Steuerrecht: Zur Zahlung der Bauabzugsteuer

bei uns veröffentlicht am11.11.2013

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Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
Zahlt der Besteller nach Zahlung des Werklohns an den Unternehmer die Bauabzugsteuer an das Finanzamt, so hat Unternehmer den Betrag an den Besteller zu erstatten.
Der BGH hat in seinem Urteil vom 26.09.2013 (Az.: VII ZR 2/13) folgendes entschieden:

Zahlt der Besteller nach versehentlich vollständiger Zahlung des Werklohns an den Unternehmer die Bauabzugsteuer an das Finanzamt, trifft den Unternehmer eine aus dem Vertragsverhältnis resultierende Nebenpflicht, diesen Betrag an den Besteller zu erstatten.

Der Unternehmer kann wegen seines nach § 48a Abs. 2 EStG gegebenen, fälligen Anspruchs auf ordnungsgemäße Abrechnung und damit auf Vorlage der unterschriebenen dritten Ausfertigung über den Steuerabzug bei Bauleistungen gegen einen solchen Erstattungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB geltend machen.

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Vorbehaltsurteil der 12. Kammer für Handelssachen des Landgerichts München I vom 19. April 2012 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird durch Vorbehalts- und Endurteil verurteilt, an die Klägerin 1.483.224,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. September 2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Aushändigung einer Abrechnung nach § 48a Abs. 2 EStG (durch Übergabe der von der Klägerin unterschriebenen dritten Ausfertigung der Anmeldung über den Steuerabzug bei Bauleistungen).

Der Beklagten wird die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.


Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Erstattung der versehentlich vom Werklohn nicht einbehaltenen Bauabzugsteuer, die die Klägerin für Rechnung der Beklagten an das Finanzamt abgeführt hat.

Die Beklagte ist ein in Österreich ansässiges Unternehmen. Sie erbrachte aufgrund eines am 6. April 2006 geschlossenen Werkvertrages über die Sanierung des B.-Museums in M. Bauleistungen für die Klägerin, die sie mit Rechnungen vom 20. September 2006 - 3. Oktober 2008 abrechnete. Für Rechnungen mit einem Gesamtbetrag in Höhe von 1.362.525,29 € (netto) lag der Klägerin eine Freistellungsbescheinigung gemäß § 48b EStG vor. Nach Rechnungsprüfung zahlte die Klägerin aufgrund eines Versehens in der Buchhaltung den als berechtigt errechneten Werklohnbetrag von 9.720.270,88 € (netto) in voller Höhe an die Beklagte aus, ohne gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 EStG von dem Teilbetrag in Höhe von 8.357.745,59 € (netto), für den eine Freistellungsbescheinigung nicht vorlag, einen Steuerabzug für Bauleistungen in Höhe von 15 % des Bruttorechnungsbetrages vorzunehmen.

Am 20. August 2009 überwies die Klägerin die Bauabzugsteuer in Höhe von 1.483.224,28 € an das für die Beklagte zuständige Finanzamt M. II.

Mit Schreiben vom 1. September 2009 forderte die Klägerin die Beklagte vergeblich auf, den Geldbetrag in Höhe von 1.483.224,28 € bis zum 8. September 2009 an sie zurückzuzahlen.

Die von der Beklagten ihrerseits gemäß § 48c Abs. 2 EStG beantragte Auszahlung der überwiesenen Bauabzugsteuer lehnte das Finanzamt M. II mit der Begründung ab, dass eine Erstattung erst dann erfolgen könne, wenn die als Anlage zum Antrag beizufügende und von der Klägerin unterschriebene dritte Ausfertigung der Anmeldung über den Steuerabzug bei Bauleistungen (im Folgenden: dritte Ausfertigung) vorgelegt würde.

Eine Erstattung des Betrages in Höhe von 1.483.224,28 € durch die Beklagte an die Klägerin ist nicht erfolgt, ebenso wenig hat die Klägerin die vom Finanzamt M. II geforderte dritte Ausfertigung unterschrieben und an die Beklagte oder das Finanzamt herausgegeben. Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2011 hat sich die Klägerin bereit erklärt, Zug um Zug gegen Zahlung von 1.483.224,28 € die dritte Ausfertigung zu unterzeichnen und der Beklagten auszuhändigen.

Das Landgericht hat der im Urkundenprozess erhobenen Klage durch Vorbehaltsurteil stattgegeben. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil hatte - bis auf einen Teil der zu Gunsten der Klägerin ausgeurteilten Zinsen -keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter; hilfsweise erstrebt sie eine Verurteilung zur zinsfreien Zahlung von 1.483.224,28 € Zug um Zug gegen Aushändigung einer Abrechnung nach § 48a Abs. 2 EStG.


Entscheidungsgründe:

Die Revision führt unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils und teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Verurteilung der Beklagten zur Erstattung der Bauabzugsteuer zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Aushändigung einer Abrechnung nach § 48a Abs. 2 EStG (durch Übergabe der von der Klägerin unterschriebenen dritten Ausfertigung der Anmeldung über den Steuerabzug bei Bauleistungen).

Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe ein vertraglicher Erstattungsanspruch zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei der Auftragnehmer verpflichtet, geleistete Voraus- und Abschlagszahlungen abzurechnen und einen Überschuss an den Auftraggeber auszuzahlen. Wenn die Summe der Voraus- und Abschlagszahlungen die dem Auftragnehmer zustehende Gesamtvergütung übersteige, sei dieser aufgrund einer stillschweigend getroffenen Abrede zur Zahlung des Überschusses an den Auftraggeber verpflichtet. Der vorliegende Sachverhalt sei hiermit vergleichbar.

Mit ihrem Einwand, die Klägerin müsse zuerst die dritte Ausfertigung der Anmeldung über den Steuerabzug bei Bauleistungen unterzeichnen und der Beklagten aushändigen, bevor eine Erstattung der Klageforderung zu erfolgen habe, dringe die Beklagte nicht durch. Es sei nicht die Klägerin, sondern die Beklagte, die vorleistungspflichtig sei. Dabei sei zwar eine Konnexität der beiderseitigen Ansprüche gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu bejahen. Dennoch sei ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten zu verneinen, da die Beklagte nicht schutzwürdig sei. Die Klägerin habe lediglich versehentlich den vollen Werklohnan die Beklagte gezahlt. Es erscheine deshalb nicht sachgerecht, der Klägerin das Insolvenzrisiko der Beklagten aufzubürden. Daher sei zuerst die Klageforderung zurückzuzahlen. Erst dann sei die Klägerin verpflichtet, die dritte Ausfertigung zu unterzeichnen und diese der Beklagten auszuhändigen.

Das Gegenteil ergebe sich auch nicht aus § 48a Abs. 2 EStG. Dort sei zwar geregelt, dass der Leistungsempfänger mit dem Leistenden über den Steuerabzug abzurechnen habe. Die Regelung des § 48a Abs. 2 EStG gehe davon aus, dass der Leistungsempfänger an den Leistenden nur Werklohn in Höhe von 85 % gezahlt habe. Vorliegend sei aber durch die hundertprozentige Zahlung des Werklohns eine andere Ausgangslage gegeben, weshalb eine Vorleistungspflicht der Beklagten bestehe.

Selbst wenn man die Frage der Vorleistungspflicht anders beurteilen würde, sei die Beklagte nach § 242 BGB gehindert, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht zu berufen. Die Beklagte zahle seit mehr als drei Jahren einen hohen Geldbetrag an die Klägerin nicht zurück, obwohl sie selbst die Rückerstattung eines wesentlichen Teils dieses Geldbetrags für angezeigt halte. Damit verhalte sich die Beklagte treuwidrig.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin allerdings einen vertraglichen Anspruch auf Erstattung eines Betrages in Höhe der an das Finanzamt M. II abgeführten Bauabzugsteuer zuerkannt.

Das Berufungsgericht hat, ohne eine Prüfung nach dem deutschen Kollisionsrecht vorzunehmen, im Ergebnis zu Recht auf das Vertragsverhältnis der Parteien deutsches materielles Recht angewandt.

In Fällen mit Auslandsberührung ist das deutsche Kollisionsrecht von Amts wegen zu beachten und anzuwenden. Die für die Anwendbarkeit des deutschen Kollisionsrechts nach Art. 3 Abs. 1 EGBGB a.F. erforderliche Auslandsberührung liegt vor, da die Beklagte ihren Sitz im Ausland hat.

Nach den zur Akte gereichten Vertragsunterlagen haben die Parteien eine ausdrückliche Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F. zugunsten des deutschen materiellen Rechts getroffen. In Ziffer 14.1., 1. Abs. der Vertragsinhalt gewordenen Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Klägerin für technische Bauleistungen, Installationen und technische Ausrüstung, Stand 01/06, ist das deutsche Recht für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander für anwendbar erklärt worden.

Ein Unternehmer im Sinne des § 2 UStG oder eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist als Auftraggeber einer Bauleistung, die im Inland erbracht wird, nach § 48 Abs. 1, § 48d Abs. 1 Satz 1 EStG zu einem Abzug in Höhe von 15 % des Bruttobetrages der Gegenleistung und zur Abführung dieses Betrags an das für den Leistenden zuständige Finanzamt für Rechnung des Leistenden verpflichtet. Die Abzugspflicht besteht nicht, wenn die Gegenleistung im laufenden Kalenderjahr - vorbehaltlich der Sonderregelung des § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG - einen Mindestbetrag von 5.000 € nicht übersteigt oder der Leistende dem Leistungsempfänger eine Freistellungsbescheinigung im Sinne des § 48b Abs. 1 Satz 1 EStG vorlegt (§ 48 Abs. 2 Satz 1 EStG). Leistender ist grundsätzlich derjenige, der die Erbringung der Bauleistung schuldet.

Nach der Rechtsprechung des Senats begründet diese in § 48 Abs. 1 EStG geregelte Abzugsverpflichtung in Höhe des Abzugsbetrags für den Leistungsempfänger eine öffentlich-rechtliche Zahlungsverpflichtung und Haftung gegenüber dem Finanzamt des Leistenden, die neben seine zivilrechtliche Leistungsverpflichtung gegenüber dem Leistenden zur Entrichtung des Werklohns gemäß § 631 Abs. 1 BGB tritt. Das zivilrechtliche Vertragsverhältnis wird durch die gesetzliche Abzugsverpflichtung abgabenrechtlich überlagert. Sofern der Leistungsempfänger seiner bestehenden Zahlungspflicht gegenüber dem Finanzamt des Leistenden zur Vermeidung einer Haftung nach § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG genügt, erfüllt er in Höhe des Abzugsbetrags seine Pflicht zur Zahlung des Werklohns, indem er der ihm abgabenrechtlich auferlegten Abzugsverpflichtung gegenüber dem Finanzamt des Leistenden nachkommt.

Diese Rechtsprechung, auf die auch das Berufungsgericht Bezug genommen hat, beantwortet nicht, welche Rechtsfolgen zivilrechtlich eintreten, wenn der Leistungsempfänger versehentlich den vollen Werklohn an den Leistenden auszahlt, ohne die gemäß § 48 Abs. 1 EStG vorgeschriebene Bauabzugsteuer in Höhe von 15 % des Bruttorechnungsbetrages abzuziehen, und er anschließend aufgrund der fortbestehenden steuerrechtlichen Anmeldungs- und Abführungspflicht nach § 48a Abs. 1 EStG und zur Vermeidung einer Haftung nach § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG die Bauabzugsteuer für Rechnung des Leistenden an das Finanzamt abführt.

Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Leistende dem Leistungsempfänger in einem solchen Fall aufgrund eines vertraglichen Anspruchs zur Erstattung der Bauabzugsteuer verpflichtet ist.

Der Leistungsempfänger haftet dem Finanzamt gegenüber gemäß § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG für die Bauabzugsteuer; er nimmt die Zahlung jedoch für Rechnung des Leistenden vor, § 48 Abs. 1 Satz 1 EStG. Eigentlicher - zumindest potenzieller - Steuerschuldner ist der Leistende, denn der Steuerabzug dient dazu, in bestimmtem Umfang die Einkommens- und Körperschaftsbesteuerung für den Gewinn des die Bauleistung erbringenden Unternehmers sowie die Besteuerung des Arbeitslohns der beim Erbringen der Bauleistung eingesetzten Arbeitnehmer zu sichern. Im Innenverhältnis ist daher der Leistende gegenüber dem Leistungsempfänger verpflichtet, den Abzugsbetrag alleine zu tragen. Der Leistungsempfänger ist nicht nur berechtigt, sondern gemäß § 48 Abs. 1 EStG sogar verpflichtet, von dem Werklohn des Leistenden 15 % einzubehalten, um seine im Außenverhältnis gegenüber dem Finanzamt bestehende steuerrechtliche Pflicht erfüllen zu können. Die steuerrechtliche Verpflichtung gemäß § 48 EStG und die Verpflichtung zur Zahlung des Werklohns beruhen letztlich beide darauf, dass der Leistungsempfänger mit dem Leistenden einen Bauvertrag abgeschlossen hat. Bei der Abrechnung der an den Auftragnehmer zu zahlenden Vergütung kann dementsprechend die von dem Auftraggeber auf die - potenzielle - Steuerschuld des Auftragnehmers erbrachte Leistung nicht außer Betracht bleiben. Eine Abrechnung ist abschließend erst möglich, wenn der Auftraggeber der steuerlichen Verpflichtung gemäß § 48 EStG nachgekommen ist. Hat er unter Berücksichtigung der an das Finanzamt gezahlten Bauabzugsteuer mehr als den dem Unternehmer zustehenden Werklohn bezahlt, steht ihm daher aus dem abgeschlossenen Bauvertrag ein Erstattungsanspruch in Höhe der Überzahlung zu. Im Falle einer versehentlichen vollständigen Zahlung des Werklohns trifft den Leistenden damit eine aus dem Vertragsverhältnis der Parteien resultierende Nebenpflicht, dem Leistungsempfänger den an das Finanzamt abgeführten Betrag zu erstatten.

Der auf dieser Grundlage erwachsene Erstattungsanspruch ist auch dann gegeben, wenn entsprechend dem Vorbringen der Revision davon ausgegangen wird, dass eine Steuerschuld der Beklagten nicht besteht.

Der Leistungsempfänger darf im Verhältnis zum Leistenden den Abzugsbetrag auch dann an das Finanzamt abführen, wenn die steuerrechtliche Lage zur Zeit der Zahlung an das Finanzamt ungeklärt ist. Die Unklarheiten der steuerrechtlichen Lage betreffen in erster Linie das steuerrechtliche Verhältnis zwischen Werkunternehmer als Steuerschuldner und der Finanzbehörde. § 48 EStG schaltet den Besteller als zunächst Außenstehenden lediglich in die Abwicklung dieses für ihn fremden Steuerverhältnisses ein. Demgemäß können nicht ihm die Risiken solcher Unklarheiten auferlegt werden; diese müssen vielmehr dem Steuerschuldner verbleiben. Der danach gebotene Schutz des Bestellers vor Gefahren, wie sie durch doppelte Inanspruchnahme, gerichtliche Auseinandersetzungen einerseits mit den Finanzbehörden, andererseits mit dem Gläubiger der Werklohnforderung etc. drohen, wird interessengerecht dadurch gewährleistet, dass der Besteller den Steuerabzug nach § 48 EStG unter den genannten Voraussetzungen auch dann vornehmen kann, wenn die steuerrechtliche Lage nicht geklärt ist. Nur dann, wenn für den Leistungsempfänger aufgrund der ihm im Zeitpunkt der Zahlung bekannten Umstände eindeutig erkennbar ist, dass eine Verpflichtung zum Steuerabzug nach § 48 EStG für ihn nicht besteht, hat ein Steuerabzug zu unterbleiben. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen hat die Revision nicht vorgetragen. Dass eine etwaige auf dem zwischen Deutschland und Österreich bestehenden Doppelbesteuerungsabkommen beruhende Steuerbefreiung der Beklagten an der Verpflichtung der Klägerin zum Steuerabzug nichts änderte, folgt unmittelbar aus § 48d Abs. 1 Satz 6 EStG.

Aus den vorstehenden Erwägungen kommt es nicht darauf an, ob die Regelungen der §§ 48 ff. EStG - wie von der Revision angezweifelt wird - mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar sind.

Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht der Klägerin den Erstattungsanspruch zuerkannt hat, obwohl diese ihrer Pflicht zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Abrechnung nach § 48a Abs. 2 EStG und in diesem Rahmen ihrer Pflicht zur Vorlage der unterschriebenen dritten Ausfertigung noch nicht nachgekommen ist.

Der Leistungsempfänger muss gegenüber dem Leistenden gemäß § 48a Abs. 2 EStG über den Steuerabzug abrechnen, um diesem die Anrechnung des Abzugsbetrages bei den eigenen Steuern gemäß § 48c Abs. 1 EStG oder die Erstattung gemäß § 48c Abs. 2 EStG zu ermöglichen. Zur Erfüllung dieses Abrechnungsanspruchs genügt es, wenn der Leistungsempfänger dem Leistenden den Durchschlag der Anmeldung, die sogenannte dritte Ausfertigung, überlässt.

Entgegen der Auffassung der Revision hat der Erstattungsanspruch der Klägerin nicht zur Voraussetzung, dass diese zuvor ihrer Abrechnungspflicht gegenüber der Beklagten gemäß § 48a Abs. 2 EStG nachgekommen ist. Die Klägerin ist nicht vorleistungspflichtig. Ihr Erstattungsanspruch ist bereits daraus erwachsen, dass sie der Beklagten den vollen Werklohn entrichtet und zusätzlich für deren Rechnung die 15%ige Bauabzugsteuer an das Finanzamt gezahlt hat. Dem Umstand, dass die Beklagte mangels Erteilung einer ordnungsgemäßen Abrechnung nach § 48a Abs. 2 EStG noch nicht gemäß § 48c EStG mit dem Finanzamt abrechnen kann, kommt für die Fälligkeit des Erstattungsanspruchs der Klägerin keine Bedeutung zu. Denn damit soll lediglich der Zustand hergestellt werden, wie er bei Einbehalt der Bauabzugsteuer vom Werklohn der Beklagten bestanden hätte.

Der Beklagten steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gegenüber der Klägerin wegen ihres Anspruchs auf eine ordnungsgemäße Abrechnung nach § 48a Abs. 2 EStG ein Zurückbehaltungsrecht zu. Das macht die Revision mit Erfolg geltend.

Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht als Grundlage für eine Zurückbehaltung des Erstattungsbetrages allein auf § 273 Abs. 1 BGB und nicht auf § 320 Abs. 1 BGB abgestellt. Der Erstattungsanspruch der Klägerin und der Abrechnungsanspruch der Beklagten beruhen zwar auf "demselben rechtlichen Verhältnis" im Sinne des § 273 Abs. 1 BGB, stehen aber nicht in einer synallagmatischen Verknüpfung, wie dies für das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB Voraussetzung wäre.

Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB nicht abgesprochen werden.

Das Berufungsgericht nimmt an, die Beklagte sei vorleistungspflichtig. Diese Auffassung teilt der Senat nicht.

Eine Vorleistungspflicht lässt sich nicht mit dem Argument begründen, die Beklagte habe den vollen Werklohn nur versehentlich von der Klägerin erhalten. Dies lässt ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten daran, den Erstattungsanspruch der Klägerin nur Zug um Zug gegen Erteilung einer ordnungsgemäßen Abrechnung nach § 48a Abs. 2 EStG erfüllen zu müssen, nicht entfallen. Der Zweck des Zurückbehaltungsrechts, den Schuldner in erster Linie davor zu schützen, einseitig leisten zu müssen auf die Gefahr hin, die ihm gebührende Leistung nicht zu erhalten, trifft auch für den Abrechnungsanspruch der Beklagten nach § 48a Abs. 2 EStG zu. Ohne Abrechnung nach § 48a Abs. 2 EStG kann die Beklagte nicht mit dem Finanzamt nach § 48c EStG abrechnen. Den berechtigten Schutzinteressen der Klägerin ist demgegenüber auch mit Blick auf das Insolvenzrisiko der Beklagten hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass die Klägerin sich wegen ihres Erstattungsanspruchs ebenfalls auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB gegenüber dem Abrechnungsanspruch der Beklagten berufen kann. § 273 Abs. 1 BGB gewährt dem Schuldner das Recht, seine Leistung zu verweigern, bis der ihm gegenüber aus demselben rechtlichen Verhältnis verpflichtete Gläubiger leistet. Die beiderseitigen Leistungspflichten werden in der Weise verknüpft, dass der Schuldner seine Leistung so lange zurückhalten kann, bis er vom Gläubiger wegen seiner Forderung befriedigt wird und umgekehrt. Damit sich die beiden Leistungspflichten nicht gegenseitig blockieren, führt die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts zur Erfüllung Zug um Zug, § 274 Abs. 1 BGB.

Der Hinweis des Berufungsgerichts, § 48a Abs. 2 EStG betreffe nur die 15%ige Bauabzugsteuer, nicht aber die Rückerstattung zuviel gezahlten Werklohns, ist für die Frage der Vorleistungspflicht der Beklagten unbehelflich. Gleiches gilt für die Erwägung, die Möglichkeit einer zeitnahen Abrechnung des Leistenden mit dem Finanzamt nach § 48c EStG sei nur dann sachgerecht, wenn der Leistungsempfänger nur 85 % des Werklohns und nicht - wie hier -100 % an den Leistenden gezahlt habe. Muss die Beklagte den Abzugsbetrag erstatten, dann steht sie wirtschaftlich wieder so, als hätte die Klägerin nur 85 % des Werklohns an sie gezahlt.

Auch mit der gegebenen Hilfsbegründung kann ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht ausgeschlossen werden.

Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht insoweit den Grundsatz berücksichtigt, dass das Zurückbehaltungsrecht als besonderer Anwendungsfall des Verbots unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise ausgeübt werden darf. Es liegt aber kein Sachverhalt vor, der es rechtfertigen könnte, im konkreten Fall die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts als treuwidrig zu werten.

Das Berufungsgericht sieht ein treuwidriges Verhalten der Beklagten darin, dass sie seit mehr als drei Jahren einen hohen Geldbetrag an die Klägerin nicht zurückbezahle, obwohl sie selbst die Rückerstattung eines wesentlichen Teils dieses Geldbetrags für angezeigt halte. Hieraus lässt sich eine Treuwidrigkeit der Beklagten nicht ableiten, denn es ist ohne weiteres mit einem Zurückbehaltungsrecht vereinbar, dass der Inhaber dieses Rechts eine Forderung - auch über einen langen Zeitraum hinweg - nicht erfüllt, obwohl er einen wesentlichen Teil der Forderung für begründet hält. Ein Zurückbehaltungsrecht hindert die Durchsetzung einer Forderung und kommt überhaupt nur dann zum Tragen, wenn diese besteht.

Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten verneint hat. Es ist insoweit aufzuheben, § 562 Abs. 1 ZPO.

Da im Umfang der Aufhebung keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, hat der Senat in der Sache zu entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO.

Der im Termin vorgebrachte Einwand der Revision, die Durchsetzung der Forderung sei treuwidrig, weil möglicherweise eine Erstattung der Bauabzugsteuer wegen des von der Klägerin zu vertretenden Zeitablaufs nicht mehr möglich sei, kann im Urkundenprozess nicht berücksichtigt werden.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht der Beklagten wegen ihres nach § 48a Abs. 2 EStG gegebenen, fälligen Anspruchs auf ordnungsgemäße Abrechnung und damit auf Vorlage der unterschriebenen dritten Ausfertigung über den Steuerabzug bei Bauleistungen ein Zurückbehaltungs-recht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu.

Die Beklagte hat sich auf diese Einrede berufen. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Vorlage der unterschriebenen dritten Ausfertigung über den Steuerabzug sind weder streitig noch sonst problematisch. Der Berücksichtigung des Zurückbehaltungsrechts mit der Rechtsfolge der nur eingeschränkten Zug um Zug Verurteilung der Beklagten gemäß § 274 Abs. 1 BGB stehen damit weder § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212, 214 ff.) noch der geführte Urkundenprozess entgegen.

Sonstige Umstände, aus denen sich ein Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts ergeben könnte, sind nicht ersichtlich.

Ein Fall, in dem die Annahme gerechtfertigt wäre, dass das Zurückbehaltungsrecht wegen einer untergeordneten Bedeutung der Gegenforderung im Vergleich zur Hauptforderung ausgeschlossen ist, liegt nicht vor. Die Beklagte ist zur Durchsetzung ihres An-rechnungs- oder Erstattungsanspruchs nach § 48c Abs. 1 und 2 EStG gegenüber dem Finanzamt M. II nach dem unstreitigen Sachverhalt auf eine ordnungsgemäße Abrechnung nach § 48a Abs. 2 EStG durch die Klägerin und in diesem Rahmen zur Vorlage der unterschriebenen dritten Ausfertigung angewiesen. Die beanspruchte Abrechnung stellt den Schlüssel für die Erstattung durch das Finanzamt dar, deren Größenordnung die Klageforderung erreichen kann.

Entgegen der Ansicht der Revision wird der vom Berufungsgericht zuerkannte Zinsanspruch durch das Zurückbehaltungsrecht nicht berührt.

Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB schließt den Verzug mit der Erfüllung der Leistungspflicht und damit die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen nur aus, wenn es vor oder bei Eintritt der Verzugsvoraussetzungen ausgeübt wird. Beruft sich der Schuldner erst danach auf sein Zurückbehaltungsrecht, wird der bereits eingetretene Verzug dadurch nicht beseitigt. Der Schuldner muss vielmehr durch geeignete Handlungen den Verzug beenden, zum Beispiel seine eigene Leistung Zug um Zug gegen Bewirkung der Gegenleistung anbieten.

Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 1. September 2009 aufgefordert, an sie 1.483.224,28 € bis 8.9.2009 zurückzuzahlen. Die Revision trägt keine im Urkundenprozess zu berücksichtigenden Tatsachen vor, aus denen sich ergäbe, dass die Beklagte trotz der fruchtlos verstrichenen Zahlungsfrist im Hinblick auf das ihr zustehende Zurückbehaltungsrecht entweder nicht in Verzug geraten ist oder nachfolgend den Verzug beendet hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

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(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
GSZ 1/08
vom
23. Juni 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede ist unabhängig
von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO
zuzulassen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt
begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien
unstreitig sind.
BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08 - OLG Dresden
LG Dresden
Der Große Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofes hat durch den
Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, die Vizepräsidentin
des Bundesgerichtshofs Dr. Müller, den Vorsitzenden Richter am
Bundesgerichtshof Dr. Melullis, die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Hahne, die Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof
Schlick, Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Krüger, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Ganter, sowie die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schlichting,
Prof. Dr. Kniffka und Dr. Ellenberger
am 23. Juni 2008

beschlossen:
Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind.

Gründe:


A.

I.


1
Die Klägerin begehrt vom Beklagten Zahlung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft.
2
Die Klägerin gewährte der Hauptschuldnerin einen Kredit, für den der Beklagte eine Höchstbetragsbürgschaft übernahm. Nach der Kündigung des Kreditvertrages forderte die Klägerin vom Beklagten Zahlung in Höhe des Bürgschaftsbetrages. Da der Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, erhob sie schließlich Klage. Nach Klageerhebung lief die Verjährungsfrist hinsichtlich der Hauptforderung ab.
3
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Dessen Berufung, mit der er erstmals auch die Verjährung der Hauptforderung geltend gemacht hat, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dabei hat es u.a. ausgeführt, die Hauptforderung sei zwar verjährt, die Verjährungseinrede sei jedoch als neues Verteidigungsmittel des Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.
4
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

II.


5
Der XI. Zivilsenat möchte die vom Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede unabhängig von den Voraus- setzungen des § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigen. Das würde der Revision zum Erfolg verhelfen und zur Abweisung der Klage führen.
6
Er sieht sich hieran durch ein Urteil des X. Zivilsenats gehindert, nach dem die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede auch bei unstreitiger Tatsachengrundlage nur zuzulassen ist, wenn einer der - hier nicht gegebenen - Ausnahmetatbestände des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliegt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404, Tz. 26 f.).
7
Da nach der Rechtsauffassung des X. Zivilsenats die Revision des Beklagten zurückgewiesen werden müsste und der X. Zivilsenat auf Anfrage mitgeteilt hat, an seiner Rechtsauffassung festhalten zu wollen, hat der XI. Zivilsenat die Sache dem Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt: Ist die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede auch dann nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen , wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind?

B.


I.


8
Die Vorlage des XI. Zivilsenats ist gemäß § 132 Abs. 2 GVG zulässig.

II.


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Der Große Senat verneint die Vorlagefrage des XI. Zivilsenats. § 531 Abs. 2 ZPO ist auf die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede nicht anzuwenden, wenn zwischen den Parteien sowohl die Erhebung der Einrede als auch die sie begründenden tatsächlichen Umstände unstreitig sind.
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1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen. Aus der den Zweck des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, 31, Tz. 6; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296, vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1557, vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299, Tz. 19, vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, WM 2007, 1932, 1938, Tz. 63 und Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115, Tz. 5). Die in der Literatur daran geübte Kritik (vgl. Ostermeier ZZP 120 (2007), 219 ff.) gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Dabei kann hier offen bleiben, ob das neue unstreitige Vorbringen auch dann zuzulassen ist, wenn infolge seiner Berücksichtigung eine bis dahin nicht notwendige Beweisaufnahme erforderlich wird (so BGHZ 161, 138, 144).
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2. Danach ist auch unstreitiger Tatsachenvortrag zu berücksichtigen , der der erstmals in der Berufung erhobenen Einrede der Verjährung zugrunde liegt. Für die unstreitige Einrede selbst gilt nichts anderes (so auch: BGHZ 166, 29, 31, Tz. 6; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299, Tz. 19; OLG Naumburg OLGR 2006, 141 f.; OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528; OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 41 ff.; OLG Stuttgart BKR 2006, 280, 285; OLG Celle NJW-RR 2006, 1530, 1531; OLG Köln, Urteil vom 20. Dezember 2006 - 17 U 103/04, juris Tz. 38 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 21. Dezember 2006 - 5 U 101/06 S. 15; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO 6. Aufl. § 531 Rdn. 13; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl. § 531 Rdn. 28; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 214 Rdn. 3; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 10, 13 Nr. 3; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen 7. Aufl. Rdn. 476; Meller-Hannich NJW 2006, 3385, 3386 ff.; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707).
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Die dagegen vorgebrachten Bedenken rechtfertigen keine andere Beurteilung.
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a) Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die Auffassung vertreten, es sei zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen der Tatsachenvortrag ohne besondere Geltendmachung entscheidungserheblich sei, und den Fällen, in denen - wie bei der Einrede der Verjährung - der Vortrag erst Bedeutung erlange, wenn ein Leistungsverweigerungsrecht wahrgenommen werde; in letzteren Fällen sei bereits die Einrede als neues Verteidigungsmittel zurückzuweisen, so dass sich das Gericht mit den das Leistungsverweigerungsrecht begründenden Tatsachen erst befassen müsse, wenn die Einrede nicht zurückgewiesen werde (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404, Tz. 26 f.; OLG Oldenburg, Urteil vom 4. Juli 2007 - 5 U 106/06, juris Tz. 27; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September 2007 - 7 U 169/06, juris Tz. 23; vgl. auch MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. § 214 Rdn. 4; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 12. Aufl. § 214 Rdn. 3; Schenkel MDR 2005, 726 ff.). Dem kann nicht gefolgt werden:
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aa) Der Umstand, dass ein Tatsachenvortrag erst aufgrund einer Einrede materiell-rechtliche Wirkung entfaltet, gibt keinen Anlass, ihn in der Berufungsinstanz anders zu behandeln als sonstigen, etwa materiellrechtliche Einwendungen stützenden Tatsachenvortrag. Der den Wortlaut der Norm einschränkenden Auslegung des § 531 ZPO liegt im Wesentlichen die Erwägung zugrunde, dass das geltende Präklusionsrecht keine Entscheidung in der Berufungsinstanz verhindern will, die auf unstreitiger Tatsachengrundlage ergehen müsste (BGHZ 161, 138, 142). Diese Erwägung gilt auch dann, wenn neuer Vortrag mit einer Einrede verbunden und unstreitig ist.
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bb) Eine Unterscheidung zwischen Einwendungen und Einreden im materiellen Sinne ist dem Prozessrecht zudem fremd (vgl. auch §§ 282, 146 ZPO). Sowohl der Einwendung als auch der Einrede liegt ein Sachverhalt zugrunde. Für § 529 ff. ZPO geht es vorrangig um dessen Berücksichtigung. Insoweit ist eine Differenzierung nicht geboten. Es ist zwar richtig, dass Einreden erst dann Bedeutung erlangen, wenn sie erhoben werden. Das gilt prozessual gleichermaßen jedoch auch für Einwendungen , die von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Auch diese erlangen im Prozess grundsätzlich erst dann Bedeutung, wenn sie von einer Partei vorgetragen, d.h. in den Rechtsstreit eingeführt werden. So setzt etwa die Berücksichtigung der materiell-rechtlichen Einwendung eines Rücktritts Vortrag sowohl zu den Rücktrittsvoraussetzungen als auch zur Rücktrittserklärung voraus. Dass das Gericht Einwendungen „von Amts wegen“ zu beachten hat, bedeutet nicht die Aufhebung des Beibringungsgrundsatzes und Geltung der Amtsermittlung, sondern nur, dass ihre materiellrechtliche Wirkung ohne zusätzliche materiell-rechtliche Rechtsausübung seitens des Schuldners eintritt (vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts 9. Aufl. § 18 Rdn. 47; Meller-Hannich JZ 2005, 656, 659 und NJW 2006, 3385, 3387; Noethen MDR 2006, 1024, 1026). Die erstmalige Berufung auf eine materiell-rechtliche Einwendung in zweiter Instanz kann, wie die Erhebung einer Einrede, dazu führen, dass bis dahin unerheblicher Sachvortrag entscheidungserheblich wird. Übt beispielsweise eine Partei in zweiter Instanz ein ihr zustehendes Rücktrittsrecht aus, verändert sie wie bei der Erhebung der Einrede der Verjährung durch die willentliche Ausübung eines Rechts, das sie erstinstanzlich nicht genutzt hat, nachträglich die Entscheidungsbasis und den Prüfungsumfang des Gerichts.
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Andererseits können im Prozess auch materiell-rechtliche Einreden Wirkung entfalten, ohne dass sie vom Schuldner eingebracht worden sein müssen. Die Einrede der Verjährung etwa ist bei der Schlüssigkeitsprüfung im Versäumnisverfahren auch dann zu beachten, wenn der Kläger ihre außerprozessuale Erhebung durch den Beklagten vorträgt (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1999 - IX ZR 364/98, WM 1999, 1532, 1535; OLG Düsseldorf NJW 1991, 2089, 2090; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 331 Rdn. 7 m.w.Nachw.; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 331 Rdn. 5; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 12. Aufl. § 214 Rdn. 3; Larenz/Wolf aaO § 17 Rdn. 67 f.).
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b) Ferner wird der Berücksichtigung der auf der Grundlage unstreitigen Sachverhalts erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Einrede der Verjährung entgegengehalten, das Urteil erster Instanz sei richtig gewesen , und es sei kein Verstoß gegen die materielle Gerechtigkeit, wenn es Bestand habe (OLG Hamm MDR 2006, 695; Schenkel MDR 2005, 726, 727); vor dem Hintergrund des Gebots, im Einklang mit der materiellen Gerechtigkeit zu entscheiden, seien problematische Prozessergebnisse umso eher hinzunehmen, wenn die durch die Präklusion benachteiligte Partei ihre Rechte letztendlich durch die Inanspruchnahme von Sekundärrechtsschutz , insbesondere im Wege des Regresses, wahren könne (OLG Saarbrücken OLGR 2007, 592).
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Diese wertenden Gesichtspunkte sind nicht maßgebend. Entscheidend ist allein der Umstand, dass die Berufung nach geltendem Prozessrecht die Möglichkeit eröffnet, auf einer unstreitigen Grundlage eine andere Entscheidung zu finden. Ebenso wie eine gerichtsbekannte Tatsache gehört unstreitiger Tatsachenvortrag zu dem Prozessstoff, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, ohne an entgegenstehende erstinstanzliche Feststellungen gebunden zu sein (BGHZ 161, 138, 142).
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cc) Auch aus § 533 ZPO lässt sich entgegen der Auffassung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, aaO) kein Argument gegen die Zulassung einer erstmals zweitinstanzlich erhobenen Verjährungseinrede herleiten. Bei dieser Norm handelt es sich um eine spezielle Präklusionsvorschrift, die durch besondere Zulassungsvoraussetzungen verhindern soll, dass der Streitstoff auf dem Wege der Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage erweitert wird (vgl. Meyer-Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 § 533 Rdn. 1; Gummer/Heßler, in: Zöller, ZPO 26. Aufl. § 533 Rdn. 1). Aus dieser Spezialregelung folgt nicht, dass der Gesetzgeber generell unstreitiges Vorbringen in zweiter Instanz nur unter solchen besonderen Voraussetzungen zulassen wollte (vgl. Meller-Hannich NJW 2006, 3386, 3387; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.).

Tolksdorf Müller Melullis
Hahne Schlick Goette
Krüger Ball Bornkamm
Ganter Schlichting Kniffka Ellenberger
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 14.07.2005 - 6 O 5142/04
OLG Dresden, Entscheidung vom 07.04.2006 - 12 U 1605/05