzierung haben sie erst im Laufe des Jahres 2004 erlangt, so dass Verjährungsbeginn der 31. Dezember 2004 war (§ 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB).
19
aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass für den Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB i.V. mit § 195 BGB nicht allein der Stichtag des 1. Januar 2002 maßgeblich ist, sondern - entgegen der Revision - auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen.
20
In (1) Instanzrechtsprechung und Literatur ist streitig, ob in den von Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB geregelten Übergangsfällen die kenntnisabhängige Dreijahresfrist des § 195 BGB nur dann von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist, wenn der Gläubiger in diesem Zeitpunkt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kenntnis von seinem Anspruch hat oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
21
Das wird von der überwiegend vertretenen Auffassung bejaht (OLG Bamberg NJW 2006, 304; OLG Braunschweig ZIP 2006, 180, 183; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1857; OLG Stuttgart ZIP 2005, 2152, 2156; LG Berlin VuR 2005, 457, 458; AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 60 ff.; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl., Anh. Vor § 194 zu Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 9; Finkenauer, in: Ehmann/ Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht § 14 S. 317; Henrich, in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 194 Rdn. 26; MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. Vor § 194 Rdn. 39; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 1, 6; Bussmann MDR 2005, 1392; Gerneth BKR 2006, 312, 315; Gsell NJW 2002, 2197, 2199; Heß NJW 2002, 253, 258; Karst/Schmidt-Hieber DB 2004, 1766, 1767 f.; Loritz ZfIR 2005, 709, 711; Reiter/Methner VuR 2006, 424 ff.; Rohlfing MDR 2006, 721, 722; Schulte-Nölke/Hawxwell NJW 2005, 2117, 2120; Staudinger ZIP 2004, 1752, 1754).
22
Nach der Gegenansicht beginnt die dreijährige Regelverjährungsfrist stets am 1. Januar 2002, ohne dass es auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ankommen soll (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2166; OLG Hamm WM 2006, 1477, 1480; LG Berlin ZGS 2006, 160; LG Hannover Nds. Rpfl. 2006, 125, 126; Gottwald, Verjährung im Zivilrecht Rdn. 464 ff.; Assmann/Wagner NJW 2005, 3169, 3172; Münscher WuB I G 5.-7.06; Wagner BKR 2007, 18).
23
(2) Der erkennende Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.
24
(a) Für die Gegenansicht spricht zwar vordergründig der Wortlaut des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, wonach sich der Beginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach den bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften bestimmt. Für den hier maßgeblichen Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB kann dies aber nicht gelten. Hiergegen spricht bereits, dass diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut nicht nur das weitere Schicksal einer bereits laufenden Verjährungsfrist regelt, sondern auch eine Regelung zum Fristbeginn enthält. Denn die kürzere Verjährungsfrist soll danach nicht am Stichtag des 1. Januar 2002 beginnen, sondern wird von diesem Tage an "berechnet". Die Berechnung erfordert eine rechtliche Beurteilung und Entscheidung der Frage des Fristbeginns. Aufgrund dessen sind die Regelungen des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht widerspruchsfrei.
25
(b) Bei einer starren Anknüpfung an den Stichtag des 1. Januar 2002 als Beginn der Verjährung würde sich zudem ein erheblicher Wertungswiderspruch ergeben.
26
Abweichend von der früheren dreißigjährigen Regelverjährungsfrist , die kenntnisunabhängig ab Entstehung des Anspruchs lief, ist die regelmäßige Verjährung im neuen Recht zweigliedrig ausgestaltet. Neben der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger ausreichend Zeit geben will, die Durchsetzbarkeit seines Anspruchs zu prüfen, bestehen die kenntnisunabhängigen Höchstfristen des § 199 Abs. 2 bis 4 BGB. Nach der von der Revision vertretenen Gegenansicht wäre in den Übergangsfällen die Dreijahresfrist des § 195 BGB nicht kenntnisabhängig und daher keine Überlegungsfrist mehr. Bei Unkenntnis des Gläubigers würde die Verjährung früher eintreten als bei isolierter Anwendung des bisherigen wie auch des neuen Verjährungsrechts (OLG Braunschweig ZIP 2006, 180, 183; MünchKommBGB/Grothe aaO Vor § 194 Rdn. 39; Rohlfing MDR 2006, 721, 722). Der Gläubiger würde die längere Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. verlieren und gleichzeitig nicht in den Genuss des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kommen.
27
Für (c) die Annahme, der Gesetzgeber habe den Überleitungsgläubiger schlechter stellen wollen, als dies altes und neues Recht isoliert vorsehen, fehlt jeder Anhaltspunkt (OLG Braunschweig aaO; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1857; MünchKommBGB/Grothe aaO; Rohlfing aaO). Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich lediglich, dass das fixe Anfangsdatum für die Fristberechnung in Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vermeiden soll, dass entsprechend dem nach Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich anzuwendenden neuen Verjährungsrecht die kürzere neue Frist am 1. Januar 2002 bereits abgelaufen ist (BT-Drucks. 14/6040 S. 273 zu § 5 Abs. 3) und deshalb mit Inkrafttreten der Neuregelung die Verjährung eintreten würde.
28
(d) Der angesprochene, vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Wertungswiderspruch ist in der Weise aufzulösen, dass bei einem Anspruch, der der Regelverjährung unterliegt, in den Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB in Bezug auf das neue Recht sowohl die kurze, kenntnisabhängige (§ 195, 199 Abs. 1 BGB), als auch die längere, kenntnisunabhängige Verjährungsfrist (§ 199 Abs. 2 bis 4 BGB) einzubeziehen sind; maßgebend ist die im konkreten Fall früher ablaufende Frist. Dabei ist die Höchstfrist stets von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen, während dies für die regelmäßige Frist des § 195 BGB nur dann gilt, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen.
29
Auf diese Weise kann dem Gesamtsystem und den Wertungen des neuen Verjährungsrechts Rechnung getragen werden, das nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB möglichst zügig und umfassend zur Anwendung kommen soll (AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 1; MünchKommBGB/Grothe aaO Vor § 194 Rdn. 38; Gsell NJW 2002, 1297, 1299). Dabei wird berücksichtigt, dass der Gesetzgeber die Einführung der kurzen Regelverjährungsfrist von drei Jahren deshalb als unbedenklich angesehen hat, weil die Verkürzung der Frist durch den nach dem subjektiven System hinausgeschobenen Fristbeginn kompensiert wird und die Höchstfristen die Gefahr der Verjährung von Ansprüchen, die dem Gläubiger unbekannt sind, auf ein hinnehmbares Maß reduzieren (BT-Drucks. 14/6040 S. 108; Heß NJW 2002, 253, 258; Piekenbrock AnwBl 2005, 737, 738). Dem Schutzbedürfnis des Gläubigers entspricht es, eine kürzere Verjährungsfrist erst dann anzuwenden, wenn auch alle Voraussetzungen dieser Frist vorliegen. Die Interessen des Schuldners werden durch die Höchstfristen aus § 199 Abs. 2 bis 4 BGB und die Regelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB gewahrt.
30
Diese Auslegung entspricht im Übrigen der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu der das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches am 1. Januar 1900 begleitenden Überleitungsvorschrift des Art. 169 EGBGB, dem Art. 229 § 6 EGBGB nachgebildet worden ist (BTDrucks. 14/6040 S. 273). Danach sollte in dem Fall, in dem die Verjährungszeit nach altem Recht länger war als nach neuem Recht, dieses aber an den Beginn der Verjährung strengere Erfordernisse stellte als das alte Recht, die Verjährungsfrist des neuen Rechts erst von dem Zeitpunkt an beginnen, in welchem alle Voraussetzungen dieser kürzeren Verjährung erfüllt waren (RGZ 73, 434, 439 f.).
31
bb) Entgegen der Auffassung der Revision lagen bei den Klägern die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem 1. Januar 2002 vor, so dass die Verjährung nicht bereits am 31. Dezember 2004 31. Dezember 2004 eingetreten ist (§ 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB), sondern durch die Geltendmachung des zuerkannten Bereicherungsanspruchs im Februar 2005 noch gehemmt werden konnte.
32
(1) Die Kläger selbst hatten vor dem 1. Januar 2002 nicht die erforderliche Kenntnis von den den Bereicherungsanspruch begründenden Umständen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war den Klägern das Zwischenfinanzierungsdarlehen damals nicht bekannt. Nach ihrem Vorbringen haben sie hierüber weder von der Treuhänderin noch von der Beklagten jemals Unterlagen erhalten , sondern davon erst im Jahr 2004 durch Parallelverfahren gegen die Beklagte erfahren. Die Beklagte, die als Schuldnerin die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis der Kläger gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB trägt (vgl. OLG Bamberg NJW 2006, 304; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1858; Palandt/ Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 199 Rdn. 46), ist dem nicht entgegengetreten.
33
Die Unkenntnis der Kläger beruhte auch nicht auf grober Fahrlässigkeit , obwohl der Treuhandvertrag und die zugehörige Vollmacht mehrfach eine Zwischenfinanzierung erwähnen. Beide Urkunden sind derart umfassend, dass die Kläger nicht damit rechnen mussten, dass die Treuhänderin sämtliche darin genannten Verträge abschließt, ohne sie darüber zu informieren. So ist in der notariellen Urkunde vom 5. Dezember 1996 neben der Zwischenfinanzierung z.B. auch die Vorfinanzierung des Eigenkapitals genannt, die im Fall der Kläger entbehrlich war und nicht abgeschlossen wurde, weil diese den Kaufpreis vollständig fremdfinanzierten. Danach mussten die Kläger allein aus der entsprechenden Befugnis der Treuhänderin weder auf den tatsächlichen Abschluss eines solchen Zwischenfinanzierungskredits schließen noch sich danach erkundigen.
34
Schließlich (2) hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht deshalb gegeben waren, weil die Treuhänderin den Zwischenfinanzierungskredit kannte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist den Klägern diese Kenntnis nicht zuzurechnen.
35
Grundsätzlich (a) müssen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Person des Gläubigers vorliegen (Erman/ Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 199 Rdn. 12; Palandt/Heinrichs aaO § 199 Rdn. 23). Allerdings hat die Rechtsprechung zu § 852 Abs. 1 BGB a.F., dem § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nachgebildetist (BT-Drucks. 14/6040 S. 105, 107), aus dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB abgeleitet , dass auch die Kenntnis eines "Wissensvertreters" genügt. So muss der Gläubiger, der einen Dritten mit der Tatsachenermittlung gerade zur Durchsetzung oder Abwehr unter anderem desjenigen Anspruchs, um dessen Verjährung es konkret geht, beauftragt hat, dessen Kenntnis gegen sich gelten lassen (BGH, Urteile vom 29. Januar 1968 - III ZR 118/67, NJW 1968, 988 f., vom 22. November 1983 - VI ZR 36/82, ZIP 1984, 221, 222, vom 19. März 1985 - VI ZR 190/83, NJW 1985, 2583, vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 258 und vom 19. März 1997 - XII ZR 287/95, NJW 1997, 2049, 2050). Denn derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, hat sich unabhängig von einem Vertretungsverhältnis das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen zu lassen (BGHZ 134, 343, 347 f.; BGH, Urteile vom 19. März 1985 aaO und vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88, NJW 1989, 2323; Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 220/99, WM 2000, 1539, 1541 zu § 819 Abs. 1 BGB).
36
(b) Ob diese Rechtsprechung unverändert auf § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB übertragen werden kann, obwohl diese Vorschrift nicht nur - wie bisher - deliktische, sondern auch vertragliche und bereicherungsrechtliche Ansprüche erfasst, ist umstritten (dafür: AnwK-BGB/Mansel/Stürner § 199 Rdn. 27; differenzierend Henrich/Spindler, in: Beck'scher OnlineKommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 199 Rdn. 35 ff. m.w.Nachw.). Dies kann jedoch dahinstehen, weil vorliegend eine Wissenszurechnung entsprechend § 166 Abs. 1 BGB bereits aus anderen Gründen nicht in Betracht kommt.
37
Eine (c) Zurechnung aufgrund der rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung der Treuhänderin scheidet aus, weil die ihr erteilte Vollmacht nichtig ist und die Kläger ihr Handeln nicht genehmigt haben.
38
Entgegen der Ansicht der Revision kann sich die Beklagte im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht mit der Begründung auf §§ 171, 172 BGB berufen, dass die Treuhänderin im Zeitpunkt der Rückzahlung des Zwischenfinanzierungskredits durch die Vorlage der Vollmachtsurkunde als Vertreter der Kläger legitimiert war. Die §§ 171 ff. BGB sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass zum Schutz des Rechtsverkehrs derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sie gelten nur dann, wenn das Bestehen der Vertretungsmacht bei Vornahme einer konkreten Handlung durch den Vertreter in Frage steht. Eine solche Handlung spielt im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wenig eine Rolle wie der Schutz des Rechtsverkehrs.
39
(d) Eine Zurechnung der Kenntnis des "Wissensvertreters" kommt zwar auch dann in Betracht, wenn dieser ohne Vertretungsmacht oder ohne Auftrag gehandelt hat (BGHZ 117, 104, 107). Dies kann aber nicht gelten, wenn - wie hier - die Beauftragung und Bevollmächtigung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sind. Andernfalls würde dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes, die Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen (BGHZ 37, 258, 262; 153, 214, 220; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2262; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274), nicht hinreichend Rechnung getragen. Mit dieser Zweckrichtung wäre es unvereinbar , dem Gläubiger die Kenntnis des unbefugten Rechtsberaters, vor dem er geschützt werden soll, mit der Folge zuzurechnen, dass er möglicherweise seine Ansprüche, die sich aus dem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ergeben, wegen Verjährung nicht mehr durchsetzen könnte, obwohl er selbst keine Kenntnis davon hatte.
40
c) Die zehnjährige Höchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB war im Jahr 2005 ebenfalls noch nicht abgelaufen, weil sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist.

III.


41
Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 09.12.2004 - 7 O 269/04 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 23.01.2006 - 7 U 7/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 171/06 Verkündet am:
11. Februar 2008
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GmbHG § 19 Abs. 1 und 6 (Fassung: ab 15. Dezember 2004); BGB § 195 (Fassung:
ab 1. Januar 2002); EGBGB Art. 229 § 12 Abs. 2

a) Das für die Anwendung der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage grundsätzlich
bestehende Erfordernis einer den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinbringung
umfassenden Abrede ist für die Errichtung einer Einmann-GmbH von
der Natur der Sache her nicht einschlägig, weil es an einer Mehrzahl von Gesellschaftern
fehlt. Bei dieser Sonderkonstellation der Ein-Personen-Gründung reicht
ein entsprechendes "Vorhaben" des alleinigen Gründungsgesellschafters aus.

b) Eine vollständige Ausklammerung sog. "gewöhnlicher Umsatzgeschäfte im Rahmen
des laufenden Geschäftsverkehrs" aus dem Anwendungsbereich der verdeckten
Sacheinlage ist auch bei der Gründung der GmbH nicht zulässig (vgl.
BGHZ 170, 47 - zur AG).

c) Für den früher der regelmäßigen 30-jährigen Verjährung (§ 195 BGB a.F.) unterliegenden
Anspruch der GmbH auf Leistung der Einlagen (§ 19 Abs. 1 GmbHG)
galt seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar
2002 zunächst die auf drei Jahre verkürzte Regelverjährung gemäß § 195 BGB
n.F., bis durch Art. 13 des Verjährungsanpassungsgesetzes die spezielle, zehnjährige
Verjährungsneuregelung des § 19 Abs. 6 GmbHG n.F. mit Wirkung ab
15. Dezember 2004 in Kraft trat.

d) Die für "Altfälle" noch nicht verjährter Einlageforderungen der GmbH maßgebliche
besondere Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB ist verfassungskonform
dahin auszulegen, dass in die ab 15. Dezember 2004 laufende
neue zehnjährige Verjährungsfrist des § 19 Abs. 6 GmbHG lediglich die seit Inkrafttreten
des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, mithin ab 1. Januar 2002
verstrichenen Zeiträume der zuvor geltenden dreijährigen Regelfrist des § 195
BGB n.F. einzurechnen sind.
BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 - II ZR 171/06 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und
Dr. Drescher

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. Juni 2006 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt als Verwalter in dem am 11. November 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. B. M. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) den Beklagten als ihren Alleingesellschafter auf Einzahlung der seiner Ansicht nach bislang nicht wirksam erbrachten Stammeinlage in Anspruch.
2
Der Beklagte, der zunächst ein Einzelunternehmen unter der Firma "H. - und B. B. " betrieben hatte, gründete durch notariellen Vertrag vom 4. Juli 1989 die Schuldnerin mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM, das sofort in voller Höhe aufzubringen war. Dementsprechend zahlte der Beklagte, der zugleich Alleingeschäftsführer war, zunächst im Juli 1989 die als Stammeinlage geschuldeten 50.000,00 DM bar in die Gesellschaftskasse ein, zahlte sich hiervon jedoch wenig später u.a. folgende Beträge wieder aus: 32.972,35 DM am 25. Juli 1989 und 8.318,16 DM am 31. August 1989 als Kaufpreis für den Erwerb zahlreicher, zu dem bis dahin von ihm betriebenen Einzelunternehmen gehörender Baumaschinen und Werkzeuge durch die Schuldnerin ("Ankauf der Firma H. - und B. B. "), am 31. August 1989 zusätzlich 933,23 DM für "anteilige Steuern und KfzVersicherungen" und schließlich im September 1989 weitere 4.408,73 DM zur Begleichung diverser Rechnungen, die auf den Beklagten persönlich lauteten.
3
Der Beklagte hat die Behauptung des Klägers, er habe die geschuldete Kapitalaufbringung von 50.000,00 DM auf dem Wege einer verdeckten Sacheinlage bzw. eines verbotenen Hin- und Herzahlens umgangen, in Abrede gestellt und zudem die Einrede der Verjährung erhoben.
4
Das Landgericht hat der am 30. Dezember 2004 eingereichten und am 1. Februar 2005 ("demnächst") zugestellten Klage auf Zahlung von 25.564,59 € (= 50.000,00 DM) überwiegend, nämlich in Höhe von 23.074,90 €, stattgegeben. Das Berufungsgericht hat nach Berechnungskorrekturen die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil dieser in einem die zuerkannte Klageforderung rechnerisch übersteigenden Umfang (23.201,78 €) seine Einlageverbindlichkeit nicht getilgt habe. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist nicht begründet.
6
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Beklagte habe im Umfang der vom Landgericht zugesprochenen Klageforderung seine Einlageverbindlichkeit wegen unzulässiger Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften nicht getilgt. Soweit er - wie von vornherein beabsichtigt - mit den zunächst eingezahlten Einlagemitteln für die Schuldnerin am 25. Juli 1989 für 32.972,35 DM und nochmals am 31. August 1989 zum Preis von 8.318,16 DM diverse Maschinen und Gerätschaften des von ihm selbst zuvor betriebenen Einzelunternehmens erworben habe, sei der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage erfüllt. Im Übrigen liege ein verbotenes Hinund Herzahlen vor, weil sowohl hinsichtlich der "anteiligen Steuern und KfzVersicherungen" als auch bezüglich weiterer Rechnungen über 3.200,00 DM keine Verbindlichkeiten der Schuldnerin, sondern ausschließlich Schulden des Beklagten gegenüber Dritten beglichen worden seien, die aus seiner Geschäftstätigkeit mit dem von ihm zuvor unter der Firma "H. - und B. B. " betriebenen Einzelunternehmen herrührten.
8
Die Einlageforderung der Schuldnerin sei auch nicht verjährt, weil die dafür einschlägige Übergangsregelung des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB dahin auszulegen sei, dass in den Lauf der mit dem Verjährungsanpassungsgesetz neu eingeführten zehnjährigen Verjährungsfrist des § 19 Abs. 6 GmbHG nicht die seit 4. Juli 1989 verstrichene Zeit, sondern nur der Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 15. Dezember 2004 einzurechnen sei. Der weitere Ablauf der Verjährungsfrist sei durch die am 30. Dezember 2004 eingereichte, "demnächst" zugestellte Klage wirksam gehemmt worden.
9
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
10
Der Kläger hat gegen den Beklagten - wie das Oberlandesgericht zu Recht angenommen hat - einen durchsetzbaren Anspruch auf (nochmalige) Einzahlung der von ihm übernommenen Stammeinlage bei der Schuldnerin in Höhe des vom Landgericht ausgeurteilten Betrages von 23.074,90 €, weil der Beklagte in diesem Umfang wegen unzulässiger Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften keine Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsleitung der Schuldnerin erbracht hat (1) und die Forderung auch nicht verjährt ist (2).
11
1. a) Hinsichtlich des Erwerbs diverser Werkzeuge, Maschinen und Fahrzeuge von dem vom Beklagten zuvor betriebenen Einzelunternehmen mit Einlagemitteln in Höhe von 32.972,35 DM am 25. Juli 1989 sowie von weiteren 8.318,16 DM am 31. August 1989 hat das Berufungsgericht in rechtsbedenkenfreier tatrichterlicher Würdigung die nahe liegende - und damit revisionsrechtlich hinzunehmende - Überzeugung gewonnen, dass wegen des engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs zwischen Einlageleistung und Austauschgeschäft zu Lasten des Beklagten die - von ihm nicht widerlegte - Vermutung eingreift, dass den Geschäften eine zur Anwendung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage führende "Zweckabrede" zugrunde liegt.
12
aa) Als verdeckte Sacheinlage ist es anzusehen, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 170, 47, 51 Tz. 11 m.w.Nachw. u. st. Rspr.). Eine derartige Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlich gewollten Vorgangs einer Sacheinbringung in mehrere rechtlich getrennte Geschäfte, bei denen der Gesellschaft zwar formal Bargeld als Einlage zugeführt, dieses jedoch im Zusammenhang mit einem Rechtsgeschäft gegen die Übertragung eines anderen Gegenstandes zurückgewährt wird, und mit dem die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis keine Bar-, sondern eine Sacheinlage erhält, lag in Bezug auf den Erwerb der Werkzeuge, Maschinen und Fahrzeuge des Beklagten mit Einlagemitteln vor. Zwar kann es bei der hier vorliegenden Einmann-GmbH von der Natur der Sache her keine - sonst erforderliche - sog. Verwendungsabsprache (st. Senatsrechtsprechung BGHZ 132, 133, 139 m.Nachw.) geben, weil es an einer Mehrzahl von Gesellschaftern fehlt; jedoch reicht bei der Sonderkonstellation der Ein-Personen-Gründung ein entsprechendes "Vorhaben" des alleinigen Gründungsgesellschafters aus (so zutreffend: Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 19 Rdn. 122; ähnl. Scholz/Priester, GmbHG 9. Aufl. § 56 Rdn. 28). Dass hier von vornherein eine solche Verwendungsabsicht des Beklagten als Ein-Mann-Gründers vorlag, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des Berufungsgerichts; denn der Wechsel der Rechtsform des vom Beklagten betriebenen Malereiunternehmens von einem einzelkaufmännischen Unternehmen in eine GmbH brachte es selbstverständlich mit sich, dass die Betriebsgeräte, Maschinen und die sonstige Ausstattung des bisherigen Unternehmens in das Betriebsvermögen der als GmbH neu gegründeten Schuldnerin überführt werden sollten - wie insbesondere der Überschrift der Verkaufsliste: "Ankauf der Firma H. - und B. B. " zweifelsfrei zu entnehmen ist. Mit Recht hat das Berufungsgericht daher den engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der ursprünglichen Einzahlung und den beiden Rückzahlungen des Stammkapitals im Zusammenhang mit dem Kauf der betriebsnotwendigen Maschinen und sonstigen Werkzeuge Ende Juli und August 1989 bejaht (vgl. dazu BGHZ 166, 8, 12 Tz. 13 - "Cash-Pool"); dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil der - später "fortgesetzte" - Erwerb der Maschinen und Werkzeuge Ende Juli 1989 sogar das erste Geschäft überhaupt war, das die Schuldnerin getätigt hat.
13
bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Erwerb der diversen betriebsnotwendigen Maschinen, Werkzeuge usw. auch nicht etwa als sog. "gewöhnliches Umsatzgeschäft im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs" aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage auszuklammern. Der Senat hat bereits für die Gründung der Aktiengesellschaft eine solche generelle Bereichsausnahme abgelehnt (BGHZ 170, 47 Tz. 21 ff.); im Rahmen der Gründung der GmbH gilt ersichtlich nichts anderes.
14
Abgesehen davon stellte der Erwerb der betriebsnotwendigen Ausstattungsgegenstände - wie Werkzeuge, Maschinen usw. - weder für die Schuldnerin noch für den Beklagten in seiner Eigenschaft als veräußernder Einzelunternehmer ein gewöhnliches Umsatzgeschäft im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs dar. Vielmehr handelte es sich - bezogen auf den jeweiligen Unternehmensgegenstand - um eine sukzessiv vorgenommene außergewöhnliche Transaktion, die darin begründet lag, dass der Beklagte sein Malereiunternehmen nunmehr nicht mehr als Einzelunternehmer, sondern in der Rechtsform der GmbH betrieb und daher die Übertragung der betriebsnotwendigen Ausstattung auf die Schuldnerin die folgerichtige, wirtschaftlich allein sinnvolle Konsequenz war (vgl. BGHZ 170 aaO Tz. 27, 28 - betr. ein Warenlager).
15
b) Im Zusammenhang mit den Vorgängen um die Übernahme der Geschäftsausstattung des Einzelunternehmens durch die Schuldnerin stellt auch die Begleichung der Verbindlichkeiten des Einzelunternehmens in Bezug auf die Versicherung und Steuer für Fahrzeuge sowie die Bezahlung von Rechnungen , die von Dritten für Leistungen auf den Namen des Beklagten persönlich ausgestellt waren, aus Einlagemitteln eine Umgehung der Kapitalaufbringungs- vorschriften in Form eines Hin- und Herzahlens dar. Ohne Erfolg beruft sich die Revision insoweit auf gegenteiligen Sachvortrag des Beklagten in den Vorinstanzen. Dieser hat angesichts der Tatsache, dass die umstrittenen Rechnungen und Belege ihn als persönlichen Schuldner auswiesen, mit der pauschalen Behauptung, die auf dem Beleg Nr. 18 aufgelisteten Gegenstände hätten dem Geschäftsbetrieb der Schuldnerin gedient und diese habe die in den Belegen Nr. 19 und 20 aufgeführten Zahlungen aufgrund empfangener Gegenleistungen erbracht, nicht der ihm obliegenden Substantiierungslast genügt, geschweige denn insoweit Beweis angeboten.
16
2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass der nach Nr. 3 des notariellen Gründungsvertrages am 4. Juli 1989 "sofort" entstandene und zugleich fällig gewordene, in Höhe von 23.074,90 € nicht wirksam getilgte Stammeinlageanspruch der Schuldnerin gegen den Beklagten im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 30. Dezember 2004 (mit demnächstiger Zustellung am 1. Februar 2005) nicht verjährt war.
17
a) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt nach der durch Art. 13 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I, 3214 ff. - Verjährungsanpassungsgesetz -) mit Wirkung ab 15. Dezember 2004 (Inkrafttreten) neu in das GmbHG eingefügten speziellen Verjährungsregelung des § 19 Abs. 6 GmbHG in zehn Jahren von seiner Entstehung an.
18
b) Diese neue, grundsätzlich ab 15. Dezember 2004 einsetzende zehnjährige Verjährungsfrist ist im vorliegenden "Altfall", in dem der Einlageanspruch bereits am 4. Juli 1989 entstanden und zugleich fällig geworden ist, nach Maßgabe der einschlägigen besonderen Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB anwendbar: Gemäß dieser - von Art. 229 § 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB (vgl. dazu OLG Düsseldorf, GmbHR 2006, 654, 655; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. Art. 229 § 12 EGBGB Rdn. 4) abweichenden - Sonderregelung unterlag hier der Anspruch der Schuldnerin gegen den Beklagten auf Kapitalaufbringung (§ 19 Abs. 1 GmbHG) ab 1. Januar 2002 bis zum Inkrafttreten des Verjährungsanpassungsgesetzes der regelmäßigen dreijährigen - und damit kürzeren - Verjährungsfrist des § 195 BGB i. d. Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I, 3138 - Schuldrechtsmodernisierungsgesetz -) [nachfolgend: aa)], der Anspruch war nach Maßgabe des alten, bis zum 14. Dezember 2004 geltenden Rechts noch nicht verjährt [nachfolgend: bb)], und auch bei der gebotenen Einrechnung des vor dem 15. Dezember 2004 verstrichenen Zeitraums ist Verjährung nicht eingetreten [nachfolgend: cc)].
19
aa) Der mit der Klage geltend gemachte, bereits im Jahr 1989 entstandene und fällig gewordene Einlageanspruch der Schuldnerin gegen den Beklagten unterfiel nach Maßgabe der Sonderüberleitungsnorm des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB insoweit der am 15. Dezember 2004 neu eingeführten zehnjährigen Verjährung des § 19 Abs. 6 GmbHG, als damit gegenüber der bis dahin für Einlageansprüche maßgeblichen dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB n.F. eine längere Verjährungsfrist bestimmt wurde.
20
Bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 unterlag die Einlageforderung der Schuldnerin zwar zunächst nach der Rechtsprechung des Senats der regelmäßigen 30-jährigen Verjährung gemäß § 195 BGB a.F. (vgl. BGHZ 118, 83, 101 - zur AG; Sen.Urt. v. 24. Juli 2000 - II ZR 202/98, NZG 2000, 1226, 1228 - zur GmbH; h.M.: vgl. nur Schneider /H.P. Westermann in Scholz, GmbHG 10. Aufl. § 19 Rdn. 13 m.w.Nachw.). Diese ursprüngliche lange Verjährungsfrist bestand aber nicht etwa bis zum Inkrafttreten des Verjährungsanpassungsgesetzes am 15. Dezember 2004 unverändert weiter (so jedoch: Mansel/Stürner, Anwaltkommentar BGB § 195 Rdn. 21, § 194 Rdn. 14; Mansel/Budzikiewicz, NJW 2005, 321, 327 ff.; Brinkmann , NZG 2002, 855, 858 f.), sondern unterfiel mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes der generell geltenden Verkürzung der Regelverjährungsfrist auf drei Jahre (vgl. nur OLG Düsseldorf, GmbHR 2006, 654, 655; OLG Jena, ZIP 2006, 1862, 1864; Ensthaler in Achilles/ Ensthaler/Schmidt, GmbHG § 19 Rdn. 3). Aus dem Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens ergibt sich, dass es keineswegs dem Willen des Gesetzgebers entsprach , für Ansprüche außerhalb des BGB die alte dreißigjährige Regelverjährungsfrist weiter gelten zu lassen. Nach dem Diskussionsentwurfs des Bundesministeriums der Justiz (Stand: 4. August 2000 - abgedr. bei Canaris, Schuldrechtsreform 2002, S. 5) sollte in § 194 Abs. 3 BGB als deklaratorische Regelung eingeführt werden, dass "die Vorschriften dieses Abschnitts,... soweit nicht ein anderes bestimmt ist, auch für die Verjährung von Ansprüchen gleich aus welchem Rechtsgrund, die nicht in diesem Gesetz geregelt sind", gelten. Damit sollte die bisherige Praxis, nach der zahlreiche zivilrechtliche Gesetze außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuches auf dessen Verjährungsregelung unausgesprochen zurückgreifen, auf eine gesetzliche Grundlage gestellt werden (Begr DiskE aaO S. 98).
21
Aus dem Umstand, dass eine derartige deklaratorische Regelung nicht in die endgültige Gesetzesfassung übernommen wurde, lässt sich nicht der Schluss auf eine Weitergeltung der alten Regelverjährungsfrist für Ansprüche außerhalb des BGB ziehen. Denn diese wurde mit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes außer Kraft gesetzt; die weitere Anwendung einer außer Kraft gesetzten Verjährungsnorm ist - nicht nur dogmatisch - unhaltbar (so zutreffend OLG Köln, ZIP 2007, 819, 821).
22
bb) Im konkreten Fall war der am 4. Juli 1989 entstandene und zugleich fällig gewordene Einlageanspruch der Schuldnerin gegen den Beklagten bei Inkrafttreten der Verjährungsneuregelung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 aufgrund der bis dahin geltenden alten 30-jährigen Regelfrist ersichtlich nicht verjährt (vgl. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB).
23
Verjährung ist auch nicht nach der ab diesem Zeitpunkt gültigen Neufassung des § 195 BGB bis zum Inkrafttreten des Verjährungsanpassungsgesetzes am 15. Dezember 2004 eingetreten. Denn die gegenüber der ursprünglichen 30-jährigen Verjährung verkürzte dreijährige Verjährungsfrist nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde gemäß der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB erst vom 1. Januar 2002 an berechnet und wäre danach ohne die (erneute) Gesetzesänderung durch das Verjährungsanpassungsgesetz erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004 - also nach Eintritt der Ablaufhemmung durch die schon am Tage zuvor eingereichte, "demnächst" (§ 167 ZPO) zugestellte Klage - vollendet gewesen.
24
cc) Verjährung der Klageforderung ist auch nicht aufgrund der Anrechnungsbestimmung in Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 2 EGBGB eingetreten.
25
Nach dem Wortlaut des Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 EGBGB wird zwar in die ab dem 15. Dezember 2004 beginnende neue zehnjährige Verjährungsfrist der davor abgelaufene Zeitraum eingerechnet. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass der nach § 19 Abs. 6 GmbHG an sich mit der Entstehung der Forderung beginnende Lauf der Verjährung hier etwa bereits zehn Jahre nach dem 4. Juli 1989, mithin mit Ablauf des 4. Juli 1999 und damit sogar zeitlich vor dem Beginn der zwischenzeitlich maßgeblich gewordenen Dreijahresfrist nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vollendet gewesen wäre. Ein derartiges Normverständnis ließe nämlich die Übergangsregelung nicht nur faktisch leer laufen, sondern wäre auch dem Einwand einer mit Art. 14 GG unvereinbaren Rückwirkung ausgesetzt, da in diesem Fall den betroffenen Gläubigern rückwirkend - und sie damit unzumutbar benachteiligend - die Möglichkeit genommen wäre, ihre Ansprüche durchzusetzen (vgl. auch OLG Köln, ZIP 2007, 1819, 1822; Benecke/Geldsetzer, NZG 2006, 7).
26
Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 2 EGBGB ist daher gesetzeskonform dahin auszulegen, dass in die ab Inkrafttreten des Verjährungsanpassungsgesetzes am 15. Dezember 2004 laufende neue zehnjährige Verjährungsfrist des § 19 Abs. 6 GmbHG lediglich die seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes , mithin ab 1. Januar 2002 verstrichenen Zeiträume der zuvor geltenden dreijährigen Regelfrist des § 195 BGB n.F. einzurechnen sind.
27
Hierfür spricht bereits die Absicht des Gesetzgebers, die bei der Verkürzung der allgemeinen Verjährungsfrist auf drei Jahre durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht völlig durchdachte Auswirkung auf Ansprüche aus Gesetzen außerhalb des BGB zu beheben und dadurch insbesondere innerhalb jener Spezialgesetze auftretende Wertungswidersprüche zu vermeiden. Deshalb war es die erklärte Absicht des Gesetzgebers, durch rechtzeitigen Erlass eines Verjährungsanpassungsgesetzes zu vermeiden, dass die dreijährige Verjährungsfrist - erstmals mit Ablauf bis 31. Dezember 2004 - effektiv wird (Begr RegE, BT-Drucks. 15/3653, S. 16). Im Einklang damit entspricht durch die Begrenzung der Anrechnung auf den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 14. Dezember 2004 zugleich der Sache nach die nunmehr auf zehn Jahre verlängerte Sonderregelung u.a. für Einlageforderungen der Konstellation, die im Falle der Einführung des neuen „korrigierten“ Verjährungsrechts zugleich mit der Verjährungsverkürzung im Zuge der Schuldrechtsreform ab 1. Januar 2002 hätte erreicht werden können und - bei richtiger Sicht der Dinge - schon damals auch hätte erreicht werden sollen (Begr RegE, BT-Drucks. 15/3653, S. 16).
Dieses Normverständnis steht schließlich auch im Einklang mit dem Wortlaut des Gesetzes. Denn Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 1 EGBGB bezieht sich "nach Maßgabe des bis zum 14. Dezember 2004 geltenden Rechts" auf die "Regelungen über die regelmäßige Verjährung", die im neuen Recht durch "längere Verjährungsfristen" ersetzt wurden; mit letzterem ist die seit dem 1. Januar 2002 geltende kurze Regelverjährung nach §§ 195, 199 n.F. BGB gemeint, an deren Stelle die zehnjährige Frist des § 19 Abs. 6 GmbHG trat (vgl. auch Thiessen , NJW 2005, 2120, 2121).
28
Da mithin die Anrechnung bereits verstrichener Verjährungszeiträume auf die Zehnjahresfrist erst ab dem 1. Januar 2002 Platz greift (so auch OLG Düsseldorf, GmbHR 2006, 654, 655; OLG Jena, ZIP 2006, 1862, 1864; OLG Köln, ZIP 2007, 819, 821; Palandt/Heinrichs aaO Art. 229 § 12 EGBGB Rdn. 4; Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 19 Rdn. 12; Thiessen aaO; Sontheimer, DStR 2005, 1834, 1837 f.), war hier die Verjährung des Einlageanspruchs der Schuldnerin gegen den Beklagten im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 30. Dezember 2004 (mit demnächstiger Zustellung am 1. Februar 2005) noch nicht vollendet, so dass Ablaufhemmung eingetreten ist.
Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 09.11.2005 - 1 O 781/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 13.06.2006 - 6 U 128/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZA 1/07
vom
2. Juni 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
EGBGB Art. 229 § 12 Abs. 2
Zur Auslegung der besonderen Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 12 Abs. 2
EGBGB bei der Berechnung der Verjährungsfristen für "Altfälle" der Kapitalaufbringung
im GmbH-Recht.
BGH, Beschluss vom 2. Juni 2008 - II ZA 1/07 - OLG Köln
LG Bonn
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. Juni 2008 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,
Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

beschlossen:
Der Antrag des Beklagten zu 2 auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Revisionsverfahren wird zurückgewiesen.

Gründe:

1
Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO).
2
Die Revision ist zwar vom Berufungsgericht zugelassen worden. Jedoch müsste der Senat sie im Falle der - vom Beklagten zu 2 beabsichtigten - Einlegung durch Beschluss gemäß § 552 a ZPO zurückweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und sie auch keine Aussicht auf Erfolg hätte (st.Rspr., vgl. Sen.Beschl. v. 26. November 2007 - II ZA 14/06, ZIP 2008, 217 m.w.Nachw.).
3
I. Ein Grund, die Revision gegen das angefochtene Urteil zur Klärung der vom Berufungsgericht für höchstrichterlich klärungsbedürftig erachteten Rechtsfrage zur Auslegung der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB zuzulassen, besteht nicht mehr. Denn der Senat hat - zeitlich nach dem Erlass des Berufungsurteils - die im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit der Überleitungsbestimmung des Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 2 EGBGB entscheidungsrelevante Rechtsfrage, wie der vor dem 15. Dezember 2004 abgelaufene , in die zehnjährige Verjährungsfrist des § 19 Abs. 6 GmbHG n.F. einzu- rechnende Zeitraum zu ermitteln ist, zwischenzeitlich bereits entschieden. Durch Urteil vom 11. Februar 2008 (II ZR 171/06, ZIP 2008, 643) hat der Senat in einem Rechtsstreit mit gleichgelagerter Konstellation und identischer Problematik ausgesprochen: "Für den früher der regelmäßigen 30-jährigen Verjährung (§ 195 BGB a.F.) unterliegenden Anspruch der GmbH auf Leistung der Einlagen (§ 19 Abs. 1 GmbHG) galt seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 zunächst die auf drei Jahre verkürzte Regelverjährung gemäß § 195 BGB n.F., bis durch Art. 13 des Verjährungsanpassungsgesetzes die spezielle, zehnjährige Verjährungsneuregelung des § 19 Abs. 6 GmbHG n.F. mit Wirkung ab 15. Dezember 2004 in Kraft trat." (Leitsatz c) "Die für "Altfälle" noch nicht verjährter Einlageforderungen der GmbH maßgebliche besondere Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass in die ab 15. Dezember 2004 laufende neue zehnjährige Verjährungsfrist des § 19 Abs. 6 GmbHG lediglich die seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes , mithin ab 1. Januar 2002 verstrichenen Zeiträume der zuvor geltenden dreijährigen Regelfrist des § 195 BGB n.F. einzurechnen sind." (Leitsatz b)
4
II. Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 819) hat die Sache hinsichtlich der im zweiten Rechtszug allein umstrittenen Verjährungsproblematik in Übereinstimmung mit diesen vom Senat aufgestellten Rechtsgrundsätzen zutreffend dahingehend entschieden, dass im vorliegenden Fall die vom Beklagten zu 2 erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreift und dementsprechend seine Berufung gegen das der Zahlungsklage auch in Höhe von 57.520,34 € nebst Zinsen stattgebende Landgerichtsurteil zurückzuweisen ist.
Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 23.11.2005 - 16 O 70/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 11.01.2007 - 18 U 232/05 -

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 115/01
Verkündet am:
1. Dezember 2005
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
KO § 82 (InsO § 60)

a) Der Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter persönlich wegen Verletzung
konkursspezifischer Pflichten ist gegenüber einem Schadensersatzanspruch
gegen die Masse nicht subsidiär.

b) Der Verwalter kann persönlich für die später nicht beitreibbaren Kosten eines
Schadensersatzprozesses einzustehen haben, den ein Gläubiger wegen Nichterfüllung
eines Aussonderungsrechtes gegen die Masse geführt hat.
BGH, Urteil vom 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01 - OLG Celle
LG Hannover
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 13. März 2001 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von weiteren 14.391,70 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte war Verwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der H. GmbH, die vom Kläger Stahlbleche zur Absicherung von Baugruben gemietet hatte. Am 26. Oktober 1995 wurde er als Konkursverwalter verurteilt, die gemieteten Stahlbleche an den Kläger herauszugeben sowie rückständigen Mietzins in Höhe von 51.429,73 DM zu zahlen (LG Hildesheim 10 O 138/94). Mit Anwaltsschreiben vom 22. Dezember 1995 setzte der Kläger ihm eine Frist zur Herausgabe des Stahls und kündigte an, nach Ablauf der Frist gemäß § 283 BGB a.F. Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Der Beklagte gab den Stahl nicht heraus. Am 26. November 1998 wurde er - ebenfalls in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter - zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 53.946,98 DM sowie weiteren Mietzinses in Höhe von 95.931,85 DM verurteilt (LG Hildesheim 25 O 179/97). Am 4. Dezember 1998 zeigte der Beklagte Masseunzulänglichkeit an.
2
Mit seiner am 17. Januar 2000 beim Landgericht eingegangenen Klage hat der Kläger den Beklagten persönlich auf Schadensersatz in Höhe von 149.778,83 DM nebst Zinsen wegen des nicht herausgegebenen Stahls und des nicht gezahlten Mietzinses in Anspruch genommen. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage wegen des nicht herausgegebenen Stahls zur Zahlung von 53.946,98 DM nebst Zinsen verurteilt. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger hat hilfsweise zum Anspruch auf Schadensersatz wegen des Mietzinses Erstattung der Kosten des Vorprozesses LG Hildesheim 25 O 179/97 in Höhe von 14.391,70 DM verlangt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat es den Schadensersatzanspruch des Klägers hinsichtlich des Stahls wegen Mitverschuldens um die Hälfte gekürzt.
3
Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils sowie - entsprechend dem bisherigen Hilfsantrag - die Verurteilung des Beklagten zum Ersatz der Prozesskosten. Der Beklagte, der unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben hat, beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision hat teilweise - nämlich hinsichtlich der Kosten des Vorprozesses LG Hildesheim 25 O 179/97 - Erfolg. Insoweit führt sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Weitergehende Ansprüche des Klägers sind verjährt.

I.


5
Berufungsgericht Das hat die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 82 KO für gegeben erachtet. Den Kläger treffe allerdings ein Mitverschulden von 50 %, weil er sich geweigert habe, dem Beklagten die Herausgabe des Stahls durch dessen Sichtung und Markierung zu ermöglichen, obgleich ihm dies ohne größeren Aufwand möglich und daher zumutbar gewesen sei. Die für Ansprüche aus § 82 KO analog geltende Verjährungsfrist des § 852 BGB a.F. sei bei Einreichung der Klage noch nicht abgelaufen gewesen. Kenntnis von Schaden und Schädiger habe der Kläger erst mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 4. Dezember 1998 erlangt. Bis dahin habe nur die Gefahr eines Schadenseintritts bestanden, weil an die Stelle des Herausgabeanspruchs der Zahlungsanspruch gegen die Masse getreten sei. Soweit der Kläger die Klage hilfsweise auf die nicht erstatteten Prozesskosten stütze, fehle es an einer Pflichtverletzung des Beklagten; denn dessen Rechtsverteidigung sei nicht aussichtslos gewesen, und der Kläger habe nicht vorgetragen, dass der Beklagte im Verlauf des Prozesses die Masseunzulänglichkeit habe erkennen können.

II.


6
Das angefochtene Urteil hat im Ergebnis Bestand, soweit der Anspruch auf Schadensersatz für den nicht herausgegebenen Stahl abgewiesen worden ist. Denn dieser Anspruch ist verjährt.
7
1. Grundlage des Anspruchs des Klägers ist § 82 KO. Nach dieser Vorschrift ist der Verwalter allen Beteiligten für die Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten verantwortlich. Der Kläger wirft dem Beklagten vor, die fraglichen Stahlträger und Stahlplatten bis zum Ablauf der Nachfrist nicht herausgegeben und damit sein Aussonderungsrecht (§ 43 KO) vereitelt zu haben.
8
a) Die Pflicht zur Erfüllung der Ansprüche aussonderungsberechtigter Gläubiger trifft den Verwalter als solchen (BGHZ 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 5. März 1998 - IX ZR 265/97, ZIP 1998, 655, 658). Der Verwalter ist verpflichtet, Aussonderungsrechte zu beachten und an der Herausgabe der auszusondernden Gegenstände mitzuwirken (Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 60 Rn. 15). Bei schuldhafter Verletzung dieser Pflichten haftet er aus § 82 KO (BGH, Urt. v. 5. März 1998, aaO).
9
Dass b) der Beklagte in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter zur Herausgabe des Stahls verpflichtet war, steht aufgrund des Urteils des Landgerichts Hildesheim vom 26. Oktober 1995 (10 O 138/94) rechtskräftig fest. Die Rechtskraft dieses Urteils erstreckt sich zwar nicht uneingeschränkt auf den Beklagten persönlich. Im Rahmen des Anspruchs aus § 82 KO kommt ihm jedoch Tatbestandswirkung zu. Der Beklagte war als Konkursverwalter verpflichtet , Leistungen zu erbringen, zu denen ein Gericht ihn rechtskräftig verurteilt hatte.

10
2. Die Verjährung eines Anspruchs aus § 82 KO richtet sich nach § 852 BGB a.F. in entsprechender Anwendung (BGHZ 93, 278, 280 f; 126, 138, 144; BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01, WM 2005, 1421, 1422). Sie beträgt drei Jahre und beginnt mit der Kenntnis von Schaden und Schädiger, das heißt derjenigen Umstände, die eine Ersatzpflicht begründen. Maßgeblich ist die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen, nicht deren zutreffende rechtliche Würdigung (BGHZ 138, 247, 252; BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01, aaO).
11
3. Im vorliegenden Fall begann die Verjährung des Anspruchs aus § 82 KO wegen Nichtherausgabe der Stahlträger und Stahlplatten mit dem Ablauf der gemäß § 283 BGB a.F. gesetzten Nachfrist, also am 1. Februar 1996.
12
a) Am 1. Februar 1996 war die zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs gesetzte Frist ergebnislos verstrichen. Der Beklagte hatte die streitigen Stahlträger und Stahlplatten nicht herausgegeben. Rechtsfolge des fruchtlosen Ablaufs einer nach § 283 BGB a.F. gesetzten Frist ist das Erlöschen des Erfüllungsanspruchs des Gläubigers (§ 283 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F.), hier also des Herausgabeanspruchs. Der Verlust des Herausgabeanspruchs stellt bereits einen Schaden im Rechtssinne dar, nicht, wie das Berufungsgericht meint, nur eine Vermögensgefährdung. Der Kläger hat eine Rechtsposition, die er bis zum Ablauf der Nachfrist innehatte, endgültig eingebüßt. Der Anspruch aus § 283 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB a.F. setzt voraus, dass ein Schaden entstanden ist, der nunmehr ausgeglichen werden muss; er kann nicht dazu führen, das Vorhandensein eines Schadens zu verneinen.
13
b) Der Schaden war damit auch im Sinne des § 82 KO eingetreten, nicht nur im Rahmen des § 283 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.
14
aa) Entgegen der Ansicht des Klägers war eine gesonderte Fristsetzung gegenüber dem Beklagten persönlich nicht erforderlich. Der Beklagte war nur in seiner Eigenschaft als Verwalter zur Herausgabe des Stahls verpflichtet. Persönlich traf ihn keine entsprechende Verpflichtung. Er haftet (nur) auf Schadensersatz , wenn und soweit er ihm gegenüber den Verfahrensbeteiligten obliegende Verwalterpflichten nicht erfüllt und diesen dadurch Schaden zugefügt hat.
15
bb) Nach allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechts wird ein Schadensersatzanspruch regelmäßig nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Geschädigte sich wegen des entstandenen Vermögensnachteils auch an einen Dritten halten kann (BGHZ 120, 261, 268; BGH, Urt. v. 24. Januar 1997 - V ZR 294/95, WM 1997, 1062, 1063; v. 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2948; v. 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, WM 2001, 1605, 1607). Das folgt schon aus § 255 BGB. Diese Vorschrift setzt voraus, dass der Geschädigte auch dann vollen Schadensersatz verlangen kann, wenn ihm zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten zusteht. Haften die in Betracht kommenden Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner, kann der Gläubiger gemäß § 421 BGB nach seinem Belieben die Leistung ganz oder zu einem Teil von jedem der Schuldner fordern, ohne dass diese auf den jeweils anderen verweisen könnten.
16
c) Der Kläger war schließlich auch nicht aus Rechtsgründen verpflichtet, zunächst den Anspruch gegen die Masse durchzusetzen oder dies zumindest zu versuchen. Der Anspruch aus § 82 KO gegen den Verwalter persönlich steht gleichrangig neben einem Anspruch aus anderem Rechtsgrund gegen die Mas- se (RGZ 144, 179, 182; BGH, Urt. v. 3. Juni 1958 - VIII ZR 326/56, LM § 82 KO Nr. 1; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 82 KO Anm. 1d; Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, S. 138 f; Lüke, Die persönliche Haftung des Konkursverwalters, S. 192 ff., K. Schmidt, KTS 1976, 191, 206; vgl. auch MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 112; Braun, InsO 2. Aufl. § 60 Rn. 28; Smid, InsO 2. Aufl. § 60 Rn. 28; Nerlich/Römermann/Abeltshauser, InsO § 60 Rn. 52; aA Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 82 Rn. 2c, 14; Johlke WuB VI B § 82 KO 1.88). Eine Primärhaftung der Masse, die Ansprüche gegen den Verwalter persönlich zunächst ausschließt, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Sie folgt auch nicht (entgegen Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 82 Rn. 2c) aus einer entsprechenden Anwendung der Zurechnungsnorm des § 31 BGB, die es ermöglichen soll, die Masse für die Verletzung vertraglicher oder deliktischer Pflichten durch den Verwalter haften zu lassen. Haften sowohl der Verwalter persönlich als auch die Masse, folgt daraus kein Vorrang des einen oder des anderen Anspruchs. Vom 1. Februar 1996 an hätte der Kläger den Beklagten also sowohl persönlich als auch in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens in Anspruch nehmen können.
17
d) Der Kläger kannte alle tatsächlichen Umstände, die einen fälligen und durchsetzbaren Anspruch gegen den Beklagten persönlich begründeten. Das gilt insbesondere für die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und den fruchtlosen Ablauf der gesetzten Frist. Ob er wusste, dass neben dem Anspruch gegen die Masse ein Anspruch gegen den Beklagten persönlich bestand, der innerhalb von drei Jahren verjährte, ist für den Beginn der Verjährungsfrist nicht von Bedeutung. Bei Eingang der Klage am 17. Januar 2000 war die Frist des § 852 BGB von drei Jahren längst verstrichen; der Anspruch aus § 82 KO war verjährt.

III.


18
Nicht bestehen bleiben kann das Urteil, soweit es den hilfsweise geltend gemachten Anspruch des Klägers auf Schadensersatz hinsichtlich der Kosten des Vorprozesses 25 O 179/97 aberkannt hat.
19
1. Grundlage dieses Anspruchs ist ebenfalls § 82 KO. Der Schadensersatzprozess gegen die Masse wurde deshalb erforderlich, weil der Beklagte als Konkursverwalter den titulierten Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Stahlträger und Stahlplatten nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Dadurch, dass der Beklagte den nach § 283 BGB a.F. entstandenen Schadensersatzanspruch nicht unverzüglich erfüllt hat, sondern es auf einen weiteren Prozess gegen die Masse hat ankommen lassen, hat er erneut gegen konkursspezifische Pflichten gegenüber dem Kläger als Aussonderungsberechtigten verstoßen.
20
a) Grundsätzlich obliegen dem Konkursverwalter bei Führung eines Prozesses keine konkursspezifischen Pflichten gegenüber dem Prozessgegner. Die Konkursordnung begründet keine Verpflichtung des Verwalters, vor der Erhebung einer Klage oder während des Prozesses die Interessen des Prozessgegners an einer eventuellen Erstattung seiner Kosten zu berücksichtigen (BGHZ 148, 175, 179; BGH, Urt. v. 2. Dezember 2004 - IX ZR 142/03, WM 2005, 180, 181, z.V.b. in BGHZ 161, 236). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn der Verwalter nicht Kläger, sondern Beklagter eines Zivilprozesses ist.
21
b) Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber um den Anspruch eines Aussonderungsberechtigten, dessen Aussonderungsrecht der Beklagte durch die Nichterfüllung des Herausgabeanspruchs innerhalb der gemäß § 283 BGB a.F. gesetzten Nachfrist endgültig vereitelt hatte. Die konkursspezifischen Pflichten des Verwalters einem solchen Gläubiger gegenüber enden nicht mit dem Unmöglichwerden der Herausgabe, sondern setzen sich hinsichtlich etwaiger Sekundäransprüche - hier: des Anspruchs aus § 283 BGB a.F. - fort. Andernfalls würde der Verwalter Vorteile aus seinem vorangegangenen pflichtwidrigen Verhalten ziehen. Ebenso, wie er das Recht eines aussonderungsberechtigten Gläubigers zu respektieren hat, hat er dessen berechtigte Schadensersatzansprüche zu erfüllen. Unterlässt er dies, haftet er ebenso aus § 82 KO, wie er für die Verletzung von Aussonderungsrechten einzustehen hätte. Diese Haftung kann auch die Kosten eines Prozesses umfassen, den der Gläubiger aufgrund eines in dieser Hinsicht pflichtwidrigen Verhaltens des Verwalters führen muss und die er wegen der später eingetretenen Unzulänglichkeit der Masse nicht erstattet erhält.
22
2. Dieser Schadensersatzanspruch unterliegt einer eigenen Verjährung.
23
a) Hat eine einzige, in sich abgeschlossene Verletzungshandlung mehrere Schadensfolgen ausgelöst, beginnt nach dem Grundsatz der Schadenseinheit (BGHZ 33, 112, 116; 67, 372, 373; BGH, Urt. v. 3. Juni 1997 - VI ZR 71/96, BGHR § 852 Abs. 1 Folgeschäden 1; Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01, WM 2005, 1421, 1422) die Verjährungsfrist bereits, sobald irgendein (Teil-)Schaden entstanden ist. Das gilt auch für nachträglich auftretende, zunächst also nur drohende Folgen, die überhaupt als möglich vorhersehbar sind. Haben sich hingegen mehrere selbstständige Handlungen des Schädigers ausgewirkt, so beginnt die Verjährungsfrist regelmäßig mit den jeweils dadurch verursachten Schäden gesondert zu laufen (BGHZ 71, 86, 94; BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 650; v. 12. Februar 1998 - IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 788; v. 14. Juli 2005 - IX ZR 284/01, WM 2005, 2106, 2107).

24
b) Die Pflicht, berechtigte Schadensersatzansprüche eines zuvor aussonderungsberechtigten Gläubigers zu erfüllen, schließt an die Pflicht zur Wahrung des Aussonderungsrechts an. Sie umfasst in der Regel jedoch die erneute Prüfung des Rechts des Gläubigers und des Schadensumfangs. Fehler führen zu neuen, selbstständigen Schadensersatzansprüchen, die selbstständig verjähren.
25
c) Der durch die Nichterfüllung des Schadensersatzanspruchs verursachte Kostenschaden ist mit Zustellung der am 21. Oktober 1997 bei Gericht eingegangen Klage im Verfahren LG Hildesheim 25 O 179/97 eingetreten. Ein Anspruch auf Erstattung von Prozesskosten entsteht - aufschiebend bedingt - bereits mit der Zustellung der Klage (BGH, Urt. v. 6. Dezember 1974 - V ZR 86/73, WM 1975, 97, 98; v. 5. Juli 1988 - IX ZR 7/88, ZIP 1988, 1068; v. 25. Mai 1992 - V ZR 108/91, NJW 1992, 2575; Beschl. v. 17. März 2005 - IX ZB 247/03, ZIP 2005, 817, 818). Frühestens damit begann auch die Verjährungsfrist. Diese Frist ist rechtzeitig vor Ablauf der Drei-Jahres-Frist des § 852 BGB a.F. unterbrochen worden (§ 209 Abs. 1 BGB a.F.). Der Kläger hat die Klage erstmals im Schriftsatz vom 27. Juni 2000 auch auf die Kosten des Vorprozesses gestützt. Dieser Schriftsatz, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingegangen ist, ist - zu Recht - nicht förmlich zugestellt worden. Rechtshängig wurde der Anspruch mit Zustellung der Berufungsbegründung am 4. Oktober 2000, die am 29. September 2000 - damit rechtzeitig - bei Gericht eingegangen ist.

IV.


26
1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz des Wertes des nicht herausgegebenen Stahls sind weitergehende Feststellungen nicht erforderlich (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Es bleibt bei dem klagabweisenden Urteil des Berufungsgerichts.
27
2. Ob die Voraussetzungen des Anspruchs auf Erstattung der anteiligen Kosten des Vorprozesses erfüllt sind, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem bisherigen Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Der Beklagte war auch im Hinblick auf die übrigen Verfahrensbeteiligten nur verpflichtet, berechtigte Ansprüche des Klägers zu erfüllen, die aus der unterlassenen Herausgabe des im Eigentum des Klägers stehenden Stahls entstanden waren. Ob und in welcher Höhe der Kläger den Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz aufgefordert hatte, bevor er die Klage einreichte, ergibt sich aus den Akten nicht. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das - nachdem es den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag gegeben hat - die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben wird (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
28
3. Für die weitere Verhandlung der Sache weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin:
29
a) Der Anspruch wird gegebenenfalls nicht die gesamten Kosten des Vorprozesses LG Hildesheim 25 O 179/97 umfassen, sondern nur denjenigen Teil, der auf den Anspruch auf Schadensersatz für den nicht herausgegebenen Stahl entfällt. Der Kläger hatte in jenem Prozess nicht nur Schadensersatz verlangt , sondern auch weiteren Mietzins. Insoweit gelten jedoch die allgemeinen Grundsätze. Den Verwalter treffen keine konkursspezifischen Pflichten hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruchs des Prozessgegners (vgl. BGHZ 148, 175, 179; BGH, Urt. v. 2. Dezember 2004, aaO).
30
b) Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers wird nicht wegen eines Mitverschuldens (§ 254 BGB a.F.) zu kürzen sein.
31
aa) Die Vorschrift des § 254 BGB enthält eine Ausprägung des in § 242 BGB festgelegten Grundsatzes von Treu und Glauben. Sie beruht auf der Überlegung , dass jemand, der diejenige Sorgfalt außer acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, auch den Verlust oder die Kürzung seiner Ansprüche hinnehmen muss, weil es im Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem unbillig erscheint, dass jemand für den von ihm erlittenen Schaden trotz eigener Mitverantwortung vollen Ersatz fordert (BGHZ 135, 235, 240; BGH, Urt. v. 22. September 1981 - VI ZR 144/79, NJW 1982, 168).
32
bb) Die Identifizierung des Stahls wäre für den Kläger mit beträchtlichem Aufwand verbunden gewesen. Der Stahl befand sich weder an der früheren Baustelle in Bremerhaven noch auf dem Betriebsgelände der Gemeinschuldnerin , sondern bei der He. GmbH in Lehrte; der Kläger betreibt seinen Stahlhandel jedoch in Dortmund. Vor allem aber lässt sich weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen des Beklagten entnehmen, dass die Mitwirkung des Klägers unbedingt erforderlich war. Die Stahlträger und Bleche sind zwar im Prozess des Beklagten gegen die He. GmbH einerseits, im Prozess des Klägers gegen den Beklagten andererseits unterschiedlich beschrieben worden; auch die jeweils angegebenen Maße stimmen nicht überein. Der Geschäftsführer He. der He. GmbH, welche die Stahlträger ausge- baut hat, war jedoch zugleich der frühere Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin , welche die Stahlträger zuvor eingebaut hatte. Der Gemeinschuldner ist grundsätzlich verpflichtet, an der Verwaltung und Verwertung des zur Masse gehörenden Vermögens mitzuwirken (Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 117 Rn. 13a ff). Die Erfüllung dieser Pflicht hätte der Beklagte erforderlichenfalls gemäß § 101 Abs. 2 KO erzwingen können. Seinem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, dass er - nachdem er den Titel gegen die He. GmbH erwirkt hatte - überhaupt irgendetwas unternommen hat, um die He. GmbH zur Herausgabe des Stahls zu veranlassen.
33
cc) Die Vorschrift des § 254 Abs. 1 BGB a.F. setzt überdies voraus, dass sich das Verschulden des Geschädigten bei der Entstehung des Schadens ausgewirkt hat. Ein Unterlassen ist dann für einen Erfolg kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens verhindert hätte (BGH, Urt. v. 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, WM 2002, 2325, 2326). Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen des § 254 BGB - damit auch für die Kausalität des beanstandeten Verhaltens des Geschädigten für den eingetretenen Schaden - ist der Schädiger (BGH, Urt. v. 29. September 1998 - VI ZR 296/97, NJW 1998, 3706, 3707). Jeglicher Vortrag des Beklagten dazu fehlt.
Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 14.07.2000 - 13 O 216/00 -
OLG Celle, Entscheidung vom 13.03.2001 - 16 U 187/00 -

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.