Arbeitsgericht Bochum Urteil, 13. Aug. 2014 - 3 Ca 785/14

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 23. September 2010 - 13 Sa 659/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

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Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 26. März 2010 geendet hat.

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Die Klägerin ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „aufgrund mehrerer befristeter Verträge ununterbrochen“ seit dem 6. September 2004 im Schuldienst des beklagten Landes als Lehrkraft beschäftigt. Der letzte, unter dem 29. Juli 2009 von beiden Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag lautet auszugsweise:

		㤠1
	(1)	Frau M wird mit Wirkung vom 02.07.2009 - frühestens mit dem Zeitpunkt der Dienstaufnahme - längstens bis 26.03.2010 als Lehrkraft mit einer Unterrichtsverpflichtung von 28,00 Wochenstunden nach der Verwaltungsvorschrift (VV) zur Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz - in der jeweils gültigen Fassung - an der Ganztagshauptschule A in B eingestellt.
	(2)	Der Befristungsgrund gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 TV-L i. V. m. § 14 Abs. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) liegt in konkretem Vertretungsbedarf aufgrund von Elternzeit der Lehrerin D im Umfang von 28,00 Pflichtstunden.
	…
	§ 2
	Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 01.11.2006, den Sonderregelungen für Beschäftigte als Lehrkräfte (§ 44 TV-L), dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder), soweit einschlägig, und den diese ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung.“

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Nach dem unwidersprochenen Vortrag des beklagten Landes wurde die Klägerin „als Elternzeitvertretung für Frau D aus Kapitel 05 320, Titel 42201, Kennziffer 113“ - dem Titel für Planstelleninhaberinnen und -inhaber an öffentlichen Hauptschulen - des Haushaltsplans 2009 für den Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen bezahlt. Zur Stellenführung enthält § 6 Abs. 8 Satz 1 des Gesetzes über die Feststellung des Haushaltsplans des Landes Nordrhein-Westfalen für das Haushaltsjahr 2009 vom 17. Februar 2009 (- HG NW 2009 - GV NRW 2009 S. 64) folgende Bestimmung:

„Planstellen und Stellen können für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen oder Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden.“

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Mit ihrer am 1. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem beklagten Land ohne Verzögerung zugestellten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung zum 26. März 2010 geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, der im Arbeitsvertrag angegebene Sachgrund der Elternzeitvertretung läge nicht vor, denn Frau D habe nur Deutsch und Englisch unterrichtet, sie - die Klägerin - darüber hinaus die Fächer Mathematik, Textilgestaltung, Arbeitslehre/Wirtschaft, Erdkunde, Kunst und Geschichte/Politik sowie Biologie. Eine mittelbare Vertretung habe das beklagte Land nicht hinreichend aufgezeigt. Auf einen anderen als den im Arbeitsvertrag angegebenen Sachgrund könne das beklagte Land die Befristungsabrede nicht stützen. Auch sei die Befristung mangels Einhaltung des Schriftformgebots unwirksam, weil die Parteien sie vor dem 29. Juli 2009 mündlich verabredet hätten.

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Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung vom 29. Juli 2009 zum 26. März 2010 sein Ende gefunden hat.

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Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Befristung sei sowohl aus haushaltsrechtlichen Gründen als auch im Hinblick auf die Vertretung der elternzeitbedingt abwesenden Frau D gerechtfertigt.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter und argumentiert in der Revisionsinstanz vor allem damit, die Befristungsabrede sei rechtsmissbräuchlich. Das beklagte Land beantragt, die Revision zurückzuweisen.

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Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Befristungskontrollklage nicht abgewiesen werden. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die streitbefangene Befristung wirksam oder unwirksam ist. Dazu bedarf es weiterer Feststellungen durch das Berufungsgericht.

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I. Die Befristungskontrollklage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die angegriffene Befristung ist konkret bezeichnet. Die Klägerin wendet sich gegen die letzte Abrede, nach der das Arbeitsverhältnis der Parteien am 26. März 2010 enden soll. Nur diese Befristung ist Gegenstand der Klage.

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II. Ob die Klage begründet oder unbegründet ist, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Zwar ist das Landesarbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Befristung nicht wegen der Nichteinhaltung des Schriftlichkeitserfordernisses von § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam ist. Ob sie aber der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG sowie der ggf. veranlassten Missbrauchskontrolle (§ 242 BGB) standhält, kann anhand der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

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1. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat ihre Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig geltend gemacht. Mit der am 1. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem beklagten Land alsbald zugestellten Klage hat sie die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG eingehalten. Diese wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 134, 339).

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2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Befristungsabrede wahre das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine von beiden Parteien unterzeichnete und damit den Anforderungen des § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB genügende Urkunde über die Befristung des Arbeitsvertrags bis zum 26. März 2010 liegt vor. Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen, mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) Feststellungen haben die Parteien mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags am 29. Juli 2009 keine zuvor nur mündlich - und damit formnichtig - vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt, sondern eine eigenständige Befristungsabrede getroffen. Die arbeitsvertragliche Bezeichnung des Einstellungsbeginns „mit Wirkung vom 02.07.2009 - frühestens mit dem Zeitpunkt der Dienstaufnahme -“ steht dieser Annahme nicht entgegen. Die Klägerin hat die Einhaltung des Schriftformerfordernisses nach § 14 Abs. 4 TzBfG in der Revisionsinstanz auch nicht mehr in Frage gestellt.

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3. Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen eine abschließende Beurteilung der Wirksamkeit der Befristung nicht zu.

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a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG(„Haushaltsbefristung“) gerechtfertigt. Das ist auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats nicht zu beanstanden.

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aa) Der Rechtfertigung der Befristung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG steht nicht entgegen, dass unter § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 29. Juli 2009 niedergelegt ist, der Befristungsgrund liege „in konkretem Vertretungsbedarf aufgrund von Elternzeit der Lehrerin D“. Der Befristungsgrund bedarf weder einer Vereinbarung noch unterliegt er dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Es genügt, dass er als Rechtfertigungsgrund für die Befristung bei Vertragsschluss objektiv vorliegt. Der Arbeitgeber kann sich mithin auf einen Sachgrund auch dann stützen, wenn im Arbeitsvertrag kein oder ein anderer Sachgrund oder etwa § 14 Abs. 2 TzBfG („sachgrundlose Befristung“) als Rechtfertigung für die Befristung genannt ist (vgl. BAG 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009-153). Aus den nach § 2 des Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden tariflichen Bestimmungen - insbesondere aus dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder(TV-L) - folgt nichts anderes. Diese enthalten kein sog. Zitiergebot.

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bb) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird.

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(1) Das setzt die Bereitstellung von Haushaltsmitteln für die befristete Beschäftigung in einem Haushaltsplan und die Vergütung des Arbeitnehmers aus diesen Haushaltsmitteln voraus. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist zudem erforderlich, dass die Haushaltsmittel im Haushaltsplan mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung ausgebracht sind. Die für die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers verfügbaren Haushaltsmittel müssen für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer vorgesehen sein. Es muss sich um Tätigkeiten handeln, die nicht dauerhaft, sondern nur zeitweilig anfallen. Dabei müssen die Rechtsvorschriften, mit denen die Haushaltsmittel ausgebracht werden, selbst die inhaltlichen Anforderungen für die im Rahmen der befristeten Arbeitsverträge auszuübenden Tätigkeiten oder die Bedingungen, unter denen sie auszuführen sind, enthalten. Die Vergütung des Arbeitnehmers muss aus Haushaltsmitteln erfolgen, die mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung für eine nur vorübergehende Beschäftigung versehen sind. Der Arbeitnehmer muss überwiegend entsprechend dieser Zwecksetzung beschäftigt werden (vgl. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 843/08 - Rn. 10 mwN, AP TzBfG § 14 Haushalt Nr. 16).

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(2) Sachlich gerechtfertigt ist es nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats auch, Haushaltsmittel, die aufgrund der zeitlich begrenzten Abwesenheit von Planstellen- und Stelleninhabern zur Verfügung stehen, zu nutzen, um einen bestehenden Arbeitskräftebedarf befristet abzudecken. Ermöglicht der Haushaltsgesetzgeber die Einstellung von Arbeitnehmern nur insoweit, als Haushaltsmittel zB durch Sonderurlaub frei werden, steht das der Entscheidung gleich, durch die eine bestimmte Personalstelle gestrichen oder lediglich für eine gewisse Zeit bewilligt wird und anschließend entfallen soll (vgl. BAG 14. Januar 2004 - 7 AZR 342/03 - zu II 2 c der Gründe, AP TzBfG § 14 Nr. 8 = EzA TzBfG § 14 Nr. 5). Daran knüpft § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 an. Die Haushaltsnorm bestimmt, dass Planstellen und Stellen für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen und Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden können. Das Merkmal der Aushilfskraft orientiert sich nach der Rechtsprechung des Senats an den Sachgründen des vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung und der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers. Beides sind Aufgaben von vorübergehender Dauer, die der nationale Gesetzgeber als Sachgründe für die befristete Beschäftigung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG anerkannt hat.

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(3) Die für die Aushilfskraft iSd. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 geltenden Anforderungen müssen allerdings nicht den Anforderungen an die Sachgründe in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG genügen. Sonst hätte der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG im Verständnis der bisherigen Senatsrechtsprechung keine eigenständige Bedeutung. Deshalb können die nach § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 an den Begriff der Aushilfskraft zu stellenden Anforderungen hinter den Voraussetzungen der genannten Sachgründe zurückbleiben. Sie müssen aber noch eine dem verfassungsrechtlichen Untermaßverbot und den unionsrechtlichen Anforderungen genügende Befristungskontrolle ermöglichen. Das erfordert einen erkennbaren Zusammenhang zwischen der Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers und der Beschäftigung des Aushilfsangestellten (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 16, BAGE 121, 236).

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(4) Wird der befristet eingestellte Arbeitnehmer in derselben Dienststelle beschäftigt wie der vorübergehend beurlaubte Planstellen- oder Stelleninhaber vor seiner Beurlaubung, muss der Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nicht auf einer angestiegenen Arbeitsmenge beruhen, sondern kann - ähnlich wie beim Sachgrund der Vertretung - darauf zurückzuführen sein, dass die in der Dienststelle gewöhnlich anfallende Arbeitsmenge durch die vorhandene Belegschaft nicht abgedeckt wird. Anders als beim Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist aber kein Kausalzusammenhang zwischen der befristeten Beschäftigung der Aushilfskraft und dem durch die vorübergehende Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers in der Dienststelle entstehenden Arbeitskräftebedarf erforderlich. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 verlangt nicht, dass der befristet beschäftigte Arbeitnehmer zur Vertretung des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers oder eines anderen Arbeitnehmers eingestellt worden ist. Eine rechtliche und fachliche Austauschbarkeit der Aushilfskraft mit dem vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhaber ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn der befristet Beschäftigte Aufgaben wahrnimmt, die sonst einem oder mehreren anderen Arbeitnehmern der Dienststelle übertragen worden wären, die dem Arbeitsbereich des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers angehören (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 535/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009-133).

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cc) In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass die streitgegenständliche Befristungsabrede wegen der zeitlich nur begrenzten Verfügbarkeit von Haushaltsmitteln iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG sachlich gerechtfertigt ist.

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(1) Die Klägerin wurde aus im Haushaltsplan NRW 2009 ausgewiesenen Haushaltsmitteln vergütet, die dem beklagten Land bei Vertragsschluss aufgrund der elternzeitbedingten Abwesenheit der Lehrkraft Frau D zur Beschäftigung von Aushilfskräften iSv. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 zur Verfügung standen. § 6 Abs. 8 HG NW 2009 enthält eine konkrete Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung. Mit dieser Regelung hat der Haushaltsgesetzgeber für Aushilfskräfte keine neuen Stellen eingerichtet oder zusätzliche Mittel bewilligt, sondern die Landesverwaltung auf die vorhandenen Stellen und die dafür im Haushaltsplan eingestellten Mittel verwiesen und damit die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Einstellung von Beschäftigten mit kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnissen geschaffen. Durch die Verknüpfung mit nur vorübergehend freien Planstellen oder Stellenanteilen ist sichergestellt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit nur befristet zur Verfügung steht (vgl. zur wortgleichen Vorgängerregelung des § 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005 BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 14 ff., BAGE 121, 236).

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(2) Die Klägerin ist auch entsprechend der haushaltsrechtlichen Zwecksetzung - also als Aushilfskraft - beschäftigt worden.

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(3) Ferner bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Prognose des beklagten Landes zum Bereitstehen ausreichender Haushaltsmittel für die Vergütung der Klägerin während der gesamten Vertragslaufzeit (also auch noch für die Zeit vom 1. Januar bis 26. März 2010) nicht gerechtfertigt gewesen sein könnte. Die Klägerin hat dies nicht problematisiert; im Übrigen enthält das Gesetz über die Feststellung des Haushaltsplans des Landes Nordrhein-Westfalen für das Haushaltsjahr 2010 vom 17. Dezember 2009 (- HG NW 2010 - GV NRW 2009 S. 878) unter § 6 Abs. 8 eine mit § 6 Abs. 8 HG NW 2009 identische Regelung zur Stellenführung.

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b) Allerdings hat der Senat in jüngeren Entscheidungen daran gezweifelt, ob die Anwendung und Auslegung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der in der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ( Rahmenvereinbarung ) vereinbar ist (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 38, AP TzBfG § 14 Nr. 89 = EzA TzBfG § 14 Nr. 83; 27. Oktober 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - BAGE 136, 93). Nach Auffassung des Senats ist weder vom Gerichtshof abschließend geklärt noch offenkundig, ob die haushaltsrechtliche Befristung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG insbesondere unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung in Einklang steht. Mit dem Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG wird für Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Sektor zusätzlich zu den auch dort vom nationalen Gesetzgeber vorgesehenen Sachgründen ein Rechtfertigungsgrund zugelassen, der für Arbeitsverhältnisse in der Privatwirtschaft nicht zur Verfügung steht. Der Senat hat daher in einem - mittlerweile ohne Entscheidung erledigten - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union(Gerichtshof) um Klärung ersucht, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, seine Rechtsprechung zum nationalen Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG uneingeschränkt fortzuführen( BAG 27. Oktober 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - aaO; vgl. zu einer vorangegangenen, später gleichfalls erledigten Vorlage zum Gerichtshof LAG Köln 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - LAGE § 14 TzBfG Nr. 57 und hierzu die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 in der Rechtssache C-313/10 [Jansen]).

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c) Ob es auch im vorliegenden Verfahren einer Klärung bedarf, inwieweit unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben an der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten Rechtsprechung des Senats zu einer „Haushaltsbefristung“ uneingeschränkt festgehalten werden kann, vermag auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht beurteilt zu werden.

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aa) Ein - erneutes - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV kommt nur in Betracht, wenn die Entscheidung des Gerichtshofs über die unionsrechtliche Fragestellung zum Erlass des Urteils erforderlich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das mit Art. 267 AEUV eingerichtete Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, mit dem der Gerichtshof diesen Gerichten Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts gibt, die sie zur Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits benötigen(vgl. ua. EuGH 24. März 2009 - C-445/06 - [Danske Slagterier] Rn. 65, Slg. 2009, I-2119; BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 40 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 89 = EzA TzBfG § 14 Nr. 83). Auch wenn im Rahmen dieser Zusammenarbeit grundsätzlich eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Fragen zum Unionsrecht spricht, besteht die dem Gerichtshof übertragene Aufgabe bei Vorabentscheidungsersuchen jedenfalls darin, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber darin, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben (vgl. ua. EuGH 11. März 2010 - C-384/08 - [Attanasio Group] Rn. 28, Slg. 2010, I-2055; BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 40 mwN, aaO).

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bb) Im vorliegenden Streitfall muss noch geklärt werden, ob die Frage der Vereinbarkeit der Befristung aus haushaltsrechtlichen Gründen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht entscheidungserheblich ist.

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(1) Das beklagte Land hat sich zur Rechtfertigung der streitgegenständlichen Befristung auch auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG(„Vertretungsbefristung“) berufen. Es hat hierzu ausgeführt, die Klägerin habe Frau D überwiegend unmittelbar vertreten. Gegen diese Annahme spreche nicht, dass die Klägerin anders als die vertretene Lehrkraft nicht nur Englisch und Deutsch unterrichtet habe. An einer Hauptschule - dem Einsatzort der Klägerin - werde nicht nach dem Fachlehrerprinzip, sondern nach dem Klassenlehrerprinzip unterrichtet, was zugleich bedeute, dass viele Fächer fachfremd unterrichtet würden. Im Übrigen hat sich das beklagte Land auf eine mittelbare Vertretung berufen, soweit es um das von der Klägerin unterrichtete Fach Arbeitslehre Technik im Wahlpflichtbereich der Stufen 9/10 ginge, für das spezifische Kenntnisse erforderlich seien. Hier habe ein weiterer Lehrer dieses Fachs - Herr P - einige an sich von der Klägerin in Vertretung von Frau D zu unterrichtende Deutschstunden übernommen, während die Klägerin im selben Umfang die sonst von Herrn P zu unterrichtenden Stunden im Fach Arbeitslehre Technik abgedeckt habe.

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(2) Nach diesem Vorbringen kommt das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG in Betracht.

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(a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

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(aa) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend wegen Krankheit oder aus sonstigen Gründen ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrunds ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung. In den Fällen der unmittelbaren Vertretung hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren. Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Arbeitnehmers nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt ( mittelbare Vertretung ), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 17 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 86).

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(bb) Entscheidend ist ausschließlich, ob zum Zeitpunkt der streitbefangenen Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestand, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung nicht an. Auch sind weder an den sachlichen Grund mit zunehmender Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Verträge „gesteigerte Anforderungen“ zu stellen noch ändert sich der Prüfungsmaßstab bei der vom Arbeitgeber in Fällen der Vertretungsbefristung anzustellenden Prognose (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 15, EzA TzBfG § 14 Nr. 86).

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(b) Hiernach liegt nah, dass die im Vertrag vom 29. Juli 2009 vereinbarte Befristung auf dem Ausfall der Lehrkraft Frau D beruht. Es handelt sich hinsichtlich der Unterrichtsstunden, die Frau D im Fall ihrer Anwesenheit gegeben hätte, um einen Fall der unmittelbaren Vertretung, und hinsichtlich des Unterrichts im Fach Arbeitslehre Technik um einen Fall der mittelbaren Vertretung. Das beklagte Land hat den erforderlichen ursächlichen Zusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall der Lehrkraft Frau D und der befristeten Einstellung der Klägerin auch hinreichend dargelegt. Dem Einwand der Klägerin, sie sei in anderen Fächerkombinationen eingesetzt als Frau D, ist es - nachvollziehbar - mit dem Verweis auf das Klassenlehrerprinzip begegnet. Allerdings kann der Senat eine abschließende rechtliche Würdigung hierzu nicht treffen. Das Landesarbeitsgericht hat ausdrücklich dahinstehen lassen, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, auch wenn es Umstände benannt hat, die für diesen Sachgrund sprechen. Feststellungen, die den Schluss auf eine Vertretungskonstellation zulassen, sind dem angefochtenen Urteil aber allenfalls wegen des in ihm enthaltenen Verweises auf die Schriftsätze der Parteien und den nicht tragenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen zu entnehmen. Vor allem jedoch stützte sich eine eigenständige Würdigung des Senats zum großen Teil auf neuen Sachvortrag des beklagten Landes in seiner Berufungserwiderung, zu dem sich die Klägerin in der Tatsacheninstanz nicht mehr geäußert hat.

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(3) Ungeachtet der Frage, ob der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vorliegt, ist noch zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung ggf. missbräuchlich ist.

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(a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, alle Umstände des Einzelfalls und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (ausf. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 37, EzA TzBfG § 14 Nr. 86). Sie ist nicht nur dann veranlasst, wenn die streitgegenständliche (meistens die letzte) Befristung auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gestützt wird, sondern auch dann, wenn diese aus anderen Gründen - etwa nach dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG - gerechtfertigt sein soll. Eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung hängt nicht - jedenfalls nicht ausschließlich - davon ab, welcher Sachgrund für die zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Befristungsabrede vorliegt.

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(b) Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80; BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, EzA TzBfG § 14 Nr. 86 ). Von besonderer Bedeutung sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 44, aaO ). Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45 mwN, aaO ). Zu berücksichtigen ist außerdem die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46, aaO ). Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 47, aaO ).

38

(c) Das Landesarbeitsgericht hat - nach der früheren Senatsrechtsprechung konsequent - keine Missbrauchskontrolle durchgeführt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist aber eine solche Kontrolle weder von vornherein nicht veranlasst noch kann der Senat zu der Annahme gelangen, dass das beklagte Land die Möglichkeit der Vertretungs- oder auch der Haushaltsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat.

39

(aa) Der Senat hat sich in seinen zwei grundsätzlichen Entscheidungen zur Missbrauchskontrolle näherer quantitativer Angaben dazu enthalten, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen für einen Missbrauch genau liegen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 43, 48, EzA TzBfG § 14 Nr. 86 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 43, NZA 2012, 1359 ). Er hat aber grobe Orientierungshilfen gegeben (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43, aaO). Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 mwN, aaO). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat bei einer Dauer von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten bei vier befristeten Arbeitsverhältnissen sowie keinen weiteren - vom Arbeitnehmer vorzutragenden - Umständen keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch gesehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 44, aaO), während er bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und einer Anzahl von 13 Befristungen sowie einer gleichbleibenden Beschäftigung zur Deckung eines ständigen Vertretungsbedarfs davon ausgegangen ist, die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit der Vertretungsbefristung sei indiziert, könne aber vom Arbeitgeber noch widerlegt werden (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 49, aaO).

40

(bb) Vorliegend sind die für die Missbrauchsprüfung ausschlaggebenden Umstände - insbesondere die Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge - nicht näher festgestellt. Das angefochtene Urteil verweist insofern nur auf eine gleichbleibende ununterbrochene Beschäftigung seit dem 6. September 2004 „aufgrund mehrerer befristeter Verträge“. Die Gesamtdauer der befristeten Vertragsgestaltung - einschließlich der letzten Befristung knapp mehr als 5 ½ Jahre - mag nicht derart lang erscheinen, dass Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch bestehen. Hingegen hat die Klägerin (in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung, auf die ihre Revisionsbegründung zulässig Bezug nimmt) auf einen Tätigkeitsbeginn beim beklagten Land bereits am 18. September 2003 verwiesen (das ergäbe eine Gesamtdauer von knapp mehr als 6 ½ Jahren). Vor allem aber deuten die angegebene Anzahl der Befristungen (13) und ihre jeweiligen Gründe (Vertretungsbedarf) sowie die zT nur kurz andauernden einzelnen Befristungen von wenigen Monaten durchaus darauf, dass eine Missbrauchskontrolle veranlasst sein könnte. Die Klägerin hat diese Aspekte zwar erstmals in der Revisionsinstanz vorgetragen. Ihr neues Vorbringen ist aber (ausnahmsweise) zu berücksichtigen, weil es - jedenfalls überwiegend - unstreitig ist (vgl. dazu BAG 27. April 2000 - 6 AZR 861/98 - zu II 2 b der Gründe, AP BMT-G II § 14 Nr. 1). Außerdem bestand nach der früheren Senatsrechtsprechung noch keine Veranlassung, in der Tatsacheninstanz hierzu näher vorzutragen. Noch nicht näher geklärt ist auch, ob vorliegend von einem „Dauervertretungsbedarf“ auszugehen ist, der zwar dem Sachgrund der Vertretung nicht grundsätzlich entgegensteht (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80), aber als ein Aspekt sehr wohl in die Missbrauchskontrolle einzustellen ist (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45, EzA TzBfG § 14 Nr. 86). Auch hatte das beklagte Land bisher weder Veranlassung noch Gelegenheit, vor dem Hintergrund der geänderten Senatsrechtsprechung zum rechtlichen Gesichtspunkt einer Missbrauchskontrolle - auch dazu, ob sie überhaupt veranlasst ist - vorzutragen.

41

(4) Das Landesarbeitsgericht hat daher noch aufzuklären und zu prüfen, ob eine Missbrauchskontrolle veranlasst ist und diese erforderlichenfalls durchzuführen. Falls es einen Gestaltungsmissbrauch verneinen sollte, hätte es ferner zu prüfen, ob der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vorliegt. Erst wenn dies verneint würde, käme es auf die Vereinbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht an. Insoweit wird auf den Beschluss des Senats vom 27. Oktober 2010 verwiesen (- 7 AZR 485/09 (A) - BAGE 136, 93).

	Linsenmaier		Zwanziger		Schmidt
		Schuh		Spie

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2009 - 4 Sa 877/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war beim beklagten Land als Justizangestellte in der Zeit vom 2. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Zuvor hatte sie am Amtsgerichts Köln vom 1. September 1994 bis zum 2. Juli 1996 eine Ausbildung absolviert. Dort wurde sie anschließend durchgehend als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich der Zivilprozessabteilung eingesetzt. Die Befristungen dienten mit einer Ausnahme der Vertretung vorübergehend beurlaubter Justizangestellter.

3

Nach § 1 des letzten zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 geschlossenen Arbeitsvertrags wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt. Frau K, die seit 1980 beim Amtsgericht Köln als Vollzeitkraft angestellt ist, nahm nach der Geburt ihrer beiden Kinder ab 1995 Erziehungsurlaub in Anspruch; anschließend bewilligte ihr das beklagte Land nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Bestimmungen Sonderurlaub ohne Bezüge, zunächst bis zum 31. Dezember 2002, sodann jeweils jährlich, zuletzt bis zum 31. Dezember 2007. Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Der Präsident des Amtsgerichts Köln unterrichtete den Personalrat unter dem 29. November 2006 über die mit der Klägerin bis zum 31. Dezember 2007 beabsichtigte befristete Vertragsverlängerung und gab als Grund die Vertretung der Mitarbeiterin K an. Der Personalrat verlangte keine weiteren Informationen und stimmte am 30. November 2006 der beabsichtigten Maßnahme zu. Nach ihrem Sonderurlaub wurde Frau K ab dem 1. Januar 2008 mit 75 vH einer Vollzeitstelle in der Haftabteilung des Amtsgerichts eingesetzt.

4

Die Klägerin hat mit der Befristungskontrollklage vom 18. Januar 2008 die Auffassung vertreten, die zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Bei insgesamt 13 befristeten, sich über einen Zeitraum von über elf Jahren jeweils unmittelbar aneinander anschließenden Arbeitsverträgen könne nicht mehr von einem Vertretungsfall im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden. Eine Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts, nach der eine derartige „Kettenbefristung“ als wirksam erachtet werde, befinde sich nicht mehr im Einklang mit § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung). Die Befristung sei außerdem wegen Verstoßes gegen das LPVG NW unwirksam.

5

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Vertrag vom 12. Dezember 2006 am 31. Dezember 2007 beendet worden ist.

6

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die letzte Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Dem stehe ein etwa beim Amtsgericht Köln vorhandener dauerhafter Vertretungsbedarf nicht entgegen. Jeder Vertretungsfall müsse befristungsrechtlich isoliert beurteilt werden. Selbst wenn ein Vertretungsbedarf immer wieder auftrete, müssten größere Unternehmen oder Dienststellen keine ständige Personalreserve bilden. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Vorabentscheidung vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) die nationalen Gerichte nach § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung zu der Missbrauchskontrolle auch einer Sachgrundbefristung anhalte, habe die Klägerin keine besonderen Umstände für die Annahme eines dem beklagten Land anzulastenden Rechtsmissbrauchs vorgetragen. Allein die Anzahl und Dauer der Befristungen reiche dafür so wenig aus wie die persönliche und familiäre Situation der Klägerin.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Befristungskontrollklage weiter. Das beklagte Land beantragt die Zurückweisung der Revision. Der Senat hat den Gerichtshof mit Beschluss vom 17. November 2010 (- 7 AZR 443/09 (A) - BAGE 136, 168) um Vorabentscheidung gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union(AEUV) über folgende Fragen ersucht:

	1.	Verstößt es gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, eine nationale Bestimmung, die wie § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz(TzBfG) vorsieht, dass ein sachlicher Grund zur wiederholten Befristung eines Arbeitsvertrags vorliegt, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, dahin auszulegen und anzuwenden, dass der sachliche Grund auch im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs gegeben ist, obwohl der Vertretungsbedarf auch gedeckt werden könnte, wenn der betreffende Arbeitnehmer unbefristet eingestellt und ihm die jeweilige Vertretung eines der regelmäßig ausfallenden Arbeitnehmer übertragen würde, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils neu zu entscheiden, wie er auf den konkreten Ausfall von Arbeitnehmern reagiert?
	2.	Falls der Gerichtshof die Frage zu 1. bejaht:
		Verstößt die in der Frage zu 1. beschriebene Auslegung und Anwendung einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG unter den in der Frage zu 1. beschriebenen Umständen auch dann gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, wenn der nationale Gesetzgeber mit dem in einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 21 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz(BEEG) geregelten, die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigenden Sachgrund der Vertretung jedenfalls auch das sozialpolitische Ziel verfolgt, Arbeitgebern die Bewilligung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, etwa aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern?

8

Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) erkannt:

„Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ist dahin auszulegen, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der genannten Rahmenvereinbarung gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen.“

9

Die Parteien halten auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs an ihren Anträgen fest.

10

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann noch nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung des letzten am 12. Dezember 2006 zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags wirksam ist. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass für diese Befristung der Sachgrund der Vertretung vorlag. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung der Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend spricht die elf Jahre übersteigende Gesamtdauer der insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträge dafür, dass der bei der letzten Befristungsabrede vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde. Die Sache war gleichwohl nicht abschließend entscheidungsreif, sondern an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

11

A. Gegenstand der vorliegenden am 18. Januar 2008 rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG erhobenen Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 zum 31. Dezember 2007 getroffene Befristungsabrede.

12

I. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07  - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

13

II. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

14

B. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Nicht abschließend beurteilen lässt sich dagegen, ob die Befristung der darüber hinaus gebotenen Missbrauchkontrolle standhält.

15

I. Die streitbefangene Befristung war an sich durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der Senat hält insoweit auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest. Entscheidend ist danach ausschließlich, ob zum Zeitpunkt der streitbefangenen Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestand, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung nicht an. Auch sind weder an den sachlichen Grund mit zunehmender Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Verträge „gesteigerte Anforderungen“ zu stellen noch ändert sich der Prüfungsmaßstab bei der vom Arbeitgeber in Fällen der Vertretungsbefristung anzustellenden Prognose.

16

1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

17

a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

18

b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

19

c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer der „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

20

aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

21

bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

22

cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

23

2. Der Senat hält auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Vorabentscheidung veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

24

a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Die Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

25

aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

26

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

27

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

28

aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

29

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80 ). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

30

c) Die Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren von der deutschen Bundesregierung vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Vorabentscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten B II).

31

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Die im Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin erfolgte zur Vertretung der Justizangestellten K.

32

a) Das beklagte Land hat die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin der abwesenden Mitarbeiterin K erkennbar gedanklich zugeordnet. Dies ergibt sich aus § 1 des Arbeitsvertrags vom 12. Dezember 2006 sowie aus der Unterrichtung des Personalrats vom 29. November 2006. Danach wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt.

33

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das beklagte Land hätte die Aufgaben der Klägerin als Servicekraft in der Geschäftsstelle der beurlaubten Justizangestellten K im Falle ihrer Anwesenheit rechtlich und tatsächlich übertragen können, wenn sie im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Vertrags mit der Klägerin in den Dienst zurückgekehrt wäre.

34

aa) Das beklagte Land wäre zu einer solchen Aufgabenübertragung rechtlich befugt gewesen. Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, wenn ihm dies billigerweise zugemutet werden kann (vgl. BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01  - zu II 2 d aa der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25). Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Die Befugnis des beklagten Landes, Frau K im Wege des Direktionsrechts andere Aufgaben als die von ihr bisher in der Haftabteilung ausgeübten zu übertragen, folgt damit aus § 4 Abs. 1 TV-L, der die entsprechende Vorschrift in § 12 Abs. 1 BAT ersetzt hat.

35

bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hätte das beklagte Land Frau K die Aufgaben der Klägerin auch tatsächlich zuweisen können. Nach den erstinstanzlichen, vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen und nicht mit Revisionsrügen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO angegriffenen Feststellungen bestand zwischen beiden Arbeitnehmerinnen eine „fachliche Austauschbarkeit“. Frau K hätte danach die der Klägerin übertragenen Aufgaben aufgrund ihrer Ausbildung und bisherigen Tätigkeit ausüben können. Dem steht nicht entgegen, dass sie vor ihrer Elternzeit als Schreibkraft in der Haftabteilung gearbeitet hat und erst nach einer - auch längeren - Einarbeitungsphase, die alle ehemaligen Schreibkräfte absolvieren mussten, als Servicekraft mit der Wahrnehmung höherwertiger Geschäftsstellenaufgaben eingesetzt werden könnte. Rechtlich unerheblich ist insoweit, dass das beklagte Land der Justizangestellten K nach deren Rückkehr nicht den Arbeitsplatz der Klägerin übertragen, sondern sie auf ihren Wunsch hin wieder in der Haftabteilung eingesetzt hat. Maßgeblich sind die Voraussetzungen bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags. Es steht der Kausalität der Vertretungsbefristung folglich auch nicht entgegen, dass Frau K ihre Arbeitszeit anschließend auf 75 vH einer Vollzeitkraft reduziert hat.

36

II. Trotz des vom Landesarbeitsgericht hiernach zu Recht angenommenen Sachgrunds der Vertretung stellt sich das angefochtene Urteil auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und Erwägungen nicht als zutreffend dar. Das Landesarbeitsgericht hat es - wenngleich nach der bisherigen Senatsrechtsprechung konsequent - zu Unrecht unterlassen, die jedenfalls aus Gründen des Unionsrechts gebotene, nach deutschem Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende umfassende Missbrauchskontrolle durchzuführen. Im vorliegenden Streitfall sprechen Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Der Senat konnte der Klage dennoch nicht stattgeben. Der Rechtsstreit war vielmehr an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

37

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO, unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn. 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168 ).

38

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

39

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

40

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

41

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

42

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie insbesondere die Missbrauchsprüfung durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

43

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls im Streitfall bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert ist, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 783/10 - bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten und vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen.

44

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat in der Vorabentscheidung die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

45

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

46

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

47

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

48

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch - sei es alternativ, sei es kumulativ - mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

49

4. Das Landesarbeitsgericht hat die im Streitfall gebotene umfassende Missbrauchskontrolle bisher nicht vorgenommen. Die Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und die Anzahl von 13 Befristungen sprechen vorliegend dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen wurden hierdurch in besonders gravierendem Ausmaß überschritten. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass die Klägerin in allen befristeten Vertragsverhältnissen stets dieselben Aufgaben zu verrichten hatte und ersichtlich beim Amtsgericht Köln ein ständiger Vertretungsbedarf hinsichtlich der von der Klägerin verrichteten Tätigkeit besteht. Trotz des hiernach im Streitfall indizierten Rechtsmissbrauchs und der damit indizierten Unwirksamkeit der streitbefangenen Befristungsabrede konnte der Senat der Klage nicht abschließend stattgeben. Das beklagte Land hat aufgrund der bisherigen Rechtsprechung keine Veranlassung gehabt, trotz Vorliegens eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds in tatsächlicher Hinsicht zur Frage eines möglichen Rechtsmissbrauchs vorzutragen. Ihm muss daher Gelegenheit gegeben werden, nach einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgerichts in tatsächlicher Hinsicht noch zur Frage des Rechtsmissbrauchs Stellung zu nehmen und ggf. besondere Umstände vorzutragen, die den nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen an sich indizierten Missbrauch auszuräumen geeignet sind.

50

III. Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen im Sinne von § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Insbesondere kann der Klage nicht etwa mit der Begründung entsprochen werden, die Befristungsabrede sei wegen fehlender Zustimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 66 Abs. 1 LPVG NW unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

51

1. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW in der vom 1. Januar 2004 bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung (aF) hatte der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen. Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats, hat der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen (§ 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW). Der Personalrat kann verlangen, dass der Leiter der Dienststelle die beabsichtigte Maßnahme begründet (§ 66 Abs. 2 Satz 2 LPVG NW). Beabsichtigt der Personalrat, der Maßnahme nicht zuzustimmen, hat er dies innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Aufforderung dem Leiter der Dienststelle mitzuteilen. In diesem Fall ist die beabsichtigte Maßnahme mit dem Ziel der Verständigung zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem Personalrat zu erörtern (§ 66 Abs. 2 Satz 3 LPVG NW aF). Der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung ist nach § 66 Abs. 3 Satz 1 LPVG NW aF dem Leiter der Dienststelle - sofern eine Erörterung stattfindet - innerhalb von zwei Wochen nach dem Tag der Erörterung mitzuteilen(BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 1 der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 257). Der Arbeitgeber genügt nach der Rechtsprechung des Senats seiner Unterrichtungspflicht, wenn für den Personalrat der Sachgrund für die Befristung seiner Art nach hinreichend deutlich wird. Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts erfordert keine weitergehende unaufgeforderte Begründung des Sachgrunds durch den Arbeitgeber. Er ist durch die typologisierende Bezeichnung des Befristungsgrunds auf diesen festgelegt. Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber den Sachgrund in einer etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Sachgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat (BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 2 der Gründe mwN, aaO).

52

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der Personalrat wurde durch das Schreiben des Dienststellenleiters vom 29. November 2006 ordnungsgemäß über die beabsichtigte Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unterrichtet und um seine Zustimmung gebeten. Das beklagte Land hat den Sachgrund der Vertretung unter Angabe der vertretenen Mitarbeiterin K typisierend bezeichnet und die Befristungsdauer mitgeteilt. Der Personalrat hat keine weiteren Informationen verlangt, sondern der Maßnahme am 30. November 2006 zugestimmt.

	Linsenmaier		Zwanziger		Kiel
		Willms		Busch

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 23. September 2010 - 13 Sa 659/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 26. März 2010 geendet hat.

2

Die Klägerin ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „aufgrund mehrerer befristeter Verträge ununterbrochen“ seit dem 6. September 2004 im Schuldienst des beklagten Landes als Lehrkraft beschäftigt. Der letzte, unter dem 29. Juli 2009 von beiden Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag lautet auszugsweise:

		㤠1
	(1)	Frau M wird mit Wirkung vom 02.07.2009 - frühestens mit dem Zeitpunkt der Dienstaufnahme - längstens bis 26.03.2010 als Lehrkraft mit einer Unterrichtsverpflichtung von 28,00 Wochenstunden nach der Verwaltungsvorschrift (VV) zur Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz - in der jeweils gültigen Fassung - an der Ganztagshauptschule A in B eingestellt.
	(2)	Der Befristungsgrund gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 TV-L i. V. m. § 14 Abs. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) liegt in konkretem Vertretungsbedarf aufgrund von Elternzeit der Lehrerin D im Umfang von 28,00 Pflichtstunden.
	…
	§ 2
	Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 01.11.2006, den Sonderregelungen für Beschäftigte als Lehrkräfte (§ 44 TV-L), dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder), soweit einschlägig, und den diese ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung.“

3

Nach dem unwidersprochenen Vortrag des beklagten Landes wurde die Klägerin „als Elternzeitvertretung für Frau D aus Kapitel 05 320, Titel 42201, Kennziffer 113“ - dem Titel für Planstelleninhaberinnen und -inhaber an öffentlichen Hauptschulen - des Haushaltsplans 2009 für den Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen bezahlt. Zur Stellenführung enthält § 6 Abs. 8 Satz 1 des Gesetzes über die Feststellung des Haushaltsplans des Landes Nordrhein-Westfalen für das Haushaltsjahr 2009 vom 17. Februar 2009 (- HG NW 2009 - GV NRW 2009 S. 64) folgende Bestimmung:

„Planstellen und Stellen können für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen oder Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden.“

4

Mit ihrer am 1. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem beklagten Land ohne Verzögerung zugestellten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung zum 26. März 2010 geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, der im Arbeitsvertrag angegebene Sachgrund der Elternzeitvertretung läge nicht vor, denn Frau D habe nur Deutsch und Englisch unterrichtet, sie - die Klägerin - darüber hinaus die Fächer Mathematik, Textilgestaltung, Arbeitslehre/Wirtschaft, Erdkunde, Kunst und Geschichte/Politik sowie Biologie. Eine mittelbare Vertretung habe das beklagte Land nicht hinreichend aufgezeigt. Auf einen anderen als den im Arbeitsvertrag angegebenen Sachgrund könne das beklagte Land die Befristungsabrede nicht stützen. Auch sei die Befristung mangels Einhaltung des Schriftformgebots unwirksam, weil die Parteien sie vor dem 29. Juli 2009 mündlich verabredet hätten.

5

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung vom 29. Juli 2009 zum 26. März 2010 sein Ende gefunden hat.

6

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Befristung sei sowohl aus haushaltsrechtlichen Gründen als auch im Hinblick auf die Vertretung der elternzeitbedingt abwesenden Frau D gerechtfertigt.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter und argumentiert in der Revisionsinstanz vor allem damit, die Befristungsabrede sei rechtsmissbräuchlich. Das beklagte Land beantragt, die Revision zurückzuweisen.

8

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Befristungskontrollklage nicht abgewiesen werden. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die streitbefangene Befristung wirksam oder unwirksam ist. Dazu bedarf es weiterer Feststellungen durch das Berufungsgericht.

9

I. Die Befristungskontrollklage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die angegriffene Befristung ist konkret bezeichnet. Die Klägerin wendet sich gegen die letzte Abrede, nach der das Arbeitsverhältnis der Parteien am 26. März 2010 enden soll. Nur diese Befristung ist Gegenstand der Klage.

10

II. Ob die Klage begründet oder unbegründet ist, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Zwar ist das Landesarbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Befristung nicht wegen der Nichteinhaltung des Schriftlichkeitserfordernisses von § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam ist. Ob sie aber der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG sowie der ggf. veranlassten Missbrauchskontrolle (§ 242 BGB) standhält, kann anhand der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

11

1. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat ihre Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig geltend gemacht. Mit der am 1. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem beklagten Land alsbald zugestellten Klage hat sie die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG eingehalten. Diese wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 134, 339).

12

2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Befristungsabrede wahre das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine von beiden Parteien unterzeichnete und damit den Anforderungen des § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB genügende Urkunde über die Befristung des Arbeitsvertrags bis zum 26. März 2010 liegt vor. Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen, mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) Feststellungen haben die Parteien mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags am 29. Juli 2009 keine zuvor nur mündlich - und damit formnichtig - vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt, sondern eine eigenständige Befristungsabrede getroffen. Die arbeitsvertragliche Bezeichnung des Einstellungsbeginns „mit Wirkung vom 02.07.2009 - frühestens mit dem Zeitpunkt der Dienstaufnahme -“ steht dieser Annahme nicht entgegen. Die Klägerin hat die Einhaltung des Schriftformerfordernisses nach § 14 Abs. 4 TzBfG in der Revisionsinstanz auch nicht mehr in Frage gestellt.

13

3. Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen eine abschließende Beurteilung der Wirksamkeit der Befristung nicht zu.

14

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG(„Haushaltsbefristung“) gerechtfertigt. Das ist auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats nicht zu beanstanden.

15

aa) Der Rechtfertigung der Befristung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG steht nicht entgegen, dass unter § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 29. Juli 2009 niedergelegt ist, der Befristungsgrund liege „in konkretem Vertretungsbedarf aufgrund von Elternzeit der Lehrerin D“. Der Befristungsgrund bedarf weder einer Vereinbarung noch unterliegt er dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Es genügt, dass er als Rechtfertigungsgrund für die Befristung bei Vertragsschluss objektiv vorliegt. Der Arbeitgeber kann sich mithin auf einen Sachgrund auch dann stützen, wenn im Arbeitsvertrag kein oder ein anderer Sachgrund oder etwa § 14 Abs. 2 TzBfG („sachgrundlose Befristung“) als Rechtfertigung für die Befristung genannt ist (vgl. BAG 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009-153). Aus den nach § 2 des Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden tariflichen Bestimmungen - insbesondere aus dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder(TV-L) - folgt nichts anderes. Diese enthalten kein sog. Zitiergebot.

16

bb) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird.

17

(1) Das setzt die Bereitstellung von Haushaltsmitteln für die befristete Beschäftigung in einem Haushaltsplan und die Vergütung des Arbeitnehmers aus diesen Haushaltsmitteln voraus. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist zudem erforderlich, dass die Haushaltsmittel im Haushaltsplan mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung ausgebracht sind. Die für die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers verfügbaren Haushaltsmittel müssen für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer vorgesehen sein. Es muss sich um Tätigkeiten handeln, die nicht dauerhaft, sondern nur zeitweilig anfallen. Dabei müssen die Rechtsvorschriften, mit denen die Haushaltsmittel ausgebracht werden, selbst die inhaltlichen Anforderungen für die im Rahmen der befristeten Arbeitsverträge auszuübenden Tätigkeiten oder die Bedingungen, unter denen sie auszuführen sind, enthalten. Die Vergütung des Arbeitnehmers muss aus Haushaltsmitteln erfolgen, die mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung für eine nur vorübergehende Beschäftigung versehen sind. Der Arbeitnehmer muss überwiegend entsprechend dieser Zwecksetzung beschäftigt werden (vgl. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 843/08 - Rn. 10 mwN, AP TzBfG § 14 Haushalt Nr. 16).

18

(2) Sachlich gerechtfertigt ist es nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats auch, Haushaltsmittel, die aufgrund der zeitlich begrenzten Abwesenheit von Planstellen- und Stelleninhabern zur Verfügung stehen, zu nutzen, um einen bestehenden Arbeitskräftebedarf befristet abzudecken. Ermöglicht der Haushaltsgesetzgeber die Einstellung von Arbeitnehmern nur insoweit, als Haushaltsmittel zB durch Sonderurlaub frei werden, steht das der Entscheidung gleich, durch die eine bestimmte Personalstelle gestrichen oder lediglich für eine gewisse Zeit bewilligt wird und anschließend entfallen soll (vgl. BAG 14. Januar 2004 - 7 AZR 342/03 - zu II 2 c der Gründe, AP TzBfG § 14 Nr. 8 = EzA TzBfG § 14 Nr. 5). Daran knüpft § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 an. Die Haushaltsnorm bestimmt, dass Planstellen und Stellen für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen und Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden können. Das Merkmal der Aushilfskraft orientiert sich nach der Rechtsprechung des Senats an den Sachgründen des vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung und der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers. Beides sind Aufgaben von vorübergehender Dauer, die der nationale Gesetzgeber als Sachgründe für die befristete Beschäftigung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG anerkannt hat.

19

(3) Die für die Aushilfskraft iSd. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 geltenden Anforderungen müssen allerdings nicht den Anforderungen an die Sachgründe in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG genügen. Sonst hätte der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG im Verständnis der bisherigen Senatsrechtsprechung keine eigenständige Bedeutung. Deshalb können die nach § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 an den Begriff der Aushilfskraft zu stellenden Anforderungen hinter den Voraussetzungen der genannten Sachgründe zurückbleiben. Sie müssen aber noch eine dem verfassungsrechtlichen Untermaßverbot und den unionsrechtlichen Anforderungen genügende Befristungskontrolle ermöglichen. Das erfordert einen erkennbaren Zusammenhang zwischen der Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers und der Beschäftigung des Aushilfsangestellten (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 16, BAGE 121, 236).

20

(4) Wird der befristet eingestellte Arbeitnehmer in derselben Dienststelle beschäftigt wie der vorübergehend beurlaubte Planstellen- oder Stelleninhaber vor seiner Beurlaubung, muss der Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nicht auf einer angestiegenen Arbeitsmenge beruhen, sondern kann - ähnlich wie beim Sachgrund der Vertretung - darauf zurückzuführen sein, dass die in der Dienststelle gewöhnlich anfallende Arbeitsmenge durch die vorhandene Belegschaft nicht abgedeckt wird. Anders als beim Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist aber kein Kausalzusammenhang zwischen der befristeten Beschäftigung der Aushilfskraft und dem durch die vorübergehende Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers in der Dienststelle entstehenden Arbeitskräftebedarf erforderlich. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 verlangt nicht, dass der befristet beschäftigte Arbeitnehmer zur Vertretung des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers oder eines anderen Arbeitnehmers eingestellt worden ist. Eine rechtliche und fachliche Austauschbarkeit der Aushilfskraft mit dem vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhaber ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn der befristet Beschäftigte Aufgaben wahrnimmt, die sonst einem oder mehreren anderen Arbeitnehmern der Dienststelle übertragen worden wären, die dem Arbeitsbereich des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers angehören (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 535/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009-133).

21

cc) In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass die streitgegenständliche Befristungsabrede wegen der zeitlich nur begrenzten Verfügbarkeit von Haushaltsmitteln iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG sachlich gerechtfertigt ist.

22

(1) Die Klägerin wurde aus im Haushaltsplan NRW 2009 ausgewiesenen Haushaltsmitteln vergütet, die dem beklagten Land bei Vertragsschluss aufgrund der elternzeitbedingten Abwesenheit der Lehrkraft Frau D zur Beschäftigung von Aushilfskräften iSv. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 zur Verfügung standen. § 6 Abs. 8 HG NW 2009 enthält eine konkrete Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung. Mit dieser Regelung hat der Haushaltsgesetzgeber für Aushilfskräfte keine neuen Stellen eingerichtet oder zusätzliche Mittel bewilligt, sondern die Landesverwaltung auf die vorhandenen Stellen und die dafür im Haushaltsplan eingestellten Mittel verwiesen und damit die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Einstellung von Beschäftigten mit kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnissen geschaffen. Durch die Verknüpfung mit nur vorübergehend freien Planstellen oder Stellenanteilen ist sichergestellt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit nur befristet zur Verfügung steht (vgl. zur wortgleichen Vorgängerregelung des § 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005 BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 14 ff., BAGE 121, 236).

23

(2) Die Klägerin ist auch entsprechend der haushaltsrechtlichen Zwecksetzung - also als Aushilfskraft - beschäftigt worden.

24

(3) Ferner bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Prognose des beklagten Landes zum Bereitstehen ausreichender Haushaltsmittel für die Vergütung der Klägerin während der gesamten Vertragslaufzeit (also auch noch für die Zeit vom 1. Januar bis 26. März 2010) nicht gerechtfertigt gewesen sein könnte. Die Klägerin hat dies nicht problematisiert; im Übrigen enthält das Gesetz über die Feststellung des Haushaltsplans des Landes Nordrhein-Westfalen für das Haushaltsjahr 2010 vom 17. Dezember 2009 (- HG NW 2010 - GV NRW 2009 S. 878) unter § 6 Abs. 8 eine mit § 6 Abs. 8 HG NW 2009 identische Regelung zur Stellenführung.

25

b) Allerdings hat der Senat in jüngeren Entscheidungen daran gezweifelt, ob die Anwendung und Auslegung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der in der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ( Rahmenvereinbarung ) vereinbar ist (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 38, AP TzBfG § 14 Nr. 89 = EzA TzBfG § 14 Nr. 83; 27. Oktober 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - BAGE 136, 93). Nach Auffassung des Senats ist weder vom Gerichtshof abschließend geklärt noch offenkundig, ob die haushaltsrechtliche Befristung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG insbesondere unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung in Einklang steht. Mit dem Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG wird für Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Sektor zusätzlich zu den auch dort vom nationalen Gesetzgeber vorgesehenen Sachgründen ein Rechtfertigungsgrund zugelassen, der für Arbeitsverhältnisse in der Privatwirtschaft nicht zur Verfügung steht. Der Senat hat daher in einem - mittlerweile ohne Entscheidung erledigten - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union(Gerichtshof) um Klärung ersucht, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, seine Rechtsprechung zum nationalen Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG uneingeschränkt fortzuführen( BAG 27. Oktober 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - aaO; vgl. zu einer vorangegangenen, später gleichfalls erledigten Vorlage zum Gerichtshof LAG Köln 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - LAGE § 14 TzBfG Nr. 57 und hierzu die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 in der Rechtssache C-313/10 [Jansen]).

26

c) Ob es auch im vorliegenden Verfahren einer Klärung bedarf, inwieweit unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben an der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten Rechtsprechung des Senats zu einer „Haushaltsbefristung“ uneingeschränkt festgehalten werden kann, vermag auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht beurteilt zu werden.

27

aa) Ein - erneutes - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV kommt nur in Betracht, wenn die Entscheidung des Gerichtshofs über die unionsrechtliche Fragestellung zum Erlass des Urteils erforderlich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das mit Art. 267 AEUV eingerichtete Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, mit dem der Gerichtshof diesen Gerichten Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts gibt, die sie zur Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits benötigen(vgl. ua. EuGH 24. März 2009 - C-445/06 - [Danske Slagterier] Rn. 65, Slg. 2009, I-2119; BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 40 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 89 = EzA TzBfG § 14 Nr. 83). Auch wenn im Rahmen dieser Zusammenarbeit grundsätzlich eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Fragen zum Unionsrecht spricht, besteht die dem Gerichtshof übertragene Aufgabe bei Vorabentscheidungsersuchen jedenfalls darin, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber darin, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben (vgl. ua. EuGH 11. März 2010 - C-384/08 - [Attanasio Group] Rn. 28, Slg. 2010, I-2055; BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 40 mwN, aaO).

28

bb) Im vorliegenden Streitfall muss noch geklärt werden, ob die Frage der Vereinbarkeit der Befristung aus haushaltsrechtlichen Gründen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht entscheidungserheblich ist.

29

(1) Das beklagte Land hat sich zur Rechtfertigung der streitgegenständlichen Befristung auch auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG(„Vertretungsbefristung“) berufen. Es hat hierzu ausgeführt, die Klägerin habe Frau D überwiegend unmittelbar vertreten. Gegen diese Annahme spreche nicht, dass die Klägerin anders als die vertretene Lehrkraft nicht nur Englisch und Deutsch unterrichtet habe. An einer Hauptschule - dem Einsatzort der Klägerin - werde nicht nach dem Fachlehrerprinzip, sondern nach dem Klassenlehrerprinzip unterrichtet, was zugleich bedeute, dass viele Fächer fachfremd unterrichtet würden. Im Übrigen hat sich das beklagte Land auf eine mittelbare Vertretung berufen, soweit es um das von der Klägerin unterrichtete Fach Arbeitslehre Technik im Wahlpflichtbereich der Stufen 9/10 ginge, für das spezifische Kenntnisse erforderlich seien. Hier habe ein weiterer Lehrer dieses Fachs - Herr P - einige an sich von der Klägerin in Vertretung von Frau D zu unterrichtende Deutschstunden übernommen, während die Klägerin im selben Umfang die sonst von Herrn P zu unterrichtenden Stunden im Fach Arbeitslehre Technik abgedeckt habe.

30

(2) Nach diesem Vorbringen kommt das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG in Betracht.

31

(a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

32

(aa) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend wegen Krankheit oder aus sonstigen Gründen ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrunds ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung. In den Fällen der unmittelbaren Vertretung hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren. Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Arbeitnehmers nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt ( mittelbare Vertretung ), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 17 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 86).

33

(bb) Entscheidend ist ausschließlich, ob zum Zeitpunkt der streitbefangenen Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestand, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung nicht an. Auch sind weder an den sachlichen Grund mit zunehmender Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Verträge „gesteigerte Anforderungen“ zu stellen noch ändert sich der Prüfungsmaßstab bei der vom Arbeitgeber in Fällen der Vertretungsbefristung anzustellenden Prognose (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 15, EzA TzBfG § 14 Nr. 86).

34

(b) Hiernach liegt nah, dass die im Vertrag vom 29. Juli 2009 vereinbarte Befristung auf dem Ausfall der Lehrkraft Frau D beruht. Es handelt sich hinsichtlich der Unterrichtsstunden, die Frau D im Fall ihrer Anwesenheit gegeben hätte, um einen Fall der unmittelbaren Vertretung, und hinsichtlich des Unterrichts im Fach Arbeitslehre Technik um einen Fall der mittelbaren Vertretung. Das beklagte Land hat den erforderlichen ursächlichen Zusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall der Lehrkraft Frau D und der befristeten Einstellung der Klägerin auch hinreichend dargelegt. Dem Einwand der Klägerin, sie sei in anderen Fächerkombinationen eingesetzt als Frau D, ist es - nachvollziehbar - mit dem Verweis auf das Klassenlehrerprinzip begegnet. Allerdings kann der Senat eine abschließende rechtliche Würdigung hierzu nicht treffen. Das Landesarbeitsgericht hat ausdrücklich dahinstehen lassen, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, auch wenn es Umstände benannt hat, die für diesen Sachgrund sprechen. Feststellungen, die den Schluss auf eine Vertretungskonstellation zulassen, sind dem angefochtenen Urteil aber allenfalls wegen des in ihm enthaltenen Verweises auf die Schriftsätze der Parteien und den nicht tragenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen zu entnehmen. Vor allem jedoch stützte sich eine eigenständige Würdigung des Senats zum großen Teil auf neuen Sachvortrag des beklagten Landes in seiner Berufungserwiderung, zu dem sich die Klägerin in der Tatsacheninstanz nicht mehr geäußert hat.

35

(3) Ungeachtet der Frage, ob der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vorliegt, ist noch zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung ggf. missbräuchlich ist.

36

(a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, alle Umstände des Einzelfalls und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (ausf. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 37, EzA TzBfG § 14 Nr. 86). Sie ist nicht nur dann veranlasst, wenn die streitgegenständliche (meistens die letzte) Befristung auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gestützt wird, sondern auch dann, wenn diese aus anderen Gründen - etwa nach dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG - gerechtfertigt sein soll. Eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung hängt nicht - jedenfalls nicht ausschließlich - davon ab, welcher Sachgrund für die zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Befristungsabrede vorliegt.

37

(b) Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80; BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, EzA TzBfG § 14 Nr. 86 ). Von besonderer Bedeutung sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 44, aaO ). Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45 mwN, aaO ). Zu berücksichtigen ist außerdem die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46, aaO ). Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 47, aaO ).

38

(c) Das Landesarbeitsgericht hat - nach der früheren Senatsrechtsprechung konsequent - keine Missbrauchskontrolle durchgeführt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist aber eine solche Kontrolle weder von vornherein nicht veranlasst noch kann der Senat zu der Annahme gelangen, dass das beklagte Land die Möglichkeit der Vertretungs- oder auch der Haushaltsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat.

39

(aa) Der Senat hat sich in seinen zwei grundsätzlichen Entscheidungen zur Missbrauchskontrolle näherer quantitativer Angaben dazu enthalten, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen für einen Missbrauch genau liegen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 43, 48, EzA TzBfG § 14 Nr. 86 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 43, NZA 2012, 1359 ). Er hat aber grobe Orientierungshilfen gegeben (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43, aaO). Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 mwN, aaO). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat bei einer Dauer von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten bei vier befristeten Arbeitsverhältnissen sowie keinen weiteren - vom Arbeitnehmer vorzutragenden - Umständen keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch gesehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 44, aaO), während er bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und einer Anzahl von 13 Befristungen sowie einer gleichbleibenden Beschäftigung zur Deckung eines ständigen Vertretungsbedarfs davon ausgegangen ist, die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit der Vertretungsbefristung sei indiziert, könne aber vom Arbeitgeber noch widerlegt werden (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 49, aaO).

40

(bb) Vorliegend sind die für die Missbrauchsprüfung ausschlaggebenden Umstände - insbesondere die Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge - nicht näher festgestellt. Das angefochtene Urteil verweist insofern nur auf eine gleichbleibende ununterbrochene Beschäftigung seit dem 6. September 2004 „aufgrund mehrerer befristeter Verträge“. Die Gesamtdauer der befristeten Vertragsgestaltung - einschließlich der letzten Befristung knapp mehr als 5 ½ Jahre - mag nicht derart lang erscheinen, dass Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch bestehen. Hingegen hat die Klägerin (in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung, auf die ihre Revisionsbegründung zulässig Bezug nimmt) auf einen Tätigkeitsbeginn beim beklagten Land bereits am 18. September 2003 verwiesen (das ergäbe eine Gesamtdauer von knapp mehr als 6 ½ Jahren). Vor allem aber deuten die angegebene Anzahl der Befristungen (13) und ihre jeweiligen Gründe (Vertretungsbedarf) sowie die zT nur kurz andauernden einzelnen Befristungen von wenigen Monaten durchaus darauf, dass eine Missbrauchskontrolle veranlasst sein könnte. Die Klägerin hat diese Aspekte zwar erstmals in der Revisionsinstanz vorgetragen. Ihr neues Vorbringen ist aber (ausnahmsweise) zu berücksichtigen, weil es - jedenfalls überwiegend - unstreitig ist (vgl. dazu BAG 27. April 2000 - 6 AZR 861/98 - zu II 2 b der Gründe, AP BMT-G II § 14 Nr. 1). Außerdem bestand nach der früheren Senatsrechtsprechung noch keine Veranlassung, in der Tatsacheninstanz hierzu näher vorzutragen. Noch nicht näher geklärt ist auch, ob vorliegend von einem „Dauervertretungsbedarf“ auszugehen ist, der zwar dem Sachgrund der Vertretung nicht grundsätzlich entgegensteht (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80), aber als ein Aspekt sehr wohl in die Missbrauchskontrolle einzustellen ist (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45, EzA TzBfG § 14 Nr. 86). Auch hatte das beklagte Land bisher weder Veranlassung noch Gelegenheit, vor dem Hintergrund der geänderten Senatsrechtsprechung zum rechtlichen Gesichtspunkt einer Missbrauchskontrolle - auch dazu, ob sie überhaupt veranlasst ist - vorzutragen.

41

(4) Das Landesarbeitsgericht hat daher noch aufzuklären und zu prüfen, ob eine Missbrauchskontrolle veranlasst ist und diese erforderlichenfalls durchzuführen. Falls es einen Gestaltungsmissbrauch verneinen sollte, hätte es ferner zu prüfen, ob der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vorliegt. Erst wenn dies verneint würde, käme es auf die Vereinbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht an. Insoweit wird auf den Beschluss des Senats vom 27. Oktober 2010 verwiesen (- 7 AZR 485/09 (A) - BAGE 136, 93).

	Linsenmaier		Zwanziger		Schmidt
		Schuh		Spie

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2009 - 4 Sa 877/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war beim beklagten Land als Justizangestellte in der Zeit vom 2. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Zuvor hatte sie am Amtsgerichts Köln vom 1. September 1994 bis zum 2. Juli 1996 eine Ausbildung absolviert. Dort wurde sie anschließend durchgehend als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich der Zivilprozessabteilung eingesetzt. Die Befristungen dienten mit einer Ausnahme der Vertretung vorübergehend beurlaubter Justizangestellter.

3

Nach § 1 des letzten zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 geschlossenen Arbeitsvertrags wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt. Frau K, die seit 1980 beim Amtsgericht Köln als Vollzeitkraft angestellt ist, nahm nach der Geburt ihrer beiden Kinder ab 1995 Erziehungsurlaub in Anspruch; anschließend bewilligte ihr das beklagte Land nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Bestimmungen Sonderurlaub ohne Bezüge, zunächst bis zum 31. Dezember 2002, sodann jeweils jährlich, zuletzt bis zum 31. Dezember 2007. Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Der Präsident des Amtsgerichts Köln unterrichtete den Personalrat unter dem 29. November 2006 über die mit der Klägerin bis zum 31. Dezember 2007 beabsichtigte befristete Vertragsverlängerung und gab als Grund die Vertretung der Mitarbeiterin K an. Der Personalrat verlangte keine weiteren Informationen und stimmte am 30. November 2006 der beabsichtigten Maßnahme zu. Nach ihrem Sonderurlaub wurde Frau K ab dem 1. Januar 2008 mit 75 vH einer Vollzeitstelle in der Haftabteilung des Amtsgerichts eingesetzt.

4

Die Klägerin hat mit der Befristungskontrollklage vom 18. Januar 2008 die Auffassung vertreten, die zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Bei insgesamt 13 befristeten, sich über einen Zeitraum von über elf Jahren jeweils unmittelbar aneinander anschließenden Arbeitsverträgen könne nicht mehr von einem Vertretungsfall im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden. Eine Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts, nach der eine derartige „Kettenbefristung“ als wirksam erachtet werde, befinde sich nicht mehr im Einklang mit § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung). Die Befristung sei außerdem wegen Verstoßes gegen das LPVG NW unwirksam.

5

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Vertrag vom 12. Dezember 2006 am 31. Dezember 2007 beendet worden ist.

6

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die letzte Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Dem stehe ein etwa beim Amtsgericht Köln vorhandener dauerhafter Vertretungsbedarf nicht entgegen. Jeder Vertretungsfall müsse befristungsrechtlich isoliert beurteilt werden. Selbst wenn ein Vertretungsbedarf immer wieder auftrete, müssten größere Unternehmen oder Dienststellen keine ständige Personalreserve bilden. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Vorabentscheidung vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) die nationalen Gerichte nach § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung zu der Missbrauchskontrolle auch einer Sachgrundbefristung anhalte, habe die Klägerin keine besonderen Umstände für die Annahme eines dem beklagten Land anzulastenden Rechtsmissbrauchs vorgetragen. Allein die Anzahl und Dauer der Befristungen reiche dafür so wenig aus wie die persönliche und familiäre Situation der Klägerin.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Befristungskontrollklage weiter. Das beklagte Land beantragt die Zurückweisung der Revision. Der Senat hat den Gerichtshof mit Beschluss vom 17. November 2010 (- 7 AZR 443/09 (A) - BAGE 136, 168) um Vorabentscheidung gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union(AEUV) über folgende Fragen ersucht:

	1.	Verstößt es gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, eine nationale Bestimmung, die wie § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz(TzBfG) vorsieht, dass ein sachlicher Grund zur wiederholten Befristung eines Arbeitsvertrags vorliegt, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, dahin auszulegen und anzuwenden, dass der sachliche Grund auch im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs gegeben ist, obwohl der Vertretungsbedarf auch gedeckt werden könnte, wenn der betreffende Arbeitnehmer unbefristet eingestellt und ihm die jeweilige Vertretung eines der regelmäßig ausfallenden Arbeitnehmer übertragen würde, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils neu zu entscheiden, wie er auf den konkreten Ausfall von Arbeitnehmern reagiert?
	2.	Falls der Gerichtshof die Frage zu 1. bejaht:
		Verstößt die in der Frage zu 1. beschriebene Auslegung und Anwendung einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG unter den in der Frage zu 1. beschriebenen Umständen auch dann gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, wenn der nationale Gesetzgeber mit dem in einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 21 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz(BEEG) geregelten, die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigenden Sachgrund der Vertretung jedenfalls auch das sozialpolitische Ziel verfolgt, Arbeitgebern die Bewilligung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, etwa aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern?

8

Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) erkannt:

„Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ist dahin auszulegen, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der genannten Rahmenvereinbarung gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen.“

9

Die Parteien halten auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs an ihren Anträgen fest.

10

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann noch nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung des letzten am 12. Dezember 2006 zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags wirksam ist. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass für diese Befristung der Sachgrund der Vertretung vorlag. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung der Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend spricht die elf Jahre übersteigende Gesamtdauer der insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträge dafür, dass der bei der letzten Befristungsabrede vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde. Die Sache war gleichwohl nicht abschließend entscheidungsreif, sondern an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

11

A. Gegenstand der vorliegenden am 18. Januar 2008 rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG erhobenen Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 zum 31. Dezember 2007 getroffene Befristungsabrede.

12

I. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07  - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

13

II. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

14

B. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Nicht abschließend beurteilen lässt sich dagegen, ob die Befristung der darüber hinaus gebotenen Missbrauchkontrolle standhält.

15

I. Die streitbefangene Befristung war an sich durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der Senat hält insoweit auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest. Entscheidend ist danach ausschließlich, ob zum Zeitpunkt der streitbefangenen Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestand, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung nicht an. Auch sind weder an den sachlichen Grund mit zunehmender Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Verträge „gesteigerte Anforderungen“ zu stellen noch ändert sich der Prüfungsmaßstab bei der vom Arbeitgeber in Fällen der Vertretungsbefristung anzustellenden Prognose.

16

1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

17

a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

18

b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

19

c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer der „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

20

aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

21

bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

22

cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

23

2. Der Senat hält auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Vorabentscheidung veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

24

a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Die Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

25

aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

26

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

27

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

28

aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

29

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80 ). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

30

c) Die Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren von der deutschen Bundesregierung vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Vorabentscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten B II).

31

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Die im Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin erfolgte zur Vertretung der Justizangestellten K.

32

a) Das beklagte Land hat die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin der abwesenden Mitarbeiterin K erkennbar gedanklich zugeordnet. Dies ergibt sich aus § 1 des Arbeitsvertrags vom 12. Dezember 2006 sowie aus der Unterrichtung des Personalrats vom 29. November 2006. Danach wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt.

33

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das beklagte Land hätte die Aufgaben der Klägerin als Servicekraft in der Geschäftsstelle der beurlaubten Justizangestellten K im Falle ihrer Anwesenheit rechtlich und tatsächlich übertragen können, wenn sie im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Vertrags mit der Klägerin in den Dienst zurückgekehrt wäre.

34

aa) Das beklagte Land wäre zu einer solchen Aufgabenübertragung rechtlich befugt gewesen. Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, wenn ihm dies billigerweise zugemutet werden kann (vgl. BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01  - zu II 2 d aa der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25). Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Die Befugnis des beklagten Landes, Frau K im Wege des Direktionsrechts andere Aufgaben als die von ihr bisher in der Haftabteilung ausgeübten zu übertragen, folgt damit aus § 4 Abs. 1 TV-L, der die entsprechende Vorschrift in § 12 Abs. 1 BAT ersetzt hat.

35

bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hätte das beklagte Land Frau K die Aufgaben der Klägerin auch tatsächlich zuweisen können. Nach den erstinstanzlichen, vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen und nicht mit Revisionsrügen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO angegriffenen Feststellungen bestand zwischen beiden Arbeitnehmerinnen eine „fachliche Austauschbarkeit“. Frau K hätte danach die der Klägerin übertragenen Aufgaben aufgrund ihrer Ausbildung und bisherigen Tätigkeit ausüben können. Dem steht nicht entgegen, dass sie vor ihrer Elternzeit als Schreibkraft in der Haftabteilung gearbeitet hat und erst nach einer - auch längeren - Einarbeitungsphase, die alle ehemaligen Schreibkräfte absolvieren mussten, als Servicekraft mit der Wahrnehmung höherwertiger Geschäftsstellenaufgaben eingesetzt werden könnte. Rechtlich unerheblich ist insoweit, dass das beklagte Land der Justizangestellten K nach deren Rückkehr nicht den Arbeitsplatz der Klägerin übertragen, sondern sie auf ihren Wunsch hin wieder in der Haftabteilung eingesetzt hat. Maßgeblich sind die Voraussetzungen bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags. Es steht der Kausalität der Vertretungsbefristung folglich auch nicht entgegen, dass Frau K ihre Arbeitszeit anschließend auf 75 vH einer Vollzeitkraft reduziert hat.

36

II. Trotz des vom Landesarbeitsgericht hiernach zu Recht angenommenen Sachgrunds der Vertretung stellt sich das angefochtene Urteil auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und Erwägungen nicht als zutreffend dar. Das Landesarbeitsgericht hat es - wenngleich nach der bisherigen Senatsrechtsprechung konsequent - zu Unrecht unterlassen, die jedenfalls aus Gründen des Unionsrechts gebotene, nach deutschem Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende umfassende Missbrauchskontrolle durchzuführen. Im vorliegenden Streitfall sprechen Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Der Senat konnte der Klage dennoch nicht stattgeben. Der Rechtsstreit war vielmehr an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

37

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO, unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn. 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168 ).

38

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

39

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

40

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

41

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

42

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie insbesondere die Missbrauchsprüfung durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

43

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls im Streitfall bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert ist, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 783/10 - bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten und vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen.

44

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat in der Vorabentscheidung die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

45

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

46

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

47

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

48

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch - sei es alternativ, sei es kumulativ - mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

49

4. Das Landesarbeitsgericht hat die im Streitfall gebotene umfassende Missbrauchskontrolle bisher nicht vorgenommen. Die Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und die Anzahl von 13 Befristungen sprechen vorliegend dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen wurden hierdurch in besonders gravierendem Ausmaß überschritten. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass die Klägerin in allen befristeten Vertragsverhältnissen stets dieselben Aufgaben zu verrichten hatte und ersichtlich beim Amtsgericht Köln ein ständiger Vertretungsbedarf hinsichtlich der von der Klägerin verrichteten Tätigkeit besteht. Trotz des hiernach im Streitfall indizierten Rechtsmissbrauchs und der damit indizierten Unwirksamkeit der streitbefangenen Befristungsabrede konnte der Senat der Klage nicht abschließend stattgeben. Das beklagte Land hat aufgrund der bisherigen Rechtsprechung keine Veranlassung gehabt, trotz Vorliegens eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds in tatsächlicher Hinsicht zur Frage eines möglichen Rechtsmissbrauchs vorzutragen. Ihm muss daher Gelegenheit gegeben werden, nach einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgerichts in tatsächlicher Hinsicht noch zur Frage des Rechtsmissbrauchs Stellung zu nehmen und ggf. besondere Umstände vorzutragen, die den nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen an sich indizierten Missbrauch auszuräumen geeignet sind.

50

III. Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen im Sinne von § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Insbesondere kann der Klage nicht etwa mit der Begründung entsprochen werden, die Befristungsabrede sei wegen fehlender Zustimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 66 Abs. 1 LPVG NW unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

51

1. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW in der vom 1. Januar 2004 bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung (aF) hatte der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen. Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats, hat der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen (§ 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW). Der Personalrat kann verlangen, dass der Leiter der Dienststelle die beabsichtigte Maßnahme begründet (§ 66 Abs. 2 Satz 2 LPVG NW). Beabsichtigt der Personalrat, der Maßnahme nicht zuzustimmen, hat er dies innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Aufforderung dem Leiter der Dienststelle mitzuteilen. In diesem Fall ist die beabsichtigte Maßnahme mit dem Ziel der Verständigung zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem Personalrat zu erörtern (§ 66 Abs. 2 Satz 3 LPVG NW aF). Der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung ist nach § 66 Abs. 3 Satz 1 LPVG NW aF dem Leiter der Dienststelle - sofern eine Erörterung stattfindet - innerhalb von zwei Wochen nach dem Tag der Erörterung mitzuteilen(BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 1 der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 257). Der Arbeitgeber genügt nach der Rechtsprechung des Senats seiner Unterrichtungspflicht, wenn für den Personalrat der Sachgrund für die Befristung seiner Art nach hinreichend deutlich wird. Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts erfordert keine weitergehende unaufgeforderte Begründung des Sachgrunds durch den Arbeitgeber. Er ist durch die typologisierende Bezeichnung des Befristungsgrunds auf diesen festgelegt. Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber den Sachgrund in einer etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Sachgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat (BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 2 der Gründe mwN, aaO).

52

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der Personalrat wurde durch das Schreiben des Dienststellenleiters vom 29. November 2006 ordnungsgemäß über die beabsichtigte Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unterrichtet und um seine Zustimmung gebeten. Das beklagte Land hat den Sachgrund der Vertretung unter Angabe der vertretenen Mitarbeiterin K typisierend bezeichnet und die Befristungsdauer mitgeteilt. Der Personalrat hat keine weiteren Informationen verlangt, sondern der Maßnahme am 30. November 2006 zugestimmt.

	Linsenmaier		Zwanziger		Kiel
		Willms		Busch

I.

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 21. Juni 2013 - 39 Ca 11319/12 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über Differenzvergütungs- und Differenzabfindungsansprüche des Klägers als ehemaligem Arbeitnehmer der Beklagten zu 2 und nachfolgenden Arbeitnehmers der Beklagten zu 1 als Transfergesellschaft auf Zahlung aus einem Ergänzungs- und Sozialtarifvertrag.

Der Kläger war ab 16. Dez. 1985 bei der Beklagten zu 2, bzw. der Rechtsvorgängerinnen, in A-Stadt bei einer Vergütung von zuletzt € 7.832,25 brutto beschäftigt. Er war bis 23. März 2012 kein Mitglied der IG-Metall, war aber nachträglich im April 2012 dieser Gewerkschaft beigetreten.

Im Januar 2012 beschloss die Beklagte zu 2 die Schließung ihres Betriebes in der Straße in A-Stadt. Im Zusammenhang mit einer grundlegenden betrieblichen bzw. Unternehmensumstrukturierung schlossen die Beklagte zu 2 und die IG Metall, Bezirksleitung Bayern, unter dem Datum des 4. Apr. 2012 einen „Transfer- und Sozialtarifvertrag“ (nachfolgend TS-TV; Bl. 22 ff. d. A.), durch den u. a. der Wechsel von der Entlassung bedrohten Beschäftigten der Beklagten zu 2 in die „Transfergesellschaft der ... AG“ bzw. die hiesige Beklagte zu 1 - als betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit (beE) gemäß § 216b SGB III geregelt werden sollte. Im TS-TV vom 4. Apr. 2012 sind u. a. Ansprüche der auf der Grundlage dreiseitiger Verträge in die Transfergesellschaft (Beklagte zu 1) wechselnden Arbeitnehmer auf Zahlung eines beE-Entgelts von 70% ihres bisherigen Bruttomonatseinkommens - berechnet als 13,5-faches des bisherigen individuellen Bruttomonatsgehaltes dividiert durch 12, unter Anrechnung von Zahlungen der Agentur für Arbeit - und einer Abfindung von zwei bis zwölf Monatsgehältern (letzteres für bereits vor dem 1. Apr. 2007 bei der Beklagten zu 2 bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigte Arbeitnehmer), mit einem Abfindungshöchstbetrag von 110.000,- € (bzw. einer weiteren Einschränkung für Beschäftigte ab dem 63. Lebensjahr), vorgesehen.

Unter dem Datum 4. Apr. 2012 schlossen die Beklagte zu 2 und die IG Metall, Bezirksleitung Bayern einen zusätzlichen „Ergänzungstransfer- und Sozialtarifvertrag“ (nachfolgend ETS-TV; Bl. 30 ff. d. A.), der „für alle Beschäftigten (gilt), die bis einschließlich 23. März. 2012, 12:00 Uhr Mitglied der IG Metall geworden sind Diesem Tarifvertrag zufolge ist in „Ergänzung zu den Mindestbedingungen der Transferarbeitsverhältnisse“ vorgesehen, dass die hierunter fallenden Arbeitnehmer - Gewerkschaftsmitglieder - „ein BeE-Monatsentgelt von monatlich 80% ihres Bruttomonatseinkommens“ erhalten sollten sowie „als weiteren Bestandteil der Abfindung nach § 7 TS-TV € 10.000,- unabhängig vom Zeitpunkt ihres Unternehmenseintritts. Für diese Beschäftigten gilt ein Höchstbetrag von € 120.000, -“.

Schließlich vereinbarte die Beklagte zu 2 mit dem Betriebsrat des Betriebes ...-Straße in A-Stadt unter dem 4. Apr. 2012 einen Interessenausgleich (Bl. 33 ff. d. A.), der u. a. die Gründung von vier neuen Unternehmen/Gesellschaften als Rechtsnachfolgerinnen einzelner betroffener Unternehmensbereiche der Beklagten zu 2. unter der Überschrift „5. Sozialplan“ ist dort bestimmt:

„Der Betriebsrat und das Unternehmen stimmen dahingehend überein, dass ein gesonderter Sozialplan nicht aufgestellt wird, weil in dem als - Anlage 7 - bezeichneten Transfer- und Sozialtarifvertrag vom 04.04.2012 Regelungen zur Milderung der wirtschaftlichen und sozialen Folgen enthalten sind, die beide Betriebsparteien als Ausgleichsmaßnahmen i. S. d. § 112 BetrVG anerkennen und die sie für alle betroffenen Beschäftigten abschließend übernehmen. Zur Klarstellung: Mitarbeiter die dem im Ziffer 2 genannten Betriebsübergang auf die aufnehmenden Gesellschaften wider

sprechen, erhalten kein Angebot zum Wechsel in die Transfergesellschaft und auch keine Abfindung. Mitarbeiter, deren Namen in Anlage 6 genannt sind und die das Angebot zum Wechsel in die Transfergesellschaft nicht annehmen, erhalten ebenfalls keine Abfindung. ...“

Mit dreiseitigem Vertrag vom 4. Apr. 2012 (Bl. 12 ff. d. A.) zwischen dem Kläger und beiden Beklagten des vorliegenden Verfahrens wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der hiesigen Beklagten zu 2 „aus betriebsbedingten Gründen mit Ablauf des 30.04.2012“ ohne Kündigung beendet, wobei der Kläger gleichzeitig unmittelbar zum 1. Mai 2012 zur Beklagten zu 1 wechselte. Dort ist wiederum unter Bezugnahme auf die einschlägigen Regelungen des TS-TV und ETS-TV jeweils vom 4. Apr. 2012 auch auf die entsprechenden Abfindungsansprüche hieraus verwiesen. Abschließend ist in Abschnitt C: Allgemeine Regelungen festgehalten, dass bei der Beklagten zu 1 „keine tarifvertraglichen Regelungen“ gelten sowie „mit Abschluss der vorliegenden Vereinbarung ... sämtliche Ansprüche und Rechte der Parteien aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis sowie dessen Beendigung abgegolten und erledigt (sind), soweit ein Verzicht hierauf rechtlich zulässig ist ...“ (dort Ziffern 3.1 und 4.1). Wegen der Regelungen des dreiseitigen Vertrages im Einzelnen wird auf diesen Bezug genommen.

Die gemäß der Schiedsregelung in § 8 TSTV vom 4. Apr. 2012 angerufene Tarifschiedsstelle wies mit Schiedsspruch vom 14. Dez. 2012 (Anlage B 4, Bl. 192 ff. d. A.) die dort gestellten Anträge der IG Metall, dass der TS-TV eine Regelung enthalte, die den Beschäftigten auch für die Zeit des Bezuges von Kurzarbeitergeld eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von 70% bzw. von 80% des 13,5-fachen des bisherigen Bruttomonatsgehaltes dividiert durch 12 zusage, unter Verweis darauf zurück, dass die von der Beklagten zu 1 erfolgten Abrechnungen - während der Zahlung von KuG durch die Bundesagentur für Arbeit durch die Beklagte zu 1 dessen Vergleich mit dem zuvor ermittelten Prozentsatz des jeweiligen individuellen Nettogehaltes des Arbeitnehmers und danach Bruttobetrags-Hochrechnung der entsprechenden Nettodifferenz ... - so zutreffend seien.

Mit seiner am 27. Sept. 2012 beim Arbeitsgericht München eingegangenen und der Beklagten am 5. Okt. 2012 zugestellten Klage vom 26. Sept. 2012 macht der Kläger die Aufstockung der Abfindung sowie die Zahlung von 80% seines Bruttoeinkommens geltend.

Er ist der Ansicht, ihm stehe die Zahlung eines beE-Entgelts von 80% seines mit 13,5 multiplizierten und durch 12 geteilten letzten Bruttomonatseinkommens bei der Beklagten zu 2, also in Höhe von € 12.041,94, nach den Regelungen im ETS-TV vom 4. Apr. 2012 sowie weiter auf ergänzende Berechnung seines beE-Entgelts zu. Auch stehe ihm eine um € 10.000.- erhöhte Abfindung zu. Die tarifliche Differenzierung zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern verstoße nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Es bestehe daher ein Anspruch auf Anpassung nach oben. Als nunmehriges Gewerkschaftsmitglied könne er die Unwirksamkeit der Stichtagsregelung in § 2 ETS-TV geltend machen.

Demgegenüber halten die Beklagten die vorgenommene tarifliche Differenzierung für statthaft. Sie verstoße weder gegen Art. 3 Abs. 1 GG, noch gegen § 75 BetrVG oder den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz noch gegen die negative Koalitionsfreiheit. Die Berechnung von Vergütung und Abfindung sei korrekt erfolgt, wie auch durch den Tarifschiedsspruch bestätigt werde. Im Übrigen hätte der Kläger auch bei Unwirksamkeit der Stichtagsregelung keinen Anspruch auf Anpassung nach oben; eine dahingehende Auslegung griffe in die Tarifautonomie ein.

Das Arbeitsgericht München hat die Klage mit Endurteil vom 21. Juni 2013 (Bl. 254 ff. d. A.) vollumfänglich abgewiesen. Wegen des unstreitigen sowie des streitigen Vorbringens im Übrigen, der erstinstanzlich gestellten Anträge sowie der rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichts im Einzelnen wird auf diese Entscheidung Bezug genommen.

Im Wesentlichen führt das Arbeitsgericht aus, der Antrag auf (künftige) Zahlung einer Sprinterprämie sei unzulässig, mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 257 ZPO. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Der Kläger unterfalle nicht dem Geltungsbereich des ETS-TV. Ungeachtet der Wirksamkeit der dort enthaltenen Stichtagsregelung, gegen welche das Arbeitsgericht durchaus wegen des auch mit einer in der Vergangenheit liegenden Stichtagsregelung immer noch ausgeübten Beitrittsdrucks Bedenken hat, bestehe kein Anspruch des Klägers auf die begehrten Leistungen. Weder der allgemeine arbeitsrechtliche noch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gewährten einen dahingehenden Anspruch. Ersterer binde dem Arbeitgeber nur an die Befolgung selbst aufgestellter Regeln. Bei von außen einwirkenden Normbefehlen gelte der Grundsatz nicht. Zweiterer sei wegen des Fehlens eines eigenständigen Sozialplanes nicht anzuwenden. Ein Anspruch auf Erhöhung der Vergütung bestehe ebenso wenig. Dabei könne die Bindung des Klägers an den Tarifschiedsspruch nach §§ 9 TVG 108 ArbGG dahinstehen. Die Richtigkeit der Vergütungszahlung folge bereits aus den Regeln des dreiseitigen Vertrages.

Gegen dieses ihm am 1. Juli. 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24. Juli. 2013, der am selben Tag per Telefax beim Landesarbeitsgericht eingegangen war, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf seinen Antrag vom Montag, den 2. Sept. 2013, eingegangen am selben Tag, bis 1. Okt. 2013 (Beschl. v. 3. Sept. 2013, Bl. 308 d. A.) mit Schriftsatz vom 24. Sept. 2013, der am 25. Sept. 2014 eingegangen war, begründet.

Er ist der Ansicht, das erhöhte Entgelt sowie die weitere Abfindung stünden ihm zwar nicht normativ aus dem ETS-TV zu, da er nicht unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages falle, doch ergäben sich diese Ansprüche direkt aus dem dreiseitigen Vertrag.

Die Sonderregelungen der Tarifvertragsparteien zugunsten der Gewerkschaftsmitglieder seien, wie er meint, wegen Verstoßes gegen die individuelle Koalitionsfreiheit unwirksam. Damit seien auch einfache Differenzierungsklauseln nicht wirksam, da das Austauschverhältnis betroffen sei. Ein sachlicher Grund für die Differenzierung nach gewerkschaftlich organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmern bestehe nicht. Die Kombination eines Anspruches auch mit einem zeitlich früher liegenden Stichtag löse sehr wohl einen unzulässigen/unzumutbare Druck aus, der Gewerkschaft als Quasi-Versicherung gegen den Arbeitsplatzverlust beizutreten. Hier sei eine langfristige Betrachtungsweise anzustellen. Ungeachtet dessen dürfe und könne der Arbeitgeber ohne Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen keine Kenntnis von der Gewerkschaftszugehörigkeit haben.

Das Beschleunigungsinteresse bei den Tarifverhandlungen rechtfertige ebenso keine Differenzierung zwischen den beiden Arbeitnehmergruppen. Die Kompensation des tariflichen Sonderkündigungsschutzes (§ 8 Abs. 3 MTV der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie) stelle kein Kriterium für die Bevorzugung der Gewerkschaftsmitglieder dar. Ferner habe der Kläger auch dadurch Nachteile erlitten, da durch die Erhöhung der Zahlungen an Gewerkschaftsmitglieder die Gesamtverteilungsmasse und damit das Volumen für Nichtorganisierte verringert worden sei. Angesichts dessen bestehe auch ein Anspruch auf „Gleichbehandlung nach oben“, da eine nicht mehr rückgängig zu machende Leistungserbringung an die Gewerkschaftsmitglieder gegeben sei. Die Ausschlussfrist des dreiseitigen Vertrages sei bereits abgelaufen.

Jedenfalls liege ein Verstoß gegen § 75 BetrVG vor, wenn die Betriebspartner im Interessenausgleich vereinbart hatten, den TS-TV für alle betroffenen Beschäftigten abschließend zu übernehmen. Auch habe die Beklagte zu 2 früher stets auch auf die bei ihr anwendbaren Tarifverträge Bezug genommen, weswegen die Anwendung des ETS-TV auch aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung geboten sei.

Ferner ist der Kläger der Ansicht, aus dem dreiseitigen Vertrag ergebe sich ausdrücklich eine Bruttolohnabrede. Der Tarifvertrag spreche von einem „BeE-Monatsgehalt von 70% ihres Brutto-Monats-Einkommens“. Im dreiseitigen Vertrag seien „70% ihres/seines Brutto-Monats-Einkommens“ genannt. Ein Abzug der Zahlungen der Bundesagentur könne ebenso nicht erfolgen. Mit Antrag 30 mache er eine Sonderabfindung entsprechend Abschnitt A Nr. 2.1 des dreiseitigen Vertrages geltend.

Er beantragt:

Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 21. Juni 2013, Az. 39 Ca 11319/12 -wie folgt abgeändert:

I.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Mai 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.6.2012 zu bezahlen.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses verpflichtet ist, dem Kläger ein monatliches BeE Gehalt von € 6.265,80 brutto zu bezahlen, unter Anrechnung von Kurzarbeitergeldzahlungen der Agentur für Arbeit.

III.

Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger eine weitere Abfindung in Höhe von € 10.000.- brutto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit Klageerhebung zu bezahlen.

IV.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Juni 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto

I.

zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.7.2012 zu bezahlen.

V.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Juli 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.8.2012 zu bezahlen.

VI.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat August 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.9.2012 zu bezahlen.

VII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat September 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.10.2012 zu bezahlen.

VIII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Oktober 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.316,94 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.11.2012 zu bezahlen.

IX.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat November 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.12.2012 zu bezahlen.

X.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Dezember 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.1.2013 zu bezahlen.

XI.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Januar 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.235,35 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.2.2013 zu bezahlen.

XII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Februar 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.183,25 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.3.2013 zu bezahlen.

XIII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat März 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.066,25 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.4.2013 zu bezahlen.

XIV.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat April 2013 in Höhe von € 8.652,16 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 4.192,33 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.5.2013 zu bezahlen.

XV.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Mai 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.123,68 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.6.2013 zu bezahlen, und erweiternd

XVI.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Juni 2013 in Höhe von € brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.7.2013 zu bezahlen.

XVII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Juli 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlt er € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.8.2013 zu bezahlen.

XVIII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat August 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.9.2013 zu bezahlen.

XIX.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat September 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.123,68 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.10.2013 zu bezahlen sowie erneut klageerweiternd.

XX.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Oktober 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.123,68 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.11.2013 zu bezahlen.

XXI.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat November 2013 in Höhe von €.

V.

6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.123,68 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.12.2013 zu bezahlen.

XXII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Dezember 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.123,68 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.1.2014 zu bezahlen.

XXIII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Januar 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.2.2014 zu bezahlen.

XXIV.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Februar 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.3.2014 zu bezahlen.

XXV.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat März 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.4.2014 zu bezahlen.

XXVI.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat April 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.5.2014 zu bezahlen und erneut klageerweiternd:

XXVII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Mai 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.6.2014 zu bezahlen.

XXVIII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Juni 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.7.2014 zu bezahlen.

XXIX. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Juli 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto

XXII. zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.8.2014 zu bezahlen.

XXX.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat August 2014 in Höhe von € 93.624,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 53,471,88 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.9.2014 zu bezahlen.

XXXI.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat September 2014 in Höhe von € 3.132,90 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 1.565,51 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.10.2014 zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tragen vor, die wirtschaftliche Situation bei der Beklagten zu 2 als Joint-Venture zwischen der ... AG und der Firma ..., als ihrer (damaligen) wirtschaftlichen Eigentümerinnen sei damals sehr angespannt gewesen.

Die Beklagte zu 2 habe in Verhandlungen mit dem dortigen Betriebsrat und der IG Metall als Kompensation für eine von diesen verlangte Verhinderung der zunächst geplanten kompletten Schließung des Standortes in A-Stadt die Aufstellung einer Namensliste sowie die Aufhebung des Sonderkündigungsschutzes nach dem Manteltarifvertrag gefordert. Umgekehrt habe die IG Metall als Ausgleich hierfür auf zusätzlichen substanziellen Leistungen für die Gewerkschaftsmitglieder bestanden, wobei der von ihr behauptete gewerkschaftliche Organisationsgrad von deutlich über 50% der Belegschaft nicht auszuschließen gewesen sei. Vor diesem Hintergrund seien die tariflichen und betrieblichen Regelungen, datierend jeweils auf den 4. Apr. 2012 getroffen worden.

Der Kläger beziehe nun ein Transferentgelt unter Anrechnung des Kurzarbeitergeldes dergestalt, dass die maßgebliche Nettoentgeltdifferenz zum Kurzarbeitergeld von 60% bzw. 67% so errechnet werde, dass die Beklagte zu 1 für alle Mitarbeiter zusätzlich zum Kurzarbeitergeld einen Zuschuss nach § 106 Abs. 2 Satz 2 SGB III zahle. Dieser bleibe bei der Berechnung des Ist-Entgelts außer Betracht, weshalb die Klagepartei monatlich die Nettosumme ausbezahlt erhalte, die sie ohne angeordnete Kurzarbeit erhalten hätte. Steuer werde lediglich auf den Zuschuss zum Kurzarbeitergeld abgeführt, da dieser steuerpflichtiges Einkommen darstelle. Während des Bezuges von Kurzarbeitergeld zu entrichtende Beiträge in die Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung trage die Beklagte zu 1 allein, soweit das gezahlte Kurzarbeitergeld und der KuG-Zuschuss 80% der Differenz zwischen Soll- und Ist-Entgelt nicht überschreite. Andernfalls seien die üblichen Arbeitnehmerbeiträge nach individueller Berechnung zu zahlen. Insoweit sei der Spruch der Tarifschiedsstelle vom 14. Dez. 2012 bindend und habe auch gegenüber nicht tarifgebundenen Mitarbeitern Bedeutung; deren Vergütung solle sich ersichtlich nach § 5 Abs. 3 TS-TV richten. Dort sei eben auf die Möglichkeiten eines Schiedsspruches verwiesen. Ebenso spreche der Wortlaut der geschlossenen Verträge gegen die von der Klagepartei angezogene Bruttolohnabrede. Dort sei bestimmt, die Beschäftigten erhielten bei der Beklagten zu 1 ein „beE-Monatsentgelt“. Damit sei die Zahlung eines Aufstockungsentgeltes entsprechend § 106 Abs. 2 Satz 2 SGB III vereinbart. Eine andere Anrechnung des Kurzarbeitergeldes wäre nicht möglich, insbesondere nicht korrekt durchzuführen.

Ebenso bestehe kein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer höheren Abfindung und eines höheren Transferentgelts nach dem ETS-TV aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 75 BetrVG). Die Betriebsparteien hätten keinen Sozialplan oder eine andere eigenständige Regelung getroffen, welche allein unter den Anwendungsbereich dieser Norm fiele. Im Interessenausgleich hätten sie ausdrücklich erklärt, es solle kein gesonderter Sozialplan aufgestellt werden. Im Übrigen wäre § 75 BetrVG auch bei Vorliegen einer betrieblichen Regelung nicht verletzt. Eine Ungleichbehandlung sei weder durch positives Tun noch durch pflichtwidriges Unterlassen gegeben. Denn der Interessenausgleich nehme für alle betroffenen Beschäftigten allein auf den TS-TV, nicht jedoch auf den ETS-TV Bezug; er differenziere nicht zwischen Organisierten und Nichtorganisierten. Selbst wenn man ein Unterlassen annehmen wollte, fehlte es an dessen Pflichtwidrigkeit. Für die Betriebsparteien habe keine Pflicht zum Tätigwerden bestanden. Andernfalls hätten nicht mehr der demokratisch legitimierte Betriebsrat, sondern die von der Belegschaft nicht demokratisch legitimierten Tarifvertragsparteien die Befugnis zur Normsetzung, was damit die Rechtssetzungsmacht der Gewerkschaften zulasten des Betriebsrats und des Arbeitgebers unzulässig ausweitete. Eine Verpflichtung zur Übernahme von Tarifsozialplänen in betriebliche Sozialpläne gefährdete auf lange Sicht den Bestand der Koalitionen, da die gesellschaftspolitische Bedeutung von Gewerkschaften, die gerade in Krisenzeiten und anlässlich von Betriebsänderungen Mitglieder gewönnen, empfindlich beeinträchtigt würde, wenn die Betriebsparteien einen abgeschlossenen Tarifsozialplan übernähmen, der dann auf alle Betriebsangehörigen Anwendung finden müsste. Auch spreche das Prinzip der Tarifpluralität gegen eine Pflicht zur Übernahme von sozialtarifvertraglichen Regelungen in betriebliche Sozialpläne, nachdem solche mit unterschiedlichen Gewerkschaften unterschiedlich vereinbart werden könnten. Schließlich könne es nach der gesetzlichen Regelung zu einer Konkurrenz zwischen tariflicher und betrieblicher Regelung kommen. Auch § 112 Abs. 5 BetrVG spreche gegen die Verpflichtung zur Übernahme bestimmter tariflicher Regelungen. Jedenfalls wäre eine fehlende Gewerkschaftszugehörigkeit nicht kausal für eine etwa angenommene Ungleichbehandlung, da die von der Klagepartei geltend gemachten zusätzlichen Leistungen den Gewerkschaftsmitgliedern zum Stichtag nicht aufgrund einer betrieblichen, sondern einer tarifvertraglichen Regelung zustünden. Die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers stellte jedenfalls einen Rechtfertigungsgrund für eine ungleiche Behandlung durch die Betriebsparteien dar. Ferner liege auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine willkürliche Vorenthaltung von Leistungen oder eine sachfremde Gruppenbildung vor, wenn die Leistungen an den begünstigten Arbeitnehmer auf Basis beiderseitiger Tarifgebundenheit erbracht worden sei, ohne Unterschied, ob es sich hierbei um einen Verbands- oder, wie hier, um einen Haustarifvertrag handle. Das für Gewerkschaftsmitglieder zur Verfügung gestellte Volumen sei nicht durch eine entsprechende Regelung der Betriebsparteien im Interessenausgleich gemindert worden, sondern durch den Abschluss des ETS-TV. Die Möglichkeit einer Minderung des Sozialplanvolumens durch einen Tarifsozialplan sei im Gesetz angelegt. Zumindest scheide eine von der Klagepartei geltend gemachte „Anpassung nach oben“ oder eine entsprechende Erstreckung aus, ebenso wie die Schließung einer „Tarifvertragslücke“ im Wege der Auslegung. Eine Anpassung der tariflichen Regelung durch die Gerichte bedeutete einen Eingriff in die Tarifautonomie, da der Beklagten zu 2 damit Regelungen aufgezwungen würden, die sie so nie abgeschlossen hätte. Die vorliegend gewählte tarifliche Gestaltung und ebenso die dortigen Stichtagsregelungen seien, wie sie meinen, zulässig.

Wegen des Sachvortrags der Parteien im Einzelnen wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 26. Sept. 2012 (Bl. 1 ff. d. A.), vom 16. Okt. 2012 (Bl. 56 ff. d. A.), vom 29. Okt. 2012 (Bl. 60 ff. d. A.), vom 8. Feb. 2013 (Bl. 157 ff. d. A.), vom 19. Juni 2013 (Bl. 214 d. A.), vom 24. Sept. 2013 (Bl. 309 ff. d. A.), vom 24. Dez. 2013 (Bl. 379 ff. d. A.), vom 31. Jan. 2014 (Bl. 404 d. A.), vom 20. Mai 2014 (Bl. 416 ff. d. A.) und vom 6. Nov. 2014 (Bl. 462 ff. d. A.), der Beklagten vom 30. Okt. 2012 (Bl. 65 f. d. A.), vom 8. Nov. 2012 (Bl. 69 d. A.),

vom 7. Nov. 2012 (Bl. 70 d. A.), vom 7. Dez. 2012 (Bl. 109 ff. d. A.), vom 21. Feb. 2013 (Bl. 171 ff. d. A.), vom 27. Nov. 2013 (Bl. 340 ff. d. A.) und vom 6. Nov. 2014 (Bl. 453 ff. d. A.) sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 21. Juni 2013 (Bl. 210 ff. d. A.) und vom 14. Nov. 2014 (Bl. 471 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die statthafte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass ihm weder Ansprüche aus oder entsprechend dem ETS-TV auf Zahlung eines höheren beE-Monatsentgelts von 80%, statt 70%, und/oder einer höheren Abfindung zustehen. Ebenso ist die Berechnung des beE-Entgelts durch die Beklagte zu 1 als solche nicht zu beanstanden, zumal der Kläger als Gewerkschaftsmitglied an die Schiedsspruch der tariflichen Schiedsstelle nach § 108 Abs. 2 ArbGG, § 9 TVG gebunden ist. Vorweg wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

1. Die Klage ist auch hinsichtlich des Feststellungsantrages in Ziff. II der Anträge in der Berufungsbegründung zulässig.

Der mit Ziff. II des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 5. Sept. 2013 angekündigte und im Termin vom 26. Nov. 2013 in der mündlichen Verhandlung in Bezug genommenen Antrag auf Feststellung der Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 2 über eine monatliche Vergütung von € 6.265,80 brutto unter Anrechnung des Kurzarbeitergeldes zu bezahlen, ist (noch) zulässig. Dem Kläger steht ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) zu. Zwar ist das Feststellungsbegehren weder zeitlich noch inhaltlich näher eingegrenzt; obschon der Kläger diesen Betrag, soweit fällig, sukzessive - für die Vergangenheit - jeweils durch entsprechende Leistungsklage geltend macht, ist das Feststellungsinteresse anzunehmen, da ein entsprechender Urteilsausspruch künftige gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien vermeiden kann.

2. Der Kläger hat weder gegenüber der Beklagten zu 1 als rechtlich selbstständigen Transferunternehmens und seiner aktuellen Arbeitgeberin Anspruch auf Zahlung eines (wie auch immer berechneten (dazu nachfolgend 4.) höheren beE-Entgelts von 80% statt 70% noch gegenüber beiden Beklagten Anspruch auf weitergehende Abfindung von 10.000,00 €. Ebenso kann er eine Differenz zur bezahlten Sprinterprämie verlangen.

a. Diese Ansprüche lassen sich infolge deren normativer (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG) oder einzelvertraglicher Geltung nicht auf die Bestimmungen im ETS-TV zwischen der hiesigen Beklagten zu 1 und der IG Metall unmittelbar stützen.

aa. Partei dieses Tarifvertrages ist allein die Beklagte zu 2, nicht auch die Beklagte zu 1. Der ETS-TV stellt daher allenfalls für Ansprüche, welche gegen Letztere geltend gemacht werden, keine Rechtsgrundlage dar.

Zwar enthält der TS-TV nach dem sachlichen Geltungsbereich (§ 1 Abs. 3 TS-TV) Bestimmungen „für die Rechte, Regelungen und Maßnahmen im Zusammenhang mit der betriebsorganisatorischen eigenständigen Einheit (beE)“, also der rechtlich selbstständigen Beklagten zu 1 und damit insoweit Dritter. Die Beklagte zu 1, die vom Kläger wegen ihrer behaupteten Ansprüche auf höheres beE-Entgelt von 80% ihres vorigen Bruttomonatseinkommens in Anspruch genommen wird, war jedoch nicht Partei des ETS-TV, weswegen dem Kläger solche Ansprüche nur aus der Rechtsfigur des (Tarif-)Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) zustehen könnten.

Der ETS-TV gilt auch einzelvertraglich nicht im Wege einer Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag. Denn der ursprüngliche Arbeitsvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 2 war ersichtlich vollständig durch den dreiseitige Vertrag zwischen dem Kläger und beiden Beklagten vom 4. Apr. 2012 noviert worden. Abschnitt C Ziff. 3.1 des dreiseitigen Vertrages bestimmt ausdrücklich, dass bei der Beklagten zu 1 als Transfergesellschaft „keine tarifvertraglichen Regelungen“ gelten. Diese Vertragsregelung ist nicht etwa im Hinblick auf das Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) unwirksam, da der Kläger bei Abschluss/Inkrafttreten dieses Tarifvertrages, also am 4. Apr. 2012, seinerseits nicht tarifgebunden gewesen war, was aber für die Anwendbarkeit des Tarifvertrages erforderlich gewesen wäre (§ 3 Abs. 1 TVG).

bb. Unabhängig davon käme der ETS-TV auch deshalb nicht zur Anwendung, da er in seinem „persönlichen Geltungsbereich“ (§ 1 Abs. 2 ETS-TV) ausdrücklich festlegt, es seien nur diejenigen Beschäftigten erfasst, welche bereits am 23. März 2012, 12:00 Uhr, also zwölf Kalendertage vor dem Tarifabschluss, Mitglied der IG Metall gewesen waren und die Voraussetzungen für die Zahlung von Transfer-Kurzarbeitergeld nach §§ 169 f SGB III erfüllten. Dies war beim Kläger unbestritten nicht der Fall und wird von diesem auch nicht angegriffen.

(1) Selbst bei angenommener Unwirksamkeit dieser Differenzierungsklausel im ETS-TV (IG Metall-Mitgliedschaft zum Stichtag am 23. März 2012) bestünde jedenfalls insoweit kein Anspruch des Klägers auf höheres beE-Entgelt und/oder höhere Abfindung. Aus einer - unterstellten - Unwirksamkeit der Begrenzung dieser Ansprüche auf die IG Metall-Mitglieder insgesamt oder diejenigen, die bereits zum genannten Stichtag IG-Metall-Mitglied gewesen waren folgt nicht ohne Weiteres eine Erstreckung dieser tariflichen Ansprüche auf alle Arbeitnehmer der Beklagten zu 1 und/oder zu 2. Allein die entsprechende Tarifklausel ist insgesamt oder jedenfalls partiell hinsichtlich deren Stichtagsregelung unwirksam (vgl. BAG v. 22. 9. 2010 - 4 AZR 117/09, , unter Rz. 34).

(2) Eine ergänzende Tarifauslegung zum Zweck der Schließung der durch Unwirksamkeit der Klausel zum persönlichen Geltungsbereich im ETS-TV verursachten Lücke im Sinne einer Anspruchsbegründung für Außenseiter scheidet aus. Bei Annahme einer Gesamtunwirksamkeit dieses Tarifvertrages ist eine ergänzende Tarifauslegung und Lückenfüllung von vornherein mangels noch auszufüllender Lücke ausgeschlossen. Aber auch im Falle der Annahme einer bloßen Teilunwirksamkeit des Tarifvertrages hinsichtlich der Stichtagsklausel könnte eine solche „Tariflücke“ nicht unter Anwendung der zu einer ergänzenden (Individual-)Vertragsauslegung entwickelten Grundsätze dahingehend geschlossen werden, dass dieser Tarifvertrag nunmehr für alle in die Transfergesellschaft (Beklagte zu 1) gewechselten Arbeitnehmer - in Form eines Tarifvertrags zugunsten Dritter - anwendbar wäre. Denn vorliegend ist nicht davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien eine solche Erstreckung vereinbart hätten, wären sie von der Unwirksamkeit der Differenzierungsklausel ausgegangen. Dahingehende Anhaltspunkte sind nicht zu erkennen. Das Gesamtvolumen des Tarifsozialplans als Kalkulationsgrundlage der Beklagten zu 2 spricht eher gegen eine solche Annahme, insbesondere auch der Wille der Tarifvertragsparteien, bewusst nur die betreffenden Gewerkschaftsmitglieder, nicht aber auch (hilfsweise) später eingetretene Gewerkschaftsmitglieder oder sogar alle Arbeitnehmer, privilegieren zu wollen (vgl. BAG v. 22. 9. 2010, a. a. O.).

(3) Ebenso scheidet eine „Anpassung nach oben“ infolge notwendiger Gleichbehandlung aus. Dafür wäre eine bereits erfolgte und nicht mehr rückgängig zu machende Leistungserbringung an die zu Unrecht begünstigten Gewerkschaftsmitglieder vorauszusetzen, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig wäre. Dieser genügt er nicht bereits damit, dass er auch die bereits abgelaufene Ausschlussfrist nach dem dreiseitigen Vertrag hinweist. Denn diese in Abschnitt B Ziff. 10 des dreiseitigen Vertrages enthaltene Regelung ist ihrem Wortlaut nach allein auf „Ansprüche aus diesem Vermittlungs- und Qualifizierungsverhältnis“ beschränkt. Zudem wäre ein eventueller Rückforderungsanspruch (wohl) noch nicht fällig, Zwar kommt es für das Eingreifen von Ausschlussfristen bei Rückforderungsansprüchen wegen Entgeltüberzahlungen nicht auf die Kenntnis des Arbeitgebers von der Überzahlung oder deren Erkennbarkeit an (BAG v. 27. 3. 1996 - 5 AZR 336/94, NZA 1997, 45, unter Rz. 22 [juris]); allerdings muss dem Gläubiger die (unverzügliche) Geltendmachung möglich sein, woran es dann fehlt, wenn die Tatsache einer Überzahlung erst nach einer rechtskräftigen Feststellung oder außergerichtlichen Klärung zu erkennen ist (BAG v. 29. 5. 2002 - 5 AZR 680/00, NZA2002, 1328, unter Rz. 26 [juris]). Bis dahin kann der Gläubiger an seiner Rechtsansicht festhalten.

Zudem ist es, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich ausgeschlossen, allein der Befolgung eines - unterstellt - unwirksamen Normbefehls durch den Arbeitgeber eine Pflicht zur Gleichbehandlung zu entnehmen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz bindet den Arbeitgeber allein an selbst aufgestellte Regeln, nicht aber an die Befolgung auf ihn, wenn auch nur vermeintlich, von außen einwirkenden Normbefehlen (vgl. BAG v. 18. 3. 2009 - 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028, unter Rz. 127; BAG v. 22. 9. 2010, a. a. O., unter Rz. 36, jeweils m. w. N.).

(4) Ergäbe sich selbst im Falle einer anzunehmenden partiellen oder vollständigen Unwirksamkeit des ETS-TV kein Anspruch des Klägers auf höheres beE-Entgelt und/oder eine höhere Abfindungszahlung, kann letztlich offen bleiben, ob die Regelung zum persönlichen Geltungsbereich in diesem Tarifvertrag (Differenzierungsklausel) als rechtswirksam anzusehen ist, wofür jedoch auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 5. 9. 2012 (- 4 AZR 696/10, ZTR 2013, 259) gute Gründe sprechen (vgl. auch LAG München v. 25. 7. 2013 - 4 Sa 166/13, juris, unter Rz. 50 ff.; LAG München v. 9. 8. 2013 - 8 Sa 239/13 n. v.).

Bei der hier vorliegenden sog. „einfachen Differenzierungsklausel“ (vgl. dazu BAG v. 18. 3. 2009 - 4 AZR 64/07, NZA 2009, 1028, unter Rz. 32 f.; BAG v. 5. 9. 2012, a. a. O., unter Rz,. 22; ferner BAG v. 22. 9. 2010, a. a. O., unter Rz. 27; BAG v. 23. 3. 2011 - 4 AZR 366/09, NZA 2011, 920, unter Rz. 39 f.) ist für das Entstehenden eines Anspruches die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft als einziges zusätzliches Tatbestandsmerkmal normiert. Dagegen bestehen keine Bedenken, da die Koalitionen bei der Bestimmung der tatbestandlichen Voraussetzungen für tariflich geregelte Ansprüche weitgehend frei sind. Die negative Koalitionsfreiheit insbesondere der nicht organisierten Arbeitnehmer (vgl. dazu BAG 18. 3. 2009, a. a. O., unter Rz. 35) als Maßstab für die Zulässigkeit von Differenzierungsklauseln wird durch eine solche Klausel nicht beeinträchtigt (BAG v. 22. 9. 2010, a. a. O., unter Rz. 27; BAG v. 18. 3. 2009, a. a. O., unter Rz. 46 f.). Die Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien beschränkt sich nach Verfassung und Gesetz ausschließlich auf ihre Mitglieder; eine normative Wirkung einer Tarifnorm auf Außenseiter ist grundsätzlich ausgeschlossen. Einfache Differenzierungsklauseln schränken weder die Handlungs- noch die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers ein. Ihm ist es unbenommen, seine vertraglichen Beziehungen zu nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern frei zu gestalten und durchzuführen. Soweit sich eine Tarifnorm auf das Arbeitsverhältnis von Außenseitern auswirkt, beruht dies nicht auf der normativen Wirkung des Tarifvertrages, sondern auf der privatautonom gestalteten Arbeitsvertragsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Außenseiter.

Die hier gegebene einfache Differenzierungsklausel, welche die Anwendbarkeit des ETS-TV allein auf Personen, die zu einem bestimmten (in der Vergangenheit liegenden) Stichtag Mitglied der IG-Metall waren, regelt, übte weder unmittelbar noch mittelbar einen unzulässigen und gegen die negative Koalitionsfreiheit verstoßenden Druck auf Außenseiter aus, der Gewerkschaft beizutreten (vgl. LAG München v. 9. 8. 2013, a. a. O.). Ein Druck auf Außenseiter zum Gewerkschaftsbeitritt war schon deshalb ausgeschlossen, da der Tarifvertrag allein für Arbeitnehmer gelten sollte, die bereits seit gewisser Zeit Gewerkschaftsmitglieder waren. Die fehlende Gewerkschaftsmitgliedschaft zu einem in der Vergangenheit liegenden Stichtag stellt aber ein eindeutig feststehendes und nicht behebbares Faktum dar, weswegen von ihm auch kein Druck ausgehen kann, nunmehr der Gewerkschaft beizutreten (LAG München v. 22. 9. 2010, a. a. O.). Aber auch für die Zukunft ist eine Druckausübung ausgeschlossen, da ein nachfolgender Gewerkschaftsbeitritt nicht geeignet ist, die betreffenden - bislang nicht organisierten - Arbeitnehmer in den Genuss der tariflich festgelegten Rechte zu setzen.

Dass die Stichtagsregelung den persönlichen Geltungsbereich des ETS-TV betrifft, begegnet per se ebenso keinen Bedenken. Die Regelung generalisiert und typisiert, wie jede Stichtagsvereinbarung. Solche Regelungen sind dann gerechtfertigt, wenn sich die Wahl des Stichtags und ggf. des Referenzzeitraums am gegebenen Sachverhalt orientieren und vertretbar erscheinen, die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sind und diesem nicht widersprechen (BAG v. 23. 3. 2011 - 10 AZR 701/09, ZTR 2011, 555).

b. Ein Anspruch des Klägers besteht aber auch nicht nach Abschnitt B Nr. 4 des dreiseitigen Vertrages. Denn auch insoweit entfaltet der Schiedsspruch der Tarifschiedsstelle vom 14. Dez. 2012 (Anlage B 4, Bl. 192 ff. d. A.) zumindest mittelbare Wirkung (ebenso LAG München v. 25. 9. 2013 - 5 Sa 420/13, juris, Unter Rz. 82 ff.). Der Kläger macht (auch) einen Anspruch aus dem dreiseitigen Vertrag, nicht aber „aus dem Tarifvertrag“ i. S. d. § 9 TVG; § 108 Abs. 4 ArbGG, geltend. In diesem hatte ihm aber das zugesagt werden sollen, was die Tarifpartner miteinander vereinbart hatten. Mithin ist die Entscheidung der nach § 8 TS-TV eingerichteten Tarifschiedsstelle auch für das Verständnis der Klausel des dreiseitigen Vertrages in der eine Vergütung in der Transfergesellschaft „gem. § 5 TS-TV“ zugesagt werden sollte, maßgeblich (LAG München v. 25. 9. 2013, a. a. O., unter Rz. 83).

Zur zutreffenden Berechnung der Vergütung wird auf die Ausführungen unten 3. Bezug genommen.

c. Auch aus sonstigen Rechtsgrundlagen (arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz; § 75 Abs. 1 BetrVG) lässt sich ein Anspruch des Klägers auf höheres beE-Entgelt gegenüber der Beklagten zu 1 und zusätzliche Abfindungszahlung seitens der Beklagten zu 2 nicht begründen.

c. aa. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser gilt grundsätzlich nicht im Verhältnis von Außenseitern gegenüber tarifgebundenen Arbeitnehmern zum selben Arbeitgeber. Denn es besteht grundsätzlich keine Verpflichtung des Arbeitgebers, nicht organisierten Arbeitnehmern tariflich geregelte Arbeitsbedingungen oder das gleiche Leistungsniveau wie den tarifgebundenen Arbeitnehmern anzubieten. Die beiderseitige Tarifgebundenheit in einem Arbeitsverhältnis stellt einen legitimen Differenzierungsgrund für ein unterschiedliches Leistungsniveau in Arbeitsverhältnissen desselben Betriebes dar (vgl. nur BAG v. 23. 3. 2011 - 4 AZR 366/09, a. a. O., unter Rz. 45 m. w. N.).

bb. Ebenso wenig lässt sich aus dem besonderen betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungssatz (§ 75 Abs. 1 BetrVG) ein Anspruch auf höheres beE-Entgelt und/oder zusätzliche Abfindung herleiten. Ein Verstoß gegen § 75 Abs. 1 BetrVG ist schon deshalb nicht gegeben, da im Tarifsozialplan die betriebsverfassungsrechtlichen Schranken wie in dieser Norm ausgestellt, gerade nicht gelten (BAG v. 6. 12. 2006 - 4 AZR 798/05, NZA 2007, 821, unter Rz. 24 ff., 28 ff. [juris]).

(1) Die in dieser Norm begründeten Amtspflichten von Arbeitgeber und Betriebsrat verleihen dem einzelnen Arbeitnehmer keine subjektiven Rechte gegenüber den Betriebspartnern (vgl. LAG München v. 25. 7. 2013, a. a. O., unter Rz. 62).

(2) Daneben ist eine etwaige Ungleichbehandlung nicht durch den Betriebsrat bzw. eine betriebliche Regelung ausgelöst, sondern durch eine Tarifvereinbarung; auch deshalb scheidet die Anwendbarkeit des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes des § 75 Abs. 1 BetrVG aus. Denn der Interessenausgleich zwischen der Beklagten zu 2 und dem Betriebsrat ihres Betriebes ...-Straße, A-Stadt vom 4. 4. 2012 regelt ausdrücklich, dass die vertragsschließenden Betriebsparteien „dahingehend überein(stimmen), dass ein gesonderter Sozialplan nicht aufgestellt wird, weil in dem als Anlage 7 hierzu bezeichneten TS-TV vom 04.04.2012 Regelungen zur Milderung der wirtschaftlichen und sozialen Folgen enthalten sind, die beide Betriebsparteien als Ausgleichsmaßnahmen im Sinne des § 112 BetrVG anerkennen und diese für die betroffenen Beschäftigten abschließend übernehmen“ (Nr. 5 des Interessenausgleiches).

Zwar handelt es sich beim Interessenausgleich nicht um eine Betriebsvereinbarung, sondern um eine kollektive Vereinbarung besonderer Art, welche keine unmittelbaren und normativen Wirkungen für die Arbeitsverhältnisse zeitigt (vgl. BAG v. 20. 4. 1994 - 10 AZR 186/93, NZA 1995, 89, unter Rz. 27 [juris]; BGH v. 15. 11. 2000 - XII ZR 197/98, NJW 2001, 439, unter Rz. 45 f. [juris]; Fitting, BetrVG 26. Aufl., § 112, 112a Rz. 44 m. w. N.). Dennoch ist diese entsprechend der für die Auslegung einer Betriebsvereinbarung geltenden Grundsätze auszulegen. Nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie systematischem Zusammenhang der Regelungen des Interessenausgleichs folgt, dass trotz des missverständlichen letzten Halbsatzes des 1. Satzes der Nr. 5 des Interessenausgleiches, beide Betriebsparteien anerkennten die Regelungen des TS-TV und übernähmen „sie für alle betroffenen Beschäftigten abschließend“, kein mit dem TS TV identischer konstitutiver oder genuiner betrieblicher Sozialplan aufgestellt worden war. Vielmehr wollten die Betriebspartner lediglich deklaratorisch auf den in Bezug genommenen TS TV verweisen, der als betrieblich relevant anerkannt werden wurde. Dies bestätigt sich darin, dass eingangs der Nr. 5 des Interessenausgleiches ausdrücklich und eindeutig hervorgehoben wird, die Betriebsparteien wollten einen gesonderten Sozialplan gerade nicht aufstellen.

c. Letztlich kann offen bleiben, ob den Ansprüchen des Klägers, so sie denn bestünden, die Abgeltungsklausel unter Abschnitt C Nr. 4.1 des dreiseitigen Vertrages entgegenstünde. Danach sind „mit Abschluss der vorliegenden Vereinbarung sämtliche Ansprüche und Rechte der Parteien aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis sowie dessen Beendigung abgegolten und erledigt, soweit ein Verzicht hierauf rechtlich zulässig ist“.

Die Abgeltungsklausel verstößt weder gegen das Umgehungsverbot des § 306a BGB noch gegen § 242 BGB. Ebenso ist es der Beklagten nicht verwehrt, sich auf die Abgeltungsklausel zu berufen. Der dreiseitige Vertrag regelt detailliert die betriebsbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der hiesigen Beklagten zu 2 und deren unmittelbaren Wechsel zur Beklagten zu 1 als, rechtlich selbstständige, beE im Sinne des § 216b SGB III, nebst Abfindungsansprüchen, unter Bezugnahme auf den TS-TV gleichen Datums und Erwähnung der weitergehenden Regelung des ETS-TV, soweit Arbeitnehmer unter dessen Geltungsbereich fallen (vgl. den dreiseitigen Vertrag, Abschnitt A Nr. 2), nebst weiteren flankierenden Bestimmungen (Rückzahlungsverpflichtung bei Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit einer Konzerngesellschaft der Beklagten nach Ausscheiden aus der Beklagten zu 2, Jubiläumszahlung, Zeugnis, betriebliche Altersversorgung, Inhalt der Rechte und Pflichten des neu begründeten Arbeitsvertrages des Klägers mit der Beklagten zu 1 (Abschnitt B) und sodann, unter der Überschrift „Erledigungserklärung u. a. eine umfassende Abgeltungsklausel hinsichtlich weitergehender Ansprüche unter Abschnitt C dieses dreiseitigen Vertrages. Eine Unwirksamkeit dieser Abgeltungsklausel im Hinblick auf § 4 Abs. 3, 4 TVG wegen kurzzeitiger zwischenzeitlicher Gewerkschaftsmitgliedschaft des Klägers ist nicht zu erkennen.

Damit wären auch etwaige, sich nicht aus dieser Vereinbarung, in Verbindung mit dem Sozialtarifvertrag, ergebende weitergehende Ansprüche hierdurch als abbedungen anzusehen, wie auch solche, die auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz gestützt würden.

3. Der Kläger hat ferner keinen Anspruch auf Berechnung des BeE-Entgelts nach der von ihr angesetzten Bruttolohnregelung. Das Berufungsgericht tritt insoweit den Ausführungen der Tarifschiedsstelle gemäß § 8 des TS TV (Anlage B 4, Bl. 215 ff. d. A.) in vollem Umfang bei. Auch hinsichtlich der bereits ausbezahlten Sprinterprämie ergibt sich keine Differenzzahlung.

a. Unbeschadet der Wirkung des Spruchs der Tarifschiedsstelle auf die vertraglichen Ansprüche des Klägers (§§ 9 TVG, 108 ArbGG) ergibt die Auslegung des dreiseitigen Vertrages ein korrektes Vorgehen der Beklagten bei der Berechnung der klägerischen Vergütung. Der Wortlaut von Abschnitt B Nr. 4 des dreiseitigen Vertrages lässt nicht erkennen, dass der Kläger ein Bruttoeinkommen in Höhe von 70 bzw. 80% des Referenzbruttogehaltes erhält; die Passage ist vielmehr dahingehend formuliert, der Kläger erhalte hiernach erhält „70 bzw. 80% seines“ Referenzbruttogehaltes und zwar „gem. § 5 Abs. 3 TS-TV“. Ebenso spricht § 5 Abs. 3 TS-TV von „70% ihres Bruttoeinkommens“ und bezeichnet die ermittelte Vergütung als „BeE-Monatsentgelt“. Zur Ermittlung des „BeE-Monatsentgelts“ wird zwar auf das Bruttoeinkommen Bezug genommen, ohne dass das „BeE-Monatsentgelt“ selbst als Bruttoleistung bezeichnet wäre. Damit spricht weder der dreiseitige Vertrag noch der Tarifvertrag von einem - bezogen auf das Referenzbruttogehalt - 70 bzw. 80%igen Bruttoeinkommen. Lediglich zur Berechnung der Höhe des Entgelts ist auf ein Bruttoeinkommen Bezug genommen. Entsprechend verwenden auch die in der Betriebsversammlung vom 4. Apr. 2012 verwendeten Folien die Begrifflichkeit „70% des Bruttogehalts“ bzw. „80% - statt 70% - des Bruttogehalts in der beE“.

b. Vor diesem Hintergrund sind die sonstigen mit der Vereinbarung der Monatsvergütung im Zusammenhang stehenden Regelungen mit heranzuziehen. § 5 Abs. 3 TS-TV enthält eine Regelung zur „Anrechnung der Zahlungen der Agentur für Arbeit“. Damit ist das Transferkurzarbeitergeld im Sinne des § 111 SGB III gemeint, das nach Nr. 2 der Präambel des dreiseitigen Vertrages von der Beklagten beantragt wird. Bei diesem handelt es sich um eine steuerfreie Leistung (§ 3 Nr. 2 EStG): Da der Abzug eines Nettobetrages von einem Bruttobetrag nicht möglich ist, bedarf es zur Umsetzung der in § 5 Abs. 3 TS-TV vorgesehenen Anrechnung zunächst einer Errechnung des Nettoentgeltes, das den 70 bzw. 80% vom Referenzbruttogehalt entspricht. Die sich nach Abzug des Transferkurzarbeitergeldes ergebende Differenz ist von der Beklagten zu bezahlen. Allein für diese Differenz fallen Steuer und Sozialversicherungsbeiträge an. Damit ergibt sich zwangsläufig ein Bruttobetrag, der von einem Bruttoentgelt in Höhe von 70 bzw. 80% vom Referenzbruttogehalt abweicht.

Einzig die beschriebene Berechnung wird dem Sinn und Zweck der vertraglichen in Verbindung mit der in Bezug genommenen tariflichen Regelung gerecht (LAG München v. 16. 10. 2013 - 11 Sa 385/13, juris; LAG München vom 25. 9. 2013, a. a. O.; vgl. zur tariflichen Regelung auch Spruch der Tarifschiedsstelle vom 14.12.2012). Erkennbar sollten die Möglichkeiten der Mitfinanzierung der Arbeitsverhältnisse in der Transfergesellschaft optimal genutzt und zur Entlastung der Beklagten angerechnet werden, was die beschriebene Ermittlung des BeE-Monatsentgelts zur Folge hat.

c. Kein Raum verbleibt für die Anwendung der „Unklarheitenregelung“ nach § 305c Abs. 2 BGB.

aa. Sofern bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt, geht dieser zulasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB). Voraussetzung ist aber, dass nach der Auslegung der Klausel zumindest zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen mithin „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die Allein die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, reicht für die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB nicht hin (BAG v. 24. 1. 2013 - 8 AZR 965/11, NZA-RR 2013, 400).

bb. Derartige erhebliche Zweifel an der richtigen Auslegung bestehen vorliegend nicht. Wenngleich die abrechnungstechnische Behandlung des BeE-Monatsentgelts unter Einbeziehung des Transferkurzarbeitergeldes kompliziert sein mag, die Auslegung der Vertragsklausel in Verbindung mit dem in Bezug genommenen Tarifvertrag führt aber zu einem klaren Auslegungsergebnis.

d. Dies entspricht zudem der Entscheidung der Schiedsstelle vom 14. 12. 2012 (Anlage B 1, Bl. 126 ff. d. A.). Mit diesem Spruch ist für den Kläger, der zum Zeitpunkt des getroffenen Schiedsspruches Gewerkschaftsmitglied war, verbindlich festgelegt, dass die vorgenommenen Berechnungen zutreffend erfolgt waren und erfolgen (§ 9TVG, § 108 Abs. 4 ArbGG). Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, kommt Sprüchen einer Tarifschiedsstelle gegenüber Tarifgebundenen die gleiche Wirkung wie einem arbeitsgerichtlichen Urteil zu; sie entfalten Tarifgebundenen gegenüber materielle Rechtskraft (BAG v. 20. 5. 1060 - 1 AZR 268/57, ; Düwell/Lipke/Voßkühler, ArbGG, 3. Aufl., § 108 Rz. 28; GMP/Germelmann, ArbGG, 8. Aufl., § 108 Rz. 29 f.; GK-ArbGG/Mikosch, ArbGG Stand 2013, § 108 Rz. 18; Schwab/Weth/Zimmerling, ArbGG, 3. Aufl., § 108 Rz. 23).

Angesichts der zutreffend vorgenommenen Vergütungsberechnung scheidet auch eine von den geforderten € 10.000.- als Erhöhungsbetrag unabhängige Abfindungsdifferenz (weitere Sprinterprämie) aus. Das Arbeitsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass Basis der Berechnung der Abfindung das letzte regelmäßige Bruttomonatseinkommen, nicht aber das Jahreseinkommen ist (Abschnitt A Ziff. 2.1 des dreiseitigen Vertrages i. V. m. § 7 Abs. 1 TS-TV).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Revision war schon im Hinblick auf die Vielzahl von Parallelverfahren und der deshalb anzunehmenden grundsätzlichen Bedeutung zuzulassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 23. September 2010 - 13 Sa 659/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 26. März 2010 geendet hat.

2

Die Klägerin ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „aufgrund mehrerer befristeter Verträge ununterbrochen“ seit dem 6. September 2004 im Schuldienst des beklagten Landes als Lehrkraft beschäftigt. Der letzte, unter dem 29. Juli 2009 von beiden Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag lautet auszugsweise:

		㤠1
	(1)	Frau M wird mit Wirkung vom 02.07.2009 - frühestens mit dem Zeitpunkt der Dienstaufnahme - längstens bis 26.03.2010 als Lehrkraft mit einer Unterrichtsverpflichtung von 28,00 Wochenstunden nach der Verwaltungsvorschrift (VV) zur Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz - in der jeweils gültigen Fassung - an der Ganztagshauptschule A in B eingestellt.
	(2)	Der Befristungsgrund gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 TV-L i. V. m. § 14 Abs. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) liegt in konkretem Vertretungsbedarf aufgrund von Elternzeit der Lehrerin D im Umfang von 28,00 Pflichtstunden.
	…
	§ 2
	Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 01.11.2006, den Sonderregelungen für Beschäftigte als Lehrkräfte (§ 44 TV-L), dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder), soweit einschlägig, und den diese ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung.“

3

Nach dem unwidersprochenen Vortrag des beklagten Landes wurde die Klägerin „als Elternzeitvertretung für Frau D aus Kapitel 05 320, Titel 42201, Kennziffer 113“ - dem Titel für Planstelleninhaberinnen und -inhaber an öffentlichen Hauptschulen - des Haushaltsplans 2009 für den Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen bezahlt. Zur Stellenführung enthält § 6 Abs. 8 Satz 1 des Gesetzes über die Feststellung des Haushaltsplans des Landes Nordrhein-Westfalen für das Haushaltsjahr 2009 vom 17. Februar 2009 (- HG NW 2009 - GV NRW 2009 S. 64) folgende Bestimmung:

„Planstellen und Stellen können für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen oder Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden.“

4

Mit ihrer am 1. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem beklagten Land ohne Verzögerung zugestellten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung zum 26. März 2010 geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, der im Arbeitsvertrag angegebene Sachgrund der Elternzeitvertretung läge nicht vor, denn Frau D habe nur Deutsch und Englisch unterrichtet, sie - die Klägerin - darüber hinaus die Fächer Mathematik, Textilgestaltung, Arbeitslehre/Wirtschaft, Erdkunde, Kunst und Geschichte/Politik sowie Biologie. Eine mittelbare Vertretung habe das beklagte Land nicht hinreichend aufgezeigt. Auf einen anderen als den im Arbeitsvertrag angegebenen Sachgrund könne das beklagte Land die Befristungsabrede nicht stützen. Auch sei die Befristung mangels Einhaltung des Schriftformgebots unwirksam, weil die Parteien sie vor dem 29. Juli 2009 mündlich verabredet hätten.

5

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung vom 29. Juli 2009 zum 26. März 2010 sein Ende gefunden hat.

6

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Befristung sei sowohl aus haushaltsrechtlichen Gründen als auch im Hinblick auf die Vertretung der elternzeitbedingt abwesenden Frau D gerechtfertigt.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter und argumentiert in der Revisionsinstanz vor allem damit, die Befristungsabrede sei rechtsmissbräuchlich. Das beklagte Land beantragt, die Revision zurückzuweisen.

8

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Befristungskontrollklage nicht abgewiesen werden. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die streitbefangene Befristung wirksam oder unwirksam ist. Dazu bedarf es weiterer Feststellungen durch das Berufungsgericht.

9

I. Die Befristungskontrollklage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die angegriffene Befristung ist konkret bezeichnet. Die Klägerin wendet sich gegen die letzte Abrede, nach der das Arbeitsverhältnis der Parteien am 26. März 2010 enden soll. Nur diese Befristung ist Gegenstand der Klage.

10

II. Ob die Klage begründet oder unbegründet ist, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Zwar ist das Landesarbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Befristung nicht wegen der Nichteinhaltung des Schriftlichkeitserfordernisses von § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam ist. Ob sie aber der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG sowie der ggf. veranlassten Missbrauchskontrolle (§ 242 BGB) standhält, kann anhand der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

11

1. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat ihre Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig geltend gemacht. Mit der am 1. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem beklagten Land alsbald zugestellten Klage hat sie die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG eingehalten. Diese wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 134, 339).

12

2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Befristungsabrede wahre das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine von beiden Parteien unterzeichnete und damit den Anforderungen des § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB genügende Urkunde über die Befristung des Arbeitsvertrags bis zum 26. März 2010 liegt vor. Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen, mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) Feststellungen haben die Parteien mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags am 29. Juli 2009 keine zuvor nur mündlich - und damit formnichtig - vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt, sondern eine eigenständige Befristungsabrede getroffen. Die arbeitsvertragliche Bezeichnung des Einstellungsbeginns „mit Wirkung vom 02.07.2009 - frühestens mit dem Zeitpunkt der Dienstaufnahme -“ steht dieser Annahme nicht entgegen. Die Klägerin hat die Einhaltung des Schriftformerfordernisses nach § 14 Abs. 4 TzBfG in der Revisionsinstanz auch nicht mehr in Frage gestellt.

13

3. Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen eine abschließende Beurteilung der Wirksamkeit der Befristung nicht zu.

14

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG(„Haushaltsbefristung“) gerechtfertigt. Das ist auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats nicht zu beanstanden.

15

aa) Der Rechtfertigung der Befristung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG steht nicht entgegen, dass unter § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 29. Juli 2009 niedergelegt ist, der Befristungsgrund liege „in konkretem Vertretungsbedarf aufgrund von Elternzeit der Lehrerin D“. Der Befristungsgrund bedarf weder einer Vereinbarung noch unterliegt er dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Es genügt, dass er als Rechtfertigungsgrund für die Befristung bei Vertragsschluss objektiv vorliegt. Der Arbeitgeber kann sich mithin auf einen Sachgrund auch dann stützen, wenn im Arbeitsvertrag kein oder ein anderer Sachgrund oder etwa § 14 Abs. 2 TzBfG („sachgrundlose Befristung“) als Rechtfertigung für die Befristung genannt ist (vgl. BAG 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009-153). Aus den nach § 2 des Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden tariflichen Bestimmungen - insbesondere aus dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder(TV-L) - folgt nichts anderes. Diese enthalten kein sog. Zitiergebot.

16

bb) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird.

17

(1) Das setzt die Bereitstellung von Haushaltsmitteln für die befristete Beschäftigung in einem Haushaltsplan und die Vergütung des Arbeitnehmers aus diesen Haushaltsmitteln voraus. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist zudem erforderlich, dass die Haushaltsmittel im Haushaltsplan mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung ausgebracht sind. Die für die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers verfügbaren Haushaltsmittel müssen für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer vorgesehen sein. Es muss sich um Tätigkeiten handeln, die nicht dauerhaft, sondern nur zeitweilig anfallen. Dabei müssen die Rechtsvorschriften, mit denen die Haushaltsmittel ausgebracht werden, selbst die inhaltlichen Anforderungen für die im Rahmen der befristeten Arbeitsverträge auszuübenden Tätigkeiten oder die Bedingungen, unter denen sie auszuführen sind, enthalten. Die Vergütung des Arbeitnehmers muss aus Haushaltsmitteln erfolgen, die mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung für eine nur vorübergehende Beschäftigung versehen sind. Der Arbeitnehmer muss überwiegend entsprechend dieser Zwecksetzung beschäftigt werden (vgl. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 843/08 - Rn. 10 mwN, AP TzBfG § 14 Haushalt Nr. 16).

18

(2) Sachlich gerechtfertigt ist es nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats auch, Haushaltsmittel, die aufgrund der zeitlich begrenzten Abwesenheit von Planstellen- und Stelleninhabern zur Verfügung stehen, zu nutzen, um einen bestehenden Arbeitskräftebedarf befristet abzudecken. Ermöglicht der Haushaltsgesetzgeber die Einstellung von Arbeitnehmern nur insoweit, als Haushaltsmittel zB durch Sonderurlaub frei werden, steht das der Entscheidung gleich, durch die eine bestimmte Personalstelle gestrichen oder lediglich für eine gewisse Zeit bewilligt wird und anschließend entfallen soll (vgl. BAG 14. Januar 2004 - 7 AZR 342/03 - zu II 2 c der Gründe, AP TzBfG § 14 Nr. 8 = EzA TzBfG § 14 Nr. 5). Daran knüpft § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 an. Die Haushaltsnorm bestimmt, dass Planstellen und Stellen für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen und Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden können. Das Merkmal der Aushilfskraft orientiert sich nach der Rechtsprechung des Senats an den Sachgründen des vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung und der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers. Beides sind Aufgaben von vorübergehender Dauer, die der nationale Gesetzgeber als Sachgründe für die befristete Beschäftigung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG anerkannt hat.

19

(3) Die für die Aushilfskraft iSd. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 geltenden Anforderungen müssen allerdings nicht den Anforderungen an die Sachgründe in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG genügen. Sonst hätte der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG im Verständnis der bisherigen Senatsrechtsprechung keine eigenständige Bedeutung. Deshalb können die nach § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 an den Begriff der Aushilfskraft zu stellenden Anforderungen hinter den Voraussetzungen der genannten Sachgründe zurückbleiben. Sie müssen aber noch eine dem verfassungsrechtlichen Untermaßverbot und den unionsrechtlichen Anforderungen genügende Befristungskontrolle ermöglichen. Das erfordert einen erkennbaren Zusammenhang zwischen der Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers und der Beschäftigung des Aushilfsangestellten (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 16, BAGE 121, 236).

20

(4) Wird der befristet eingestellte Arbeitnehmer in derselben Dienststelle beschäftigt wie der vorübergehend beurlaubte Planstellen- oder Stelleninhaber vor seiner Beurlaubung, muss der Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nicht auf einer angestiegenen Arbeitsmenge beruhen, sondern kann - ähnlich wie beim Sachgrund der Vertretung - darauf zurückzuführen sein, dass die in der Dienststelle gewöhnlich anfallende Arbeitsmenge durch die vorhandene Belegschaft nicht abgedeckt wird. Anders als beim Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist aber kein Kausalzusammenhang zwischen der befristeten Beschäftigung der Aushilfskraft und dem durch die vorübergehende Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers in der Dienststelle entstehenden Arbeitskräftebedarf erforderlich. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 verlangt nicht, dass der befristet beschäftigte Arbeitnehmer zur Vertretung des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers oder eines anderen Arbeitnehmers eingestellt worden ist. Eine rechtliche und fachliche Austauschbarkeit der Aushilfskraft mit dem vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhaber ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn der befristet Beschäftigte Aufgaben wahrnimmt, die sonst einem oder mehreren anderen Arbeitnehmern der Dienststelle übertragen worden wären, die dem Arbeitsbereich des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers angehören (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 535/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009-133).

21

cc) In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass die streitgegenständliche Befristungsabrede wegen der zeitlich nur begrenzten Verfügbarkeit von Haushaltsmitteln iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG sachlich gerechtfertigt ist.

22

(1) Die Klägerin wurde aus im Haushaltsplan NRW 2009 ausgewiesenen Haushaltsmitteln vergütet, die dem beklagten Land bei Vertragsschluss aufgrund der elternzeitbedingten Abwesenheit der Lehrkraft Frau D zur Beschäftigung von Aushilfskräften iSv. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 zur Verfügung standen. § 6 Abs. 8 HG NW 2009 enthält eine konkrete Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung. Mit dieser Regelung hat der Haushaltsgesetzgeber für Aushilfskräfte keine neuen Stellen eingerichtet oder zusätzliche Mittel bewilligt, sondern die Landesverwaltung auf die vorhandenen Stellen und die dafür im Haushaltsplan eingestellten Mittel verwiesen und damit die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Einstellung von Beschäftigten mit kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnissen geschaffen. Durch die Verknüpfung mit nur vorübergehend freien Planstellen oder Stellenanteilen ist sichergestellt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit nur befristet zur Verfügung steht (vgl. zur wortgleichen Vorgängerregelung des § 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005 BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 14 ff., BAGE 121, 236).

23

(2) Die Klägerin ist auch entsprechend der haushaltsrechtlichen Zwecksetzung - also als Aushilfskraft - beschäftigt worden.

24

(3) Ferner bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Prognose des beklagten Landes zum Bereitstehen ausreichender Haushaltsmittel für die Vergütung der Klägerin während der gesamten Vertragslaufzeit (also auch noch für die Zeit vom 1. Januar bis 26. März 2010) nicht gerechtfertigt gewesen sein könnte. Die Klägerin hat dies nicht problematisiert; im Übrigen enthält das Gesetz über die Feststellung des Haushaltsplans des Landes Nordrhein-Westfalen für das Haushaltsjahr 2010 vom 17. Dezember 2009 (- HG NW 2010 - GV NRW 2009 S. 878) unter § 6 Abs. 8 eine mit § 6 Abs. 8 HG NW 2009 identische Regelung zur Stellenführung.

25

b) Allerdings hat der Senat in jüngeren Entscheidungen daran gezweifelt, ob die Anwendung und Auslegung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der in der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ( Rahmenvereinbarung ) vereinbar ist (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 38, AP TzBfG § 14 Nr. 89 = EzA TzBfG § 14 Nr. 83; 27. Oktober 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - BAGE 136, 93). Nach Auffassung des Senats ist weder vom Gerichtshof abschließend geklärt noch offenkundig, ob die haushaltsrechtliche Befristung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG insbesondere unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung in Einklang steht. Mit dem Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG wird für Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Sektor zusätzlich zu den auch dort vom nationalen Gesetzgeber vorgesehenen Sachgründen ein Rechtfertigungsgrund zugelassen, der für Arbeitsverhältnisse in der Privatwirtschaft nicht zur Verfügung steht. Der Senat hat daher in einem - mittlerweile ohne Entscheidung erledigten - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union(Gerichtshof) um Klärung ersucht, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, seine Rechtsprechung zum nationalen Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG uneingeschränkt fortzuführen( BAG 27. Oktober 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - aaO; vgl. zu einer vorangegangenen, später gleichfalls erledigten Vorlage zum Gerichtshof LAG Köln 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - LAGE § 14 TzBfG Nr. 57 und hierzu die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 in der Rechtssache C-313/10 [Jansen]).

26

c) Ob es auch im vorliegenden Verfahren einer Klärung bedarf, inwieweit unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben an der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten Rechtsprechung des Senats zu einer „Haushaltsbefristung“ uneingeschränkt festgehalten werden kann, vermag auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht beurteilt zu werden.

27

aa) Ein - erneutes - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV kommt nur in Betracht, wenn die Entscheidung des Gerichtshofs über die unionsrechtliche Fragestellung zum Erlass des Urteils erforderlich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das mit Art. 267 AEUV eingerichtete Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, mit dem der Gerichtshof diesen Gerichten Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts gibt, die sie zur Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits benötigen(vgl. ua. EuGH 24. März 2009 - C-445/06 - [Danske Slagterier] Rn. 65, Slg. 2009, I-2119; BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 40 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 89 = EzA TzBfG § 14 Nr. 83). Auch wenn im Rahmen dieser Zusammenarbeit grundsätzlich eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Fragen zum Unionsrecht spricht, besteht die dem Gerichtshof übertragene Aufgabe bei Vorabentscheidungsersuchen jedenfalls darin, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber darin, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben (vgl. ua. EuGH 11. März 2010 - C-384/08 - [Attanasio Group] Rn. 28, Slg. 2010, I-2055; BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 40 mwN, aaO).

28

bb) Im vorliegenden Streitfall muss noch geklärt werden, ob die Frage der Vereinbarkeit der Befristung aus haushaltsrechtlichen Gründen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht entscheidungserheblich ist.

29

(1) Das beklagte Land hat sich zur Rechtfertigung der streitgegenständlichen Befristung auch auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG(„Vertretungsbefristung“) berufen. Es hat hierzu ausgeführt, die Klägerin habe Frau D überwiegend unmittelbar vertreten. Gegen diese Annahme spreche nicht, dass die Klägerin anders als die vertretene Lehrkraft nicht nur Englisch und Deutsch unterrichtet habe. An einer Hauptschule - dem Einsatzort der Klägerin - werde nicht nach dem Fachlehrerprinzip, sondern nach dem Klassenlehrerprinzip unterrichtet, was zugleich bedeute, dass viele Fächer fachfremd unterrichtet würden. Im Übrigen hat sich das beklagte Land auf eine mittelbare Vertretung berufen, soweit es um das von der Klägerin unterrichtete Fach Arbeitslehre Technik im Wahlpflichtbereich der Stufen 9/10 ginge, für das spezifische Kenntnisse erforderlich seien. Hier habe ein weiterer Lehrer dieses Fachs - Herr P - einige an sich von der Klägerin in Vertretung von Frau D zu unterrichtende Deutschstunden übernommen, während die Klägerin im selben Umfang die sonst von Herrn P zu unterrichtenden Stunden im Fach Arbeitslehre Technik abgedeckt habe.

30

(2) Nach diesem Vorbringen kommt das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG in Betracht.

31

(a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

32

(aa) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend wegen Krankheit oder aus sonstigen Gründen ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrunds ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung. In den Fällen der unmittelbaren Vertretung hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren. Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Arbeitnehmers nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt ( mittelbare Vertretung ), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 17 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 86).

33

(bb) Entscheidend ist ausschließlich, ob zum Zeitpunkt der streitbefangenen Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestand, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung nicht an. Auch sind weder an den sachlichen Grund mit zunehmender Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Verträge „gesteigerte Anforderungen“ zu stellen noch ändert sich der Prüfungsmaßstab bei der vom Arbeitgeber in Fällen der Vertretungsbefristung anzustellenden Prognose (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 15, EzA TzBfG § 14 Nr. 86).

34

(b) Hiernach liegt nah, dass die im Vertrag vom 29. Juli 2009 vereinbarte Befristung auf dem Ausfall der Lehrkraft Frau D beruht. Es handelt sich hinsichtlich der Unterrichtsstunden, die Frau D im Fall ihrer Anwesenheit gegeben hätte, um einen Fall der unmittelbaren Vertretung, und hinsichtlich des Unterrichts im Fach Arbeitslehre Technik um einen Fall der mittelbaren Vertretung. Das beklagte Land hat den erforderlichen ursächlichen Zusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall der Lehrkraft Frau D und der befristeten Einstellung der Klägerin auch hinreichend dargelegt. Dem Einwand der Klägerin, sie sei in anderen Fächerkombinationen eingesetzt als Frau D, ist es - nachvollziehbar - mit dem Verweis auf das Klassenlehrerprinzip begegnet. Allerdings kann der Senat eine abschließende rechtliche Würdigung hierzu nicht treffen. Das Landesarbeitsgericht hat ausdrücklich dahinstehen lassen, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, auch wenn es Umstände benannt hat, die für diesen Sachgrund sprechen. Feststellungen, die den Schluss auf eine Vertretungskonstellation zulassen, sind dem angefochtenen Urteil aber allenfalls wegen des in ihm enthaltenen Verweises auf die Schriftsätze der Parteien und den nicht tragenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen zu entnehmen. Vor allem jedoch stützte sich eine eigenständige Würdigung des Senats zum großen Teil auf neuen Sachvortrag des beklagten Landes in seiner Berufungserwiderung, zu dem sich die Klägerin in der Tatsacheninstanz nicht mehr geäußert hat.

35

(3) Ungeachtet der Frage, ob der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vorliegt, ist noch zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung ggf. missbräuchlich ist.

36

(a) Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, alle Umstände des Einzelfalls und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (ausf. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 37, EzA TzBfG § 14 Nr. 86). Sie ist nicht nur dann veranlasst, wenn die streitgegenständliche (meistens die letzte) Befristung auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gestützt wird, sondern auch dann, wenn diese aus anderen Gründen - etwa nach dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG - gerechtfertigt sein soll. Eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung hängt nicht - jedenfalls nicht ausschließlich - davon ab, welcher Sachgrund für die zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Befristungsabrede vorliegt.

37

(b) Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80; BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, EzA TzBfG § 14 Nr. 86 ). Von besonderer Bedeutung sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 44, aaO ). Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45 mwN, aaO ). Zu berücksichtigen ist außerdem die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt ( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46, aaO ). Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre( BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 47, aaO ).

38

(c) Das Landesarbeitsgericht hat - nach der früheren Senatsrechtsprechung konsequent - keine Missbrauchskontrolle durchgeführt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist aber eine solche Kontrolle weder von vornherein nicht veranlasst noch kann der Senat zu der Annahme gelangen, dass das beklagte Land die Möglichkeit der Vertretungs- oder auch der Haushaltsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat.

39

(aa) Der Senat hat sich in seinen zwei grundsätzlichen Entscheidungen zur Missbrauchskontrolle näherer quantitativer Angaben dazu enthalten, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen für einen Missbrauch genau liegen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 43, 48, EzA TzBfG § 14 Nr. 86 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 43, NZA 2012, 1359 ). Er hat aber grobe Orientierungshilfen gegeben (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43, aaO). Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 mwN, aaO). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat bei einer Dauer von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten bei vier befristeten Arbeitsverhältnissen sowie keinen weiteren - vom Arbeitnehmer vorzutragenden - Umständen keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch gesehen (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 44, aaO), während er bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und einer Anzahl von 13 Befristungen sowie einer gleichbleibenden Beschäftigung zur Deckung eines ständigen Vertretungsbedarfs davon ausgegangen ist, die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit der Vertretungsbefristung sei indiziert, könne aber vom Arbeitgeber noch widerlegt werden (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 49, aaO).

40

(bb) Vorliegend sind die für die Missbrauchsprüfung ausschlaggebenden Umstände - insbesondere die Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge - nicht näher festgestellt. Das angefochtene Urteil verweist insofern nur auf eine gleichbleibende ununterbrochene Beschäftigung seit dem 6. September 2004 „aufgrund mehrerer befristeter Verträge“. Die Gesamtdauer der befristeten Vertragsgestaltung - einschließlich der letzten Befristung knapp mehr als 5 ½ Jahre - mag nicht derart lang erscheinen, dass Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch bestehen. Hingegen hat die Klägerin (in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung, auf die ihre Revisionsbegründung zulässig Bezug nimmt) auf einen Tätigkeitsbeginn beim beklagten Land bereits am 18. September 2003 verwiesen (das ergäbe eine Gesamtdauer von knapp mehr als 6 ½ Jahren). Vor allem aber deuten die angegebene Anzahl der Befristungen (13) und ihre jeweiligen Gründe (Vertretungsbedarf) sowie die zT nur kurz andauernden einzelnen Befristungen von wenigen Monaten durchaus darauf, dass eine Missbrauchskontrolle veranlasst sein könnte. Die Klägerin hat diese Aspekte zwar erstmals in der Revisionsinstanz vorgetragen. Ihr neues Vorbringen ist aber (ausnahmsweise) zu berücksichtigen, weil es - jedenfalls überwiegend - unstreitig ist (vgl. dazu BAG 27. April 2000 - 6 AZR 861/98 - zu II 2 b der Gründe, AP BMT-G II § 14 Nr. 1). Außerdem bestand nach der früheren Senatsrechtsprechung noch keine Veranlassung, in der Tatsacheninstanz hierzu näher vorzutragen. Noch nicht näher geklärt ist auch, ob vorliegend von einem „Dauervertretungsbedarf“ auszugehen ist, der zwar dem Sachgrund der Vertretung nicht grundsätzlich entgegensteht (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80), aber als ein Aspekt sehr wohl in die Missbrauchskontrolle einzustellen ist (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45, EzA TzBfG § 14 Nr. 86). Auch hatte das beklagte Land bisher weder Veranlassung noch Gelegenheit, vor dem Hintergrund der geänderten Senatsrechtsprechung zum rechtlichen Gesichtspunkt einer Missbrauchskontrolle - auch dazu, ob sie überhaupt veranlasst ist - vorzutragen.

41

(4) Das Landesarbeitsgericht hat daher noch aufzuklären und zu prüfen, ob eine Missbrauchskontrolle veranlasst ist und diese erforderlichenfalls durchzuführen. Falls es einen Gestaltungsmissbrauch verneinen sollte, hätte es ferner zu prüfen, ob der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vorliegt. Erst wenn dies verneint würde, käme es auf die Vereinbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht an. Insoweit wird auf den Beschluss des Senats vom 27. Oktober 2010 verwiesen (- 7 AZR 485/09 (A) - BAGE 136, 93).

	Linsenmaier		Zwanziger		Schmidt
		Schuh		Spie

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2009 - 4 Sa 877/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war beim beklagten Land als Justizangestellte in der Zeit vom 2. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Zuvor hatte sie am Amtsgerichts Köln vom 1. September 1994 bis zum 2. Juli 1996 eine Ausbildung absolviert. Dort wurde sie anschließend durchgehend als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich der Zivilprozessabteilung eingesetzt. Die Befristungen dienten mit einer Ausnahme der Vertretung vorübergehend beurlaubter Justizangestellter.

3

Nach § 1 des letzten zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 geschlossenen Arbeitsvertrags wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt. Frau K, die seit 1980 beim Amtsgericht Köln als Vollzeitkraft angestellt ist, nahm nach der Geburt ihrer beiden Kinder ab 1995 Erziehungsurlaub in Anspruch; anschließend bewilligte ihr das beklagte Land nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Bestimmungen Sonderurlaub ohne Bezüge, zunächst bis zum 31. Dezember 2002, sodann jeweils jährlich, zuletzt bis zum 31. Dezember 2007. Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Der Präsident des Amtsgerichts Köln unterrichtete den Personalrat unter dem 29. November 2006 über die mit der Klägerin bis zum 31. Dezember 2007 beabsichtigte befristete Vertragsverlängerung und gab als Grund die Vertretung der Mitarbeiterin K an. Der Personalrat verlangte keine weiteren Informationen und stimmte am 30. November 2006 der beabsichtigten Maßnahme zu. Nach ihrem Sonderurlaub wurde Frau K ab dem 1. Januar 2008 mit 75 vH einer Vollzeitstelle in der Haftabteilung des Amtsgerichts eingesetzt.

4

Die Klägerin hat mit der Befristungskontrollklage vom 18. Januar 2008 die Auffassung vertreten, die zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Bei insgesamt 13 befristeten, sich über einen Zeitraum von über elf Jahren jeweils unmittelbar aneinander anschließenden Arbeitsverträgen könne nicht mehr von einem Vertretungsfall im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden. Eine Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts, nach der eine derartige „Kettenbefristung“ als wirksam erachtet werde, befinde sich nicht mehr im Einklang mit § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung). Die Befristung sei außerdem wegen Verstoßes gegen das LPVG NW unwirksam.

5

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Vertrag vom 12. Dezember 2006 am 31. Dezember 2007 beendet worden ist.

6

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die letzte Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Dem stehe ein etwa beim Amtsgericht Köln vorhandener dauerhafter Vertretungsbedarf nicht entgegen. Jeder Vertretungsfall müsse befristungsrechtlich isoliert beurteilt werden. Selbst wenn ein Vertretungsbedarf immer wieder auftrete, müssten größere Unternehmen oder Dienststellen keine ständige Personalreserve bilden. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Vorabentscheidung vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) die nationalen Gerichte nach § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung zu der Missbrauchskontrolle auch einer Sachgrundbefristung anhalte, habe die Klägerin keine besonderen Umstände für die Annahme eines dem beklagten Land anzulastenden Rechtsmissbrauchs vorgetragen. Allein die Anzahl und Dauer der Befristungen reiche dafür so wenig aus wie die persönliche und familiäre Situation der Klägerin.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Befristungskontrollklage weiter. Das beklagte Land beantragt die Zurückweisung der Revision. Der Senat hat den Gerichtshof mit Beschluss vom 17. November 2010 (- 7 AZR 443/09 (A) - BAGE 136, 168) um Vorabentscheidung gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union(AEUV) über folgende Fragen ersucht:

	1.	Verstößt es gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, eine nationale Bestimmung, die wie § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz(TzBfG) vorsieht, dass ein sachlicher Grund zur wiederholten Befristung eines Arbeitsvertrags vorliegt, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, dahin auszulegen und anzuwenden, dass der sachliche Grund auch im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs gegeben ist, obwohl der Vertretungsbedarf auch gedeckt werden könnte, wenn der betreffende Arbeitnehmer unbefristet eingestellt und ihm die jeweilige Vertretung eines der regelmäßig ausfallenden Arbeitnehmer übertragen würde, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils neu zu entscheiden, wie er auf den konkreten Ausfall von Arbeitnehmern reagiert?
	2.	Falls der Gerichtshof die Frage zu 1. bejaht:
		Verstößt die in der Frage zu 1. beschriebene Auslegung und Anwendung einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG unter den in der Frage zu 1. beschriebenen Umständen auch dann gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, wenn der nationale Gesetzgeber mit dem in einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 21 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz(BEEG) geregelten, die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigenden Sachgrund der Vertretung jedenfalls auch das sozialpolitische Ziel verfolgt, Arbeitgebern die Bewilligung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, etwa aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern?

8

Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) erkannt:

„Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ist dahin auszulegen, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der genannten Rahmenvereinbarung gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen.“

9

Die Parteien halten auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs an ihren Anträgen fest.

10

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann noch nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung des letzten am 12. Dezember 2006 zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags wirksam ist. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass für diese Befristung der Sachgrund der Vertretung vorlag. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung der Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend spricht die elf Jahre übersteigende Gesamtdauer der insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträge dafür, dass der bei der letzten Befristungsabrede vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde. Die Sache war gleichwohl nicht abschließend entscheidungsreif, sondern an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

11

A. Gegenstand der vorliegenden am 18. Januar 2008 rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG erhobenen Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 zum 31. Dezember 2007 getroffene Befristungsabrede.

12

I. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07  - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

13

II. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

14

B. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Nicht abschließend beurteilen lässt sich dagegen, ob die Befristung der darüber hinaus gebotenen Missbrauchkontrolle standhält.

15

I. Die streitbefangene Befristung war an sich durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der Senat hält insoweit auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest. Entscheidend ist danach ausschließlich, ob zum Zeitpunkt der streitbefangenen Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestand, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung nicht an. Auch sind weder an den sachlichen Grund mit zunehmender Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Verträge „gesteigerte Anforderungen“ zu stellen noch ändert sich der Prüfungsmaßstab bei der vom Arbeitgeber in Fällen der Vertretungsbefristung anzustellenden Prognose.

16

1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

17

a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

18

b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

19

c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer der „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

20

aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

21

bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

22

cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

23

2. Der Senat hält auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Vorabentscheidung veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

24

a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Die Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

25

aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

26

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

27

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

28

aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

29

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80 ). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

30

c) Die Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren von der deutschen Bundesregierung vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Vorabentscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten B II).

31

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Die im Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin erfolgte zur Vertretung der Justizangestellten K.

32

a) Das beklagte Land hat die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin der abwesenden Mitarbeiterin K erkennbar gedanklich zugeordnet. Dies ergibt sich aus § 1 des Arbeitsvertrags vom 12. Dezember 2006 sowie aus der Unterrichtung des Personalrats vom 29. November 2006. Danach wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt.

33

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das beklagte Land hätte die Aufgaben der Klägerin als Servicekraft in der Geschäftsstelle der beurlaubten Justizangestellten K im Falle ihrer Anwesenheit rechtlich und tatsächlich übertragen können, wenn sie im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Vertrags mit der Klägerin in den Dienst zurückgekehrt wäre.

34

aa) Das beklagte Land wäre zu einer solchen Aufgabenübertragung rechtlich befugt gewesen. Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, wenn ihm dies billigerweise zugemutet werden kann (vgl. BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01  - zu II 2 d aa der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25). Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Die Befugnis des beklagten Landes, Frau K im Wege des Direktionsrechts andere Aufgaben als die von ihr bisher in der Haftabteilung ausgeübten zu übertragen, folgt damit aus § 4 Abs. 1 TV-L, der die entsprechende Vorschrift in § 12 Abs. 1 BAT ersetzt hat.

35

bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hätte das beklagte Land Frau K die Aufgaben der Klägerin auch tatsächlich zuweisen können. Nach den erstinstanzlichen, vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen und nicht mit Revisionsrügen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO angegriffenen Feststellungen bestand zwischen beiden Arbeitnehmerinnen eine „fachliche Austauschbarkeit“. Frau K hätte danach die der Klägerin übertragenen Aufgaben aufgrund ihrer Ausbildung und bisherigen Tätigkeit ausüben können. Dem steht nicht entgegen, dass sie vor ihrer Elternzeit als Schreibkraft in der Haftabteilung gearbeitet hat und erst nach einer - auch längeren - Einarbeitungsphase, die alle ehemaligen Schreibkräfte absolvieren mussten, als Servicekraft mit der Wahrnehmung höherwertiger Geschäftsstellenaufgaben eingesetzt werden könnte. Rechtlich unerheblich ist insoweit, dass das beklagte Land der Justizangestellten K nach deren Rückkehr nicht den Arbeitsplatz der Klägerin übertragen, sondern sie auf ihren Wunsch hin wieder in der Haftabteilung eingesetzt hat. Maßgeblich sind die Voraussetzungen bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags. Es steht der Kausalität der Vertretungsbefristung folglich auch nicht entgegen, dass Frau K ihre Arbeitszeit anschließend auf 75 vH einer Vollzeitkraft reduziert hat.

36

II. Trotz des vom Landesarbeitsgericht hiernach zu Recht angenommenen Sachgrunds der Vertretung stellt sich das angefochtene Urteil auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und Erwägungen nicht als zutreffend dar. Das Landesarbeitsgericht hat es - wenngleich nach der bisherigen Senatsrechtsprechung konsequent - zu Unrecht unterlassen, die jedenfalls aus Gründen des Unionsrechts gebotene, nach deutschem Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende umfassende Missbrauchskontrolle durchzuführen. Im vorliegenden Streitfall sprechen Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Der Senat konnte der Klage dennoch nicht stattgeben. Der Rechtsstreit war vielmehr an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

37

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO, unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn. 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168 ).

38

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

39

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

40

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

41

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

42

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie insbesondere die Missbrauchsprüfung durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

43

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls im Streitfall bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert ist, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 783/10 - bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten und vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen.

44

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat in der Vorabentscheidung die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

45

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

46

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

47

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

48

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch - sei es alternativ, sei es kumulativ - mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

49

4. Das Landesarbeitsgericht hat die im Streitfall gebotene umfassende Missbrauchskontrolle bisher nicht vorgenommen. Die Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und die Anzahl von 13 Befristungen sprechen vorliegend dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen wurden hierdurch in besonders gravierendem Ausmaß überschritten. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass die Klägerin in allen befristeten Vertragsverhältnissen stets dieselben Aufgaben zu verrichten hatte und ersichtlich beim Amtsgericht Köln ein ständiger Vertretungsbedarf hinsichtlich der von der Klägerin verrichteten Tätigkeit besteht. Trotz des hiernach im Streitfall indizierten Rechtsmissbrauchs und der damit indizierten Unwirksamkeit der streitbefangenen Befristungsabrede konnte der Senat der Klage nicht abschließend stattgeben. Das beklagte Land hat aufgrund der bisherigen Rechtsprechung keine Veranlassung gehabt, trotz Vorliegens eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds in tatsächlicher Hinsicht zur Frage eines möglichen Rechtsmissbrauchs vorzutragen. Ihm muss daher Gelegenheit gegeben werden, nach einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgerichts in tatsächlicher Hinsicht noch zur Frage des Rechtsmissbrauchs Stellung zu nehmen und ggf. besondere Umstände vorzutragen, die den nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen an sich indizierten Missbrauch auszuräumen geeignet sind.

50

III. Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen im Sinne von § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Insbesondere kann der Klage nicht etwa mit der Begründung entsprochen werden, die Befristungsabrede sei wegen fehlender Zustimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 66 Abs. 1 LPVG NW unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

51

1. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW in der vom 1. Januar 2004 bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung (aF) hatte der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen. Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats, hat der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen (§ 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW). Der Personalrat kann verlangen, dass der Leiter der Dienststelle die beabsichtigte Maßnahme begründet (§ 66 Abs. 2 Satz 2 LPVG NW). Beabsichtigt der Personalrat, der Maßnahme nicht zuzustimmen, hat er dies innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Aufforderung dem Leiter der Dienststelle mitzuteilen. In diesem Fall ist die beabsichtigte Maßnahme mit dem Ziel der Verständigung zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem Personalrat zu erörtern (§ 66 Abs. 2 Satz 3 LPVG NW aF). Der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung ist nach § 66 Abs. 3 Satz 1 LPVG NW aF dem Leiter der Dienststelle - sofern eine Erörterung stattfindet - innerhalb von zwei Wochen nach dem Tag der Erörterung mitzuteilen(BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 1 der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 257). Der Arbeitgeber genügt nach der Rechtsprechung des Senats seiner Unterrichtungspflicht, wenn für den Personalrat der Sachgrund für die Befristung seiner Art nach hinreichend deutlich wird. Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts erfordert keine weitergehende unaufgeforderte Begründung des Sachgrunds durch den Arbeitgeber. Er ist durch die typologisierende Bezeichnung des Befristungsgrunds auf diesen festgelegt. Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber den Sachgrund in einer etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Sachgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat (BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 2 der Gründe mwN, aaO).

52

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der Personalrat wurde durch das Schreiben des Dienststellenleiters vom 29. November 2006 ordnungsgemäß über die beabsichtigte Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unterrichtet und um seine Zustimmung gebeten. Das beklagte Land hat den Sachgrund der Vertretung unter Angabe der vertretenen Mitarbeiterin K typisierend bezeichnet und die Befristungsdauer mitgeteilt. Der Personalrat hat keine weiteren Informationen verlangt, sondern der Maßnahme am 30. November 2006 zugestimmt.

	Linsenmaier		Zwanziger		Kiel
		Willms		Busch

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 9. August 2010 - 5 Sa 196/10 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Beklagte beschäftigt über 100 Arbeitnehmer in mehreren Filialen ihres Einzelhandels. Die Klägerin war dort seit dem 1. März 2002 auf der Grundlage von vier befristeten Arbeitsverträgen als Verkäuferin beschäftigt, zuletzt in der Filiale A aufgrund Arbeitsvertrags vom 31. Januar 2008 in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009. Als Befristungsgrund sah der letzte Arbeitsvertrag die Vertretung des Arbeitnehmers L vor. Bevor Herr L in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Dezember 2009 Elternzeit in Anspruch nahm, arbeitete er in der Verkaufsstelle U. Im August 2009 beantragte Herr L Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit. Er wurde daraufhin neben der Klägerin in A zunächst ab 7. September 2009 in Teilzeit und ab dem 1. Oktober 2009 in Vollzeit beschäftigt. Ebenso wie Herr L war die Klägerin für die Verkaufsstellen A, U und R eingestellt worden.

3

Die Klägerin hat mit der am 4. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Auffassung vertreten, die Befristung ihres letzten Arbeitsvertrags sei unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liege nicht vor. In Wirklichkeit sei ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf gegeben. Dafür spreche nicht nur der parallele Einsatz mit Herrn L in der Verkaufsstelle A, sondern der Umstand eines insgesamt fast acht Jahre bestehenden, dreimal verlängerten befristeten Arbeitsverhältnisses. Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Sache Kücük vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) müsse geprüft werden, ob bei wiederholten Vertretungsbefristungen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG das Beschäftigungsrisiko in rechtsmissbräuchlicher Weise auf die Arbeitnehmerin abgewälzt worden sei. Die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen Befristungskette seien gegeben.

4

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 nicht zum 30. November 2009 beendet worden ist.

5

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Befristung sei gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Die Klägerin sei zur Vertretung des Mitarbeiters L beschäftigt worden. Bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrags habe kein Anhaltspunkt dafür bestanden, dass der Mitarbeiter L vor dem Ende der Elternzeit einen Antrag auf Teilzeitbeschäftigung stellen werde. Die Befristung sei nicht deshalb unwirksam, weil das Arbeitsverhältnis insgesamt viermal befristet worden sei. Auch die wiederholte Befristung wegen der mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft stehe der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nicht entgegen. Es sei grundsätzlich Sache des Arbeitgebers darüber zu entscheiden, ob dieser seinen Bedarf an Arbeitskräften mit unbefristeten Arbeitsverträgen oder - bei entsprechendem Bedarf - auch mit befristeten Arbeitsverträgen decke. Diese Rechtsprechung des Senats habe der EuGH in dem Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) bestätigt. Allein die Häufigkeit und Dauer der vorhergehenden Befristungen spreche im vorliegenden Fall nicht dafür, dass sie - die Beklagte - sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf den Sachgrund der Vertretung berufen hätte.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter.

7

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der in dem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 vereinbarten Befristung am 30. November 2009 geendet. Die Befristung ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG gerechtfertigt. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung) zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend besteht bei einer acht Jahre unterschreitenden Gesamtdauer der insgesamt vier befristeten Arbeitsverträge kein Anhaltspunkt dafür, dass bei der letzten Befristungsabrede der an sich vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde.

8

I. Gegenstand der vorliegenden in zulässiger Weise bereits vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit erhobenen (vgl. etwa BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8; 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 7) Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien getroffene Befristungsabrede.

9

1. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07 - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

10

2. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

11

II. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Der Senat hält unter besonderer Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest.

12

1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

13

a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

14

b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

15

c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer einer „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

16

aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

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bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

18

cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

19

2. Der Senat hält nach dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Entscheidung des Gerichtshofs veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

20

a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Das Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

21

aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

22

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

23

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

24

aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

25

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

26

c) Die Entscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache Kücük vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Entscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten III).

27

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin zur Vertretung des Arbeitnehmers L erfolgte, der sich in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Dezember 2009 in Elternzeit befand.

28

a) Die Beklagte hat die Klägerin zwar nicht auf dem Arbeitsplatz in der Verkaufsstelle U eingesetzt, den sie dem Arbeitnehmer L vor seiner Elternzeit zugewiesen hatte. Sie beschäftigte die Klägerin vielmehr in der Filiale A. Die Beklagte hat aber die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 erkennbar dem abwesenden Mitarbeiter L gedanklich zugeordnet.

29

b) Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hätte die Beklagte dem Arbeitnehmer L, der in der Verkaufsstelle in U eingesetzt wurde, die Aufgaben der in der Filiale A beschäftigten Klägerin zuweisen können.

30

c) Der Wirksamkeit der Befristung steht es nicht entgegen, dass die Beklagte dem im August 2009 gestellten Antrag des Arbeitnehmers L auf Beschäftigung während seiner Elternzeit entsprochen und ihn ab dem 7. September 2009 zunächst als Teilzeitkraft und ab dem 1. Oktober 2009 mit voller Arbeitszeit in der Verkaufsstelle A eingesetzt hat. Zu dem für die Befristungskontrolle maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin am 31. Januar 2008 zeichnete sich diese Entwicklung nicht ab.

31

III. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht deshalb als unzutreffend dar, weil das Landesarbeitsgericht nicht geprüft hat, ob sich die Beklagte unter Berücksichtigung aller im vorliegenden Fall maßgeblichen Umstände einschließlich der Zahl und Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit der Klägerin geschlossenen befristeten Arbeitsverträge in rechtsmissbräuchlicher Weise (§ 242 BGB) auf das Vorliegen eines Sachgrunds berufen hat. Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Möglichkeiten zur wiederholten Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Dies kann der Senat aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts selbst abschließend entscheiden.

32

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge und -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168).

33

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

34

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00  - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

35

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

36

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach dem Urteil des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

37

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach dem Urteil des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie die Missbrauchsprüfung insbesondere durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

38

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten sowie von vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 443/09 - bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert und der Arbeitgeber gehalten ist, entlastende Umstände vorzutragen.

39

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

40

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

41

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

42

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

43

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

44

4. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist bei der vorliegenden Dauer der vier befristeten Arbeitsverhältnisse von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten kein Anhaltspunkt für einen Missbrauch zu erkennen. Zahl und Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverhältnisse befinden sich unterhalb der Schwelle, die auf einen Rechtsmissbrauch hindeuten. Auch die sonstigen Umstände geben keinen Anlass einer gegenteiligen Annahme.

45

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

	Linsenmaier		Zwanziger		Kiel
		Willms		Busch

I.

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 21. Juni 2013 - 39 Ca 11319/12 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über Differenzvergütungs- und Differenzabfindungsansprüche des Klägers als ehemaligem Arbeitnehmer der Beklagten zu 2 und nachfolgenden Arbeitnehmers der Beklagten zu 1 als Transfergesellschaft auf Zahlung aus einem Ergänzungs- und Sozialtarifvertrag.

Der Kläger war ab 16. Dez. 1985 bei der Beklagten zu 2, bzw. der Rechtsvorgängerinnen, in A-Stadt bei einer Vergütung von zuletzt € 7.832,25 brutto beschäftigt. Er war bis 23. März 2012 kein Mitglied der IG-Metall, war aber nachträglich im April 2012 dieser Gewerkschaft beigetreten.

Im Januar 2012 beschloss die Beklagte zu 2 die Schließung ihres Betriebes in der Straße in A-Stadt. Im Zusammenhang mit einer grundlegenden betrieblichen bzw. Unternehmensumstrukturierung schlossen die Beklagte zu 2 und die IG Metall, Bezirksleitung Bayern, unter dem Datum des 4. Apr. 2012 einen „Transfer- und Sozialtarifvertrag“ (nachfolgend TS-TV; Bl. 22 ff. d. A.), durch den u. a. der Wechsel von der Entlassung bedrohten Beschäftigten der Beklagten zu 2 in die „Transfergesellschaft der ... AG“ bzw. die hiesige Beklagte zu 1 - als betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit (beE) gemäß § 216b SGB III geregelt werden sollte. Im TS-TV vom 4. Apr. 2012 sind u. a. Ansprüche der auf der Grundlage dreiseitiger Verträge in die Transfergesellschaft (Beklagte zu 1) wechselnden Arbeitnehmer auf Zahlung eines beE-Entgelts von 70% ihres bisherigen Bruttomonatseinkommens - berechnet als 13,5-faches des bisherigen individuellen Bruttomonatsgehaltes dividiert durch 12, unter Anrechnung von Zahlungen der Agentur für Arbeit - und einer Abfindung von zwei bis zwölf Monatsgehältern (letzteres für bereits vor dem 1. Apr. 2007 bei der Beklagten zu 2 bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigte Arbeitnehmer), mit einem Abfindungshöchstbetrag von 110.000,- € (bzw. einer weiteren Einschränkung für Beschäftigte ab dem 63. Lebensjahr), vorgesehen.

Unter dem Datum 4. Apr. 2012 schlossen die Beklagte zu 2 und die IG Metall, Bezirksleitung Bayern einen zusätzlichen „Ergänzungstransfer- und Sozialtarifvertrag“ (nachfolgend ETS-TV; Bl. 30 ff. d. A.), der „für alle Beschäftigten (gilt), die bis einschließlich 23. März. 2012, 12:00 Uhr Mitglied der IG Metall geworden sind Diesem Tarifvertrag zufolge ist in „Ergänzung zu den Mindestbedingungen der Transferarbeitsverhältnisse“ vorgesehen, dass die hierunter fallenden Arbeitnehmer - Gewerkschaftsmitglieder - „ein BeE-Monatsentgelt von monatlich 80% ihres Bruttomonatseinkommens“ erhalten sollten sowie „als weiteren Bestandteil der Abfindung nach § 7 TS-TV € 10.000,- unabhängig vom Zeitpunkt ihres Unternehmenseintritts. Für diese Beschäftigten gilt ein Höchstbetrag von € 120.000, -“.

Schließlich vereinbarte die Beklagte zu 2 mit dem Betriebsrat des Betriebes ...-Straße in A-Stadt unter dem 4. Apr. 2012 einen Interessenausgleich (Bl. 33 ff. d. A.), der u. a. die Gründung von vier neuen Unternehmen/Gesellschaften als Rechtsnachfolgerinnen einzelner betroffener Unternehmensbereiche der Beklagten zu 2. unter der Überschrift „5. Sozialplan“ ist dort bestimmt:

„Der Betriebsrat und das Unternehmen stimmen dahingehend überein, dass ein gesonderter Sozialplan nicht aufgestellt wird, weil in dem als - Anlage 7 - bezeichneten Transfer- und Sozialtarifvertrag vom 04.04.2012 Regelungen zur Milderung der wirtschaftlichen und sozialen Folgen enthalten sind, die beide Betriebsparteien als Ausgleichsmaßnahmen i. S. d. § 112 BetrVG anerkennen und die sie für alle betroffenen Beschäftigten abschließend übernehmen. Zur Klarstellung: Mitarbeiter die dem im Ziffer 2 genannten Betriebsübergang auf die aufnehmenden Gesellschaften wider

sprechen, erhalten kein Angebot zum Wechsel in die Transfergesellschaft und auch keine Abfindung. Mitarbeiter, deren Namen in Anlage 6 genannt sind und die das Angebot zum Wechsel in die Transfergesellschaft nicht annehmen, erhalten ebenfalls keine Abfindung. ...“

Mit dreiseitigem Vertrag vom 4. Apr. 2012 (Bl. 12 ff. d. A.) zwischen dem Kläger und beiden Beklagten des vorliegenden Verfahrens wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der hiesigen Beklagten zu 2 „aus betriebsbedingten Gründen mit Ablauf des 30.04.2012“ ohne Kündigung beendet, wobei der Kläger gleichzeitig unmittelbar zum 1. Mai 2012 zur Beklagten zu 1 wechselte. Dort ist wiederum unter Bezugnahme auf die einschlägigen Regelungen des TS-TV und ETS-TV jeweils vom 4. Apr. 2012 auch auf die entsprechenden Abfindungsansprüche hieraus verwiesen. Abschließend ist in Abschnitt C: Allgemeine Regelungen festgehalten, dass bei der Beklagten zu 1 „keine tarifvertraglichen Regelungen“ gelten sowie „mit Abschluss der vorliegenden Vereinbarung ... sämtliche Ansprüche und Rechte der Parteien aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis sowie dessen Beendigung abgegolten und erledigt (sind), soweit ein Verzicht hierauf rechtlich zulässig ist ...“ (dort Ziffern 3.1 und 4.1). Wegen der Regelungen des dreiseitigen Vertrages im Einzelnen wird auf diesen Bezug genommen.

Die gemäß der Schiedsregelung in § 8 TSTV vom 4. Apr. 2012 angerufene Tarifschiedsstelle wies mit Schiedsspruch vom 14. Dez. 2012 (Anlage B 4, Bl. 192 ff. d. A.) die dort gestellten Anträge der IG Metall, dass der TS-TV eine Regelung enthalte, die den Beschäftigten auch für die Zeit des Bezuges von Kurzarbeitergeld eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von 70% bzw. von 80% des 13,5-fachen des bisherigen Bruttomonatsgehaltes dividiert durch 12 zusage, unter Verweis darauf zurück, dass die von der Beklagten zu 1 erfolgten Abrechnungen - während der Zahlung von KuG durch die Bundesagentur für Arbeit durch die Beklagte zu 1 dessen Vergleich mit dem zuvor ermittelten Prozentsatz des jeweiligen individuellen Nettogehaltes des Arbeitnehmers und danach Bruttobetrags-Hochrechnung der entsprechenden Nettodifferenz ... - so zutreffend seien.

Mit seiner am 27. Sept. 2012 beim Arbeitsgericht München eingegangenen und der Beklagten am 5. Okt. 2012 zugestellten Klage vom 26. Sept. 2012 macht der Kläger die Aufstockung der Abfindung sowie die Zahlung von 80% seines Bruttoeinkommens geltend.

Er ist der Ansicht, ihm stehe die Zahlung eines beE-Entgelts von 80% seines mit 13,5 multiplizierten und durch 12 geteilten letzten Bruttomonatseinkommens bei der Beklagten zu 2, also in Höhe von € 12.041,94, nach den Regelungen im ETS-TV vom 4. Apr. 2012 sowie weiter auf ergänzende Berechnung seines beE-Entgelts zu. Auch stehe ihm eine um € 10.000.- erhöhte Abfindung zu. Die tarifliche Differenzierung zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern verstoße nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Es bestehe daher ein Anspruch auf Anpassung nach oben. Als nunmehriges Gewerkschaftsmitglied könne er die Unwirksamkeit der Stichtagsregelung in § 2 ETS-TV geltend machen.

Demgegenüber halten die Beklagten die vorgenommene tarifliche Differenzierung für statthaft. Sie verstoße weder gegen Art. 3 Abs. 1 GG, noch gegen § 75 BetrVG oder den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz noch gegen die negative Koalitionsfreiheit. Die Berechnung von Vergütung und Abfindung sei korrekt erfolgt, wie auch durch den Tarifschiedsspruch bestätigt werde. Im Übrigen hätte der Kläger auch bei Unwirksamkeit der Stichtagsregelung keinen Anspruch auf Anpassung nach oben; eine dahingehende Auslegung griffe in die Tarifautonomie ein.

Das Arbeitsgericht München hat die Klage mit Endurteil vom 21. Juni 2013 (Bl. 254 ff. d. A.) vollumfänglich abgewiesen. Wegen des unstreitigen sowie des streitigen Vorbringens im Übrigen, der erstinstanzlich gestellten Anträge sowie der rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichts im Einzelnen wird auf diese Entscheidung Bezug genommen.

Im Wesentlichen führt das Arbeitsgericht aus, der Antrag auf (künftige) Zahlung einer Sprinterprämie sei unzulässig, mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 257 ZPO. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Der Kläger unterfalle nicht dem Geltungsbereich des ETS-TV. Ungeachtet der Wirksamkeit der dort enthaltenen Stichtagsregelung, gegen welche das Arbeitsgericht durchaus wegen des auch mit einer in der Vergangenheit liegenden Stichtagsregelung immer noch ausgeübten Beitrittsdrucks Bedenken hat, bestehe kein Anspruch des Klägers auf die begehrten Leistungen. Weder der allgemeine arbeitsrechtliche noch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gewährten einen dahingehenden Anspruch. Ersterer binde dem Arbeitgeber nur an die Befolgung selbst aufgestellter Regeln. Bei von außen einwirkenden Normbefehlen gelte der Grundsatz nicht. Zweiterer sei wegen des Fehlens eines eigenständigen Sozialplanes nicht anzuwenden. Ein Anspruch auf Erhöhung der Vergütung bestehe ebenso wenig. Dabei könne die Bindung des Klägers an den Tarifschiedsspruch nach §§ 9 TVG 108 ArbGG dahinstehen. Die Richtigkeit der Vergütungszahlung folge bereits aus den Regeln des dreiseitigen Vertrages.

Gegen dieses ihm am 1. Juli. 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24. Juli. 2013, der am selben Tag per Telefax beim Landesarbeitsgericht eingegangen war, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf seinen Antrag vom Montag, den 2. Sept. 2013, eingegangen am selben Tag, bis 1. Okt. 2013 (Beschl. v. 3. Sept. 2013, Bl. 308 d. A.) mit Schriftsatz vom 24. Sept. 2013, der am 25. Sept. 2014 eingegangen war, begründet.

Er ist der Ansicht, das erhöhte Entgelt sowie die weitere Abfindung stünden ihm zwar nicht normativ aus dem ETS-TV zu, da er nicht unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages falle, doch ergäben sich diese Ansprüche direkt aus dem dreiseitigen Vertrag.

Die Sonderregelungen der Tarifvertragsparteien zugunsten der Gewerkschaftsmitglieder seien, wie er meint, wegen Verstoßes gegen die individuelle Koalitionsfreiheit unwirksam. Damit seien auch einfache Differenzierungsklauseln nicht wirksam, da das Austauschverhältnis betroffen sei. Ein sachlicher Grund für die Differenzierung nach gewerkschaftlich organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmern bestehe nicht. Die Kombination eines Anspruches auch mit einem zeitlich früher liegenden Stichtag löse sehr wohl einen unzulässigen/unzumutbare Druck aus, der Gewerkschaft als Quasi-Versicherung gegen den Arbeitsplatzverlust beizutreten. Hier sei eine langfristige Betrachtungsweise anzustellen. Ungeachtet dessen dürfe und könne der Arbeitgeber ohne Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen keine Kenntnis von der Gewerkschaftszugehörigkeit haben.

Das Beschleunigungsinteresse bei den Tarifverhandlungen rechtfertige ebenso keine Differenzierung zwischen den beiden Arbeitnehmergruppen. Die Kompensation des tariflichen Sonderkündigungsschutzes (§ 8 Abs. 3 MTV der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie) stelle kein Kriterium für die Bevorzugung der Gewerkschaftsmitglieder dar. Ferner habe der Kläger auch dadurch Nachteile erlitten, da durch die Erhöhung der Zahlungen an Gewerkschaftsmitglieder die Gesamtverteilungsmasse und damit das Volumen für Nichtorganisierte verringert worden sei. Angesichts dessen bestehe auch ein Anspruch auf „Gleichbehandlung nach oben“, da eine nicht mehr rückgängig zu machende Leistungserbringung an die Gewerkschaftsmitglieder gegeben sei. Die Ausschlussfrist des dreiseitigen Vertrages sei bereits abgelaufen.

Jedenfalls liege ein Verstoß gegen § 75 BetrVG vor, wenn die Betriebspartner im Interessenausgleich vereinbart hatten, den TS-TV für alle betroffenen Beschäftigten abschließend zu übernehmen. Auch habe die Beklagte zu 2 früher stets auch auf die bei ihr anwendbaren Tarifverträge Bezug genommen, weswegen die Anwendung des ETS-TV auch aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung geboten sei.

Ferner ist der Kläger der Ansicht, aus dem dreiseitigen Vertrag ergebe sich ausdrücklich eine Bruttolohnabrede. Der Tarifvertrag spreche von einem „BeE-Monatsgehalt von 70% ihres Brutto-Monats-Einkommens“. Im dreiseitigen Vertrag seien „70% ihres/seines Brutto-Monats-Einkommens“ genannt. Ein Abzug der Zahlungen der Bundesagentur könne ebenso nicht erfolgen. Mit Antrag 30 mache er eine Sonderabfindung entsprechend Abschnitt A Nr. 2.1 des dreiseitigen Vertrages geltend.

Er beantragt:

Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 21. Juni 2013, Az. 39 Ca 11319/12 -wie folgt abgeändert:

I.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Mai 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.6.2012 zu bezahlen.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses verpflichtet ist, dem Kläger ein monatliches BeE Gehalt von € 6.265,80 brutto zu bezahlen, unter Anrechnung von Kurzarbeitergeldzahlungen der Agentur für Arbeit.

III.

Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger eine weitere Abfindung in Höhe von € 10.000.- brutto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit Klageerhebung zu bezahlen.

IV.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Juni 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto

I.

zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.7.2012 zu bezahlen.

V.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Juli 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.8.2012 zu bezahlen.

VI.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat August 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.9.2012 zu bezahlen.

VII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat September 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.10.2012 zu bezahlen.

VIII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Oktober 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.316,94 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.11.2012 zu bezahlen.

IX.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat November 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.12.2012 zu bezahlen.

X.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Dezember 2012 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.1.2013 zu bezahlen.

XI.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Januar 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.235,35 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.2.2013 zu bezahlen.

XII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Februar 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.183,25 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.3.2013 zu bezahlen.

XIII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat März 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.066,25 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.4.2013 zu bezahlen.

XIV.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat April 2013 in Höhe von € 8.652,16 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 4.192,33 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.5.2013 zu bezahlen.

XV.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Mai 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.123,68 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.6.2013 zu bezahlen, und erweiternd

XVI.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Juni 2013 in Höhe von € brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.7.2013 zu bezahlen.

XVII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Juli 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlt er € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.8.2013 zu bezahlen.

XVIII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat August 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.165,93 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.9.2013 zu bezahlen.

XIX.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat September 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.123,68 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.10.2013 zu bezahlen sowie erneut klageerweiternd.

XX.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Oktober 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.123,68 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.11.2013 zu bezahlen.

XXI.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat November 2013 in Höhe von €.

V.

6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.123,68 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.12.2013 zu bezahlen.

XXII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Dezember 2013 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.123,68 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.1.2014 zu bezahlen.

XXIII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Januar 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.2.2014 zu bezahlen.

XXIV.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Februar 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.3.2014 zu bezahlen.

XXV.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat März 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.4.2014 zu bezahlen.

XXVI.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat April 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.5.2014 zu bezahlen und erneut klageerweiternd:

XXVII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Mai 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.6.2014 zu bezahlen.

XXVIII.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Juni 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.7.2014 zu bezahlen.

XXIX. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat Juli 2014 in Höhe von € 6.265,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 3.130,72 netto

XXII. zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.8.2014 zu bezahlen.

XXX.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat August 2014 in Höhe von € 93.624,80 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 53,471,88 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.9.2014 zu bezahlen.

XXXI.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger ein weiteres BeE Gehalt für den Lohnmonat September 2014 in Höhe von € 3.132,90 brutto abzüglich hierauf bezahlter € 1.565,51 netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins der EZB hieraus seit 1.10.2014 zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tragen vor, die wirtschaftliche Situation bei der Beklagten zu 2 als Joint-Venture zwischen der ... AG und der Firma ..., als ihrer (damaligen) wirtschaftlichen Eigentümerinnen sei damals sehr angespannt gewesen.

Die Beklagte zu 2 habe in Verhandlungen mit dem dortigen Betriebsrat und der IG Metall als Kompensation für eine von diesen verlangte Verhinderung der zunächst geplanten kompletten Schließung des Standortes in A-Stadt die Aufstellung einer Namensliste sowie die Aufhebung des Sonderkündigungsschutzes nach dem Manteltarifvertrag gefordert. Umgekehrt habe die IG Metall als Ausgleich hierfür auf zusätzlichen substanziellen Leistungen für die Gewerkschaftsmitglieder bestanden, wobei der von ihr behauptete gewerkschaftliche Organisationsgrad von deutlich über 50% der Belegschaft nicht auszuschließen gewesen sei. Vor diesem Hintergrund seien die tariflichen und betrieblichen Regelungen, datierend jeweils auf den 4. Apr. 2012 getroffen worden.

Der Kläger beziehe nun ein Transferentgelt unter Anrechnung des Kurzarbeitergeldes dergestalt, dass die maßgebliche Nettoentgeltdifferenz zum Kurzarbeitergeld von 60% bzw. 67% so errechnet werde, dass die Beklagte zu 1 für alle Mitarbeiter zusätzlich zum Kurzarbeitergeld einen Zuschuss nach § 106 Abs. 2 Satz 2 SGB III zahle. Dieser bleibe bei der Berechnung des Ist-Entgelts außer Betracht, weshalb die Klagepartei monatlich die Nettosumme ausbezahlt erhalte, die sie ohne angeordnete Kurzarbeit erhalten hätte. Steuer werde lediglich auf den Zuschuss zum Kurzarbeitergeld abgeführt, da dieser steuerpflichtiges Einkommen darstelle. Während des Bezuges von Kurzarbeitergeld zu entrichtende Beiträge in die Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung trage die Beklagte zu 1 allein, soweit das gezahlte Kurzarbeitergeld und der KuG-Zuschuss 80% der Differenz zwischen Soll- und Ist-Entgelt nicht überschreite. Andernfalls seien die üblichen Arbeitnehmerbeiträge nach individueller Berechnung zu zahlen. Insoweit sei der Spruch der Tarifschiedsstelle vom 14. Dez. 2012 bindend und habe auch gegenüber nicht tarifgebundenen Mitarbeitern Bedeutung; deren Vergütung solle sich ersichtlich nach § 5 Abs. 3 TS-TV richten. Dort sei eben auf die Möglichkeiten eines Schiedsspruches verwiesen. Ebenso spreche der Wortlaut der geschlossenen Verträge gegen die von der Klagepartei angezogene Bruttolohnabrede. Dort sei bestimmt, die Beschäftigten erhielten bei der Beklagten zu 1 ein „beE-Monatsentgelt“. Damit sei die Zahlung eines Aufstockungsentgeltes entsprechend § 106 Abs. 2 Satz 2 SGB III vereinbart. Eine andere Anrechnung des Kurzarbeitergeldes wäre nicht möglich, insbesondere nicht korrekt durchzuführen.

Ebenso bestehe kein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer höheren Abfindung und eines höheren Transferentgelts nach dem ETS-TV aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 75 BetrVG). Die Betriebsparteien hätten keinen Sozialplan oder eine andere eigenständige Regelung getroffen, welche allein unter den Anwendungsbereich dieser Norm fiele. Im Interessenausgleich hätten sie ausdrücklich erklärt, es solle kein gesonderter Sozialplan aufgestellt werden. Im Übrigen wäre § 75 BetrVG auch bei Vorliegen einer betrieblichen Regelung nicht verletzt. Eine Ungleichbehandlung sei weder durch positives Tun noch durch pflichtwidriges Unterlassen gegeben. Denn der Interessenausgleich nehme für alle betroffenen Beschäftigten allein auf den TS-TV, nicht jedoch auf den ETS-TV Bezug; er differenziere nicht zwischen Organisierten und Nichtorganisierten. Selbst wenn man ein Unterlassen annehmen wollte, fehlte es an dessen Pflichtwidrigkeit. Für die Betriebsparteien habe keine Pflicht zum Tätigwerden bestanden. Andernfalls hätten nicht mehr der demokratisch legitimierte Betriebsrat, sondern die von der Belegschaft nicht demokratisch legitimierten Tarifvertragsparteien die Befugnis zur Normsetzung, was damit die Rechtssetzungsmacht der Gewerkschaften zulasten des Betriebsrats und des Arbeitgebers unzulässig ausweitete. Eine Verpflichtung zur Übernahme von Tarifsozialplänen in betriebliche Sozialpläne gefährdete auf lange Sicht den Bestand der Koalitionen, da die gesellschaftspolitische Bedeutung von Gewerkschaften, die gerade in Krisenzeiten und anlässlich von Betriebsänderungen Mitglieder gewönnen, empfindlich beeinträchtigt würde, wenn die Betriebsparteien einen abgeschlossenen Tarifsozialplan übernähmen, der dann auf alle Betriebsangehörigen Anwendung finden müsste. Auch spreche das Prinzip der Tarifpluralität gegen eine Pflicht zur Übernahme von sozialtarifvertraglichen Regelungen in betriebliche Sozialpläne, nachdem solche mit unterschiedlichen Gewerkschaften unterschiedlich vereinbart werden könnten. Schließlich könne es nach der gesetzlichen Regelung zu einer Konkurrenz zwischen tariflicher und betrieblicher Regelung kommen. Auch § 112 Abs. 5 BetrVG spreche gegen die Verpflichtung zur Übernahme bestimmter tariflicher Regelungen. Jedenfalls wäre eine fehlende Gewerkschaftszugehörigkeit nicht kausal für eine etwa angenommene Ungleichbehandlung, da die von der Klagepartei geltend gemachten zusätzlichen Leistungen den Gewerkschaftsmitgliedern zum Stichtag nicht aufgrund einer betrieblichen, sondern einer tarifvertraglichen Regelung zustünden. Die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers stellte jedenfalls einen Rechtfertigungsgrund für eine ungleiche Behandlung durch die Betriebsparteien dar. Ferner liege auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine willkürliche Vorenthaltung von Leistungen oder eine sachfremde Gruppenbildung vor, wenn die Leistungen an den begünstigten Arbeitnehmer auf Basis beiderseitiger Tarifgebundenheit erbracht worden sei, ohne Unterschied, ob es sich hierbei um einen Verbands- oder, wie hier, um einen Haustarifvertrag handle. Das für Gewerkschaftsmitglieder zur Verfügung gestellte Volumen sei nicht durch eine entsprechende Regelung der Betriebsparteien im Interessenausgleich gemindert worden, sondern durch den Abschluss des ETS-TV. Die Möglichkeit einer Minderung des Sozialplanvolumens durch einen Tarifsozialplan sei im Gesetz angelegt. Zumindest scheide eine von der Klagepartei geltend gemachte „Anpassung nach oben“ oder eine entsprechende Erstreckung aus, ebenso wie die Schließung einer „Tarifvertragslücke“ im Wege der Auslegung. Eine Anpassung der tariflichen Regelung durch die Gerichte bedeutete einen Eingriff in die Tarifautonomie, da der Beklagten zu 2 damit Regelungen aufgezwungen würden, die sie so nie abgeschlossen hätte. Die vorliegend gewählte tarifliche Gestaltung und ebenso die dortigen Stichtagsregelungen seien, wie sie meinen, zulässig.

Wegen des Sachvortrags der Parteien im Einzelnen wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 26. Sept. 2012 (Bl. 1 ff. d. A.), vom 16. Okt. 2012 (Bl. 56 ff. d. A.), vom 29. Okt. 2012 (Bl. 60 ff. d. A.), vom 8. Feb. 2013 (Bl. 157 ff. d. A.), vom 19. Juni 2013 (Bl. 214 d. A.), vom 24. Sept. 2013 (Bl. 309 ff. d. A.), vom 24. Dez. 2013 (Bl. 379 ff. d. A.), vom 31. Jan. 2014 (Bl. 404 d. A.), vom 20. Mai 2014 (Bl. 416 ff. d. A.) und vom 6. Nov. 2014 (Bl. 462 ff. d. A.), der Beklagten vom 30. Okt. 2012 (Bl. 65 f. d. A.), vom 8. Nov. 2012 (Bl. 69 d. A.),

vom 7. Nov. 2012 (Bl. 70 d. A.), vom 7. Dez. 2012 (Bl. 109 ff. d. A.), vom 21. Feb. 2013 (Bl. 171 ff. d. A.), vom 27. Nov. 2013 (Bl. 340 ff. d. A.) und vom 6. Nov. 2014 (Bl. 453 ff. d. A.) sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 21. Juni 2013 (Bl. 210 ff. d. A.) und vom 14. Nov. 2014 (Bl. 471 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die statthafte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass ihm weder Ansprüche aus oder entsprechend dem ETS-TV auf Zahlung eines höheren beE-Monatsentgelts von 80%, statt 70%, und/oder einer höheren Abfindung zustehen. Ebenso ist die Berechnung des beE-Entgelts durch die Beklagte zu 1 als solche nicht zu beanstanden, zumal der Kläger als Gewerkschaftsmitglied an die Schiedsspruch der tariflichen Schiedsstelle nach § 108 Abs. 2 ArbGG, § 9 TVG gebunden ist. Vorweg wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

1. Die Klage ist auch hinsichtlich des Feststellungsantrages in Ziff. II der Anträge in der Berufungsbegründung zulässig.

Der mit Ziff. II des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 5. Sept. 2013 angekündigte und im Termin vom 26. Nov. 2013 in der mündlichen Verhandlung in Bezug genommenen Antrag auf Feststellung der Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 2 über eine monatliche Vergütung von € 6.265,80 brutto unter Anrechnung des Kurzarbeitergeldes zu bezahlen, ist (noch) zulässig. Dem Kläger steht ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) zu. Zwar ist das Feststellungsbegehren weder zeitlich noch inhaltlich näher eingegrenzt; obschon der Kläger diesen Betrag, soweit fällig, sukzessive - für die Vergangenheit - jeweils durch entsprechende Leistungsklage geltend macht, ist das Feststellungsinteresse anzunehmen, da ein entsprechender Urteilsausspruch künftige gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien vermeiden kann.

2. Der Kläger hat weder gegenüber der Beklagten zu 1 als rechtlich selbstständigen Transferunternehmens und seiner aktuellen Arbeitgeberin Anspruch auf Zahlung eines (wie auch immer berechneten (dazu nachfolgend 4.) höheren beE-Entgelts von 80% statt 70% noch gegenüber beiden Beklagten Anspruch auf weitergehende Abfindung von 10.000,00 €. Ebenso kann er eine Differenz zur bezahlten Sprinterprämie verlangen.

a. Diese Ansprüche lassen sich infolge deren normativer (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG) oder einzelvertraglicher Geltung nicht auf die Bestimmungen im ETS-TV zwischen der hiesigen Beklagten zu 1 und der IG Metall unmittelbar stützen.

aa. Partei dieses Tarifvertrages ist allein die Beklagte zu 2, nicht auch die Beklagte zu 1. Der ETS-TV stellt daher allenfalls für Ansprüche, welche gegen Letztere geltend gemacht werden, keine Rechtsgrundlage dar.

Zwar enthält der TS-TV nach dem sachlichen Geltungsbereich (§ 1 Abs. 3 TS-TV) Bestimmungen „für die Rechte, Regelungen und Maßnahmen im Zusammenhang mit der betriebsorganisatorischen eigenständigen Einheit (beE)“, also der rechtlich selbstständigen Beklagten zu 1 und damit insoweit Dritter. Die Beklagte zu 1, die vom Kläger wegen ihrer behaupteten Ansprüche auf höheres beE-Entgelt von 80% ihres vorigen Bruttomonatseinkommens in Anspruch genommen wird, war jedoch nicht Partei des ETS-TV, weswegen dem Kläger solche Ansprüche nur aus der Rechtsfigur des (Tarif-)Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) zustehen könnten.

Der ETS-TV gilt auch einzelvertraglich nicht im Wege einer Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag. Denn der ursprüngliche Arbeitsvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 2 war ersichtlich vollständig durch den dreiseitige Vertrag zwischen dem Kläger und beiden Beklagten vom 4. Apr. 2012 noviert worden. Abschnitt C Ziff. 3.1 des dreiseitigen Vertrages bestimmt ausdrücklich, dass bei der Beklagten zu 1 als Transfergesellschaft „keine tarifvertraglichen Regelungen“ gelten. Diese Vertragsregelung ist nicht etwa im Hinblick auf das Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) unwirksam, da der Kläger bei Abschluss/Inkrafttreten dieses Tarifvertrages, also am 4. Apr. 2012, seinerseits nicht tarifgebunden gewesen war, was aber für die Anwendbarkeit des Tarifvertrages erforderlich gewesen wäre (§ 3 Abs. 1 TVG).

bb. Unabhängig davon käme der ETS-TV auch deshalb nicht zur Anwendung, da er in seinem „persönlichen Geltungsbereich“ (§ 1 Abs. 2 ETS-TV) ausdrücklich festlegt, es seien nur diejenigen Beschäftigten erfasst, welche bereits am 23. März 2012, 12:00 Uhr, also zwölf Kalendertage vor dem Tarifabschluss, Mitglied der IG Metall gewesen waren und die Voraussetzungen für die Zahlung von Transfer-Kurzarbeitergeld nach §§ 169 f SGB III erfüllten. Dies war beim Kläger unbestritten nicht der Fall und wird von diesem auch nicht angegriffen.

(1) Selbst bei angenommener Unwirksamkeit dieser Differenzierungsklausel im ETS-TV (IG Metall-Mitgliedschaft zum Stichtag am 23. März 2012) bestünde jedenfalls insoweit kein Anspruch des Klägers auf höheres beE-Entgelt und/oder höhere Abfindung. Aus einer - unterstellten - Unwirksamkeit der Begrenzung dieser Ansprüche auf die IG Metall-Mitglieder insgesamt oder diejenigen, die bereits zum genannten Stichtag IG-Metall-Mitglied gewesen waren folgt nicht ohne Weiteres eine Erstreckung dieser tariflichen Ansprüche auf alle Arbeitnehmer der Beklagten zu 1 und/oder zu 2. Allein die entsprechende Tarifklausel ist insgesamt oder jedenfalls partiell hinsichtlich deren Stichtagsregelung unwirksam (vgl. BAG v. 22. 9. 2010 - 4 AZR 117/09, , unter Rz. 34).

(2) Eine ergänzende Tarifauslegung zum Zweck der Schließung der durch Unwirksamkeit der Klausel zum persönlichen Geltungsbereich im ETS-TV verursachten Lücke im Sinne einer Anspruchsbegründung für Außenseiter scheidet aus. Bei Annahme einer Gesamtunwirksamkeit dieses Tarifvertrages ist eine ergänzende Tarifauslegung und Lückenfüllung von vornherein mangels noch auszufüllender Lücke ausgeschlossen. Aber auch im Falle der Annahme einer bloßen Teilunwirksamkeit des Tarifvertrages hinsichtlich der Stichtagsklausel könnte eine solche „Tariflücke“ nicht unter Anwendung der zu einer ergänzenden (Individual-)Vertragsauslegung entwickelten Grundsätze dahingehend geschlossen werden, dass dieser Tarifvertrag nunmehr für alle in die Transfergesellschaft (Beklagte zu 1) gewechselten Arbeitnehmer - in Form eines Tarifvertrags zugunsten Dritter - anwendbar wäre. Denn vorliegend ist nicht davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien eine solche Erstreckung vereinbart hätten, wären sie von der Unwirksamkeit der Differenzierungsklausel ausgegangen. Dahingehende Anhaltspunkte sind nicht zu erkennen. Das Gesamtvolumen des Tarifsozialplans als Kalkulationsgrundlage der Beklagten zu 2 spricht eher gegen eine solche Annahme, insbesondere auch der Wille der Tarifvertragsparteien, bewusst nur die betreffenden Gewerkschaftsmitglieder, nicht aber auch (hilfsweise) später eingetretene Gewerkschaftsmitglieder oder sogar alle Arbeitnehmer, privilegieren zu wollen (vgl. BAG v. 22. 9. 2010, a. a. O.).

(3) Ebenso scheidet eine „Anpassung nach oben“ infolge notwendiger Gleichbehandlung aus. Dafür wäre eine bereits erfolgte und nicht mehr rückgängig zu machende Leistungserbringung an die zu Unrecht begünstigten Gewerkschaftsmitglieder vorauszusetzen, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig wäre. Dieser genügt er nicht bereits damit, dass er auch die bereits abgelaufene Ausschlussfrist nach dem dreiseitigen Vertrag hinweist. Denn diese in Abschnitt B Ziff. 10 des dreiseitigen Vertrages enthaltene Regelung ist ihrem Wortlaut nach allein auf „Ansprüche aus diesem Vermittlungs- und Qualifizierungsverhältnis“ beschränkt. Zudem wäre ein eventueller Rückforderungsanspruch (wohl) noch nicht fällig, Zwar kommt es für das Eingreifen von Ausschlussfristen bei Rückforderungsansprüchen wegen Entgeltüberzahlungen nicht auf die Kenntnis des Arbeitgebers von der Überzahlung oder deren Erkennbarkeit an (BAG v. 27. 3. 1996 - 5 AZR 336/94, NZA 1997, 45, unter Rz. 22 [juris]); allerdings muss dem Gläubiger die (unverzügliche) Geltendmachung möglich sein, woran es dann fehlt, wenn die Tatsache einer Überzahlung erst nach einer rechtskräftigen Feststellung oder außergerichtlichen Klärung zu erkennen ist (BAG v. 29. 5. 2002 - 5 AZR 680/00, NZA2002, 1328, unter Rz. 26 [juris]). Bis dahin kann der Gläubiger an seiner Rechtsansicht festhalten.

Zudem ist es, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich ausgeschlossen, allein der Befolgung eines - unterstellt - unwirksamen Normbefehls durch den Arbeitgeber eine Pflicht zur Gleichbehandlung zu entnehmen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz bindet den Arbeitgeber allein an selbst aufgestellte Regeln, nicht aber an die Befolgung auf ihn, wenn auch nur vermeintlich, von außen einwirkenden Normbefehlen (vgl. BAG v. 18. 3. 2009 - 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028, unter Rz. 127; BAG v. 22. 9. 2010, a. a. O., unter Rz. 36, jeweils m. w. N.).

(4) Ergäbe sich selbst im Falle einer anzunehmenden partiellen oder vollständigen Unwirksamkeit des ETS-TV kein Anspruch des Klägers auf höheres beE-Entgelt und/oder eine höhere Abfindungszahlung, kann letztlich offen bleiben, ob die Regelung zum persönlichen Geltungsbereich in diesem Tarifvertrag (Differenzierungsklausel) als rechtswirksam anzusehen ist, wofür jedoch auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 5. 9. 2012 (- 4 AZR 696/10, ZTR 2013, 259) gute Gründe sprechen (vgl. auch LAG München v. 25. 7. 2013 - 4 Sa 166/13, juris, unter Rz. 50 ff.; LAG München v. 9. 8. 2013 - 8 Sa 239/13 n. v.).

Bei der hier vorliegenden sog. „einfachen Differenzierungsklausel“ (vgl. dazu BAG v. 18. 3. 2009 - 4 AZR 64/07, NZA 2009, 1028, unter Rz. 32 f.; BAG v. 5. 9. 2012, a. a. O., unter Rz,. 22; ferner BAG v. 22. 9. 2010, a. a. O., unter Rz. 27; BAG v. 23. 3. 2011 - 4 AZR 366/09, NZA 2011, 920, unter Rz. 39 f.) ist für das Entstehenden eines Anspruches die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft als einziges zusätzliches Tatbestandsmerkmal normiert. Dagegen bestehen keine Bedenken, da die Koalitionen bei der Bestimmung der tatbestandlichen Voraussetzungen für tariflich geregelte Ansprüche weitgehend frei sind. Die negative Koalitionsfreiheit insbesondere der nicht organisierten Arbeitnehmer (vgl. dazu BAG 18. 3. 2009, a. a. O., unter Rz. 35) als Maßstab für die Zulässigkeit von Differenzierungsklauseln wird durch eine solche Klausel nicht beeinträchtigt (BAG v. 22. 9. 2010, a. a. O., unter Rz. 27; BAG v. 18. 3. 2009, a. a. O., unter Rz. 46 f.). Die Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien beschränkt sich nach Verfassung und Gesetz ausschließlich auf ihre Mitglieder; eine normative Wirkung einer Tarifnorm auf Außenseiter ist grundsätzlich ausgeschlossen. Einfache Differenzierungsklauseln schränken weder die Handlungs- noch die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers ein. Ihm ist es unbenommen, seine vertraglichen Beziehungen zu nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern frei zu gestalten und durchzuführen. Soweit sich eine Tarifnorm auf das Arbeitsverhältnis von Außenseitern auswirkt, beruht dies nicht auf der normativen Wirkung des Tarifvertrages, sondern auf der privatautonom gestalteten Arbeitsvertragsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Außenseiter.

Die hier gegebene einfache Differenzierungsklausel, welche die Anwendbarkeit des ETS-TV allein auf Personen, die zu einem bestimmten (in der Vergangenheit liegenden) Stichtag Mitglied der IG-Metall waren, regelt, übte weder unmittelbar noch mittelbar einen unzulässigen und gegen die negative Koalitionsfreiheit verstoßenden Druck auf Außenseiter aus, der Gewerkschaft beizutreten (vgl. LAG München v. 9. 8. 2013, a. a. O.). Ein Druck auf Außenseiter zum Gewerkschaftsbeitritt war schon deshalb ausgeschlossen, da der Tarifvertrag allein für Arbeitnehmer gelten sollte, die bereits seit gewisser Zeit Gewerkschaftsmitglieder waren. Die fehlende Gewerkschaftsmitgliedschaft zu einem in der Vergangenheit liegenden Stichtag stellt aber ein eindeutig feststehendes und nicht behebbares Faktum dar, weswegen von ihm auch kein Druck ausgehen kann, nunmehr der Gewerkschaft beizutreten (LAG München v. 22. 9. 2010, a. a. O.). Aber auch für die Zukunft ist eine Druckausübung ausgeschlossen, da ein nachfolgender Gewerkschaftsbeitritt nicht geeignet ist, die betreffenden - bislang nicht organisierten - Arbeitnehmer in den Genuss der tariflich festgelegten Rechte zu setzen.

Dass die Stichtagsregelung den persönlichen Geltungsbereich des ETS-TV betrifft, begegnet per se ebenso keinen Bedenken. Die Regelung generalisiert und typisiert, wie jede Stichtagsvereinbarung. Solche Regelungen sind dann gerechtfertigt, wenn sich die Wahl des Stichtags und ggf. des Referenzzeitraums am gegebenen Sachverhalt orientieren und vertretbar erscheinen, die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sind und diesem nicht widersprechen (BAG v. 23. 3. 2011 - 10 AZR 701/09, ZTR 2011, 555).

b. Ein Anspruch des Klägers besteht aber auch nicht nach Abschnitt B Nr. 4 des dreiseitigen Vertrages. Denn auch insoweit entfaltet der Schiedsspruch der Tarifschiedsstelle vom 14. Dez. 2012 (Anlage B 4, Bl. 192 ff. d. A.) zumindest mittelbare Wirkung (ebenso LAG München v. 25. 9. 2013 - 5 Sa 420/13, juris, Unter Rz. 82 ff.). Der Kläger macht (auch) einen Anspruch aus dem dreiseitigen Vertrag, nicht aber „aus dem Tarifvertrag“ i. S. d. § 9 TVG; § 108 Abs. 4 ArbGG, geltend. In diesem hatte ihm aber das zugesagt werden sollen, was die Tarifpartner miteinander vereinbart hatten. Mithin ist die Entscheidung der nach § 8 TS-TV eingerichteten Tarifschiedsstelle auch für das Verständnis der Klausel des dreiseitigen Vertrages in der eine Vergütung in der Transfergesellschaft „gem. § 5 TS-TV“ zugesagt werden sollte, maßgeblich (LAG München v. 25. 9. 2013, a. a. O., unter Rz. 83).

Zur zutreffenden Berechnung der Vergütung wird auf die Ausführungen unten 3. Bezug genommen.

c. Auch aus sonstigen Rechtsgrundlagen (arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz; § 75 Abs. 1 BetrVG) lässt sich ein Anspruch des Klägers auf höheres beE-Entgelt gegenüber der Beklagten zu 1 und zusätzliche Abfindungszahlung seitens der Beklagten zu 2 nicht begründen.

c. aa. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser gilt grundsätzlich nicht im Verhältnis von Außenseitern gegenüber tarifgebundenen Arbeitnehmern zum selben Arbeitgeber. Denn es besteht grundsätzlich keine Verpflichtung des Arbeitgebers, nicht organisierten Arbeitnehmern tariflich geregelte Arbeitsbedingungen oder das gleiche Leistungsniveau wie den tarifgebundenen Arbeitnehmern anzubieten. Die beiderseitige Tarifgebundenheit in einem Arbeitsverhältnis stellt einen legitimen Differenzierungsgrund für ein unterschiedliches Leistungsniveau in Arbeitsverhältnissen desselben Betriebes dar (vgl. nur BAG v. 23. 3. 2011 - 4 AZR 366/09, a. a. O., unter Rz. 45 m. w. N.).

bb. Ebenso wenig lässt sich aus dem besonderen betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungssatz (§ 75 Abs. 1 BetrVG) ein Anspruch auf höheres beE-Entgelt und/oder zusätzliche Abfindung herleiten. Ein Verstoß gegen § 75 Abs. 1 BetrVG ist schon deshalb nicht gegeben, da im Tarifsozialplan die betriebsverfassungsrechtlichen Schranken wie in dieser Norm ausgestellt, gerade nicht gelten (BAG v. 6. 12. 2006 - 4 AZR 798/05, NZA 2007, 821, unter Rz. 24 ff., 28 ff. [juris]).

(1) Die in dieser Norm begründeten Amtspflichten von Arbeitgeber und Betriebsrat verleihen dem einzelnen Arbeitnehmer keine subjektiven Rechte gegenüber den Betriebspartnern (vgl. LAG München v. 25. 7. 2013, a. a. O., unter Rz. 62).

(2) Daneben ist eine etwaige Ungleichbehandlung nicht durch den Betriebsrat bzw. eine betriebliche Regelung ausgelöst, sondern durch eine Tarifvereinbarung; auch deshalb scheidet die Anwendbarkeit des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes des § 75 Abs. 1 BetrVG aus. Denn der Interessenausgleich zwischen der Beklagten zu 2 und dem Betriebsrat ihres Betriebes ...-Straße, A-Stadt vom 4. 4. 2012 regelt ausdrücklich, dass die vertragsschließenden Betriebsparteien „dahingehend überein(stimmen), dass ein gesonderter Sozialplan nicht aufgestellt wird, weil in dem als Anlage 7 hierzu bezeichneten TS-TV vom 04.04.2012 Regelungen zur Milderung der wirtschaftlichen und sozialen Folgen enthalten sind, die beide Betriebsparteien als Ausgleichsmaßnahmen im Sinne des § 112 BetrVG anerkennen und diese für die betroffenen Beschäftigten abschließend übernehmen“ (Nr. 5 des Interessenausgleiches).

Zwar handelt es sich beim Interessenausgleich nicht um eine Betriebsvereinbarung, sondern um eine kollektive Vereinbarung besonderer Art, welche keine unmittelbaren und normativen Wirkungen für die Arbeitsverhältnisse zeitigt (vgl. BAG v. 20. 4. 1994 - 10 AZR 186/93, NZA 1995, 89, unter Rz. 27 [juris]; BGH v. 15. 11. 2000 - XII ZR 197/98, NJW 2001, 439, unter Rz. 45 f. [juris]; Fitting, BetrVG 26. Aufl., § 112, 112a Rz. 44 m. w. N.). Dennoch ist diese entsprechend der für die Auslegung einer Betriebsvereinbarung geltenden Grundsätze auszulegen. Nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie systematischem Zusammenhang der Regelungen des Interessenausgleichs folgt, dass trotz des missverständlichen letzten Halbsatzes des 1. Satzes der Nr. 5 des Interessenausgleiches, beide Betriebsparteien anerkennten die Regelungen des TS-TV und übernähmen „sie für alle betroffenen Beschäftigten abschließend“, kein mit dem TS TV identischer konstitutiver oder genuiner betrieblicher Sozialplan aufgestellt worden war. Vielmehr wollten die Betriebspartner lediglich deklaratorisch auf den in Bezug genommenen TS TV verweisen, der als betrieblich relevant anerkannt werden wurde. Dies bestätigt sich darin, dass eingangs der Nr. 5 des Interessenausgleiches ausdrücklich und eindeutig hervorgehoben wird, die Betriebsparteien wollten einen gesonderten Sozialplan gerade nicht aufstellen.

c. Letztlich kann offen bleiben, ob den Ansprüchen des Klägers, so sie denn bestünden, die Abgeltungsklausel unter Abschnitt C Nr. 4.1 des dreiseitigen Vertrages entgegenstünde. Danach sind „mit Abschluss der vorliegenden Vereinbarung sämtliche Ansprüche und Rechte der Parteien aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis sowie dessen Beendigung abgegolten und erledigt, soweit ein Verzicht hierauf rechtlich zulässig ist“.

Die Abgeltungsklausel verstößt weder gegen das Umgehungsverbot des § 306a BGB noch gegen § 242 BGB. Ebenso ist es der Beklagten nicht verwehrt, sich auf die Abgeltungsklausel zu berufen. Der dreiseitige Vertrag regelt detailliert die betriebsbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der hiesigen Beklagten zu 2 und deren unmittelbaren Wechsel zur Beklagten zu 1 als, rechtlich selbstständige, beE im Sinne des § 216b SGB III, nebst Abfindungsansprüchen, unter Bezugnahme auf den TS-TV gleichen Datums und Erwähnung der weitergehenden Regelung des ETS-TV, soweit Arbeitnehmer unter dessen Geltungsbereich fallen (vgl. den dreiseitigen Vertrag, Abschnitt A Nr. 2), nebst weiteren flankierenden Bestimmungen (Rückzahlungsverpflichtung bei Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit einer Konzerngesellschaft der Beklagten nach Ausscheiden aus der Beklagten zu 2, Jubiläumszahlung, Zeugnis, betriebliche Altersversorgung, Inhalt der Rechte und Pflichten des neu begründeten Arbeitsvertrages des Klägers mit der Beklagten zu 1 (Abschnitt B) und sodann, unter der Überschrift „Erledigungserklärung u. a. eine umfassende Abgeltungsklausel hinsichtlich weitergehender Ansprüche unter Abschnitt C dieses dreiseitigen Vertrages. Eine Unwirksamkeit dieser Abgeltungsklausel im Hinblick auf § 4 Abs. 3, 4 TVG wegen kurzzeitiger zwischenzeitlicher Gewerkschaftsmitgliedschaft des Klägers ist nicht zu erkennen.

Damit wären auch etwaige, sich nicht aus dieser Vereinbarung, in Verbindung mit dem Sozialtarifvertrag, ergebende weitergehende Ansprüche hierdurch als abbedungen anzusehen, wie auch solche, die auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz gestützt würden.

3. Der Kläger hat ferner keinen Anspruch auf Berechnung des BeE-Entgelts nach der von ihr angesetzten Bruttolohnregelung. Das Berufungsgericht tritt insoweit den Ausführungen der Tarifschiedsstelle gemäß § 8 des TS TV (Anlage B 4, Bl. 215 ff. d. A.) in vollem Umfang bei. Auch hinsichtlich der bereits ausbezahlten Sprinterprämie ergibt sich keine Differenzzahlung.

a. Unbeschadet der Wirkung des Spruchs der Tarifschiedsstelle auf die vertraglichen Ansprüche des Klägers (§§ 9 TVG, 108 ArbGG) ergibt die Auslegung des dreiseitigen Vertrages ein korrektes Vorgehen der Beklagten bei der Berechnung der klägerischen Vergütung. Der Wortlaut von Abschnitt B Nr. 4 des dreiseitigen Vertrages lässt nicht erkennen, dass der Kläger ein Bruttoeinkommen in Höhe von 70 bzw. 80% des Referenzbruttogehaltes erhält; die Passage ist vielmehr dahingehend formuliert, der Kläger erhalte hiernach erhält „70 bzw. 80% seines“ Referenzbruttogehaltes und zwar „gem. § 5 Abs. 3 TS-TV“. Ebenso spricht § 5 Abs. 3 TS-TV von „70% ihres Bruttoeinkommens“ und bezeichnet die ermittelte Vergütung als „BeE-Monatsentgelt“. Zur Ermittlung des „BeE-Monatsentgelts“ wird zwar auf das Bruttoeinkommen Bezug genommen, ohne dass das „BeE-Monatsentgelt“ selbst als Bruttoleistung bezeichnet wäre. Damit spricht weder der dreiseitige Vertrag noch der Tarifvertrag von einem - bezogen auf das Referenzbruttogehalt - 70 bzw. 80%igen Bruttoeinkommen. Lediglich zur Berechnung der Höhe des Entgelts ist auf ein Bruttoeinkommen Bezug genommen. Entsprechend verwenden auch die in der Betriebsversammlung vom 4. Apr. 2012 verwendeten Folien die Begrifflichkeit „70% des Bruttogehalts“ bzw. „80% - statt 70% - des Bruttogehalts in der beE“.

b. Vor diesem Hintergrund sind die sonstigen mit der Vereinbarung der Monatsvergütung im Zusammenhang stehenden Regelungen mit heranzuziehen. § 5 Abs. 3 TS-TV enthält eine Regelung zur „Anrechnung der Zahlungen der Agentur für Arbeit“. Damit ist das Transferkurzarbeitergeld im Sinne des § 111 SGB III gemeint, das nach Nr. 2 der Präambel des dreiseitigen Vertrages von der Beklagten beantragt wird. Bei diesem handelt es sich um eine steuerfreie Leistung (§ 3 Nr. 2 EStG): Da der Abzug eines Nettobetrages von einem Bruttobetrag nicht möglich ist, bedarf es zur Umsetzung der in § 5 Abs. 3 TS-TV vorgesehenen Anrechnung zunächst einer Errechnung des Nettoentgeltes, das den 70 bzw. 80% vom Referenzbruttogehalt entspricht. Die sich nach Abzug des Transferkurzarbeitergeldes ergebende Differenz ist von der Beklagten zu bezahlen. Allein für diese Differenz fallen Steuer und Sozialversicherungsbeiträge an. Damit ergibt sich zwangsläufig ein Bruttobetrag, der von einem Bruttoentgelt in Höhe von 70 bzw. 80% vom Referenzbruttogehalt abweicht.

Einzig die beschriebene Berechnung wird dem Sinn und Zweck der vertraglichen in Verbindung mit der in Bezug genommenen tariflichen Regelung gerecht (LAG München v. 16. 10. 2013 - 11 Sa 385/13, juris; LAG München vom 25. 9. 2013, a. a. O.; vgl. zur tariflichen Regelung auch Spruch der Tarifschiedsstelle vom 14.12.2012). Erkennbar sollten die Möglichkeiten der Mitfinanzierung der Arbeitsverhältnisse in der Transfergesellschaft optimal genutzt und zur Entlastung der Beklagten angerechnet werden, was die beschriebene Ermittlung des BeE-Monatsentgelts zur Folge hat.

c. Kein Raum verbleibt für die Anwendung der „Unklarheitenregelung“ nach § 305c Abs. 2 BGB.

aa. Sofern bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt, geht dieser zulasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB). Voraussetzung ist aber, dass nach der Auslegung der Klausel zumindest zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen mithin „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die Allein die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, reicht für die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB nicht hin (BAG v. 24. 1. 2013 - 8 AZR 965/11, NZA-RR 2013, 400).

bb. Derartige erhebliche Zweifel an der richtigen Auslegung bestehen vorliegend nicht. Wenngleich die abrechnungstechnische Behandlung des BeE-Monatsentgelts unter Einbeziehung des Transferkurzarbeitergeldes kompliziert sein mag, die Auslegung der Vertragsklausel in Verbindung mit dem in Bezug genommenen Tarifvertrag führt aber zu einem klaren Auslegungsergebnis.

d. Dies entspricht zudem der Entscheidung der Schiedsstelle vom 14. 12. 2012 (Anlage B 1, Bl. 126 ff. d. A.). Mit diesem Spruch ist für den Kläger, der zum Zeitpunkt des getroffenen Schiedsspruches Gewerkschaftsmitglied war, verbindlich festgelegt, dass die vorgenommenen Berechnungen zutreffend erfolgt waren und erfolgen (§ 9TVG, § 108 Abs. 4 ArbGG). Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, kommt Sprüchen einer Tarifschiedsstelle gegenüber Tarifgebundenen die gleiche Wirkung wie einem arbeitsgerichtlichen Urteil zu; sie entfalten Tarifgebundenen gegenüber materielle Rechtskraft (BAG v. 20. 5. 1060 - 1 AZR 268/57, ; Düwell/Lipke/Voßkühler, ArbGG, 3. Aufl., § 108 Rz. 28; GMP/Germelmann, ArbGG, 8. Aufl., § 108 Rz. 29 f.; GK-ArbGG/Mikosch, ArbGG Stand 2013, § 108 Rz. 18; Schwab/Weth/Zimmerling, ArbGG, 3. Aufl., § 108 Rz. 23).

Angesichts der zutreffend vorgenommenen Vergütungsberechnung scheidet auch eine von den geforderten € 10.000.- als Erhöhungsbetrag unabhängige Abfindungsdifferenz (weitere Sprinterprämie) aus. Das Arbeitsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass Basis der Berechnung der Abfindung das letzte regelmäßige Bruttomonatseinkommen, nicht aber das Jahreseinkommen ist (Abschnitt A Ziff. 2.1 des dreiseitigen Vertrages i. V. m. § 7 Abs. 1 TS-TV).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Revision war schon im Hinblick auf die Vielzahl von Parallelverfahren und der deshalb anzunehmenden grundsätzlichen Bedeutung zuzulassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 17. März 2011 - 13 Sa 39/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten über das Recht der Klägerin, am Bewerbungsverfahren für den Schuldienst des beklagten Landes in der Form des sogenannten Seiteneinstiegs teilzunehmen.

2

Die im August 1961 geborene Klägerin legte 2003 erfolgreich die Erste Staatsprüfung für die Lehrämter für die Sekundarstufen I und II in den Fächern Sport und Geografie ab. Nach dem Vorbereitungsdienst bestand sie im Januar 2006 die Prüfung und am 15. August 2007 die Wiederholungsprüfung für das Zweite Staatsexamen nicht. Eine von ihr erhobene Klage gegen die Prüfungsentscheidung blieb erfolglos. Eine weitere Wiederholungsprüfung war nach § 41 Abs. 1 der Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Zweiten Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen vom 11. November 2003 nicht vorgesehen. Im März 2006 schloss die Klägerin an der Deutschen Sporthochschule Köln das eine Regelstudienzeit von acht Semestern beinhaltende Diplomstudium der Sportwissenschaft mit dem Schwerpunkt Prävention und Rehabilitation erfolgreich ab.

3

Im Frühjahr 2010 bewarb sich die Klägerin auf eine Stelle an einer Schule in Duisburg, die auch für sogenannte Seiteneinsteiger ausgeschrieben war. Die Schule lud die Klägerin im Juni 2010 zum Vorstellungsgespräch und gab danach die Empfehlung ab, die Klägerin einzustellen. Mit Schreiben vom 24. Juni 2010 teilte die Bezirksregierung der Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, sie einzustellen, wobei die Klägerin zunächst 24 Monate bei entsprechender Reduzierung der Unterrichtsstunden berufsbegleitend ausgebildet würde. Dem Schreiben war eine vorgedruckte „Annahmeerklärung“ beigefügt, in der die Klägerin ua. versichern sollte, dass sie nicht bereits die Zweite Staatsprüfung für ein Lehramt „nicht oder endgültig nicht bestanden habe“. Auf Nachfrage bei der Bezirksregierung teilte diese mit, dass die Klägerin das Einstellungsangebot nur unter Abgabe dieser Versicherung annehmen könne. Daraufhin nahm die Klägerin von der Annahmeerklärung Abstand.

4

Nach § 3 Lehrerausbildungsgesetz NRW vom 12. Mai 2009 (LABG) ist das Bestehen der Staatsprüfung Voraussetzung für die Lehramtsbefähigung. Vor der Staatsprüfung ist grundsätzlich der Vorbereitungsdienst nach § 5 LABG zu absolvieren. In Anbetracht eines für bestimmte Fächer und Schulformen bestehenden Lehrermangels eröffnet das beklagte Land teilweise die Möglichkeit zur Einstellung in den Schuldienst im Wege des sogenannten Seiteneinstiegs (§ 13 LABG). Im Rahmen der Einstellung in den Schuldienst ist dabei nach § 13 Abs. 2 Satz 2 LABG festzustellen, ob ein Einsatz und eine erfolgreiche Teilnahme an der berufsbegleitenden Ausbildung in zwei Fächern erwartet werden kann. In der einschlägigen Ordnung zur berufsbegleitenden Ausbildung von Seiteneinsteigerinnen und Seiteneinsteigern und der Staatsprüfung (OBAS) heißt es ua.:

	„T e i l   1
	A l l g e m e i n e s
	§ 1
	Ziel und Gegenstand der Verordnung
	Diese Verordnung regelt die berufsbegleitende Ausbildung von Seiteneinsteigerinnen und Seiteneinsteigern, die aus Gründen dringenden Personalbedarfs in den Schuldienst eingestellt werden (Lehrkräfte in Ausbildung). Sie erwerben mit einer erfolgreich abgelegten Staatsprüfung die Befähigung für das der Ausbildung entsprechende Lehramt in Nordrhein-Westfalen.
	T e i l   2
	V o r a u s s e t z u n g e n   u n d   E n t s c h e i d u n g
	ü b e r   d i e   T e i l n a h m e   a n   d e r   A u s b i l d u n g
	§ 2
	Voraussetzungen für die Teilnahme an der berufsbegleitenden Ausbildung
	…
	(4) Von der Teilnahme an der Ausbildung ist ausgeschlossen, wer bereits eine Staatsprüfung für ein Lehramt während eines Vorbereitungsdienstes oder einer berufsbegleitenden Ausbildung nicht oder endgültig nicht bestanden hat. …
	T e i l   3
	A u s b i l d u n g
	§ 5
	Grundlage der Ausbildung; Beendigung der Ausbildung
	(1) Die Ausbildung erfolgt auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses zum Land Nordrhein-Westfalen als Lehrerin oder Lehrer im Tarifbeschäftigungsverhältnis im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnisses. …
	…
	§ 7
	Dauer
	(1) Die berufsbegleitende Ausbildung für Lehrkräfte in Ausbildung dauert 24 Monate.
	…
	§ 8
	Ausbildungsziel
	Ziel der Ausbildung ist die Befähigung, ein Lehramt an öffentlichen Schulen selbstständig auszuüben. ...
	§ 9
	Ausbildung
	(1) Die Ausbildung findet in den beiden Fächern statt, die bei der Einstellung festgelegt worden sind. ...
	…
	T e i l   4
	S t a a t s p r ü f u n g
	§ 12
	Zweck und Verfahren der Prüfung
	(1) In der Staatsprüfung wird festgestellt, ob und mit welchem Erfolg die Lehrkraft in Ausbildung das Ziel der Ausbildung gemäß § 8 erreicht hat.
	(2) Für die Staatsprüfung gelten die Vorschriften der nach § 7 Absatz 3 Lehrerausbildungsgesetz erlassenen Verordnung in der jeweils geltenden Fassung entsprechend. …
	§ 17
	Inkrafttreten; Berichtspflicht
	Diese Verordnung tritt zum 1. November 2009 in Kraft. Das für Schulen zuständige Ministerium berichtet der Landesregierung über die Zweckmäßigkeit und die Notwendigkeit des Fortbestehens der Regelung bis zum Ablauf des Jahres 2013 und danach alle fünf Jahre.“

5

Für die Einstellung von Lehrerinnen und Lehrern trifft das Ministerium für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen auf der Grundlage des Runderlasses vom 9. August 2007 „Einstellung von Lehrerinnen und Lehrern in den öffentlichen Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen“ regelmäßig im Erlassweg weitere Festlegungen. Auch nach diesen Erlassen ist die Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 2 OBAS Bedingung für die Einstellung als Seiteneinsteigerin oder Seiteneinsteiger.

6

Mit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, eine Zurückweisung ihrer Bewerbung im Rahmen eines Seiteneinstiegs allein aufgrund des Umstands, dass sie die Zweite Staatsprüfung wiederholt und endgültig nicht bestanden habe, sei rechtswidrig.

7

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, eine Bewerbung der Klägerin als Seiteneinsteigerin in den öffentlichen Schuldienst des Landes deshalb auszuschließen, weil sie die Zweite Staatsprüfung endgültig nicht bestanden hat.

8

Das beklagte Land vertritt zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung, durch das wiederholte Scheitern in der Zweiten Staatsprüfung stehe die fehlende Eignung der Klägerin endgültig fest. Vor diesem Hintergrund dürfe sie von dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen werden.

9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

10

Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

11

I. Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Feststellungsantrag der Klägerin zwar zulässig, aber unbegründet ist. Das beklagte Land ist berechtigt, die Klägerin von dem Seiteneinstieg auszuschließen, weil sie das Zweite Staatsexamen endgültig nicht bestanden hat.

12

1. Jeder Deutsche hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. In dieser Bestimmung findet sich die verfassungsrechtliche Anerkennung des Leistungsprinzips für das Recht des öffentlichen Dienstes und zugleich eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Badura in Maunz/Dürig GG Stand November 2012 Art. 33 Rn. 20). Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien(BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 33, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 73 = EzA GG Art. 33 Nr. 40; 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 15, BAGE 130, 107).

13

2. Die gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 LABG unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 4 OBAS durchgeführte Bewerberauswahl wird diesen Anforderungen gerecht.

14

a) Grundsätzlich steht es dem öffentlichen Arbeitgeber frei, für die geschaffenen Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist (BAG 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 b aa der Gründe mwN, BAGE 114, 80; vgl. auch DFL/Groeger 5. Aufl. Art. 33 GG Rn. 9). Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für eine Stelle bzw. einen Dienstposten werden die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festgelegt. Die Funktionsbeschreibung der Stelle/des Dienstpostens bestimmt objektiv die zu erfüllenden Kriterien. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen, um eine bestmögliche Besetzung zu gewährleisten. Die Erstellung eines konstitutiven Anforderungsprofils ist Ausdruck der Anwendung der in Art. 33 Abs. 2 GG für die Personalentscheidung genannten Kriterien. Es soll eindeutig ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausschließen. Das Auswahlprofil stellt damit die Verbindung zwischen dem vom öffentlichen Arbeitgeber zu bestimmenden Charakter der Stelle und den von den Bewerbern zu erbringenden Voraussetzungen her.

15

b) Die Nichtberücksichtigung von Bewerbern, die das Zweite Staatsexamen endgültig nicht bestanden haben, steht danach im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG. Die Stelle, auf die die Klägerin eingestellt werden will, besteht aus zwei Aufgabenbereichen: Zum einen erbringen die Seiteneinsteiger Unterrichtsleistungen, zum anderen obliegt ihnen die Vorbereitung auf das Zweite Staatsexamen. Insofern unterscheidet sich diese Stelle erheblich von der einer befristeten Vertretungskraft, über die sich die von der Klägerin erstrittene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 3. September 2009 (- 11 Sa 560/09 -) verhält. Mit der Tätigkeit als befristete Vertretungskraft sind keine Ausbildungszwecke verbunden.

16

Das Bestehen der Staatsprüfung ist gemäß § 3 Abs. 2 LABG Voraussetzung für die Lehramtsbefähigung. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend herausgearbeitet, dass Sinn und Zweck des Seiteneinstiegs darin bestehen, neben dem normalen Vorbereitungsdienst eine weitere Möglichkeit zu schaffen, die Zulassung zur Zweiten Staatsprüfung zu erlangen (vgl. § 1 OBAS). Dies erfolgt in Form eines auf zwei Jahre befristeten Arbeitsverhältnisses verbunden mit der verbindlich zu absolvierenden berufsbegleitenden Ausbildung. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt - wenn nicht sogar geboten - in das Anforderungsprofil aufzunehmen, dass die Bewerber die übrigen Voraussetzungen für die Zulassung zur Zweiten Staatsprüfung erfüllen bzw. in der Lage sind, diese zu erfüllen. Dies ist bei Bewerbern, die das Zweite Staatsexamen endgültig nicht bestanden haben, nicht der Fall. Nach § 12 Abs. 2 OBAS gelten für die Staatsprüfung die Vorschriften der nach § 7 Abs. 3 LABG erlassenen Verordnung in der jeweils geltenden Fassung entsprechend.

17

c) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung zur Frage des dauerhaften Ausschlusses von einer erneuten Sachprüfung, dass das beklagte Land verpflichtet wäre, der Klägerin über den Weg des Seiteneinstiegs eine weitere Möglichkeit zu eröffnen, das Zweite Staatsexamen zu bestehen. Zwar hat der Senat festgestellt, das „Recht auf eine zweite Chance” gelte auch im öffentlichen Dienst (BAG 14. August 2007 - 9 AZR 1086/06 - Rn. 18, EzA GG Art. 33 Nr. 32). Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Prüfungsrecht, nach der jedem Prüfling zu ermöglichen ist, die Prüfung zu wiederholen, um die für die Ausübung des angestrebten Berufs erforderliche Zugangsvoraussetzung zu erwerben (vgl. BVerfG 14. März 1989 - 1 BvR 1033/82, 1 BvR 174/84 - zu B IV 1 der Gründe, BVerfGE 80, 1), folgt daraus grundsätzlich nur ein Gebot, überhaupt eine Wiederholungsmöglichkeit vorzusehen (vgl. BVerwG 12. November 1998 - 6 PKH 11.98 - zu 1 a bb der Gründe, NVwZ-RR 1999, 245). Die Klägerin, die auch die Wiederholungsprüfung nicht bestanden hat, begehrt im Ergebnis jedoch eine dritte - und ggf. vierte - Chance, das Zweite Staatsexamen zu bestehen. Die Verweigerung einer solchen weiteren Gelegenheit durch das beklagte Land ist jedoch verhältnismäßig. Prüfungen sind immer auf Stichproben angewiesen, deren Aussagekraft begrenzt ist (BVerfG 14. März 1989 - 1 BvR 1033/82, 1 BvR 174/84 - aaO). Das gilt besonders für anspruchsvolle Berufe mit komplexen Berufsbildern, zu denen auch die Tätigkeit als Lehrerin zu zählen ist. Deshalb können Prüfungsordnungen sich nicht darauf beschränken, den einmaligen Nachweis von Mindestkenntnissen zu fordern. Schon die Zulassung zur Prüfung muss an Voraussetzungen gebunden werden, die eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage gewährleisten. In diesem Zusammenhang ist es nicht bedeutungslos, auf welche Weise ein Kandidat die Prüfungsvoraussetzungen zu schaffen hat. So ist es nicht ohne Aussagewert, nach wie vielen vergeblichen Versuchen erstmals das erforderliche Mindestwissen nachgewiesen werden kann (BVerfG 14. März 1989 - 1 BvR 1033/82, 1 BvR 174/84 - aaO).

18

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

	Brühler		Brühler		Klose
		Furche		Heilmann