Kapitalmarktrecht: Aufklärungspflichten bestehen auch gegenüber einem spekulativen Anleger

bei uns veröffentlicht am23.08.2010

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Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
Anwalt für Bankrecht und Kapitalmarktrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Das LG Itzehoe hat mit Urteil vom 16.7.2010 (Aktenzeichen 7 O 78/09) festgestellt, dass ein Wertpapierhandelshaus auch gegenüber einem spekulativen Anleger zur Anlageberatung verpflichtet ist. Im zugrunde liegenden Fall ging hätte die Bank auf das bestehende Kursrisiko hinweisen müssen, weil der Anleger erkennbar davon ausging, dass kein Kursrisiko besteht. Das Wertpapierhandelshaus hatte einem Kunden im Rahmen eines Anlagenberatungsvertrages eine kurzfristige Investition von bislang in Tagesgeld angelegten Kapitals in börsengehandelte Wertpapiere empfohlen, ohne ihn besonders auf das Kursrisiko hinzuweisen.

Hierzu im Einzelnen:

Leitsätze

Ein Wertpapierhandelshaus, welches einem Kunden im Rahmen eines Anlagenberatungsvertrages eine kurzfristige Investition von bislang in Tagesgeld angelegten Kapitals in börsengehandelte Wertpapiere empfiehlt, hat diesen auch dann, wenn es sich um einen spekulativen Anleger handelt, besonders auf das Kursrisiko hinzuweisen, wenn der Anleger erkennbar davon ausgeht, dass ein Kursrisiko bei dieser Anlage nicht bestehe.


Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.541,56 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten p.a. auf 21.020,18 EUR für die Zeit vom 24.04.2007 bis zum 30.08.2007 und in Höhe von 4 Prozentpunkten p.a. auf 19.541,56 EUR für die Zeit vom 01.09.2007 bis zum 19.02.2009 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 19.541,56 EUR ab dem 20.02.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von nominal 20.000,00 EUR Genussscheine der ....

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.407,53 EUR zuzüglich Zinsen hieraus seit 25.4.2009 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.


Tatbestand

Der Kläger nimmt das beklagte Wertpapierhandelshaus auf Schadensersatz wegen behaupteter Verletzung eines Anlageberatungsvertrages in Anspruch. Die Beklagte, ein Wertpapierhandelshaus, betreibt gewerbsmäßig Anlageberatung und ist im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis nach dem Wertpapierhandelsgesetz. Sie bietet in Zusammenarbeit mit einem Kreditinstitut, der ..., u.a. hochverzinsliche Tagesgeldkonten sowie Anlageberatung und Vermögensverwaltung an.

Der Kläger stand mindestens seit Oktober 2006 mit der Beklagten in laufender Geschäftsbeziehung wegen der Anlage von Geldbeträgen. Am 19.04.2007 kam es zu zwei Telefonaten zwischen dem Kläger und einem Berater der Beklagten, dem Zeugen .... Zunächst wurde der Kläger durch den Zeugen ... angerufen. Dieser bot dem Kläger einen Genussschein der ... mit einer Verzinsung von 8,5 % p.a. an. Diesen könne der Kläger derzeit zu einem Kurs von 105% kaufen. Bei einem Verkauf nach der Ausschüttung Ende August 2007 zu einem Kurs von 101,50% ergebe sich unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Ausschüttung von 8,5 % eine Verzinsung von 5 %.

Auf Frage des Klägers, ob die Ausschüttung auch garantiert sei, äußerte der Berater der Beklagten, das sei der Fall. Anschließend könne das Wertpapier wieder veräußert werden und das Geld auf dem Tagesgeldkonto wieder verzinslich angelegt werden.

Anschließend übersandte der Zeuge ... dem Kläger eine E-Mail (Anlage K 3, Bl. 22 d. A.) die „ein Rechenbeispiel für die Anlage bis August“ enthielt. Darin war ein Erwerb zum Kurs von 105,00 vorgesehen, ein Verkauf zum Kurs von 101,50 und eine Ausschüttung von 8,5 %. Bei einer Anlagesumme von 10.000,00 EUR wird in der E-Mail ein Ertrag von 500,00 EUR errechnet. Im Vergleich dazu ließe sich auf dem Tagesgeldkonto bis August 2007 ein Zinsertrag von 140,00 EUR erwirtschaften.

Unmittelbar nach Erhalt der E-Mail rief der Kläger wieder bei der Beklagten an und wurde mit dem Berater der Beklagten verbunden. Er fragte den Berater der Beklagten ausdrücklich, wieso die Beklagte ihm 360,00 EUR „schenken“ wolle. Wenn die Anlagestrategie tatsächlich so sicher sei, handele es sich bei der Differenz zwischen den 500,00 EUR, die sich hier erzielen ließen, und den 140,00 EUR, die er bei der Anlage in Tagesgeld bekäme, ja der Sache nach um ein Geschenk. Der Berater der Beklagten äußerte darauf hin, dass es manchmal solche Gelegenheiten gebe und die Beklagte ihre Kunden dann darauf hinweise.

Im Weiteren fragte der Kläger den Berater der Beklagten noch, ob ein Ausfall- oder Bankrottrisiko bestehe. Das wurde vom Berater der Beklagten für den hier in Aussicht genommenen Anlagezeitraum von etwa 4 Monaten verneint.

Der Kläger erteilte darauf hin dem Berater der Beklagten den Auftrag, die Inhabergenussscheine der ... (Wertpapierkennnummer:...) im Wert von nominal 20.000 EUR zu erwerben. Der Kaufauftrag wurde am 23. April 2007 über die Börse Frankfurt zum Kurs von 104,50 % ausgeführt (Anlage K1, Bl. 20 d. A.). Hierfür entstanden dem Kläger Aufwendungen in Höhe von insgesamt 21.020,18 EUR.

Ebenfalls am 19. April 2007 veröffentlichte die Emittentin, die ..., eine Ad-hoc-Mitteilung, in welcher sie mitteilte, dass sie im Jahre 2006 einen Jahresfehlbetrag von 11,3 Mio. EUR erwirtschaftet habe (Anlage K 32, Bl. 127 d. A.). Nach den Genussscheinbedingungen der Emittentin (Anlage K 4, Bl. 23 d. A.) war die Ausschüttung auf die Genussscheine dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen dürfe.

Die Genussscheine der Emittentin ... waren von der Beklagten in der hausinternen Risikoklassifikation in die Risikoklasse 3 (von 5) eingestuft worden, obwohl es ein Rating für die ... tatsächlich nicht gab. Genussscheine ohne Rating wären nach der Risikoklassifikation der Beklagten (Anlage K 29, Bl. 124 d. A.) mindestens in Risikoklasse 4 einzustufen gewesen. Risikoklasse 3 setzt nach dieser Beschreibung voraus, dass es sich um Genussscheine oder Euroanleihen privater Emittenten mit gutem Rating handelt. Unstreitig hatte sich der Kläger im Risikoanalysebogen vom 29. September 2006 (Anlage B 1, Bl. 83 d. A.) in Risikoklasse 4 eingestuft.

Am 10. Mai 2007 wurden die Genussscheine der ... durch den Risikoausschuss der Beklagten in Risikoklasse 5 eingestuft.

Nach der Hauptversammlung der ... im August 2007 wurde auf die Genussscheine die Ausschüttung in Höhe von 8,5 %, bezogen auf den Nominalbetrag, geleistet. Von dem Ausschüttungsbetrag des Klägers in Höhe von nominal 1.700,00 EUR (8,5%, nominal 20.000,00 EUR Wertpapiere) flossen diesem unter Berücksichtigung des Freistellungsauftrags und der zu entrichtenden steuerlichen Belastungen am 30.8.2007 netto 1.478,62 EUR zu (Anlage K 2, Bl. 21 d. A.). Ein Kurs von 101,50 % oder höher, wie in der Beispielrechnung zugrunde gelegt, wurde nach der Ausschüttung nicht mehr erreicht.

Darüber wurden zwischen dem Kläger und der Beklagten diverse weitere Telefonate geführt, so am
  • 20. September 2007
  • 08. Oktober 2007
  • 12. November 2007
  • 14. November 2007
  • 13. März 2008
  • 10. September 2008 und
  • 17. September 2008.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe ihn falsch beraten. Es sei eine Sicherheit der Anlage vorgespiegelt worden, die tatsächlich nicht bestanden habe. Es sei zum Zeitpunkt des Beratungstelefonats vom 19. April 2007 keineswegs absehbar gewesen, dass nach der Ausschüttung im August ein Kurs von 101,5 oder erreicht werde, was tatsächlich auch nicht eingetreten sei. Darüber hinaus lägen diverse weitere Beratungsfehler vor. So habe die Beklagte durch Einstufung des Papiers in Risikoklasse 3 eine höhere Sicherheit vorgespiegelt, als es tatsächlich der Fall gewesen sei. Richtigerweise seien die Wertpapiere in Risikoklasse 5 einzustufen gewesen. Selbst wenn sie in Risikoklasse 4 einzustufen gewesen wären - die Klasse, der sich der Kläger zugeordnet hatte - habe die Beklagte durch die falsche Zuordnung in Risikoklasse 3 eine zu hohe Sicherheit suggeriert. Auch habe die Beklagte Provisionen von der Emittentin erhalten, die aufklärungspflichtig gewesen seien. Über den Inhalt der Ad-hoc-Mitteilung vom 19. April 2007 hätte die Beklagte den Kläger informieren müssen, selbst wenn die Ad-hoc-Mitteilung nach dem Telefonat vom 19. April 2007 bekannt geworden sein sollte, da jedenfalls der Kaufauftrag noch nicht ausgeführt war. Die Ausführung erfolgte unstreitig erst am 23. April 2007.

Der Kläger behauptet, bei einer Anlage des Betrages in einer anderen Anlage als Genussscheinen der ... hätte er eine Rendite von durchschnittlich 4 Prozent erzielen können.

Der Kläger nahm die Beklagte durch Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 6. Januar 2009 (Anlage K 22, Bl. 60 d. A.) auf Schadensersatz in Anspruch. Hierfür entstanden ihm Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.407,53 EUR (Anlage K 22, Bl. 64 d. A.).

Mit Schreiben vom 26.08.2009 (Anlage K 23, Bl. 65 d. A.) wies die Beklagte die Ansprüche zurück. Durch weiteres Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 3.2.2009 (Anlage K 24, Bl. 66 d. A.) forderte der Kläger die Beklagte erneut zur Rückabwicklung auf und setzte dieser eine Frist bis 19.2.2009, die fruchtlos verstrich.

Der Kläger beantragt,

1. Die Beklagte zu verurteilten, an den Kläger 19.541,56 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten aus 21.020.18 EUR seit dem 24.04.2007 bis zum 30.08.2007 und ab dem 01.09.2007 bis zum 19.02.2009 Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten aus 19.541,56 EUR und ab dem 20.02.2009 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 19.541,56 EUR zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von nominal 20.000,00 EUR Genussscheinen der ...,

2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.407,53 EUR zuzüglich Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt
die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, eine Falschberatung sei nicht gegeben. Der Kläger sei ausweislich des Risikoanalysebogens vom 29.9.2006 (Anlage B 1, Bl. 83 d. A.) wertpapier- und geschäftserfahren gewesen und habe sich in die Risikoklasse 4 eingestuft. Bei dieser Risikoklasse seien starke Verluste in bestimmten Marktphasen möglich. Wertpapiererfahrung habe der Kläger bereits seit 1992 besessen und dabei u. a. das Feld „Aktien, Aktienfonds, Genussscheine (national oder europaweit)“ angekreuzt. Soweit die Genusscheine der ... im Mai 2007 tatsächlich in Risikoklasse 5 hochgestuft worden seien, hätten dem andere Umstände zugrunde gelegen als die Ad-hoc-Mitteilung vom 19. April 2007. Diese Mitteilung sei im Übrigen durch die Corporate News der ... vom 20.04.2007 (Anlage B 7, Bl. 84 d. A.) bereits wieder relativiert worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 9. November 2009 und 14. Juni 2010 Bezug genommen. Die Klage ist am 24.4.2009 zugestellt worden.


Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag auf Rückwicklung des Wertpapiererwerbes vom 23. April 2007 einschließlich aller Folgen.

Dem Erwerb lagen zwei Telefonate zwischen dem Kläger und dem Zeugen ... als Erfüllungsgehilfen der Beklagten und eine E-Mail vom 19. April 2007 zugrunde. Hierdurch kam stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag zwischen den Parteien zustande. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt ein Beratungsvertrag regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so liegt darin das Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, welches stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen wird (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Erforderlich ist lediglich, dass zwischen den Parteien Klarheit besteht, dass der Anlageinteressent die Kenntnisse und Verbindungen des Beraters für seine Anlageentscheidung in Anspruch nehmen will (grundlegend BGH Urt. v. 04.03.1987 - IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117). Diese Maßstäbe gelten ebenso für die Beklagte, die als sog. „Wertpapierhandelshaus“ firmiert und gewerbsmäßig u.a. Anlageberatung betreibt. Die Beratung bei der Anlage in Finanzinstrumenten war zum Zeitpunkt der Gespräche im 19. April 2007 gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG a.F. eine Wertpapiernebendienstleistung. Die Beklagte, die auch Vermögensverwaltung betrieb, welche gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG a.F. bereits im Jahr 2005 als echte Wertpapierdienstleistung eingestuft war, war daher bereits nach § 2 Abs. 4 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen und besaß eine entsprechende Erlaubnis. Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an eine Anlageberatung durch Kreditinstitute gelten in gleicher Form jedenfalls für alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen.

Der Zeuge ..., der als Anlageberater bei der Beklagten tätig war, hat gegenüber dem Kläger eine besondere Sachkunde für sich eingenommen, indem er diesen über die - vermeintlich fehlenden - Risiken der Anlage aufklärte. Spätestens dadurch stand fest, dass er die Kenntnisse des Beraters für seine Anlageentscheidung in Anspruch nehmen wollte.

Der Zeuge ... hat die Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft verletzt. Diese Pflichtverletzung ist der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen. Die Sicherheit des Anlagemodells wurde dem Kläger unzutreffend dargestellt. Abgesehen davon, dass es sich bei den Genussscheinen um Wertpapiere handelte, bei denen eine Ausschüttung davon abhängig ist, dass kein Bilanzverlust entsteht, so dass sich jedenfalls durch die Ad-hoc-Mitteilung vom 19. April 2006 ein Risiko ergab, kommt vorliegend hinzu, dass das Anlagemodell insbesondere auch hinsichtlich des Umfangs des damit zu erzielenden Gewinns davon abhing, ob die zugrunde gelegten Kurse tatsächlich erzielbar waren. Das setzte zum einen voraus, dass die Genussscheine tatsächlich zu einem Kurs von 105,00 % (nach Abzug der anfallenden Gebühren rechnerisch 104,50 %) zu erwerben sein würden. Dies ließ sich durch entsprechende Limitsetzung insofern sicherstellen, als bei einem teureren Einkaufskurs das Geschäft nicht ausgeführt worden wäre. Voraussetzung war aber weiter, dass tatsächlich im August 2007 eine Ausschüttung in Höhe von 8,5 % erfolgen würde und dass die Wertpapiere danach zum Kurs von mindestens 101,50 % wieder veräußert werden könnten, sich also im August 2007 ein entsprechender Käufer finden lassen würde. Sollte entweder die Ausschüttung ganz oder teilweise ausfallen oder der zu erzielende Verkaufskurs eine Höhe von 101,50 % nicht erreichen, würde zumindest die Rendite geringer ausfallen oder das Anlagemodell sogar Verluste erwirtschaften. Auch auf das Risiko, dass tatsächlich ein Kurs von 101,50 nach der Ausschüttung nicht wieder erreicht werden könnte, ist der Kläger nicht hingewiesen worden. Auch die übersandte E-Mail (Anlage K 3, Bl. 22 d. A.) enthält keinen Hinweis auf ein irgendwie geartetes Risiko. Das Unterlassen eines Hinweises auf dieses Risiko stellte eine Beratungspflichtverletzung dar. Zwar sind die Aufklärungspflichten des Beraters nicht uneingeschränkt. So sind etwa Risiken allgemeiner Natur, die den Anlegern regelmäßig bekannt sind, nicht aufklärungsbedürftig (BGH Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2307 Rn. 28). Es kann dahinstehen, ob die o.g. Risiken des empfohlenen Anlagemodells grundsätzlich hierunter fallen würden. Spätestens, nachdem der Kläger im Telefongespräch mit dem Berater der Beklagten formuliert hatte, wenn die Anlage tatsächlich so sicher sei, handele es sich bei dem Mehrertrag gegenüber dem Tagesgeld der Sache nach um ein Geschenk der Beklagten, hätte der Berater der Beklagten den Kläger darüber aufklären müssen, dass die in Aussicht genommene Anlagestrategie im Hinblick auf den zu erzielenden Verkaufskurs nicht gänzlich risikofrei ist. Dies unterließ er und bestärkte im Gegenteil die Sicherheitserwartung des Klägers, in dem er der Sache nach bestätigte, dass es sich um eine Art „Geschenk“ handele. Ein „Geschenk“ hätte aber nur vorgelegen, wenn die Anlage bei höherer Rendite gleichwohl der Sicherheit eines Tagesgeldanlage entsprochen hätte.

Der Erwerb der Genussscheine am 23.04.2007 beruhte auch kausal auf dieser Pflichtverletzung der Beklagten. Bereits die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spricht dafür, dass der Kläger bei korrekter Beratung über die Risiken der Anlage diese nicht getätigt hätte. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 2.3.2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789; BGH Urt. v. 05.07.1973 - VII ZR 12/73 , BGHZ 61, 118). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger vorliegend bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die empfohlene Anlage diese gleichwohl getätigt hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Ergänzend kommt hinzu, dass der Kläger den Zeugen ... in den Beratungsgesprächen vom 19.4.2007 sogar explizit gefragt hatte, wieso die Beklagte ihm mit der (vermeintlich) risikofreien Empfehlung den Mehrertrag gegenüber dem Tagesgeld „schenke“. Das spricht erst recht dafür, dass es sich insofern um einen risikosensiblen Kunden handelte, der bei korrekter Aufklärung über das Risiko die Anlage nicht getätigt hätte.

Der Kläger hat nach alledem einen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz. Er ist mithin so zu stellen, wie er stünde, wenn er die empfohlene Anlage nicht getätigt hätte. Der Kläger hat am 23. April 2007 einen Betrag von 21.020,18 EUR aufgewendet, den er anderenfalls verzinslich angelegt hätte. Mit Valuta vom 28. August 2007 flossen ihm 1.478,62 EUR netto aufgrund der Ausschüttung zu. Diese sind anzurechnen, da sie dem Kläger ohne den Erwerb der Wertpapiere auch nicht zugeflossen wären.

Der Kläger hat weiter Anspruch auf Ersatz des sog. Wiederanlageschadens, d.h. ihm ist der Ertrag zu ersetzen, den er erzielt hätte, wenn er das Kapital nicht in die empfohlenen Genussscheine investiert hätte. Da er das Kapital verzinslich anlegen wollte, ist davon auszugehen, dass er dann eine andere Anlageform gewählt hätte, bei der er eine Verzinsung erwirtschaftet hätte. Was die Höhe des Wiederanlagezinses angeht, ist dieser gem. § 287 Abs. 1 ZPO vom Gericht zu schätzen. Die vom Kläger geltend gemachte Höhe von 4 Prozentpunkten p. a. begegnet insoweit keinen Bedenken. Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer ist regelmäßig davon auszugehen, dass eine alternative Anlage mit einer Rendite von nominal 4 Prozent durchschnittlich zu erreichen ist. Vorliegend kommt ergänzend hinzu, dass der Kläger für eine gewisse Zeit bereits auf dem Tagesgeld eine Rendite von 4,5 % erwirtschaften konnte, da die Beklagte zur damaligen Zeit dieses Neukunden anbot und der Kläger ein entsprechendes Konto noch bei der Beklagten führte. Auch im ersten Telefonat vom 19. April 2007 wird ausdrücklich angesprochen, dass die Beträge nach dem für August/September 2007 geplanten Verkauf wieder auf das Tagesgeld transferiert werden könnten und dort mit 4,5 % verzinst würden. Auch wenn das hohe Tagesgeld von 4,5 % nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stand, bestehen bei dieser Sachlage keine Bedenken daran, im Wege der Schätzung von einer durchschnittlichen Alternativrendite von 4 Prozent auszugehen.

Was die Höhe des Betrages angeht, den der Kläger alternativ hätte anlegen können, hätte er ab dem 23.3.2007 den Kaufpreis in Höhe von 21.020,18 EUR verzinslich angelegt. Am 30.8.2007 floss im die Ausschüttung in Höhe von netto 1.478,62 EUR zu, die er verzinslich anlegen konnte. Ein Schaden ist ihm ab diesem Datum nur in Höhe des Wiederanlagezinses entstanden, den er auf den Differenzbetrag hätte erzielen können.

Danach steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 19.541,56 EUR (21.020,18 EUR - 1.478,26 EUR) zu. Weiter kann er von der Beklagten Ersatz des ihm entgangenen Zinsgewinnes in Höhe von 4 Prozentpunkten p. a. aus 21.020,18 EUR vom 24. April 2007 bis 30. August 2007 und auf 19.541,56 EUR vom 1. September 2007 bis 19. Februar 2009 verlangen.

Spätestens seit dem 20. Februar 2009 befindet sich die Beklagte mit der Rückzahlung im Verzug. Der Kläger kann daher gemäß § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB von der Beklagten seit dem 20. Februar 2009 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 19.541,56 EUR verlangen.

Im Gegenzug zu vorgenannten Ansprüchen sind die vom Kläger erworbenen Genussscheine der ... (Wertpapierkennnummer: ...) in Höhe von nominal 20.000,00 EUR an die Beklagte zurückzugeben. Dementsprechend war eine Verurteilung nur Zug um Zug auszusprechen.

Die Beklagte ist weiter verpflichtet, dem Kläger die diesem entstandenen erforderlichen Rechtsverfolgungskosten zu ersetzen. Die vom Kläger geltend gemachte Summe in Höhe von 1.407,53 EUR entspricht einer Geschäftsgebühr mit dem Faktor 1,8 aus einem Gegenstandswert von 19.541,56 EUR (1.162,80 EUR) nebst Auslagenpauschale (20,00 EUR) und Umsatzsteuer (224,73 EUR). An der Ersatzfähigkeit bestehen der Höhe nach keine Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

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Der Kläger nimmt das beklagte Wertpapierhandelshaus auf Schadensersatz wegen behaupteter Verletzung eines Anlageberatungsvertrages in Anspruch. Die Beklagte, ein Wertpapierhandelshaus, betreibt gewerbsmäßig Anlageberatung und ist im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis nach dem Wertpapierhandelsgesetz. Sie bietet in Zusammenarbeit mit einem Kreditinstitut, der ..., u.a. hochverzinsliche Tagesgeldkonten sowie Anlageberatung und Vermögensverwaltung an.

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Der Kläger stand mindestens seit Oktober 2006 mit der Beklagten in laufender Geschäftsbeziehung wegen der Anlage von Geldbeträgen. Am 19.04.2007 kam es zu zwei Telefonaten zwischen dem Kläger und einem Berater der Beklagten, dem Zeugen .... Zunächst wurde der Kläger durch den Zeugen ... angerufen. Dieser bot dem Kläger einen Genussschein der ... mit einer Verzinsung von 8,5 % p.a. an. Diesen könne der Kläger derzeit zu einem Kurs von 105% kaufen. Bei einem Verkauf nach der Ausschüttung Ende August 2007 zu einem Kurs von 101,50% ergebe sich unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Ausschüttung von 8,5 % eine Verzinsung von 5 %.

3

Auf Frage des Klägers, ob die Ausschüttung auch garantiert sei, äußerte der Berater der Beklagten, das sei der Fall. Anschließend könne das Wertpapier wieder veräußert werden und das Geld auf dem Tagesgeldkonto wieder verzinslich angelegt werden.

4

Anschließend übersandte der Zeuge ... dem Kläger eine E-Mail (Anlage K 3, Bl. 22 d. A.) die „ein Rechenbeispiel für die Anlage bis August“ enthielt. Darin war ein Erwerb zum Kurs von 105,00 vorgesehen, ein Verkauf zum Kurs von 101,50 und eine Ausschüttung von 8,5 %. Bei einer Anlagesumme von 10.000,00 € wird in der E-Mail ein Ertrag von 500,00 € errechnet. Im Vergleich dazu ließen sich auf dem Tagesgeldkonto bis August 2007 ein Zinsertrag von 140,00 € erwirtschaften.

5

Unmittelbar nach Erhalt der E-Mail rief der Kläger wieder bei der Beklagten an und wurde mit dem Berater der Beklagten verbunden. Er fragte den Berater der Beklagten ausdrücklich, wieso die Beklagte ihm 360,00 € „schenken“ wolle. Wenn die Anlagestrategie tatsächlich so sicher sei, handele es sich bei der Differenz zwischen den 500,00 €, die sich hier erzielen ließen, und den 140,00 €, die er bei der Anlage in Tagesgeld bekäme, ja der Sache nach um ein Geschenk. Der Berater der Beklagten äußerte darauf hin, dass es manchmal solche Gelegenheiten gebe und die Beklagte ihre Kunden dann darauf hinweise.

6

Im Weiteren fragte der Kläger den Berater der Beklagten noch, ob ein Ausfall- oder Bankrottrisiko bestehe. Das wurde vom Berater der Beklagten für den hier in Aussicht genommenen Anlagezeitraum von etwa 4 Monaten verneint.

7

Der Kläger erteilte darauf hin dem Berater der Beklagten den Auftrag, die Inhabergenussscheine der ... (Wertpapierkennnummer:...) im Wert von nominal 20.000 € zu erwerben. Der Kaufauftrag wurde am 23. April 2007 über die Börse Frankfurt zum Kurs von 104,50 % ausgeführt (Anlage K1, Bl. 20 d. A.). Hierfür entstanden dem Kläger Aufwendungen in Höhe von insgesamt 21.020,18 €.

8

Ebenfalls am 19. April 2007 veröffentlichte die Emittentin, die ..., eine Ad-hoc-Mitteilung, in welcher sie mitteilte, dass sie im Jahre 2006 einen Jahresfehlbetrag von 11,3 Mio. € erwirtschaftet habe (Anlage K 32, Bl. 127 d. A.). Nach den Genussscheinbedingungen der Emittentin (Anlage K 4, Bl. 23 d. A.) war die Ausschüttung auf die Genussscheine dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen dürfe.

9

Die Genussscheine der Emittentin ... waren von der Beklagten in der hausinternen Risikoklassifikation in die Risikoklasse 3 (von 5) eingestuft worden, obwohl es ein Rating für die ... tatsächlich nicht gab. Genussscheine ohne Rating wären nach der Risikoklassifikation der Beklagten (Anlage K 29, Bl. 124 d. A.) mindestens in Risikoklasse 4 einzustufen gewesen. Risikoklasse 3 setzt nach dieser Beschreibung voraus, dass es sich um Genussscheine oder Euroanleihen privater Emittenten mit gutem Rating handelt. Unstreitig hatte sich der Kläger im Risikoanalysebogen vom 29. September 2006 (Anlage B 1, Bl. 83 d. A.) in Risikoklasse 4 eingestuft.

10

Am 10. Mai 2007 wurden die Genussscheine der ... durch den Risikoausschuss der Beklagten in Risikoklasse 5 eingestuft.

11

Nach der Hauptversammlung der ... im August 2007 wurde auf die Genussscheine die Ausschüttung in Höhe von 8,5 %, bezogen auf den Nominalbetrag, geleistet. Von dem Ausschüttungsbetrag des Klägers in Höhe von nominal 1.700,00 € (8,5%, nominal 20.000,00 € Wertpapiere) flossen diesem unter Berücksichtigung des Freistellungsauftrags und der zu entrichtenden steuerlichen Belastungen am 30.8.2007 netto 1.478,62 € zu (Anlage K 2, Bl. 21 d. A.). Ein Kurs von 101,50 % oder höher, wie in der Beispielrechnung zugrunde gelegt, wurde nach der Ausschüttung nicht mehr erreicht.

12

Darüber wurden zwischen dem Kläger und der Beklagten diverse weitere Telefonate geführt, so am

13

- 20. September 2007

- 08. Oktober 2007

- 12. November 2007

- 14. November 2007

- 13. März 2008

- 10. September 2008 und

- 17. September 2008.

14

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe ihn falsch beraten. Es sei eine Sicherheit der Anlage vorgespiegelt worden, die tatsächlich nicht bestanden habe. Es sei zum Zeitpunkt des Beratungstelefonats vom 19. April 2007 keineswegs absehbar gewesen, dass nach der Ausschüttung im August ein Kurs von 101,5 oder erreicht werde, was tatsächlich auch nicht eingetreten sei. Darüber hinaus lägen diverse weitere Beratungsfehler vor. So habe die Beklagte durch Einstufung des Papiers in Risikoklasse 3 eine höhere Sicherheit vorgespiegelt, als es tatsächlich der Fall gewesen sei. Richtigerweise seien die Wertpapiere in Risikoklasse 5 einzustufen gewesen. Selbst wenn sie in Risikoklasse 4 einzustufen gewesen wären - die Klasse, der sich der Kläger zugeordnet hatte - habe die Beklagte durch die falsche Zuordnung in Risikoklasse 3 eine zu hohe Sicherheit suggeriert. Auch habe die Beklagte Provisionen von der Emittentin erhalten, die aufklärungspflichtig gewesen seien. Über den Inhalt der Ad-hoc-Mitteilung vom 19. April 2007 hätte die Beklagte den Kläger informieren müssen, selbst wenn die Ad-hoc-Mitteilung nach dem Telefonat vom 19. April 2007 bekannt geworden sein sollte, da jedenfalls der Kaufauftrag noch nicht ausgeführt war. Die Ausführung erfolgte unstreitig erst am 23. April 2007.

15

Der Kläger behauptet, bei einer Anlage des Betrages in einer anderen Anlage als Genussscheinen der ... hätte er eine Rendite von durchschnittlich 4 Prozent erzielen können.

16

Der Kläger nahm die Beklagte durch Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 6. Januar 2009 (Anlage K 22, Bl. 60 d. A.) auf Schadensersatz in Anspruch. Hierfür entstanden ihm Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.407,53 € (Anlage K 22, Bl. 64 d. A.).

17

Mit Schreiben vom 26.08.2009 (Anlage K 23, Bl. 65 d. A.) wies die Beklagte die Ansprüche zurück. Durch weiteres Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 3.2.2009 (Anlage K 24, Bl. 66 d. A.) forderte der Kläger die Beklagte erneut zur Rückabwicklung auf und setzte dieser eine Frist bis 19.2.2009, die fruchtlos verstrich.

18

Der Kläger beantragt,

19

1. Die Beklagte zu verurteilten, an den Kläger 19.541,56 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten aus 21.020.18 € seit dem 24.04.2007 bis zum 30.08.2007 und ab dem 01.09.2007 bis zum 19.02.2009 Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten aus 19.541,56 € und ab dem 20.02.2009 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 19.541,56 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von nominal 20.000,00 € Genussscheinen der ...,

20

2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.407,53 € zuzüglich Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Sie ist der Ansicht, eine Falschberatung sei nicht gegeben. Der Kläger sei ausweislich des Risikoanalysebogens vom 29.9.2006 (Anlage B 1, Bl. 83 d. A.) wertpapier- und geschäftserfahren gewesen und habe sich in die Risikoklasse 4 eingestuft. Bei dieser Risikoklasse seien starke Verluste in bestimmten Marktphasen möglich. Wertpapiererfahrung habe der Kläger bereits seit 1992 besessen und dabei u. a. das Feld „Aktien, Aktienfonds, Genussscheine (national oder europaweit)“ angekreuzt. Soweit die Genusscheine der ... im Mai 2007 tatsächlich in Risikoklasse 5 hochgestuft worden seien, hätten dem andere Umstände zugrunde gelegen als die Ad-hoc-Mitteilung vom 19. April 2007. Diese Mitteilung sei im Übrigen durch die Corporate News der ... vom 20.04.2007 (Anlage B 7, Bl. 84 d. A.) bereits wieder relativiert worden.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 9. November 2009 und 14. Juni 2010 Bezug genommen. Die Klage ist am 24.4.2009 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe

25

Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag auf Rückwicklung des Wertpapiererwerbes vom 23. April 2007 einschließlich aller Folgen.

26

Dem Erwerb lagen zwei Telefonate zwischen dem Kläger und dem Zeugen ... als Erfüllungsgehilfen der Beklagten und eine E-Mail vom 19. April 2007 zugrunde. Hierdurch kam stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag zwischen den Parteien zustande. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt ein Beratungsvertrag regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so liegt darin das Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, welches stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen wird (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Erforderlich ist lediglich, dass zwischen den Parteien Klarheit besteht, dass der Anlageinteressent die Kenntnisse und Verbindungen des Beraters für seine Anlageentscheidung in Anspruch nehmen will (grundlegend BGH Urt. v. 04.03.1987 - IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117). Diese Maßstäbe gelten ebenso für die Beklagte, die als sog. „Wertpapierhandelshaus“ firmiert und gewerbsmäßig u.a. Anlageberatung betreibt. Die Beratung bei der Anlage in Finanzinstrumenten war zum Zeitpunkt der Gespräche im 19. April 2007 gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG a.F. eine Wertpapiernebendienstleistung. Die Beklagte, die auch Vermögensverwaltung betrieb, welche gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG a.F. bereits im Jahr 2005 als echte Wertpapierdienstleistung eingestuft war, war daher bereits nach § 2 Abs. 4 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen und besaß eine entsprechende Erlaubnis. Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an eine Anlageberatung durch Kreditinstitute gelten in gleicher Form jedenfalls für alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen.

27

Der Zeuge ..., der als Anlageberater bei der Beklagten tätig war, hat gegenüber dem Kläger eine besondere Sachkunde für sich eingenommen, indem er diesen über die - vermeintlich fehlenden - Risiken der Anlage aufklärte. Spätestens dadurch stand fest, dass er die Kenntnisse des Beraters für seine Anlageentscheidung in Anspruch nehmen wollte.

28

Der Zeuge ... hat die Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft verletzt. Diese Pflichtverletzung ist der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen. Die Sicherheit des Anlagemodells wurde dem Kläger unzutreffend dargestellt. Abgesehen davon, dass es sich bei den Genussscheinen um Wertpapiere handelte, bei denen eine Ausschüttung davon abhängig ist, dass kein Bilanzverlust entsteht, so dass sich jedenfalls durch die Ad-hoc-Mitteilung vom 19. April 2006 ein Risiko ergab, kommt vorliegend hinzu, dass das Anlagemodell insbesondere auch hinsichtlich des Umfangs des damit zu erzielenden Gewinns davon abhing, ob die zugrunde gelegten Kurse tatsächlich erzielbar waren. Das setzte zum einen voraus, dass die Genussscheine tatsächlich zu einem Kurs von 105,00 % (nach Abzug der anfallenden Gebühren rechnerisch 104,50 %) zu erwerben sein würden. Dies ließ sich durch entsprechende Limitsetzung insofern sicherstellen, als bei einem teureren Einkaufskurs das Geschäft nicht ausgeführt worden wäre. Voraussetzung war aber weiter, dass tatsächlich im August 2007 eine Ausschüttung in Höhe von 8,5 % erfolgen würde und dass die Wertpapiere danach zum Kurs von mindestens 101,50 % wieder veräußert werden könnten, sich also im August 2007 ein entsprechender Käufer finden lassen würde. Sollte entweder die Ausschüttung ganz oder teilweise ausfallen oder der zu erzielende Verkaufskurs eine Höhe von 101,50 % nicht erreichen, würde zumindest die Rendite geringer ausfallen oder das Anlagemodell sogar Verluste erwirtschaften. Auch auf das Risiko, dass tatsächlich ein Kurs von 101,50 nach der Ausschüttung nicht wieder erreicht werden könnte, ist der Kläger nicht hingewiesen worden. Auch die übersandte E-Mail (Anlage K 3, Bl. 22 d. A.) enthält keinen Hinweis auf ein irgendwie geartetes Risiko. Das Unterlassen eines Hinweises auf dieses Risiko stellte eine Beratungspflichtverletzung dar. Zwar sind die Aufklärungspflichten des Beraters nicht uneingeschränkt. So sind etwa Risiken allgemeiner Natur, die den Anlegern regelmäßig bekannt sind, nicht aufklärungsbedürftig (BGH Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2307 Rn. 28). Es kann dahinstehen, ob die o.g. Risiken des empfohlenen Anlagemodells grundsätzlich hierunter fallen würden. Spätestens, nachdem der Kläger im Telefongespräch mit dem Berater der Beklagten formuliert hatte, wenn die Anlage tatsächlich so sicher sei, handele es sich bei dem Mehrertrag gegenüber dem Tagesgeld der Sache nach um ein Geschenk der Beklagten, hätte der Berater der Beklagten den Kläger darüber aufklären müssen, dass die in Aussicht genommene Anlagestrategie im Hinblick auf den zu erzielenden Verkaufskurs nicht gänzlich risikofrei ist. Dies unterließ er und bestärkte im Gegenteil die Sicherheitserwartung des Klägers, in dem er der Sache nach bestätigte, dass es sich um eine Art „Geschenk“ handele. Ein „Geschenk“ hätte aber nur vorgelegen, wenn die Anlage bei höherer Rendite gleichwohl der Sicherheit eines Tagesgeldanlage entsprochen hätte.

29

Der Erwerb der Genussscheine am 23.04.2007 beruhte auch kausal auf dieser Pflichtverletzung der Beklagten. Bereits die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spricht dafür, dass der Kläger bei korrekter Beratung über die Risiken der Anlage diese nicht getätigt hätte. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 2.3.2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789; BGH Urt. v. 05.07.1973 - VII ZR 12/73 , BGHZ 61, 118). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger vorliegend bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die empfohlene Anlage diese gleichwohl getätigt hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Ergänzend kommt hinzu, dass der Kläger den Zeugen ... in den Beratungsgesprächen vom 19.4.2007 sogar explizit gefragt hatte, wieso die Beklagte ihm mit der (vermeintlich) risikofreien Empfehlung den Mehrertrag gegenüber dem Tagesgeld „schenke“. Das spricht erst recht dafür, dass es sich insofern um einen risikosensiblen Kunden handelte, der bei korrekter Aufklärung über das Risiko die Anlage nicht getätigt hätte.

30

Der Kläger hat nach alledem einen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz. Er ist mithin so zu stellen, wie er stünde, wenn er die empfohlene Anlage nicht getätigt hätte. Der Kläger hat am 23. April 2007 einen Betrag von 21.020,18 € aufgewendet, den er anderenfalls verzinslich angelegt hätte. Mit Valuta vom 28. August 2007 flossen ihm 1.478,62 € netto aufgrund der Ausschüttung zu. Diese sind anzurechnen, da sie dem Kläger ohne den Erwerb der Wertpapiere auch nicht zugeflossen wären.

31

Der Kläger hat weiter Anspruch auf Ersatz des sog. Wiederanlageschadens, d.h. ihm ist der Ertrag zu ersetzen, den er erzielt hätte, wenn er das Kapital nicht in die empfohlenen Genussscheine investiert hätte. Da er das Kapital verzinslich anlegen wollte, ist davon auszugehen, dass er dann eine andere Anlageform gewählt hätte, bei der er eine Verzinsung erwirtschaftet hätte. Was die Höhe des Wiederanlagezinses angeht, ist dieser gem. § 287 Abs. 1 ZPO vom Gericht zu schätzen. Die vom Kläger geltend gemachte Höhe von 4 Prozentpunkten p. a. begegnet insoweit keinen Bedenken. Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer ist regelmäßig davon auszugehen, dass eine alternative Anlage mit einer Rendite von nominal 4 Prozent durchschnittlich zu erreichen ist. Vorliegend kommt ergänzend hinzu, dass der Kläger für eine gewisse Zeit bereits auf dem Tagesgeld eine Rendite von 4,5 % erwirtschaften konnte, da die Beklagte zur damaligen Zeit dieses Neukunden anbot und der Kläger ein entsprechendes Konto noch bei der Beklagten führte. Auch im ersten Telefonat vom 19. April 2007 wird ausdrücklich angesprochen, dass die Beträge nach dem für August/September 2007 geplanten Verkauf wieder auf das Tagesgeld transferiert werden könnten und dort mit 4,5 % verzinst würden. Auch wenn das hohe Tagesgeld von 4,5 % nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stand, bestehen bei dieser Sachlage keine Bedenken daran, im Wege der Schätzung von einer durchschnittlichen Alternativrendite von 4 Prozent auszugehen.

32

Was die Höhe des Betrages angeht, den der Kläger alternativ hätte anlegen können, hätte er ab dem 23.3.2007 den Kaufpreis in Höhe von 21.020,18 € verzinslich angelegt. Am 30.8.2007 floss im die Ausschüttung in Höhe von netto 1.478,62 € zu, die er verzinslich anlegen konnte. Ein Schaden ist ihm ab diesem Datum nur in Höhe der Wiederanlagezinses entstanden, den er auf den Differenzbetrag hätte erzielen können.

33

Danach steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 19.541,56 € (21.020,18 € - 1.478,26 €) zu. Weiter kann er von der Beklagten Ersatz des ihm entgangenen Zinsgewinnes in Höhe von 4 Prozentpunkten p. a. aus 21.020,18 € vom 24. April 2007 bis 30. August 2007 und auf 19.541,56 € vom 1. September 2007 bis 19. Februar 2009 verlangen.

34

Spätestens seit dem 20. Februar 2009 befindet sich die Beklagte mit der Rückzahlung im Verzug. Der Kläger kann daher gemäß § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB von der Beklagten seit dem 20. Februar 2009 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 19.541,56 € verlangen.

35

Im Gegenzug zu vorgenannten Ansprüchen sind die vom Kläger erworbenen Genussscheine der ... (Wertpapierkennnummer: ...) in Höhe von nominal 20.000,00 € an die Beklagte zurückzugeben. Dementsprechend war eine Verurteilung nur Zug um Zug auszusprechen.

36

Die Beklagte ist weiter verpflichtet, dem Kläger die diesem entstandenen erforderlichen Rechtsverfolgungskosten zu ersetzen. Die vom Kläger geltend gemachte Summe in Höhe von 1.407,53 € entspricht einer Geschäftsgebühr mit dem Faktor 1,8 aus einem Gegenstandswert von 19.541,56 € (1.162,80 €) nebst Auslagenpauschale (20,00 €) und Umsatzsteuer (224,73 €). An der Ersatzfähigkeit bestehen der Höhe nach keine Bedenken.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 320/06 Verkündet am:
25. September 2007
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die
Richter Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. September 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Der Zedent, ein Bauingenieur, erwarb auf Empfehlung der Beklagten durch Beitrittserklärungen vom 20. Juli 1990 und 22. November 1991 Kommanditbeteiligungen in Höhe von 80.000 DM bzw. 60.000 DM an zwei Immobilienfonds, deren Gesellschaftszweck auf den Erwerb, die Sanierung, die Errichtung und die Vermietung von Wohn- und Gewerberäumen gerichtet war. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Zedenten die Emissionsprospekte der Fondsgesellschaften bereits vor Abgabe der Beitrittserklärungen vorgelegt wurden. Die Fondsgesellschaften gerieten in der Folgezeit in finanzielle Schwierigkeiten bzw. wurden insolvent.
3
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe den Zedenten nicht ausreichend darüber aufgeklärt, dass die Beteiligungen praktisch unveräußerlich seien, dass die Prospektangaben über zu erwartende Mietsteigerungen zu optimistisch seien und dass der Anteil der "weichen Kosten" am Gesamtaufwand unverhältnismäßig hoch sei. Mit der Klage nimmt sie die Beklagte auf Ersatz der Anlagebeträge, eines späteren Sanierungsbeitrages und entgangener Zinsen aus einer sicheren Anlage in Höhe von insgesamt 135.710,48 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Abtretung der Kommanditanteile sowie auf Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Kommanditanteile in Verzug befindet, in Anspruch.

4
Landgericht Das hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung zur Zahlung auf 129.120,48 € nebst Zinsen reduziert. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Klägerin Der stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Anlageberatungs- oder -vermittlungsvertrages zu. Zwischen dem Zedenten und der Beklagten sei ein Auskunftsvertrag zustande gekommen, durch den die Beklagte sich zur wahrheitsgemäßen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluss des Zedenten wesentlichen Umstände verpflichtet habe. Dieser Aufklärungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen, weil sie auf die für den Vertrieb gezahlten Innenprovisionen, die Zweifel an der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage begründeten, nicht speziell hingewiesen habe. Zu den Vergütungen, die der Veräußerer an die von ihm beauftragten Vertriebsorganisationen zahle, rechne neben der Marketinggebühr von 3% der Beteiligungssumme auch die im Prospekt aufgeführte "Eigenkapitalbeschaffung" in Höhe von 16,55% beim Fonds Nr. ... bzw. 18,8% beim Fonds Nr. .... Diese Vergütungen für den Vertrieb überschritten die Grenze von 15%, von der an nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 158, 110, 121) eine Auskunftspflicht gegenüber dem Anleger bestehe. Die Hinweispflicht sei unabhängig davon gegeben, ob die Emissionsprospekte dem Zedenten vor den Beitrittserklärungen übergeben worden seien. Die in den Prospekten verwandte Bezeichnung "Eigenkapitalkosten (u.a.)" lasse den Anleger darüber im Unklaren, dass darunter die Kosten für den Vertrieb der Kommanditbeteiligungen zu verstehen seien. Dieses Informationsdefizit habe die Beklagte im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle erkennen und durch eine entsprechende Aufklärung ausgleichen müssen.
8
Die Verletzung der Aufklärungspflicht sei für die Anlageentscheidung des Zedenten ursächlich gewesen. Die dahingehende Vermutung habe die Beklagte nicht ausgeräumt. Sie sei deshalb zum Ersatz des investierten Kapitals, einschließlich der Marketinggebühren, des späteren Sanierungsbeitrages des Zedenten für einen Fonds und der entgangenen Zinsen aus einer sicheren Anlage verpflichtet. Die Klägerin müsse sich allerdings die vom Zedenten erlangten Steuervorteile anrechnen lassen.
9
Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die aus Vertragsverletzung haftende Beklagte könne sich nicht auf die kurze Verjährungsfrist für die Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne berufen.

II.


10
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
11
1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist im Ergebnis die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei vertraglich verpflichtet gewesen, den Zedenten richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Diese Aufklärungspflicht ergibt sich allerdings, anders als das Berufungsgericht meint, nicht aus einem Auskunfts-, sondern aus einem Beratungsvertrag.
12
Beratungsvertrag Ein kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (Senat, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; vgl. auch Senat, Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, 852). Diese Voraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt, weil die Beteiligung an den beiden Immobilienfonds dem Zedenten, der nach einem Grundstücksverkauf über 200.000 DM verfügte, von einem Prokuristen der Beklagten empfohlen worden ist.

13
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagte habe ihre Pflichten aufgrund des Beratungsvertrages verletzt.
14
a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anlage- und objektgerecht sein. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden, andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts , sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjektes ergeben (Senat BGHZ 123, 126, 128 f.). Zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen, über die der Anleger wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären ist (vgl. Senat , Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, 852), gehört auch eine im Anlageprospekt nicht ausgewiesene, an den Vermittler gezahlte Innenprovision von 15% und mehr (BGHZ 158, 110, 121; Senat, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - gegenüber dem Anleger eine Marketinggebühr von 3% der Beteiligungssumme offen ausgewiesen wird und ohne Erwähnung der Innenprovision ein unrichtiger Eindruck von der Höhe der Vertriebskosten entstünde (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874).
15
b) Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt , d.h. bei Vorlage der Emissionsprospekte rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärungen, kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, eine Pflicht zur Aufklärung über für den Vertrieb gezahlte Innenprovisionen verletzt zu haben. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von 16,55% bzw. 18,8% bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, weil diese Kosten in den Emissionsprospekten ausgewiesen sind. Die dabei verwandte Bezeichnung als Kosten der "Eigenkapitalbeschaffung (u.a.)" hat den Anleger nicht darüber im Unklaren gelassen, dass darunter Kosten für den Vertrieb der Kommanditbeteiligungen zu verstehen sind.
16
Zur Akquisition verwendete Prospekte sind allgemein darauf ausgerichtet , die angebotene Anlage als (besonders) werthaltig und rentabel herauszustellen. Sie erwecken regelmäßig den Anschein, dass der Preis der Anlage jedenfalls in einem angemessenen Verhältnis zu den vom Veräußerer für sie erbrachten sachlichen Leistungen steht (BGHZ 158, 110, 120). Deshalb sind Innenprovisionen, die als solche keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und Rentabilität der Anlage schließen lassen (BGHZ 158, 110, 118), dem Anleger offen zu legen. Dafür reicht es aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 121) aus, dass die Innenprovision im Prospekt als "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" bezeichnet wird. Da die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in den Prospekten beider Immobilienfonds als solche ausgewiesen sind, war die Beklagte nicht verpflichtet, von sich aus ungefragt eine weitere Aufklärung über diese Kosten vorzunehmen. Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung zu Unrecht auf das Urteil des Senats vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225, in dem eine Aufklärungspflicht eines Anlagevermittlers nur für im Anlageprospekt nicht ausgewiesene Innenprovisionen bejaht worden ist.

III.


17
DasangefochteneUrte il war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird nunmehr Feststellungen dazu zu treffen haben, ob dem Zedenten die Emissionsprospekte der Fondsgesellschaften bereits so rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärungen vorgelegt worden sind, dass er sich mit ihrem Inhalt vor seiner Beitrittsentscheidung vertraut machen konnte. Gegebenenfalls sind auch Feststellungen zu den weiteren von der Klägerin geltend gemachten und vom Berufungsgericht bislang offen gelassenen Pflichtverletzungen der Beklagten erforderlich.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 25.08.2005 - 3 O 362/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 08.09.2006 - 17 U 273/05 -

(1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, alle Gattungen von übertragbaren Wertpapieren mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, die ihrer Art nach auf den Finanzmärkten handelbar sind, insbesondere

1.
Aktien,
2.
andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien vertreten,
3.
Schuldtitel,
a)
insbesondere Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen sowie Hinterlegungsscheine, die Schuldtitel vertreten,
b)
sonstige Wertpapiere, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Wertpapieren nach den Nummern 1 und 2 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von Wertpapieren, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird; nähere Bestimmungen enthält die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Geldmarktinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind Instrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, insbesondere Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate, Commercial Papers und sonstige vergleichbare Instrumente, sofern im Einklang mit Artikel 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565

1.
ihr Wert jederzeit bestimmt werden kann,
2.
es sich nicht um Derivate handelt und
3.
ihre Fälligkeit bei Emission höchstens 397 Tage beträgt,
es sei denn, es handelt sich um Zahlungsinstrumente.

(3) Derivative Geschäfte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:
a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die in Artikel 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Voraussetzungen erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c)
Zinssätze oder andere Erträge,
d)
Indices der Basiswerte der Buchstaben a, b, c oder f, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen,
e)
derivative Geschäfte oder
f)
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes,Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate);
2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie
a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden und nicht über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte im Sinne von Absatz 20 sind, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;
3.
finanzielle Differenzgeschäfte;
4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);
5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(4) Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1,
2.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
3.
Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 2,
4.
derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3,
5.
Emissionszertifikate,
6.
Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und
7.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes sowie Namensschuldverschreibungen, die mit einer vereinbarten festen Laufzeit, einem unveränderlich vereinbarten festen positiven Zinssatz ausgestattet sind, bei denen das investierte Kapital ohne Anrechnung von Zinsen ungemindert zum Zeitpunkt der Fälligkeit zum vollen Nennwert zurückgezahlt wird, und die von einem CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes erteilt worden ist, oder von einem in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95; L 212 vom 3.7.2020, S. 20; L 436 vom 28.12.2020, S. 77), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2021/338 (ABl. L 68 vom 26.2.2021, S. 14) geändert worden ist, namentlich genannten Kreditinstitut, das über eine Erlaubnis verfügt, Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes zu betreiben, ausgegeben werden, wenn das darauf eingezahlte Kapital im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts oder der Liquidation des Instituts nicht erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird.

(5) Waren im Sinne dieses Gesetzes sind fungible Wirtschaftsgüter, die geliefert werden können; dazu zählen auch Metalle, Erze und Legierungen, landwirtschaftliche Produkte und Energien wie Strom.

(6) Waren-Spot-Kontrakt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Vertrag im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 15 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(7) Referenzwert im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kurs, Index oder Wert im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 29 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(8) Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
2.
das
a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten an den Finanzmärkten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals (Market-Making),
b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (Eigenhandel) oder
d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik im Sinne von Absatz 44, auch ohne Dienstleistung für andere (Hochfrequenzhandel),
3.
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung),
4.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),
5.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
6.
die Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),
7.
die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),
8.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),
9.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),
10.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen im Sinne des Artikels 9 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung).
Das Finanzkommissionsgeschäft, der Eigenhandel und die Abschlussvermittlung umfassen den Abschluss von Vereinbarungen über den Verkauf von Finanzinstrumenten, die von einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder einem Kreditinstitut ausgegeben werden, im Zeitpunkt ihrer Emission. Ob ein häufiger systematischer Handel vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union; nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die Obergrenze für den häufigen systematischen Handel als auch die Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und eine Erlaubnis zum Betreiben der systematischen Internalisierung bei der Bundesanstalt beantragt hat. Als Wertpapierdienstleistung gilt auch die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere im Sinne des Satzes 1 Nr. 2 darstellt (Eigengeschäft). Der Finanzportfolioverwaltung gleichgestellt ist hinsichtlich der §§ 63 bis 83 und 85 bis 92 dieses Gesetzes sowie des Artikels 20 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014, des Artikels 26 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 und der Artikel 72 bis 76 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 die erlaubnispflichtige Anlageverwaltung nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 11 des Kreditwesengesetzes.

(9) Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
die Verwahrung und die Verwaltung von Finanzinstrumenten für andere, einschließlich Depotverwahrung und verbundener Dienstleistungen wie Cash-Management oder die Verwaltung von Sicherheiten mit Ausnahme der Bereitstellung und Führung von Wertpapierkonten auf oberster Ebene (zentrale Kontenführung) gemäß Abschnitt A Nummer 2 des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 (Depotgeschäft),
2.
die Gewährung von Krediten oder Darlehen an andere für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen, sofern das Unternehmen, das den Kredit oder das Darlehen gewährt, an diesen Geschäften beteiligt ist,
3.
die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie sowie die Beratung und das Angebot von Dienstleistungen bei Unternehmenskäufen und Unternehmenszusammenschlüssen,
4.
Devisengeschäfte, die in Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen stehen,
5.
das Erstellen oder Verbreiten von Empfehlungen oder Vorschlägen von Anlagestrategien im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlagestrategieempfehlung) oder von Anlageempfehlungen im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 35 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlageempfehlung),
6.
Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft stehen,
7.
Dienstleistungen, die sich auf einen Basiswert im Sinne des Absatzes 2 Nr. 2 oder Nr. 5 beziehen und im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen stehen.

(9a) Umschichtung von Finanzinstrumenten im Sinne dieses Gesetzes ist der Verkauf eines Finanzinstruments und der Kauf eines Finanzinstruments oder die Ausübung eines Rechts, eine Änderung im Hinblick auf ein bestehendes Finanzinstrument vorzunehmen.

(10) Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, nach § 53 Absatz 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes tätige Unternehmen und Wertpapierinstitute im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

(11) Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.

(12) Drittstaat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) noch Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist.

(13) Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, sind

1.
Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1 000 Euro oder dem am Ausgabetag entsprechenden Gegenwert in einer anderen Währung oder von Aktien,
a)
die ihren Sitz im Inland haben und deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b)
die ihren Sitz in einem Drittstaat haben, deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind und die die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat nach § 4 Absatz 1 gewählt haben,
2.
Emittenten, die andere als die in Nummer 1 genannten Finanzinstrumente begeben und
a)
die ihren Sitz im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b)
die ihren Sitz nicht im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind
und die die Bundesrepublik Deutschland nach Maßgabe des § 4 Absatz 2 als Herkunftsstaat gewählt haben,
3.
Emittenten, die nach Nummer 1 Buchstabe b oder Nummer 2 die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat wählen können und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind, solange sie nicht wirksam einen Herkunftsmitgliedstaat gewählt haben nach § 4 in Verbindung mit § 5 oder nach entsprechenden Vorschriften anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum.

(14) Inlandsemittenten sind

1.
Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Wertpapiere nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem anderen Staat Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten nach Maßgabe der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. EU Nr. L 390 S. 38) unterliegen, und
2.
Emittenten, für die nicht die Bundesrepublik Deutschland, sondern ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum der Herkunftsstaat ist, deren Wertpapiere aber nur im Inland zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind.

(15) MTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.
die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem multilateralen Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf multilateralen Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, oder
2.
die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur an multilateralen Handelssystemen im Inland gehandelt werden.

(16) OTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.
die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf organisierten Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem Staat den Anforderungen des Artikels 21 der Richtlinie 2004/109/EG unterliegen, oder
2.
die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente nur eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben.

(17) Herkunftsmitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
im Falle eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens,
a)
sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens befindet;
b)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich ihr Sitz befindet;
c)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;
2.
im Falle eines organisierten Marktes der Mitgliedstaat, in dem dieser registriert oder zugelassen ist, oder, sofern für ihn nach dem Recht dieses Mitgliedstaats kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;
3.
im Falle eines Datenbereitstellungsdienstes,
a)
sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
b)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich der Sitz des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
c)
sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für den Datenbereitstellungsdienst maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet.

(18) Aufnahmemitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Mitgliedstaat, in dem es eine Zweigniederlassung unterhält oder Wertpapierdienstleistungen im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erbringt;
2.
für einen organisierten Markt der Mitgliedstaat, in dem er geeignete Vorkehrungen bietet, um in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Marktteilnehmern den Zugang zum Handel über sein System zu erleichtern.

(19) Eine strukturierte Einlage ist eine Einlage im Sinne des § 2 Absatz 3 Satz 1 und 2 des Einlagensicherungsgesetzes, die bei Fälligkeit in voller Höhe zurückzuzahlen ist, wobei sich die Zahlung von Zinsen oder einer Prämie, das Zinsrisiko oder das Prämienrisiko aus einer Formel ergibt, die insbesondere abhängig ist von

1.
einem Index oder einer Indexkombination,
2.
einem Finanzinstrument oder einer Kombination von Finanzinstrumenten,
3.
einer Ware oder einer Kombination von Waren oder anderen körperlichen oder nicht körperlichen nicht übertragbaren Vermögenswerten oder
4.
einem Wechselkurs oder einer Kombination von Wechselkursen.
Keine strukturierten Einlagen stellen variabel verzinsliche Einlagen dar, deren Ertrag unmittelbar an einen Zinsindex, insbesondere den Euribor oder den Libor, gebunden ist.

(20) Energiegroßhandelsprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Energiegroßhandelsprodukt im Sinne des Artikels 2 Nummer 4 der Verordnung (EU) Nr. 1227/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (ABl. L 326 vom 8.12.2011, S. 1), sowie der Artikel 5 und 6 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(21) Multilaterales System im Sinne dieses Gesetzes ist ein System oder ein Mechanismus, der die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems zusammenführt.

(22) Handelsplatz im Sinne dieses Gesetzes ist ein organisierter Markt, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem.

(23) Liquider Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Markt für ein Finanzinstrument oder für eine Kategorie von Finanzinstrumenten,

1.
auf dem kontinuierlich kauf- oder verkaufsbereite vertragswillige Käufer oder Verkäufer verfügbar sind und
2.
der unter Berücksichtigung der speziellen Marktstrukturen des betreffenden Finanzinstruments oder der betreffenden Kategorie von Finanzinstrumenten nach den folgenden Kriterien bewertet wird:
a)
Durchschnittsfrequenz und -volumen der Geschäfte bei einer bestimmten Bandbreite von Marktbedingungen unter Berücksichtigung der Art und des Lebenszyklus von Produkten innerhalb der Kategorie von Finanzinstrumenten;
b)
Zahl und Art der Marktteilnehmer, einschließlich des Verhältnisses der Marktteilnehmer zu den gehandelten Finanzinstrumenten in Bezug auf ein bestimmtes Finanzinstrument;
c)
durchschnittlicher Spread, sofern verfügbar.
Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 1 bis 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/567 der Kommission vom 18. Mai 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Begriffsbestimmungen, Transparenz, Portfoliokomprimierung und Aufsichtsmaßnahmen zur Produktintervention und zu den Positionen (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 90), in der jeweils geltenden Fassung.

(24) Zweigniederlassung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Betriebsstelle, die

1.
nicht die Hauptverwaltung ist,
2.
einen rechtlich unselbstständigen Teil eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens bildet und
3.
Wertpapierdienstleistungen, gegebenenfalls auch Wertpapiernebendienstleistungen, erbringt, für die dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Zulassung erteilt wurde.
Alle Betriebsstellen eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens mit Hauptverwaltung in einem anderen Mitgliedstaat, die sich in demselben Mitgliedstaat befinden, gelten als eine einzige Zweigniederlassung.

(25) Mutterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 9 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86) geändert worden ist.

(26) Tochterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Tochterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 10 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU, einschließlich aller Tochterunternehmen eines Tochterunternehmens des an der Spitze stehenden Mutterunternehmens.

(27) Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist eine Gruppe im Sinne des Artikels 2 Nummer 11 der Richtlinie 2013/34/EU.

(27a) Überwiegend kommerzielle Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist jede Gruppe, deren Haupttätigkeit nicht in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder in der Erbringung von in Anhang I der Richtlinie 2013/36/EU aufgeführten Tätigkeiten oder in der Tätigkeit als Market Maker in Bezug auf Warenderivate besteht.

(28) Eine enge Verbindung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen wie folgt miteinander verbunden sind:

1.
durch eine Beteiligung in Form des direkten Haltens oder des Haltens im Wege der Kontrolle von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder der Anteile an einem Unternehmen,
2.
durch Kontrolle in Form eines Verhältnisses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen, wie in allen Fällen des Artikels 22 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2013/34/EU oder einem vergleichbaren Verhältnis zwischen einer natürlichen oder juristischen Person und einem Unternehmen; Tochterunternehmen von Tochterunternehmen gelten ebenfalls als Tochterunternehmen des Mutterunternehmens, das an der Spitze dieser Unternehmen steht oder
3.
durch ein dauerhaftes Kontrollverhältnis beider oder aller Personen, das zu derselben dritten Person besteht.

(29) Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge (Matched Principal Trading) im Sinne dieses Gesetzes ist ein Geschäft, bei dem

1.
zwischen Käufer und Verkäufer ein Vermittler zwischengeschaltet ist, der während der gesamten Ausführung des Geschäfts zu keiner Zeit einem Marktrisiko ausgesetzt ist,
2.
Kauf- und Verkaufsgeschäfte gleichzeitig ausgeführt werden und
3.
das zu Preisen abgeschlossen wird, durch die der Vermittler abgesehen von einer vorab offengelegten Provision, Gebühr oder sonstigen Vergütung weder Gewinn noch Verlust macht.

(30) Direkter elektronischer Zugang im Sinne dieses Gesetzes ist eine Vereinbarung, in deren Rahmen ein Mitglied, ein Teilnehmer oder ein Kunde eines Handelsplatzes einer anderen Person die Nutzung seines Handelscodes gestattet, damit diese Person Aufträge in Bezug auf Finanzinstrumente elektronisch direkt an den Handelsplatz übermitteln kann, mit Ausnahme der in Artikel 20 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Fälle. Der direkte elektronische Zugang umfasst auch Vereinbarungen, die die Nutzung der Infrastruktur oder eines anderweitigen Verbindungssystems des Mitglieds, des Teilnehmers oder des Kunden durch diese Person zur Übermittlung von Aufträgen beinhalten (direkter Marktzugang), sowie diejenigen Vereinbarungen, bei denen eine solche Infrastruktur nicht durch diese Person genutzt wird (geförderter Zugang).

(31) Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind und die ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen Emittenten mit Sitz im Ausland gehandelt werden können.

(32) Börsengehandeltes Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Investmentvermögen im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs, bei dem mindestens eine Anteilsklasse oder Aktiengattung ganztägig an mindestens einem Handelsplatz und mit mindestens einem Market Maker, der tätig wird, um sicherzustellen, dass der Preis seiner Anteile oder Aktien an diesem Handelsplatz nicht wesentlich von ihrem Nettoinventarwert und, sofern einschlägig, von ihrem indikativen Nettoinventarwert abweicht, gehandelt wird.

(33) Zertifikat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das auf dem Kapitalmarkt handelbar ist und das im Falle der durch den Emittenten vorgenommenen Rückzahlung einer Anlage bei dem Emittenten Vorrang vor Aktien hat, aber nicht besicherten Anleiheinstrumenten und anderen vergleichbaren Instrumenten nachgeordnet ist.

(34) Strukturiertes Finanzprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das zur Verbriefung und Übertragung des mit einer ausgewählten Palette an finanziellen Vermögenswerten einhergehenden Kreditrisikos geschaffen wurde und das den Wertpapierinhaber zum Empfang regelmäßiger Zahlungen berechtigt, die vom Geldfluss der Basisvermögenswerte abhängen.

(34a) Make-Whole-Klausel im Sinne dieses Gesetzes ist eine Klausel, die den Anleger schützen soll, indem sichergestellt wird, dass der Emittent im Falle der vorzeitigen Rückzahlung einer Anleihe verpflichtet ist, dem Anleger, der die Anleihe hält, einen Betrag zu zahlen, welcher der Summe des Nettogegenwartwertes der verbleibenden Kuponzahlungen, die bis zur Fälligkeit erwartet werden, und dem Kapitalbetrag der zurückzuzahlenden Anleihe entspricht.

(35) Derivate im Sinne dieses Gesetzes sind derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3 sowie Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3 Buchstabe b.

(36) Warenderivate im Sinne dieses Gesetzes sind Finanzinstrumente im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 30 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(36a) Derivate auf landwirtschaftliche Erzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes sind Derivatkontrakte in Bezug auf die Erzeugnisse, die in Artikel 1 und Anhang I Teil I bis XX und XXIV/1 der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 922/72, (EWG) Nr. 234/79, (EG) Nr. 1037/2001 und (EG) Nr. 1234/2007 (ABl. L 347 vom 20.12.2013, S. 671; L 189 vom 27.6.2014, S. 261; L 130 vom 19.5.2016, S. 18; L 34 vom 9.2.2017, S. 41; L 106 vom 6.4.2020, S. 12), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/2220 (ABl. L 437 vom 28.12.2020, S. 1) geändert worden ist, sowie in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 1379/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über die gemeinsame Marktorganisation für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1184/2006 und (EG) Nr. 1224/2009 des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 104/2000 des Rates (ABl. L 354 vom 28.12.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/560 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 11) geändert worden ist, aufgeführt sind.

(37) Genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(38) (weggefallen)

(39) Genehmigter Meldemechanismus im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigter Meldemechanismus im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(40) Datenbereitstellungsdienst im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
ein genehmigtes Veröffentlichungssystem,
2.
ein genehmigter Meldemechanismus.

(41) Drittlandunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen, das ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wäre, wenn es seinen Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum hätte.

(42) Öffentliche Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Emittenten von Schuldtiteln:

1.
die Europäische Union,
2.
ein Mitgliedstaat einschließlich eines Ministeriums, einer Behörde oder einer Zweckgesellschaft dieses Mitgliedstaats,
3.
im Falle eines bundesstaatlich organisierten Mitgliedstaats einer seiner Gliedstaaten,
4.
eine für mehrere Mitgliedstaaten tätige Zweckgesellschaft,
5.
ein von mehreren Mitgliedstaaten gegründetes internationales Finanzinstitut, das dem Zweck dient, Finanzmittel zu mobilisieren und seinen Mitgliedern Finanzhilfen zu gewähren, sofern diese von schwerwiegenden Finanzierungsproblemen betroffen oder bedroht sind,
6.
die Europäische Investitionsbank.

(43) Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das

1.
es dem Kunden gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine Dauer, die für die Zwecke der Informationen angemessen ist, einsehen kann, und
2.
die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht.
Nähere Bestimmungen enthält Artikel 3 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(43a) Elektronische Form im Sinne dieses Gesetzes ist ein dauerhaftes Medium, das kein Papier ist.

(44) Hochfrequente algorithmische Handelstechnik im Sinne dieses Gesetzes ist ein algorithmischer Handel im Sinne des § 80 Absatz 2 Satz 1, der gekennzeichnet ist durch

1.
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder einen direkten elektronischen Hochgeschwindigkeitszugang,
2.
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
3.
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen.

(45) Zentrale Gegenpartei im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in der jeweils geltenden Fassung.

(46) Kleine und mittlere Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen, deren durchschnittliche Marktkapitalisierung auf der Grundlage der Notierungen zum Jahresende in den letzten drei Kalenderjahren weniger als 200 Millionen Euro betrug. Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 77 bis 79 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(47) Öffentlicher Schuldtitel im Sinne dieses Gesetzes ist ein Schuldtitel, der von einem öffentlichen Emittenten begeben wird.

(48) PRIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

(49) PRIIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 266/07 Verkündet am:
2. März 2009
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Es besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die unrichtige Darstellung der
Lage des Grundstücks oder des Bodenwerts im Prospekt für die Entscheidung, einem
geschlossenen Immobilienfonds beizutreten, wegen der Auswirkungen auf die
Vermietbarkeit und die Höhe des Mietzinses ursächlich ist.
BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. November 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger erklärten am 3. Dezember 1997 ihren Beitritt zum Immobilienfonds "B.
und KG" leisteten eine Kommanditeinlage in Höhe von 400.000,00 DM. Der Beklagte nahm den Beitritt der Kläger als Treuhänder an. Er wirkte bei der Erstellung des Emissionsprospekts und beim Abschluss der Verträge mit, war Gründungsgesellschafter des Fonds sowie Treuhandkommanditist. Der Fonds erwarb ein mit einem Wohngebäude bebautes Grundstück in W. und ein mit einem Bürogebäude bebautes Grundstück
in B. , das langfristig vermietet war. Die B. -Bau GmbH gab für beide Grundstücke eine befristete Mietgarantie ab. Das Grundstück in B. war im Prospekt mit der richtigen Anschrift angegeben, seine Lage auf einer Planskizze falsch eingezeichnet. Die Kläger haben vom Beklagten wegen unrichtiger Angaben der Lage des Grundstücks bei B. und des Werts für Grund und Boden des Grundstücks in W. die Rückabwicklung ihres Beitritts verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richten sich die vom erkennenden Senat zugelassenen Revisionen der Kläger.

Entscheidungsgründe:

2
Die Revisionen haben Erfolg.
3
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger hafte als Gründungsgesellschafter und Treuhandkommanditist für unrichtige Prospektangaben aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Der Ersatzanspruch sei nach § 195 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB auch nicht verjährt. Die Kläger hätten aber nicht schlüssig dargelegt, dass sie durch den Prospekt über wesentliche bzw. erhebliche Umstände, die für ihre Entschließung von Bedeutung gewesen seien, fehlerhaft oder unvollständig informiert worden seien. Aufgrund der Art der Immobilie, des mit dem langfristigen Mietvertrag für 15 Jahre festgelegten Nutzungszwecks und der Mietgarantie sei der konkrete Standort des Grundstücks bei Bremen von untergeordneter Bedeutung gewesen. Der Nutzungszweck habe zudem eher eine Stadtrandlage als eine Innenstadtlage vorgegeben. Aber selbst wenn der graphisch falsch dargestellte Standort als ein wesentlicher Umstand für die Anlageentscheidung angesehen würde, fehle es an der Ursächlichkeit des Fehlers für den Beitritt der Kläger. Sie könnten sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht stützen, weil die Vermutung nicht gelte, wenn mehrere Verhaltensvarianten in Frage kämen. Die Kläger hätten selbst vorgetragen, dass sie den Emissionsprospekt von ihrem Steuerberater und der D. Bank in B. hätten überprüfen lassen, dass von dort keine Einwände erhoben worden seien und die Bank sogar erklärt habe , sie könne kein mit diesen Konditionen und Sicherheiten vergleichbar gutes Angebot unterbreiten. Eine gehörige Aufklärung hätte bei den Klägern daher einen Entscheidungskonflikt ausgelöst, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Das gelte auch für die von den Klägern behauptete falsche Angabe zum Bodenwert des Grundstücks in W. Zu ihren Gunsten gelte auch insoweit keine Kausalitätsvermutung, weil sie sich angesichts der sonstigen mit der Anlage verbundenen Vorteile in einem Entscheidungskonflikt befunden hätten.
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II. Dies hält in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Ursächlichkeit der unstreitigen bzw. behaupteten Prospektmängel für die Anlageentscheidung verneint , weil sich die Kläger in einem Entscheidungskonflikt befunden hätten und die falsche Lageangabe für das Grundstück bei B. wegen der Mietgarantie sowie der langfristigen Vermietung ohne Bedeutung sei.
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a) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass bei einer unrichtigen oder unvollständigen Darstellung von für die Anlageentscheidung wesentlichen Umständen eine tatsächliche Vermutung dafür besteht, dass die mangelhafte Prospektdarstellung für die Anlageentscheidung ursächlich war (st.Rspr. BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16; v. 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104; v. 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01, ZIP 2004, 312; v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651). Durch unzutreffende oder unvollständige Informationen des Prospekts wird in das Recht des Anlegers eingegriffen, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht. Das Bestehen von Handlungsvarianten ist nicht geeignet, diese auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung für die Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung bei Immobilien zu entkräften, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht (BGH, Urt. v. 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568). Eine Ausnahme kommt allenfalls bei - hier nicht vorliegenden - von vornherein spekulativen Geschäften in Betracht, bei denen es nur um das Maß der Sicherheit geht (vgl. BGHZ 160, 58, 66). Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger hätten sich wegen der Einschätzung der D. Bank, kein mit den Konditionen und Sicherheiten des Fonds vergleichbar gutes Angebot machen zu können, in einem Entscheidungskonflikt befunden, beruht außerdem auf einem Denkfehler. Es hat verkannt , dass diese Bewertung auf den Angaben im Prospekt beruht, die die D. Bank für richtig gehalten hat, während zumindest zu unterstellen ist, dass sie nicht zutreffen.
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b) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die falsche Angabe zur Lage des Grundstücks bei B. kein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand gewesen sei, weil eine Mietgarantie abgegeben und das Grundstück langfristig vermietet worden sei. Die Lage ist ein für die Bewertung einer Immobilie maßgebender Umstand, weil sie sich auf den Vermietungserfolg auswirkt. Daran ändern weder die hier gegebene Mietgarantie noch der Umstand etwas, dass ein langfristiger Mietvertrag geschlossen worden ist. Eine befristete Mietgarantie ist keine nachhaltige Sicherung des Erwerbers , die von der Verpflichtung zur Aufklärung über die tatsächlichen Umstände der Vermietung und der erzielbaren Miete befreit (vgl. BGH Urt. v. 10. Oktober 2008 - V ZR 175/07, NJW 2008, 3699; Urt. v. 15. Juni 2000 - III ZR 305/98, ZIP 2000, 1392). Sie kann - was allgemein bekannt ist und gerade bei Anlagemodellen immer wieder deutlich wird - infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Vertragspartners jederzeit ausfallen. Ebenso kann sich schnell erweisen, dass der langfristige Mieter seinen Verpflichtungen nicht nachkommen kann, weil er seine wirtschaftlichen Aussichten falsch eingeschätzt hat. Sowohl für die Möglichkeit der Wiedervermietung als solche als auch für den erzielbaren Mietzins gewinnt die Lage des Grundstücks dann entscheidende Bedeutung.
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c) Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Das Berufungsgericht ist zu Recht und von der Revisionserwiderung nicht angegriffen davon ausgegangen, dass eine Haftung des Beklagten aus vorvertraglichem Verschulden in Betracht kommt, weil er Gründungsgesellschafter ist, und dass der Schadensersatzanspruch nicht verjährt ist.
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2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Beklagte kann die tatsächliche Vermutung, dass eine fehlerhafte Prospektdarstellung für die Anlageentscheidung ursächlich war, widerlegen (vgl. Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16). Die Vermutung ist grundsätzlich erschüttert, wenn dem Anleger der Prospektmangel beim Beitritt bekannt ist. Der Beklagte hat behauptet, die tatsächliche Lage des Grundstücks sei den Klägern bei ihrem Beitritt bekannt gewesen, weil sie es besichtigt hätten. Den dazu angebotenen Beweis hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - bisher nicht erhoben. Die Ursächlichkeit eines Prospektfehlers für die Anlageentscheidung kann nach der Lebenserfahrung auch fehlen, wenn er für die Werthaltigkeit des Anlageobjekts objektiv keine Bedeutung hat (Senat BGHZ 123, 106, 114). Der Beklagte hat sich darauf berufen, der falsche Lageplan sei für die Grundstücksbewertung belanglos, weil die tatsächliche Lage der eingezeichneten Lage mindestens gleichwertig sei. Auch dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
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Sollte das Berufungsgericht wieder zu dem Ergebnis gelangen, dass die falsche Lagezeichnung für die Anlageentscheidung nicht ursächlich war, ist der Behauptung der Kläger nachzugehen, der Prospekt sei auch hinsichtlich der Wertangabe für das Grundstück in W. falsch; im Übrigen haben die Parteien Gelegenheit, ihr Vorbringen zu den unterbliebenen Verlustzuweisungen zu ergänzen und zu konkretisieren. Goette Kurzwelly Kraemer Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.09.2006 - 10 O 96/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.11.2007 - I-6 U 216/06 -

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.