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Besetzung der Richterbank

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StPO: Zur ordnungsgemäßen Besetzung des Gerichts

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Wird ein Ergänzungsrichter oder -schöffe erst nach Beginn der Hauptverhandlung hinzugezogen, so ist das Gericht vorschriftswidrig besetzt-BGH vom 12.07.01-Az:4 StR 550/00
Der BGH hat mit dem Urteil vom 12.07.2001 (Az: 4 StR 550/00) folgendes entschieden:

Die Revision kann aber hierauf nur gestützt werden, wenn der Einwand nach § 222 b Abs. 1 StPO rechtzeitig erhoben worden ist.

Die Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mgH (TLG) ist eine "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 15. Mai 2000 wird mit der Maßgabe verworfen, daß der Angeklagte wegen Bestechlichkeit verurteilt ist.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.


Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten (wegen Bestechlichkeit) - unter Freisprechung im übrigen - zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Die auf § 261 und § 338 Nrn. 3 und 5 StPO gestützten Verfahrensbeschwerden sind - wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vom 28. Dezember 2000 im einzelnen dargelegt hat - nicht zulässig erhoben ( § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Rüge fehlerhafter Besetzung des Gerichts ( § 338 Nr. 1 StPO) erweist sich ebenfalls als unzulässig, weil dem Revisionsvorbringen nicht entnommen werden kann, daß der Angeklagte den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung rechtzeitig gemäß § 222 b Abs. 1 StPO erhoben hat.

Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

Die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten begann am 13. Januar 2000. Die Besetzung der Strafkammer war dem Angeklagten vor der Hauptverhandlung mitgeteilt worden. Ergänzungsschöffen waren nicht hinzugezogen. Nach Aufruf der Sache stellte der Vorsitzende die Präsenz der Prozeßbeteiligten fest. Anschließend wurden prozessuale Fragen angesprochen, die unter anderem die von der Verteidigung im Vorfeld der Hauptverhandlung gestellten Ablehnungsanträge betrafen. Sodann stellte die Verteidigung vier weitere Anträge, von denen einer die Ablehnung der Schöffin P. wegen Besorgnis der Befangenheit zum Inhalt hatte. Die Hauptverhandlung wurde danach unterbrochen.

Zum nächsten Verhandlungstag (21. Januar 2000) wurde - da die Begründetheit der Ablehnung der Schöffin P. abzusehen war - als Ergänzungsschöffe Norbert St. geladen. Zu Beginn des Termins vom 21. Januar 2000 gab der Vorsitzende bekannt, daß ein Ergänzungsschöffe hinzugezogen worden war. Der Ergänzungsschöffe St. wurde aufgerufen und nahm sodann auf der Richterbank Platz. Am folgenden Verhandlungstag, dem 24. Januar 2000, erklärte die Strafkammer die Ablehnung der Schöffin P. für begründet. Anschließend gab der Vorsitzende bekannt, daß das Gericht nunmehr an Stelle der Schöffin P. mit Norbert St. als Schöffen besetzt ist. Am vierten Verhandlungstag (27. Januar 2000) erfolgte die Vernehmung des Angeklagten zur Person, die Verlesung des Anklagesatzes und die Vernehmung des Angeklagten zur Sache.

Die Revision beanstandet danach an sich zu Recht, daß das Landgericht in der Besetzung mit dem Schöffen St. entschieden hat. Denn die Hauptverhandlung fand entgegen § 226 StPO nicht in ununterbrochener Gegenwart der zur Urteilsfindung berufenen Personen statt, da der Schöffe St. am ersten Verhandlungstag nicht anwesend war. Die Anwesenheitspflicht des § 226 StPO ist bereits dann verletzt, wenn der Ergänzungsschöffe, der später in das Quorum eintritt und damit zum erkennenden Richter wird, auch für nur einen kleinen Teil der Hauptverhandlung fehlt. Die Verletzung des § 226 StPO eröffnet auch, soweit - wie hier - ein Mitglied des erkennenden Gerichts betroffen ist, (ausschließlich) den absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 1 StPO, da diese Bestimmung insoweit gegenüber § 338 Nr. 5 StPO die speziellere Regelung darstellt.

Die fehlerhafte Besetzung könnte hier jedoch nur gerügt werden, wenn vom Angeklagten oder von seinen Verteidigern der in § 222 b Abs. 1 StPO vorgesehene Besetzungseinwand in der Hauptverhandlung rechtzeitig erhoben worden ist (§ 338 Nr. 1 Buchst. b StPO).

Die Präklusionsregelungen des § 338 Nr. 1 StPO i.V.m. den §§ 222 a, 222 b StPO erfassen auch den Fall der vorschriftswidrigen Besetzung der Richterbank durch einen Ergänzungsrichter oder -schöffen. Dies folgt bereits daraus, daß sich die Mitteilungspflicht des § 222 a Abs. 1 Satz 1 StPO und damit die Rügepflicht nach § 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO uneingeschränkt auch auf diese beziehen.

Eine Verletzung der Mitteilungspflicht des § 222 a StPO, die über § 338 Nr. 1 Buchst. a StPO eine Rügemöglichkeit eröffnen würde, liegt nicht vor. Zwar sind gemäß § 222 a Abs. 1 Satz 3 StPO Besetzungsänderungen spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung mitzuteilen. Es genügt aber, daß die Mitteilung jedenfalls vor Vernehmung des Angeklagten zur Person erfolgt. Dies war hier der Fall, da sowohl die Mitteilung von der Hinzuziehung des Ergänzungsschöffen als auch die von dessen Eintritt in das Quorum jeweils noch vor diesem Zeitpunkt bewirkt wurden.

Das Gericht war mit der Hinzuziehung des Ergänzungsschöffen am zweiten Verhandlungstag vorschriftswidrig besetzt im Sinne des § 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO. Ein Ergänzungsrichter oder - schöffe ( § 192 Abs. 2 und 3 GVG) kann infolge der Bestimmung des § 226 StPO nur für einen ausgefallenen Richter bzw. Schöffen eintreten, wenn er an der Verhandlung von Anfang an teilgenommen hat. Wird ein Ergänzungsschöffe erst nach Beginn der Hauptverhandlung hinzugezogen, so steht deshalb seinem späteren Eintritt von vornherein ein gesetzliches Hindernis entgegen, das den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO begründen kann. Seine Hinzuziehung verstößt zudem gegen § 192 Abs. 2, 3 GVG, da der mit der Hinzuziehung verfolgte Zweck - Eintritt für einen verhinderten Schöffen - von Anfang an nicht erreicht werden kann. Zwar realisiert sich der Mangel erst im Falle des Eintritts des Ergänzungsschöffen; denn erst ab diesem Zeitpunkt gehört er zum "erkennenden" Gericht im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO. Dies ist hier jedoch unerheblich. Die Rügepflicht des § 222 b Abs. 1 StPO knüpft nämlich daran an, daß das Gericht (nicht: das erkennende Gericht) vorschriftswidrig besetzt ist. Es entspricht demgemäß auch allgemeiner Auffassung, daß der Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung nach § 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO - soweit Ergänzungsrichter und Ergänzungsschöffen betroffen sind - ebenfalls innerhalb der dort bezeichneten Frist und nicht etwa erst im Zeitpunkt ihres Eintritts zu erheben ist.

Die Erhebung einer Besetzungsrüge war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Zwar werden Mängel in der Person eines mitwirkenden Richters oder Schöffen von der Rügepräklusion nicht erfaßt. Darum geht es hier indes nicht. Der Mangel war nämlich nicht in der Person des Ergänzungsschöffen St. begründet, sondern darin, daß sich die Hinzuziehung eines Ergänzungsschöffen erst nach Beginn der Hauptverhandlung überhaupt verbietet. Es ist auch sonst kein Gesichtspunkt ersichtlich, den vorliegenden Fall ausnahmsweise von der Präklusionswirkung auszunehmen. Insbesondere war der Mangel - was keiner näherer Darlegungen bedarf - objektiv erkennbar und war die Erhebung einer Rüge auch zumutbar. Fehl geht schließlich die Auffassung der Revision, die Besetzungsrüge sei nicht präkludiert, "da der Mangel sich erst nach dem Zeitpunkt des § 222 b ergeben (habe)". Sowohl die Hinzuziehung des Ergänzungsschöffen als auch sein Eintritt erfolgten noch vor Vernehmung des Angeklagten zur Sache.

Die danach gebotene (rechtzeitige) Erhebung des Einwands nach § 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO kann dem Revisionsvortrag nicht entnommen werden. Lediglich in einer Fußnote (Seite 58 der Revisionsbegründung des Verteidigers Prof. Dr. W. ) findet sich der Hinweis, daß Einwendungen gegen die Besetzung der Strafkammer mit dem Schöffen Norbert St. "nach dem ersten Verhandlungstag, aber vor dem Zeitpunkt des § 222 b StPO" von der Verteidigung erhoben worden sind. Dieser Vortrag genügt jedoch nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, da weder der genaue Zeitpunkt und Inhalt des Einwandes noch der zurückweisende Gerichtsbeschluß mitgeteilt werden. Zudem betraf der Einwand - was die Revision auch nicht verschweigt - die Frage der richtigen Reihenfolge im Zugriff auf die Hilfsschöffenliste, nicht aber - wessen es hier bedurft hätte - die zu späte Hinzuziehung des Ergänzungsschöffen. Die Besetzungsrüge erweist sich daher nach alledem als unzulässig.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Das Landgericht hat im wesentlichen festgestellt:

Der Angeklagte war seit dem 1. März 1995 Leiter der Niederlassung der TLG T. L. mbH (im folgenden: TLG) in Magdeburg, seit dem 8. Mai 1995 mit Gesamtprokura einschließlich Grundstücksvollmacht.

Zur Förderung der Wirtschaft in verschiedenen Gebieten bei Magdeburg hatte die Stadt unter anderem die Entwicklungsträgerschaft für zwei Entwicklungszonen (Zonen I und IV) ausgeschrieben. Das Projekt benannte der Angeklagte der C. E. S. GmbH (CES), dessen Mitgeschäftsführer er kannte. Da die CES "eine Chance sah (...) mit entsprechenden Planungsleistungen beauftragt zu werden", selbst aber nicht die erforderliche Zulassung als Entwicklungsträger hatte, kooperierte sie mit der als Entwicklungsträger zugelassenen K. G. - und E. GmbH (KGE). Im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens 1994/95 verschaffte der Angeklagte, der zu diesem Zeitpunkt (noch) Regierungsvizepräsident der Bezirksregierung Magdeburg war, zur Vorbereitung der Anhörung durch den Ausschuß für Stadtentwicklung eine Tischvorlage, "aus der sich die Konkurrenzverhältnisse, die Auswahlkriterien und die bisherige Einschätzung der Bewerber ergab". Aufgrund dieses Wettbewerbsvorteils konnte sich die Kooperation KGE/CES durchsetzen und schloß im Juni 1995 mit der Stadt Magdeburg den Entwicklungsträgervertrag für die Zonen I und IV.

Im März 1995 - nach dem Wechsel des Angeklagten zur TLG - "sprach der Angeklagte in der Absicht, für seine bisherige Hilfe bei der Erlangung des Entwicklungsträgerauftrages eine Provision zu erlangen" den Geschäftsführer der CES an. Die CES wollte sich einerseits für das "Wohlverhalten des Angeklagten bei der (vorherigen) Vergabe der Entwicklungsträgerschaft" erkenntlich zeigen und sich (auch) weiterhin das Wohlwollen und die Unterstützung bei zukünftigen Projekten sichern. Der Angeklagte versprach, die Bewerbungen und Angebote der CES bei der Ausschreibung und Vergabe von Entwicklungsprojekten bzw. Planungsleistungen im Gegensatz zu anderen Unternehmen zukünftig "einseitig" zu unterstützen bzw. zu bevorzugen. Eine daraufhin getroffene Zahlungsvereinbarung beinhaltete einen festen monatlichen Pauschbetrag in Höhe von 15.000 DM; dieser Betrag (insgesamt 297.500 DM) wurde von der CES an die G. zur U. und T. (G.U.T.) gezahlt. Deren Geschäftsführerin hielt treuhänderisch 50 % der Geschäftsanteile für den Angeklagten. Die Zahlungen wurden - wie auch schon zuvor bei der "Provisionszahlung" für die Erlangung des Entwicklungsträgerauftrages - mit einem Scheinvertrag kaschiert; danach sollte die G.U.T. für die CES im Bereich der Subventions- und Investitionsberatung tätig werden. Diese Beratertätigkeit ging jedoch - wie geplant - über allgemeine Beschreibungen des Gegenstandes von Förderung, Antragsberechtigung, Konditionen und Angaben der Ansprechstellen ("insgesamt 20 Seiten (...) ohne Wert") nicht hinaus.

In dem Zeitraum der Zahlungen vom August 1995 bis Dezember 1996 beschränkten sich die vertraglichen Beziehungen zwischen CES und TLG auf drei Aufträge, auf deren Vergabe der Angeklagte keinen Einfluß genommen hatte.

Auf der Grundlage dieser rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten zu Recht (wegen Bestechlichkeit) verurteilt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 332 Abs. 1 und Abs. 3 StGB in der bis zum 13. August 1997 geltenden Fassung sind erfüllt.

Näherer Erörterung bedarf lediglich das Merkmal der Amtsträgereigenschaft des Angeklagten im Sinne der §§ 332 Abs. 1, 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB.

Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ist, wer sonst dazu bestellt ist, bei oder im Auftrag einer Behörde oder "sonstigen Stelle" Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Die Amtsträgereigenschaft setzt somit stets die Tätigkeit bei (oder im Auftrag) einer Behörde oder "sonstigen Stelle" voraus. Dabei sind auch als juristische Personen des Privatrechts organisierte Einrichtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand als "sonstige Stellen" den Behörden gleichzustellen, wenn bei ihnen Merkmale vorhanden sind, die eine solche Gleichstellung rechtfertigen. Insbesondere ist eine solche Gleichstellung dann geboten, wenn die als juristische Personen des Privatrechts organisierte Einrichtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand bei ihrer Tätigkeit öffentliche Aufgaben wahrnehmen und dabei derart staatlicher Steuerung unterliegen, daß sie bei der gebotenen Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale als "verlängerter Arm" des Staates erscheinen.

Bei einer Gesamtbetrachtung treffen diese Voraussetzungen einer "sonstigen Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB auf die TLG zu.

Die TLG, die ab 1990 zunächst eine 100%ige (instrumentelle) Tochtergesellschaft der Treuhandanstalt - einer bundesunmittelbaren Anstalt des öffentlichen Rechts - war, ist aufgrund des Gesetzes zur abschließenden Erfüllung der verbliebenen Aufgaben der Treuhandanstalt vom 9. August 1994 mit ihren Geschäftsanteilen mit Wirkung vom 31. Dezember 1994 auf den Bund übergegangen ( § 23 a Abs. 2 S. 1 TreuhG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Treuhandliegenschaftsübertragungsverordnung vom 20. Dezember 1994 [BGBl I 3908]). Ziel dieser durchgeführten Organisations- und Finanzreform der Treuhandanstalt nebst Tochtergesellschaften war es lediglich, zu dezentralisieren und die verbliebenen, nach wie vor gleichlautenden Aufgaben, die in bezug auf die TLG vor 1995 als öffentlich-rechtlicher Art gewertet wurden auf andere Vermögensträger unter Aufgabe der Verantwortlichkeit der Treuhandanstalt zu überführen. Gegenüber dem vorherigen Rechtszustand war damit eine Änderung der Aufgaben nicht verbunden. Der neue Aufgabenträger ist damit nach wie vor an den gesetzlichen Privatisierungsauftrag gemäß § 23 a Abs. 1 S. 2 TreuhG gebunden.

Alleingesellschafterin der TLG als bundesunmittelbare Gesellschaft war die Bundesrepublik Deutschland. Zur Erfüllung der der TLG übertragenen liegenschaftsbezogenen Aufgaben hatte sie "die nicht betriebsnotwendigen Grundstücke von der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS) zu einem im Rahmen eines Bewertungsverfahrens ermittelten, (ihr) kreditierten und gestundeten Kaufpreis" erworben. Die Übertragung der Grundstücke auf die TLG erfolgte grunderwerbssteuerlich privilegiert nach dem Vermögenszuordnungsgesetz; weiterhin verfügte sie nach § 3 des Gesellschaftsvertrages vom 19. Dezember 1994 "über ein von der Bundesrepublik Deutschland übernommenes Stammkapital in Höhe von 100.000.000 DM". Allerdings reicht - was auch die Strafkammer erkennt - dieser Gesichtspunkt der Beteiligung für sich allein (noch) nicht aus, eine privatrechtlich organisierte Gesellschaft mit einer "sonstigen Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gleichzustellen (vgl. BGHSt 38, 199, 203; 45, 16, 20).

Hinzu kommt hier jedoch, daß die TLG - wie auch die Revision zugesteht - üblicherweise Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Nach § 2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vom 19. Dezember 1994 hatte sie unter anderem "die auf das Bundesministerium der Finanzen übertragenen liegenschaftsbezogenen Aufgaben der Treuhandanstalt zu erfüllen und hierbei in den neuen Ländern Liegenschaften nach dem Prinzip der sozialen Marktwirtschaft zu privatisieren, zu verwalten, zu entwickeln und zu verwerten". Aufgrund dieser vorrangigen Aufgabe der Veräußerung ehemals volkseigener - und damit öffentlicher - (anvertrauter) Grundstücke an eine rein wirtschaftliche Betätigung des Staates deshalb zu denken, weil die TLG "im unternehmerischen Wettbewerb mit privaten Konkurrenten" (auch) auf Gewinnerzielung ausgerichtet war, greift zu kurz: Nach § 2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages und § 23 a Abs. 1 TreuhG in Verbindung mit dessen Präambel ist die an der sozialen Marktwirtschaft ausgerichtete Tätigkeit der TLG von wirtschaftlichen Lenkungszwecken gekennzeichnet, nämlich die Wettbewerbsfähigkeit möglichst vieler Unternehmen herzustellen und somit Arbeitsplätze zu sichern und zu schaffen. Die TLG ist damit nicht nur eine "reine Vermarktungsorganisation". Daß auch Gewinnerzielungsabsichten bestehen, ist angesichts der anderen Zwecksetzungen und Aufgabenbereiche der TLG, zu denen eine enge Wechselbeziehung besteht, unschädlich (vgl. auch BGHSt 31, 264, 274 f.).

Die TLG unterliegt auch staatlicher Steuerung. Zwar folgt dies nicht schon allein daraus, daß - wie die Strafkammer zutreffend erkennt - die Bundesrepublik als Inhaberin sämtlicher Geschäftsanteile der GmbH "die damit verbundene Inhaberaufsicht" hatte, und ihr "die haushaltsrechtlichen Kontroll- und Prüfungsrechte" zustanden (vgl. BGHSt 45, 16, 20). Auch der Umstand, daß nach §§ 18, 19 des Gesellschaftsvertrages "an den jeweiligen Niederlassungen Länderbeiräte eingerichtet worden waren, denen die Niederlassungen über ihre Tätigkeiten zu berichten hatten", begründet weder für sich allein noch in der Zusammenschau mit den vorgenannten Umständen die Annahme "staatlicher Steuerung", zumal diese Länderbeiräte "keinen unmittelbaren Einfluß auf die Geschäftstätigkeit der TLG (neu) ausüben konnten".

Zutreffend hat das Landgericht jedoch der Geschäftstätigkeit der TLG, die sich im Wesentlichen auf den unverändert fortgeltenden Privatisierungsauftrag bezog, eine ausreichende staatliche Steuerung entnommen. Das Bundesministerium der Finanzen nahm für die Bundesrepublik Deutschland mittels einer mit der TLG abgestimmten "strengen Verkaufsrichtlinie" auf die "gesamte Tätigkeit" der Kaufvertragsabschlüsse Einfluß.

Schließlich besitzt die TLG aufgrund der sie einbindenden rechtlichen Vorschriften in ihrem Bereich (auch) eine monopolartige Stellung, so daß der einzelne Staatsbürger auf ihr Funktionieren in gleicher Weise angewiesen ist, wie er dies beim Handeln einer Behörde oder sonstigen Körperschaft des öffentlichen Rechts wäre (vgl. dazu BGHSt 38, 199, 204). Die Privatisierung und Reorganisierung ehemals volkseigenen Vermögens ist - soweit es Liegenschaften betrifft, die sich nicht auf land- und forstwirtschaftliches Vermögen beziehen - allein der TLG zugewiesen. Hinsichtlich dieser (speziellen) Aufgabe steht sie gerade nicht in Konkurrenz mit anderen rein privatrechtlich organisierten Unternehmen. Das betrifft - wie die Revision wegen der Zuordnung zur öffentlichen Hand meint - nicht nur die "Auftraggeberseite"; vielmehr tritt die TLG angesichts des jeweils zu verwirklichenden wirtschaftlichen Lenkungszwecks auch gegenüber dem Bürger zumindest "faktisch" monopolartig auf.

Aufgrund dieser engen Verzahnung mit dem Bundesministerium der Finanzen einerseits und der mit der Organisationsreform einhergehenden unveränderten Aufgabenstellung andererseits erfüllt die TLG bei Gesamtbetrachtung der sie kennzeichnenden Merkmale die Voraussetzungen einer "sonstigen Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB.

In der Urteilsformel fehlt auf Grund offenbaren Fassungsversehens die Tatbezeichnung, nämlich daß der Angeklagte wegen Bestechlichkeit verurteilt ist. Das entspricht den Feststellungen des Landgerichts und ist insofern entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zu ergänzen. Sowohl aus den Urteilsgründen als auch aus der protokollierten Liste der angewendeten Vorschriften (§ 332 Abs. 1 und Abs. 3 StGB), ergibt sich, daß eine solche Verurteilung gewollt war, so daß der Tenor entsprechend zu ergänzen ist.

Da auch der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung stand hält, erweist sich das Rechtsmittel des Angeklagten als unbegründet.