Kapitalmarktrecht: Zur mangelnden Aufklärung über die Fungibilität

bei uns veröffentlicht am24.09.2015

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Autoren

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
Die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds ist keine Veräußerung eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts im Sinne des § 23 EStG.
Der BGH hat in seinem Urteil vom 20.08.2015 (Az.: III ZR 57/14) folgendes entschieden:

Auch eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG kommt nicht in Betracht. Die Steuerbarkeit der Schadensersatzleistung scheidet daher jedenfalls nicht im Hinblick auf § 23 EStG aus.

Zur Frage der Berechtigung eines Geschädigten, der wegen der Schlechtleistung eines Anlageberatungsvertrags Schadensersatz geltend macht, wenn er mit einem Dritten zusammen beraten worden ist und aus der fehlerhaft empfohlenen Beteiligung ein gemeinsamer Schaden entstanden ist.


Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus eigenem und aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen einer aufgrund der Beratung seitens der Beklagten erworbenen Kapitalanlage in Anspruch. Zedent der abgetretenen Ansprüche ist der Ehemann der Klägerin. Im Wege der gegen den Ehemann der Klägerin gerichteten Drittwiderklage begehrt die Beklagte Feststellung, dass diesem keine Ansprüche im Zusammenhang mit der Vermittlung der Kapitalanlage gegen die Beklagte zustehen.

Der Geschäftsführer der Beklagten beriet die Klägerin und ihren Ehemann im Jahr 1996 zu möglichen Geldanlagen. Er riet dazu, Anteile an der H.GmbH & Co. KG, einem geschlossenen Immobilienfonds, zu erwerben. Die Klägerin und ihr Ehemann unterzeichneten am 14. August 1996 eine Beitrittserklärung zu dem Fonds. In der Beitrittserklärung wird eine Kommanditeinlage von 250.000,00 DM gezeichnet und ein Agio von 5 % vereinbart. Als Beitretender wird der Ehemann der Klägerin genannt. Zur Finanzierung der Einlage nahmen die Klägerin und ihr Ehemann gemeinsam ein Darlehen über 187.500 DM auf. Die restliche Einlage erbrachten sie aus eigenen Mitteln. Durch die Beteiligung konnten sie bis zum Jahr 2006 Steuervorteile von insgesamt 58.750,81 € in Anspruch nehmen. Der Ehemann der Klägerin erhielt in den Jahren 2000 und 2001 Ausschüttungen aus der Fondsbeteiligung in Höhe von insgesamt 5.112,92 €.

In einer vom Ehemann der Klägerin als Zedent und der Klägerin als Zessionarin unterzeichneten Abtretungserklärung vom 24. Juli 2009 wird festgestellt, der Zedent sei Inhaber einer Forderung von 87.695,46 € gegenüber der Beklagten aus fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dessen Beitritt zu dem Fonds. Die Forderung werde an die Zessionarin abgetreten.

Die Klägerin hat geltend gemacht, sie und ihr Ehemann seien vom Geschäftsführer der Beklagten fehlerhaft beraten worden. Die Risiken der Fondsbeteiligung seien unzureichend dargestellt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten habe sie nicht darüber aufgeklärt, dass eine Veräußerung der Fondsanteile praktisch nicht möglich sei. Die Anlage sei aus diesem Grund für sie ungeeignet gewesen. Die Klägerin hat zunächst - nach Abzug der von ihr und ihrem Ehemann erzielten Steuervorteile und der an ihren Ehemann erfolg2ten Ausschüttungen - beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 53.086,32 € sowie zur Freistellung der Klägerin und ihres Ehemanns von der zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenen, noch mit 34.609,14 € valutierenden Darlehensverbindlichkeit zu verurteilen. Mit Schriftsatz vom 31. März 2011 hat sie unter Aufgabe des Freistellungsantrags den Zahlungsantrag auf einen Betrag von 142.290,89 € erweitert. Hierzu hat sie die Auffassung vertreten, die erzielten Steuervorteile seien nicht auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen. Zwischenzeitlich sei ein weiterer Betrag von 7.201 € auf das Darlehen gezahlt worden. Der Darlehenssaldo belaufe sich zum 31. Dezember 2010 noch auf 23.252,76 €. Der Freistellungsanspruch habe sich nach Bestreiten der Forderung durch die Beklagte in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, so dass der Darlehenssaldo nunmehr als Zahlungsanspruch geltend gemacht werde.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin und ihr Ehemann seien zutreffend beraten worden. Ihr Geschäftsführer habe auf die Risiken eines geschlossenen Immobilienfonds hingewiesen. Dies gelte auch im Hinblick auf die mangelnde Fungibilität einer Beteiligung. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Diese habe nicht die Abtretung eines Betrags behauptet, der über den ursprünglich geltend gemachten Zahlungsanspruch hinausgehe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Drittwiderklage zugesprochen. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts auf die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten abgeändert und - unter Klageabweisung im Übrigen - die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 83.540,08 € nebst Zinsen zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen Fondsanteile. Es hat - unter Abweisung der Drittwiderklage im Übrigen - festgestellt, dass dem Drittwiderbeklagten keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der Vermittlung einer Kommanditbeteiligung über nominell 250.000 DM an der Fondsgesellschaft zustehen mit Ausnahme der an die Klägerin abgetretenen und ihr zugesprochenen Ansprüche. Hiergegen sowie gegen die teilweise Klageabweisung richtet sich die für sie vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin und des Drittwiderbeklagten. Die Beklagte hat im Hinblick auf ihre Verurteilung zur Zahlung von 83.540,08 € eine Nichtzulassungsbeschwerde erhoben, die vom erkennenden Senat mit Beschluss vom 30. April 2015 zurückgewiesen worden ist.


Entscheidungsgründe

Die Revision ist zulässig und auch in der Sache begründet.

Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1, § 278 BGB wegen einer fehlerhaften Anlageberatung bejaht. Zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann auf der einen und der Beklagten auf der anderen Seite sei ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Der Geschäftsführer der Beklagten habe die Klägerin und ihren Ehemann pflichtwidrig nicht über die mangelnde Fungibilität der Beteiligung aufgeklärt.

Hinsichtlich der Höhe des von ihm zuerkannten Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht Zahlungen auf das von der Klägerin und ihrem Ehemann zur Finanzierung der Fondsbeteiligung aufgenommene Darlehen von 116.950,05 € zugrunde gelegt. Hiervon hat es einen Steuervorteil von 58.750,81 € sowie Ausschüttungen von 5.112,92 € in Abzug gebracht und Zahlungen auf das Darlehen im Jahr 2010 von 7.201 € sowie einen auf das Restdarlehen entfallenden, noch offenen Betrag von 23.252,76 € hinzugerechnet. Auf dieser Grundlage hat es einen Betrag von 83.540,08 € zuerkannt. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind die Steuervorteile der Klägerin und ihres Ehemanns bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen. Zwar führe die Rückabwicklung eines Kommanditanteils an einem geschlossenen Immobilienfonds im Wege des Schadensersatzes in der Regel zu einer Besteuerung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nach § 21 EStG. Vorliegend könne in entsprechender Anwendung von § 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG die bei einer Rückabwicklung des Anteilserwerbs erfolgende Rückzahlung von Werbungskosten jedoch steuerlich nicht mehr berücksichtigt werden, da zum Zeitpunkt der Rückabwicklung - möglicherweise von geringen Beträgen abgesehen - mehr als zehn Jahre seit der Geltendmachung der Werbungskosten verstrichen sein würden. Da somit die in der Vergangenheit erzielten Steuervorteile nicht durch eine zukünftige Besteuerung der Schadensersatzleistung kompensiert würden, müssten die Steuervorteile bei der Abrechnung des Schadens zu Gunsten der Beklagten in Abzug gebracht werden.

Die gegen den Ehemann der Klägerin gerichtete Drittwiderklage der Beklagten sei begründet, soweit mögliche Ansprüche des Drittwiderbeklagten über den zuerkannten Betrag von 83.540,08 € hinausgingen.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

Das Berufungsgericht hat die Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht und die Klage hinsichtlich eines überwiegenden Teilbetrags zugesprochen. Gegenstand der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ist die Höhe der Klageforderung, soweit sie über den bereits zuerkannten Betrag hin- ausgeht, und die hiermit in einem untrennbaren Zusammenhang stehende Widerklage der Beklagten.

Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht die von der Klägerin und ihrem Ehemann erzielten Steuervorteile von 58.750,81 € bei der Berechnung des von der Beklagten zu ersetzenden Schadens in Abzug gebracht hat.

Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Frage, ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen ist. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu be- rücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat.

Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings - wie das Berufungsgericht ebenfalls nicht verkannt hat - auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesfinanzhofs sind Erstattungsbeträge, die Werbungskosten ersetzen, aus denen der Geschädigte im Rahmen einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds Steuervorteile erzielt hat, im Jahr ihres Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden sind, im Fall eines geschlossenen Immobilienfonds also der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG.

Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft in entsprechender Anwendung von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG eine Besteuerung der vorliegend streitgegenständlichen Schadensersatzleistung verneint.

§ 23 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 EStG setzt voraus, dass ein Grundstück oder ein Recht, das den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegt, veräußert wird. Der Gewinn aus einem solchen Geschäft ist - als Spekulationsgewinn - nur dann steuerbar, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zehn Jahre beträgt. Die Rückabwicklung eines Beteiligungserwerbs an einem geschlossenen Immobilienfonds ist indes keine Veräußerung eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts im Sinne des § 23 EStG. Ein derartiges Geschäft liegt nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs und des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann nicht vor, wenn - wie vorliegend - sich das ursprüngliche Anschaffungsgeschäft lediglich in ein Abwicklungsverhältnis verwandelt. Die Herausgabe des zuvor angeschafften Wirtschaftsgutes stellt hierbei keinen gesonderten "marktoffenbaren Vorgang", sondern nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der Rückabwicklung dar.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt, wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18. Dezember 2012 entschieden hat, auch eine analoge Anwendung von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG nicht in Betracht. Es fehlt insofern schon an der notwendigen Rechtsähnlichkeit. Die Besteuerungstatbestände des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1, § 22 Nr. 2 EStG einerseits und derjenigen bei der Rückabwicklung der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds andererseits betreffen rechtlich nicht vergleichbare Sachverhalte. Ziel des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG ist es, Spekulationsgewinne aus der Veräußerung von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten zu besteuern. Nach einer zehnjährigen Frist ist eine Besteuerung aber nicht mehr angemessen, da dann der Spekulationscharakter einer Grundstücksveräußerung nicht mehr angenommen werden kann. Vorliegend geht es dagegen nicht um den Gewinn aus einem Veräußerungsgeschäft, sondern um die andersartige Frage, ob im Zusammenhang mit der Eingehung einer Vermögensanlage gezogene Steuervorteile bei Rückabwicklung der Investition ebenfalls "rückabgewickelt" werden, und hieran anknüpfend, ob eine Schadensersatzleistung nach Ablauf von zehn Jahren steuerlich begünstigt werden soll, indem sie nicht mehr der Einkommensteuer unterworfen wird. Hierfür besteht jedoch kein mit dem Regelungszweck des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG vergleichbarer Grund. Zudem hätte die Steuerfreiheit nach dieser Bestimmung in der vorliegenden Fallgestaltung im wirtschaftlichen Ergebnis die unangemessene Folge, dass allein der zum Schadensersatz Verpflichtete durch die Anrechnung von Steuervorteilen einen Nutzen hätte.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist vorliegend davon auszugehen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte Steuervorteile in Höhe von 58.750,81 € durch steuerlich sofort abziehbare Werbungskosten erzielt haben, deren Rückfluss im Wege des Schadensersatzes als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern ist.

Das Berufungsgericht hat der Höhe nach unstreitige Steuervorteile der Klägerin und des Drittwiderbeklagten von 58.750,81 € festgestellt. Die Revisionserwiderung erhebt insofern keine Gegenrüge. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben in der Klageschrift unter Bezugnahme auf die von ihnen hierzu vorgelegte Übersicht ihres Steuerberaters und mehrere Steuerbescheide im Einzelnen zur Erzielung von Steuervorteilen in der genannten Höhe aus der Beteiligung vorgetragen. Diesen - hinreichenden - Vortrag hat die Beklagte nicht bestritten.

Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung auch geltend, soweit Anschaffungskosten im Sinne von § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB betroffen seien, sei deren Rückfluss nicht steuerbar, weil solche Aufwendungen nicht als sofort abziehbare Werbungskosten behandelt würden. Zwar sind Anleger, die sich an einem Immobilienfonds der vorliegenden Art beteiligen, regelmäßig nicht als Bauherrn, sondern als Erwerber des bebauten Grundstücks zu beurteilen. Dementsprechend werden alle Aufwendungen, die von ihnen getragen werden und dem Erwerb des bebauten Grundstücks dienen, als Anschaffungskosten und nicht als sofort abziehbare Werbungskosten behandelt. Davon sind etwa Provisionen in Bezug auf die Vermittlung des Eigenkapitals betroffen. Ob das auch im vorliegenden Fall gilt, kann indes offenbleiben. Denn jedenfalls hat das Finanzamt nach dem Vortrag der Klägerin und des Drittwiderbeklagten und insbesondere nach den von ihnen vorgelegten Steuerbescheiden diese Kosten als sofort abziehbare Werbungskosten behandelt und damit steuermindernd von den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abgezogen. Dementsprechend müssen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte damit rechnen, dass die Finanzbehörde die Schadensersatzleistung in Höhe der als sofort abziehbare Werbungskosten behandelten Aufwendungen besteuert. Ihnen ist es damit jedenfalls unzumutbar, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung die derzeitigen Steuervorteile auf ihren Schadensersatzanspruch anrechnen zu lassen.

Der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten ist nach alledem ein Schaden in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe von 142.290,89 € entstanden. Die von ihnen mit der Beteiligung erzielten Steuervorteile sind nicht in Abzug zu bringen.

Die Klägerin ist hinsichtlich der gesamten Forderungshöhe aktivlegitimiert.

Allerdings ergibt sich, wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, aus der Abtretungserklärung vom 24. Juli 2009 nur ein - vom Drittwiderbeklagten an sie abgetretener - Anspruch der Klägerin von 87.695,46 €, der einen Betrag in Höhe der mit der Beteiligung erzielten Steuervorteile von 58.750,81 € nicht umfasst. Die Revision war daher zurückzuweisen und die Klage abzuweisen, soweit die Klägerin mit ihrem Hauptantrag die Zahlung weiterer 58.750,81 € ausschließlich an sich begehrt.

Das Berufungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Drittwiderbeklagte nur einen der Höhe nach begrenzten Teil der Ansprüche an die Klägerin abgetreten hat. Nach dem Wortlaut der Abtretungserklärung hat der Drittwiderbeklagte an die Klägerin eine Forderung in Höhe von 87.695,46 € wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung abgetreten. Die Klägerin, die die Abtretungserklärung vom 24. Juli 2009 im Nachgang zur Klageschrift vom 23. Juli 2009 vorgelegt hat, hat mit der Klageschrift Ersatz eines Schadens und Freistellung in Höhe des abgetretenen Betrags geltend gemacht. Sie hat diesen Betrag unter Abzug der erzielten Steuervorteile von 58.750,81 € berechnet. Aus dem Wortlaut der Abtretungserklärung und ihrem engen inhaltlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Klageschrift ergibt sich mithin, dass mehr als ein Betrag von 87.695,46 € nicht abgetreten werden sollte. Angesichts des Umstands, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Forderungsabtretung der Auffassung war, dass die Schadensersatzforderung um die erzielten Steuervorteile zu reduzieren war, ist vielmehr davon auszugehen, dass nur ein um 58.750,81 € reduzierter Forderungsbetrag abgetreten werden sollte. Denn ein höherer Betrag stand der Klägerin nach ihrer seinerzeitigen Rechtsauffassung nicht zu.

Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung vom 14. November 2011 nach Änderung ihrer Rechtsauffassung zum Abzug der Steuervorteile und entsprechender Erhöhung der Klageforderung mit Schriftsatz vom 31. März 2011 vorgetragen hat, "die Schadensersatzansprüche" seien vom Drittwiderbeklagten an die Klägerin abgetreten, weshalb dem Drittwiderbeklagten keine Schadensersatzansprüche mehr zustünden, mag hieraus die Meinung der Klägerin erkennbar werden, dass die Abtretungserklärung den gesamten von der Klägerin zu diesem Zeitpunkt geltend gemachten Anspruch von 142.290,89 € umfasst. Auf den Inhalt der Abtretungserklärung vom 24. Juli 2009 hat diese Rechtsansicht indes keinen Einfluss. Es handelt sich insbesondere nicht um - neuen und hinsichtlich seiner Zulässigkeit in der Berufungsinstanz daher ohnehin fraglichen - Tatsachenvortrag zum Inhalt der Abtretungserklärung.

Dem Berufungsurteil kann - entgegen der Auffassung der Revision - nicht entnommen werden, dass das Berufungsgericht den Gesamtbetrag von 142.890,89 € als von der Abtretungserklärung umfasst angesehen hat. Da es - entsprechend der früheren Rechtsansicht der Klägerin - bei der Berechnung des der Klägerin zustehenden Schadensersatzbetrags eine Verrechnung mit den erzielten Steuervorteilen vorgenommen hat, ist es mit dem zugesprochenen Klagebetrag von 83.540,08 € unterhalb des abgetretenen Betrags geblieben. Aus seiner Sicht bestand weder Anlass zu einer näheren Befassung mit der Höhe des abgetretenen Betrags noch zu einem etwaigen diesbezüglichen Hinweis an die Klägerin.

Die Klägerin ist jedoch aus eigenem Recht befugt, von der Beklagten die Zahlung des weiteren Betrags von 58.750,91 € an sich und den Drittwiderbeklagten gemeinsam zu verlangen.

Nach den - von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts wurde zwischen der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten auf der einen Seite und der Beklagten auf der anderen Seite kon-kludent ein Anlageberatungsvertrag geschlossen. Zur Finanzierung der Beteiligung wurde von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten gemeinsam ein Darlehen aufgenommen. Die Aufwendungen der Beteiligung wurden von beiden gemeinsam getragen, so dass der mit der Klage geltend gemachte Schaden beiden gemeinsam entstanden ist. Ohne Bedeutung ist insoweit, dass in der - von beiden gezeichneten - Beitrittserklärung nur der Drittwiderbeklagte als Beitretender bezeichnet wird.

Aus den vorstehenden besonderen Umständen folgt, dass die auf der Verletzung des Anlageberatungsvertrags beruhende Schadensersatzforderung der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten gemeinschaftlich zusteht. Für das Verhältnis der Klägerin zum Drittwiderbeklagten ist in Bezug auf den streitgegenständlichen Anspruch von einer einfachen Forderungsgemeinschaft auszugehen, die zum Anwendungsbereich des § 432 BGB gehört. Dementsprechend kann die Klägerin, soweit die Forderung nicht vom Drittwiderbeklagten an sie abgetreten wurde, die Schadensersatzleistung an sich und den Drittwiderbeklagten gemeinsam fordern. Diesem Umstand hat sie mit ihrem in der Revisionsverhandlung gestellten Hilfsantrag, mit dem sie die Zahlung weiterer 58.750,81 € an sich und den Drittwiderbeklagten begehrt, Rechnung getragen.

Dieser Hilfsantrag ist zulässig. Zwar ist es grundsätzlich nicht gestattet, im Revisionsrechtzug die Klage zu ändern oder neue Ansprüche im Wege des Hilfsantrags einzuführen. Jedoch kann ein in der Revisionsinstanz erstmals gestellter Hilfsantrag zulässig sein, wenn er lediglich eine modifizierte Einschränkung des Hauptantrags darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist. Dies ist vorliegend der Fall. Der Hilfsantrag der Klägerin stellt lediglich eine modifizierte Einschränkung ihres Hauptantrags dar. Hätte sie - ohne Stellung eines Hilfsantrags - unmittelbar ihren Hauptantrag entsprechend eingeschränkt, handelte es sich nicht um eine Klageänderung, sondern um eine - auch noch in der Revisionsinstanz zulässige - Beschränkung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 ZPO. Eine solche Antragsänderung ist auch im Wege eines in der Revisionsinstanz hilfsweise gestellten Antrags möglich.

Die weitere Forderung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten von 58.750,91 € ist nicht verjährt. Das Berufungsgericht hat eine Kenntnis der Klä- gerin von den den Anspruch begründenden Umständen im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst für Dezember 2008 festgestellt. Aufgrund dieser von der Revisionsbeklagten nicht angegriffenen Feststellung ist von einem Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist mit Schluss des Jahres 2008 auszu- gehen. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Verjährung ohne Hemmung zum 31. Dezember 2011 abgelaufen wäre. Sie wurde durch die Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 31. März 2011 hinsichtlich des weiteren Betrags von 58.750,91 € rechtzeitig gehemmt. Denn eine Hemmung der Verjäh- rung tritt im Fall der Mitgläubigerschaft auch dann ein, wenn ein Mitgläubiger -wie vorliegend - nur auf Leistung an sich allein klagt.

Die Widerklage der Beklagten ist unbegründet. Die von der Klägerin mit der Klage geltend gemachte Forderung steht ihr und dem Drittwiderbeklagten -nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen - in voller Höhe zu. Weitergehende Ansprüche werden vom Drittwiderbeklagten nicht geltend gemacht.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden.

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz wegen

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