Arbeitsgericht Heilbronn Urteil, 01. März 2017 - 2 Ca 374/16

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 14. Januar 2014 - 15 Sa 24/13 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung.

Der Kläger war seit dem 1. Juli 2007 bei der Beklagten als Betriebsleiter beschäftigt. Die Beklagte stellt Werkzeuge für die Zerspanung her und vertreibt Hartmetalle für Präzisionswerkzeuge.

Unter dem 5./16. Februar 2007 schlossen die Parteien eine Wettbewerbsvereinbarung, die auszugsweise wie folgt lautet:

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos zum 25. Juli 2009. Sie warf dem Kläger vor, er habe während seines Arbeitsverhältnisses den Aufbau der Firma HP (im Folgenden HP), die mit ihr in Wettbewerb stand, unter anderem durch Vergabe eines Darlehens in Höhe von 75.000,00 Euro an deren späteren Geschäftsführer gefördert. Das Arbeitsgericht hat die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage durch Teilurteil vom 13. Juli 2010 (- 3 Ca 512/09 -) abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers mit Urteil vom 27. Januar 2011 (- 3 Sa 75/10 -) rechtskräftig zurückgewiesen.

Mit dem im Kündigungsschutzverfahren zunächst nur hilfsweise gestellten Zahlungsantrag verlangt der Kläger nunmehr von der Beklagten noch die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Zeit vom 26. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2011.

Der Kläger hat behauptet, er habe sich in der Zeit vom 26. Juli 2009 bis zum 25. Juli 2011 an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gehalten. Zwar habe er das Darlehen dem späteren Geschäftsführer der HP zur Gründung dieser Gesellschaft gewährt und auch bis zum Ablauf des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots belassen. Er sei jedoch lediglich in der Gründungsphase der Firma HP als Investor eingebunden gewesen. Da er nicht Gesellschafter der HP sei, bestehe kein Anspruch auf etwaige Gewinne, bisher habe er auch keinen Darlehenszins erhalten.

Der Kläger hat in der Revision - zusammengefasst - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, der Kläger habe das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verletzt, indem er nach wie vor wirtschaftlicher Inhaber der Firma HP sei und in dieser Funktion die Geschicke dieses Wettbewerbers auch während des Streitzeitraums nachhaltig beeinflusst und geführt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie Gegenstand der Revision ist - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen, soweit sich dieser gegen die Klageabweisung durch das Arbeitsgericht gewandt hat.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung. Durch das Belassen des zur Gründung der Firma HP ausgereichten Darlehens hat der Kläger gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen. Die Beklagte ist deshalb nicht zur Zahlung der vereinbarten Entschädigung verpflichtet. Die in den Vorinstanzen eingehend erörterte Frage, ob der Kläger die vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist gewahrt hat, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

1. Der Anspruch des Klägers auf Entschädigung ist nicht schon nach § 75 Abs. 3 HGB erloschen, weil die Beklagte das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens des Klägers aus wichtigem Grund wirksam gekündigt hat. Diese Regelung ist nichtig.

a) § 75 Abs. 3 HGB ist durch das Gesetz zur Änderung der §§ 74, 75 und des § 76 Abs. 1 HGB vom 10. Juni 1914 (RGBl. I S. 209) eingeführt worden und gilt seitdem unverändert. Diese Regelung verstößt jedoch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie den Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Arbeitnehmer, der außerordentlich kündigt, willkürlich besserstellt. Das zeigt der Vergleich der in § 75 Abs. 3 HGB für die außerordentliche Arbeitgeberkündigung und in § 75 Abs. 1 HGB für die außerordentliche Arbeitnehmerkündigung geregelten Rechtsfolgen. Während nach § 75 Abs. 3 HGB der Anspruch auf eine Entschädigung von Gesetzes wegen entfällt, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens außerordentlich kündigt, hat der Arbeitnehmer, der aus einem solchen Grund außerordentlich kündigt, nach § 75 Abs. 1 HGB nur ein Wahlrecht zwischen Fortbestehen und Wegfall des Wettbewerbsverbots. Diese gesetzliche Anordnung unterschiedlicher Rechtsfolgen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Wegen des generellen Ausschlusses der Karenzentschädigung hat das Bundesverfassungsgericht im Übrigen die für Handelsvertreter geltende nachkonstitutionelle Regelung des entschädigungslosen Wettbewerbsverbots nach § 90a Abs. 2 Satz 2 HGB für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt(BVerfG 7. Februar 1990 - 1 BvR 26/84 - BVerfGE 81, 242). Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich der erkennende Senat anschließt, die Nichtigkeit dieser vorkonstitutionellen Regelung des § 75 Abs. 3 HGB(BAG 23. Februar 1977 - 3 AZR 620/75 - BAGE 29, 30; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 - zu I 1 der Gründe). Dessen Anwendung ist für das Beitrittsgebiet durch den Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (BGBl. II S. 889, 959) auch folgerichtig ausgeschlossen worden. Für das Gebiet der „alten Bundesländer“ hat sich der Gesetzgeber indessen bislang nicht zu einer Regelung in der Lage gesehen.

b) Die durch die Verfassungswidrigkeit des § 75 Abs. 3 HGB entstandene Lücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB zu schließen(BAG 23. Februar 1977 - 3 AZR 620/75 - zu III 1 der Gründe, BAGE 29, 30; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 - zu I 2 a der Gründe). Danach können sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer bei vertragswidrigem Verhalten der anderen Arbeitsvertragspartei die Unwirksamkeit der nachvertraglichen Wettbewerbsvereinbarung durch einseitige schriftliche Erklärung vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung herbeiführen. Dieses gleichermaßen für beide Vertragsparteien geltende Wahlrecht hat die Gesetzgebung in dem neu gefassten § 90a Abs. 3 HGB für das Recht der Handelsvertreter anerkannt.

c) Weder die Beklagte noch der Kläger haben vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung vom 25. Juli 2009 erklärt, sich nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden zu fühlen. Dieses ist deshalb nicht bereits nach § 75 Abs. 1 HGB unwirksam.

2. Die Wettbewerbsvereinbarung der Parteien vom 5./16. Februar 2007 erfasst das Belassen des Gründungsdarlehens bei der Firma HP. Die dem entgegenstehende Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung durch das Landesarbeitsgericht ist unzutreffend.

a) Der Senat ist nicht gehindert, das Berufungsurteil auf mögliche Rechtsfehler hinsichtlich der Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 zu überprüfen, obwohl die Beklagte diesbezüglich keine (Gegen-)Rüge erhoben hat. Ist die Revision - wie hier - zulässig und ordnungsgemäß begründet, hat das Revisionsgericht das angefochtene Urteil innerhalb desselben Streitgegenstands ohne Bindung an die erhobenen Sachrügen unter allen rechtlichen Gesichtspunkten auf seine materielle Richtigkeit und mögliche Rechtsfehler hin zu prüfen (BAG 11. Dezember 2014 - 6 AZR 562/13 - Rn. 17 mwN). Das Revisionsgericht prüft dabei auch, ob das Berufungsgericht die Klage zu Recht als (un)schlüssig angesehen hat (MüKoZPO/Krüger 4. Aufl. § 546 Rn. 4). Die Einhaltung anerkannter Auslegungsgrundsätze, gesetzlicher Auslegungsregeln, der Denkgesetze und Erfahrungssätze überprüft das Revisionsgericht ohne Bindung an die geltend gemachten Revisionsgründe (BGH 8. Dezember 1989 - V ZR 53/88 - zu 2 der Gründe).

b) Bei der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, deren Auslegung durch das Berufungsgericht der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 22 mwN).

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 19, BAGE 135, 239).

bb) Die Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 ergibt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, dass das Belassen des gewährten Gründungsdarlehens nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine verbotene Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen im Sinne dieser Vereinbarung darstellt. Bereits nach ihrem Wortlaut beinhaltet die Wettbewerbsvereinbarung nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Arbeitnehmers ein umfassendes unternehmensbezogenes Verbot, das sich auf jede denkbare Form der Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens bezieht. Die Vereinbarung untersagt dem Kläger nicht nur die mittelbare und unmittelbare Tätigkeit bei oder für Konkurrenzunternehmen, sondern auch die Mitwirkung an der Gründung, das mittelbare und unmittelbare Betreiben eines derartigen Unternehmens sowie jede Unterstützung eines Unternehmens, das mit der Beklagten in Wettbewerb steht, „mit Rat und Tat“. Die umfassende Reichweite des Verbots war für einen verständigen Vertragspartner dieses Verkehrskreises ohne Weiteres erkennbar. Das Verbot enthält keine vermeidbaren Unklarheiten, so dass die Regelung nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt. Die Tatsache, dass im Einzelfall geklärt werden muss, ob ein Verhalten des Arbeitnehmers der sachlichen Reichweite des Wettbewerbsverbots unterfällt, führt nicht zur Unbestimmtheit der Formulierung, sondern betrifft lediglich die Anwendung des Verbots auf einen konkreten Streitfall (vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 226a, 241).

3. Der Kläger hat gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen, indem er das dem späteren Geschäftsführer der HP im Jahr 2007 gewährte zinslose Darlehen in Höhe von 75.000,00 Euro zum Zweck der Gründung dieser Gesellschaft nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bei der HP belassen hat. Dieses Unternehmen stand nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch während des Streitzeitraums im Wettbewerb zur Beklagten. Durch die Belassung des Darlehens nach der außerordentlichen Kündigung blieb der Kläger weiter an der neu gegründeten Firma HP beteiligt und hat diese finanziell gefördert. Die HP musste sich nicht um ein neues Darlehen bemühen und hierfür die banküblichen Zinsen und Sicherheiten aufbringen, was gerade neu gegründeten Unternehmen oftmals Schwierigkeiten bereitet. Anhaltspunkte dafür, dass sein Verhalten nach der Verkehrssitte der beteiligten Geschäftskreise als nicht unter das vereinbarte Wettbewerbsverbot fallend angesehen werde, hat der Kläger weder behauptet noch sind sie objektiv erkennbar.

4. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist nicht unverbindlich iSv. § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB, da es dem Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen der Beklagten dient.

a) Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Nach der Senatsrechtsprechung besteht ein solches berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers, wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis unter Ausnutzung besonderer Kenntnisse oder persönlicher Kontakte verhindern soll. Das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, genügt hiernach nicht (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 15 mwN, BAGE 134, 147). Die Reichweite des Verbots muss sowohl sachlich als auch örtlich und zeitlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt sein. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt, in dem die Wettbewerbsenthaltung des Arbeitnehmers eintreten soll und der Arbeitgeber in Anspruch genommen wird. Ob berechtigte geschäftliche Interessen das Verbot einer Tätigkeit rechtfertigen und das Wettbewerbsverbot insoweit verbindlich ist, kann abhängig von den erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten erst zu diesem Zeitpunkt entschieden werden. Es muss ein Zusammenhang bestehen zwischen Inhalt und Umfang des Verbots und der bisherigen Funktion oder Tätigkeit des Arbeitnehmers (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 16 mwN, aaO). Der Arbeitnehmer ist dabei darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsachen, welche die rechtsvernichtende Einwendung des § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB begründen sollen(HWK/Diller 6. Aufl. § 74a HGB Rn. 12; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 74a HGB Rn. 2; Weber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 74a Rn. 2).

b) Neben diesen Fällen des Schutzes von Betriebsgeheimnissen und vor Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis kann im Einzelfall auch ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers daran bestehen, dass sich der ausgeschiedene Mitarbeiter nicht in erheblichem wirtschaftlichem Umfang an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt und so mittelbar in Wettbewerb zum Arbeitgeber tritt.

aa) Allerdings ist die bloße Kapitalbeteiligung an anderen Unternehmen grundsätzlich keine Tätigkeit iSd. § 74 Abs. 1 HGB(Heymann/Henssler HGB 2. Aufl. § 74 Rn. 11; MüKoHGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74 Rn. 24). Deshalb kann beispielsweise eine „Beteiligung“ durch den Erwerb börsengehandelter Aktien eines Konkurrenzunternehmens, die keinen bestimmenden Einfluss auf dieses erlauben, nicht Gegenstand eines Wettbewerbsverbots nach § 74 HGB sein. Eine andere Beurteilung ist jedoch geboten, wenn und soweit im Zusammenhang mit der Kapitalbeteiligung eine Tätigkeit entfaltet wird (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256). Dem entspricht es, wenn das Kapital zur Gründung des Konkurrenzunternehmens gewährt wird (vgl. Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb 15. Aufl. § 55 Rn. 69; Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 25 f.; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256) oder die Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf das Konkurrenzunternehmen ermöglicht. Dem Tätigsein steht im Falle der Belassung eines vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährten Darlehens das Unterlassen der Rückforderung dieses Darlehens gleich, wenn dieses für das Fortbestehen des Konkurrenzunternehmens von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist. Beide Verhaltensweisen sind geeignet und darauf gerichtet, einen Wettbewerber zielgerichtet zu fördern.

bb) In diesem Sinne hat die Rechtsprechung bereits sehr früh (RG 13. November 1897 - I 241/97 - Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozess Bd. 8 S. 117, 118) erkannt, dass derjenige, dem es verboten sei, sich an einem Konkurrenzgeschäft „direkt oder indirekt zu betheiligen“, ein solches auch nicht „dadurch ins Leben rufen (durfte), dass er seine Mittel dazu verwandte, damit (es) von dritten Personen errichtet wurde“. Eine auf die gesellschaftsrechtliche Beteiligung beschränkte Auslegung des Begriffs der Beteiligung in einem Konkurrenzverbot hat das Reichsgericht auch in seiner späteren Rechtsprechung durchgängig zu Recht abgelehnt (vgl. RG 4. Dezember 1897 - I 392/97 - RGZ 40, 97; 6. Oktober 1906 - I 38/06 - JW 1906, 736; 18. Mai 1909 - II 551/08 - JW 1909, 387; 15. Dezember 1930 - VIII 538/30 - JW 1931, 801). Eine Kapital- oder Kreditgewährung für ein Konkurrenzgeschäft ohne Anteil am Geschäftsgewinn könne allenfalls dann nicht als Beteiligung verstanden werden, wenn dies nach der Verkehrssitte der beteiligten Geschäftskreise als nicht unter das Konkurrenzverbot fallend angesehen werde (RG 6. Oktober 1906 - I 38/06 - aaO). Das Schrifttum hat sich dieser Auffassung angeschlossen (vgl. Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 26; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb § 55 Rn. 69; im Grundsatz wohl auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256).

c) Nach diesen Grundsätzen hatte die Beklagte ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran, dass sich der Kläger nicht an einem Konkurrenzunternehmen wirtschaftlich beteiligt, indem er diesem ein zinsloses Darlehen zur Gründung gewährt und es ihm während der Zeit des Wettbewerbsverbots belässt. Es geht dabei nicht um das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, sondern um das berechtigte Interesse der Beklagten daran, die zielgerichtete wirtschaftliche Unterstützung eines Wettbewerbers zu verhindern. Der Kläger hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass das Belassen des Darlehens für die Firma HP im Zeitraum des Wettbewerbsverbots keine wirtschaftliche Bedeutung mehr hatte und deshalb kein berechtigtes geschäftliches Interesse der Beklagten an einer Beendigung dieser Form der Beteiligung an dem Konkurrenzunternehmen mehr bestand. Nach seinem eigenen Vortrag ist vielmehr davon auszugehen, dass der Kläger die Firma HP durch die Belassung des Darlehens „am Leben gehalten“ hat. Dafür sprechen nicht nur die Höhe der Darlehensvaluta und der Umstand, dass es sich dabei um das für die Gründung der Firma HP erforderliche Kapital gehandelt hatte, sondern vor allem die vom Kläger offenbar als ihn entlastend angesehene Tatsache, dass er „bisher“ keinen Darlehnszins erhalten hat. Dies verdeutlicht bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ein eigenes Interesse des Klägers an dem von ihm bedachten Unternehmen und dessen Fortbestehen. Wenn der Kläger, der nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Arbeitslosengeld bezogen hat und in dieser Zeit - wie er der Beklagten dezidiert vorgehalten hat - „nicht unerhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten“ hatte, gleichwohl sein Darlehen in Höhe von 75.000,00 Euro nicht von der Firma HP abgezogen hat, kann dies aus der Sicht eines typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Vertragspartners nur so verstanden werden, dass der Kläger mit der Aufrechterhaltung seines maßgeblichen finanziellen Engagements bei der Firma HP die Aussicht oder zumindest die Hoffnung auf wirtschaftlichen Gewinn verbunden hat. Mit diesem Verhalten hat er die Beklagte in genau die Lage gebracht, vor der sie durch das Wettbewerbsverbot berechtigterweise geschützt werden sollte.

5. Aufgrund des Verstoßes gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist der Anspruch des Klägers auf die Karenzentschädigung entfallen.

a) Das Wettbewerbsverbot ist ein gegenseitiger Vertrag, auf den die Regelungen der §§ 320 ff. BGB grundsätzlich Anwendung finden (vgl. zur Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf Wettbewerbsabreden vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001: BAG 20. Oktober 1960 - 5 AZR 470/59 - zu 2 der Gründe; 10. September 1985 - 3 AZR 490/83 - zu II 3 der Gründe; zum neuen Recht: Baumbach/Hopt/Roth HGB 36. Aufl. § 74 Rn. 13; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb § 55 Rn. 30). Damit steht dem Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, wenn der Arbeitnehmer seiner Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb nicht nachkommt. Da die Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot die dem Arbeitnehmer obliegende Leistung für die entsprechende Zeit unmöglich macht, verliert er gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB seinen Anspruch auf die Karenzentschädigung (EBJS/Boecken HGB 3. Aufl. § 74 Rn. 57; MüKoHGB/von Hoyningen-Huene § 74 Rn. 60; Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 61).

b) Durch sein sich über die gesamte Karenzzeit erstreckendes wettbewerbsverbotswidriges Verhalten war dem Kläger die ihm aufgrund der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 obliegende Leistung unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB). Sein Anspruch auf die Karenzentschädigung ist daher gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB entfallen.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.

Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:

Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.

Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.

Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.

1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.

II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.

Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.

2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.

c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:

aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

(2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

(3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.

a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.

Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.

III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 18. Dezember 2008 - 2 Sa 378/08 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 28. Mai 2008 - 4 Ca 1725/07 - in Höhe von 51.667,68 Euro zurückgewiesen hat.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 28. Mai 2008 - 4 Ca 1725/07 - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 66.954,24 Euro brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2003 aus 6.372,20 Euro, seit dem 11. Dezember 2003 aus 3.186,10 Euro, seit dem 1. Januar 2004 aus 3.186,10 Euro, seit dem 3. Februar 2004 und dem 2. März 2004 aus jeweils 345,04 Euro, seit dem 1. April 2004, 1. Mai 2004, 1. Juni 2004, 1. Juli 2004, 3. August 2004, 1. September 2004, 1. Oktober 2004, 2. November 2004, 1. Dezember 2004, 1. Januar 2005, 1. Februar 2005, 1. März 2005, 1. April 2005, 1. Mai 2005 und 1. Juni 2005 aus jeweils 3.186,10 Euro sowie seit dem 1. Juli 2005, 1. August 2005 und 1. September 2005 aus jeweils 1.909,42 Euro.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des ersten und des zweiten Rechtszugs zu tragen. Die Kosten der Revision hat der Kläger zu 1/10, die Beklagte zu 9/10 zu tragen.

Die Parteien streiten noch über die Zahlung einer Karenzentschädigung für den Zeitraum vom 1. September 2003 bis zum 28. Februar 2005.

Die Beklagte stellt Fenster und Türen her. Sie vertreibt ihre Produkte an den Fachhandel. Der Kläger war bis zum 31. August 2003 für die Beklagte tätig. Zuletzt arbeitete er als Marketingleiter. Er bezog im Durchschnitt der letzten drei Jahre ein monatliches Entgelt inklusive aller Prämien, Gratifikationen und Leistungszulagen von 6.372,20 Euro brutto.

Die Parteien vereinbarten 1996 ein Wettbewerbsverbot. Dort heißt es:

Der Kläger arbeitete im Streitzeitraum als selbständiger Handelsvertreter für die F GmbH. Dieses Unternehmen vertreibt als Fachhändler Fenster und Türen an private und gewerbliche Endkunden. Es bezieht einen Großteil der Produkte von der Beklagten. Der Kläger bezog von September 2003 bis Februar 2004 ein Überbrückungsgeld iHv. monatlich 3.259,46 Euro. Sein monatliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit im Jahr 2004 betrug 3.404,92 Euro. Im Januar und Februar 2005 erzielte er nur geringfügige Einkünfte.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 hat der Kläger die Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung verlangt. Er hat geltend gemacht, das Wettbewerbsverbot sei nach § 74a Abs. 1 HGB unverbindlich, soweit es ihm den Vertrieb von Fenstern und Türen auch für den Fachhandel untersage. Es benachteilige ihn unangemessen in seiner beruflichen Entwicklung, da es ihm keine Tätigkeit in der Türen- und Fensterbranche mehr ermögliche. Soweit das Wettbewerbsverbot ihm gegenüber verbindlich sei, habe er es beachtet.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, der Kläger habe gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen. Sie habe ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran gehabt, jede Tätigkeit im Vertrieb von Fenstern und Türen auszuschließen, auch eine Verkaufstätigkeit, die sich ausschließlich an Endverbraucher richte; denn der Kläger habe bei der Beklagten bis zu 20 Gebietsverkaufsleiter betreut und sei an der Entwicklung der Produkte beteiligt gewesen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die Revision ist begründet.

I. Der Kläger hat aus Ziff. 2 des vereinbarten Wettbewerbsverbots einen Anspruch auf Karenzentschädigung. Das Wettbewerbsverbot genügt den Anforderungen des § 74 Abs. 1 und 2 HGB.Der Kläger hat das Wettbewerbsverbot, soweit es für ihn verbindlich war, beachtet. Er war nicht gehalten, das Wettbewerbsverbot auch insoweit einzuhalten, als es für ihn unverbindlich war.

1. Wettbewerbsverbote sind gegenseitige Verträge. Im Synallagma stehen die vom Arbeitnehmer geschuldete Unterlassung des Wettbewerbs und die vom Arbeitgeber geschuldete Zahlung der Karenzentschädigung(BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 2 der Gründe, BAGE 112, 376).

2. Das Unternehmen, für das der Kläger als Handelsvertreter gearbeitet hat, ist zwar ein Konkurrenzunternehmen iSv. Ziff. 1 Abs. 2 des Wettbewerbsverbots, da es sich mit dem Vertrieb von Fenstern und Türen befasst. Der Wortlaut der Vereinbarung ist eindeutig und wird von den Parteien auch nicht anders verstanden.

3. Der Vertrieb von Fenstern und Türen an Endkunden für dieses Unternehmen steht dem Anspruch auf Karenzentschädigung aber nicht entgegen. Das Wettbewerbsverbot war für den Kläger insoweit unverbindlich. Es diente nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses der Beklagten.

a) Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Es ist nach § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält.

aa) Ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers besteht, wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis unter Ausnutzung besonderer Kenntnisse oder persönlicher Kontakte verhindern soll. Das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, genügt nicht(BAG 1. August 1995 - 9 AZR 884/93 - zu I 2 a der Gründe mwN, BAGE 80, 303; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 5. Aufl. Rn. 196; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 2. Aufl. § 74a Rn. 3; vgl. E/B/J/Boecken HGB § 74a Rn. 6). Die Reichweite des Verbots muss sowohl sachlich als auch örtlich und zeitlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt sein.

bb) Wettbewerbsverbote sind dynamisch. Ihre genaue Reichweite steht regelmäßig erst im Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers fest. Bis dahin können sich die tatsächlichen Verhältnisse zugunsten beider Parteien immer wieder verändern(vgl. Bauer/Diller Rn. 190b). Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt, in dem die Wettbewerbsenthaltung des Arbeitnehmers eintreten soll und der Arbeitgeber in Anspruch genommen wird (BAG 28. Januar 1966 - 3 AZR 374/65 - zu A III 3 c der Gründe, BAGE 18, 104). Ob berechtigte geschäftliche Interessen das Verbot einer Tätigkeit rechtfertigen und das Wettbewerbsverbot insoweit verbindlich ist, kann abhängig von den erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten erst zu diesem Zeitpunkt entschieden werden. Es muss ein Zusammenhang bestehen zwischen Inhalt und Umfang des Verbots und der bisherigen Funktion oder Tätigkeit des Arbeitnehmers (vgl. BAG 1. August 1995 - 9 AZR 884/93 - BAGE 80, 303, 306 ff.; LAG Hamm 4. November 2008 - 14 Sa 818/08 - Rn. 41; ErfK/Oetker 10. Aufl. § 74a HGB Rn. 2).

cc) Die Frage der unbilligen Fortkommenserschwerung gemäß § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu beurteilen. Maßgeblich sind das Alter des Arbeitnehmers und seine Stellung im Betrieb, die Höhe der Entschädigung, der Umfang des Wettbewerbsverbots und die Mobilität der jeweiligen Berufsgruppe(Bauer/Diller Rn. 227; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74a Rn. 11). Es besteht eine Wechselwirkung mit der vereinbarten Entschädigung. Eine großzügige Entschädigung wird eine weitergehende örtliche, zeitliche und gegenständliche Einschränkung der Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers rechtfertigen können (BAG 18. Februar 1967 - 3 AZR 290/66 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 19, 267).

dd)§ 74a Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB stehen nicht beziehungslos nebeneinander. Ein Wettbewerbsverbot, das nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses dient, stellt regelmäßig auch eine unbillige Fortkommenserschwerung des Arbeitnehmers dar. In erster Linie kommt es deshalb darauf an, inwieweit das vereinbarte Wettbewerbsverbot tatsächlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt ist. Ist dies im Hinblick auf eine dem Verbot unterliegende Tätigkeit nicht der Fall, ist das Wettbewerbsverbot insoweit bereits nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB unverbindlich. Besteht ein solches Interesse, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, inwieweit das Wettbewerbsverbot den Arbeitnehmer ausnahmsweise dennoch unbillig behindert.

b) Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB insoweit unverbindlich, als dem Kläger der Vertrieb von Fenstern und Türen für einen Fachhändler an private und gewerbliche Endkunden untersagt war.

aa) Eine Vertriebstätigkeit auf einer anderen Handelsstufe stellt regelmäßig keine unerlaubte Konkurrenztätigkeit dar, an deren Untersagung ein berechtigtes geschäftliches Interesse durch den vormaligen Arbeitgeber besteht(Senat 8. März 2006 - 10 AZR 349/05 - Rn. 41, BAGE 117, 218). Die Beklagte vertreibt ihre Produkte an den Fachhandel und unterhält keine direkten Beziehungen zum Endkunden. Sonderverkäufe an Mitarbeiter sind in diesem Zusammenhang unerheblich, da sie den Vertrieb nicht prägen. Der Kläger ist im Streitzeitraum weder für ein Fenster und Türen herstellendes und deshalb konkurrierendes Unternehmen noch auf der Vertriebsebene zwischen Produzent und Fachhändler tätig geworden, wo er seine im Betrieb der Beklagten erworbenen Kenntnisse über Kunden, Preise und Vertriebsstrukturen zum Nachteil der Beklagten hätte verwenden können. Er hat vielmehr auf der nächsten Handelsstufe Fenster und Türen an Endkunden vertrieben.

bb) Ein berechtigtes geschäftliches Interesse an einer Untersagung der Vertriebstätigkeit im Streitzeitraum resultiert auch nicht aus der zuletzt ausgeübten Tätigkeit des Klägers für die Beklagte als Marketingleiter und den damit verbundenen Kenntnissen des Vertriebs und der Produkte. Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe befürchten müssen, dass der Kläger einzelne Mitarbeiter der Beklagten in Schlüsselpositionen anspricht, um sie zu einem Wechsel zu seinem neuen Auftraggeber zu bewegen, geht das über den Schutzzweck eines Wettbewerbsverbots hinaus. Zudem handelt es sich um eine durch konkreten Sachvortrag nicht belegte Vermutung.

4. Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB büßt ein zu weit gefasstes Wettbewerbsverbot seine Wirksamkeit nicht insgesamt, sondern nur teilweise ein. Es wird aufgrund der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls auf das erlaubte Maß zurückgeführt(BAG 13. Dezember 1968 - 3 AZR 434/67 - zu 2 der Gründe, AP GewO § 133f Nr. 21 = EzA GewO § 133f Nr. 11; LAG Baden-Württemberg 30. Januar 2008 - 10 Sa 60/07 - NZA-RR 2008, 508; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74a Rn. 20). Die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots in seinem unverbindlichen Teil tritt kraft Gesetzes ein (zutreffend Bauer/Diller Rn. 222); es findet eine geltungserhaltende Reduktion statt (ErfK/Oetker § 74a HGB Rn. 5). Das Wettbewerbsverbot bleibt in dem Umfang wirksam, der dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient.

Rechtsfolge eines teilweise verbindlichen Wettbewerbsverbots ist, dass der Arbeitgeber insoweit Unterlassung begehren(BAG 2. Februar 1968 - 3 AZR 462/66 - zu III 3 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 22 = EzA HGB § 74 Nr. 5)wie auch bei Verstößen weitere Ansprüche geltend machen kann (vgl. für eine verwirkte Vertragsstrafe BAG 13. Dezember 1966 - 3 AZR 434/67 - AP GewO § 133f Nr. 21 = EzA GewO § 133f Nr. 11). Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung, sofern er das Wettbewerbsverbot in seinem verbindlichen Teil beachtet (vgl. Bauer/Diller Rn. 222, 222a; Heymann/Henssler HGB 2. Aufl. § 74a Rn. 20; Schlegelberger HGB 5. Aufl. Bd. II § 74a Rn. 4d; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74a Rn. 22).

5.Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts setzt der Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem teilweise verbindlichen und teilweise unverbindlichen Wettbewerbsverbot nicht voraus, dass der Arbeitnehmer ein Wahlrecht zugunsten der Einhaltung des Wettbewerbsverbots in dem vertraglich vereinbarten Umfang ausübt und das Verbot auch insoweit beachtet, als es für ihn unverbindlich ist.

a) Besteht nach § 74 Abs. 2 HGB ein insgesamt unverbindliches Wettbewerbsverbot, hängt der Anspruch auf eine vereinbarte Entschädigung von der Ausübung eines Wahlrechts für die Wettbewerbsenthaltung ab(BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 -). § 74a Abs. 1 HGB differenziert demgegenüber ausdrücklich zwischen einem verbindlichen und einem unverbindlichen Teil des Wettbewerbsverbots.

b) Nach Sinn und Zweck von § 74a Abs. 1 HGB soll das Wettbewerbsverbot nur insoweit greifen, wie es dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient. Hält sich der Arbeitnehmer insoweit an das vereinbarte Verbot und trägt er damit diesem Interesse Rechnung, so verhält er sich gesetzeskonform. Er hat dann Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung.

c) Es widerspräche dem Schutzzweck von § 74a Abs. 1 HGB und der durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit, wenn der Anspruch auf Entschädigung davon abhängig wäre, dass der Arbeitnehmer sich einer Tätigkeit enthält, die einem berechtigten geschäftlichen Interesse des vormaligen Arbeitgebers nicht zuwiderläuft. Der Arbeitgeber hätte es in der Hand, durch eine weit gefasste Konkurrenzklausel den Arbeitnehmer bei Inanspruchnahme der Karenzentschädigung von einer beruflichen Tätigkeit fast beliebig auszuschließen. Mittelbar würde er die Einhaltung des Wettbewerbsverbots auch in Bezug auf den verbindlichen Teil entschädigungslos durchsetzen können, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Bereich des unverbindlichen Teils von einem Verzicht auf die vereinbarte Entschädigung abhängig wäre.

d) Ein anderes Verständnis der Norm verstieße gegen § 75d HGB. Danach kann der Prinzipal sich auf eine Vereinbarung, die von § 74a Abs. 1 HGB abweicht, nicht berufen. Dies wäre aber der Fall, wenn die Zahlung der Entschädigung davon abhinge, dass der Arbeitnehmer sich auch an den unverbindlichen Teil eines vereinbarten Wettbewerbsverbots hält.

6. Die Tätigkeit des Klägers im Streitzeitraum verstößt nicht deshalb gegen den verbindlichen Teil des Wettbewerbsverbots, weil die F GmbH in geringem Umfang selbst Haustüren hergestellt hat. Nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vertreibt dieses Unternehmen Fenster und Türen, die sie zum Großteil von der Beklagten bezieht. Die - ergänzende - Herstellung einiger weniger Spezialanfertigungen stellt den Charakter als Handelsunternehmen nicht in Frage.

II. Der Klageanspruch besteht in der zuletzt beantragten Höhe. Der Kläger hat im Durchschnitt der letzten drei Jahre vor dem Ausscheiden monatlich 6.372,20 Euro brutto verdient. Daraus ergibt sich ein monatlicher Anspruch auf Karenzentschädigung von 3.186,10 Euro brutto. Im Januar und Februar 2004 ist gem. § 74c Abs. 1 HGB anderweitiger Verdienst von jeweils 2.841,06 Euro anzurechnen, da der Kläger neben seinen monatlichen Einkünften von 3.404,92 Euro Überbrückungsgeld iHv. 3.259,46 Euro bezogen hat und die monatliche Entschädigung unter Hinzurechnung dieser Beträge die zuletzt vom Kläger bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als 1/10 überstiegen hat. Damit besteht im Januar und Februar 2004 ein Anspruch von je 345,04 Euro. Im Übrigen sind im Streitzeitraum anderweitige Bezüge nach § 74c Abs. 1 HGB nicht anzurechnen.

Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB iVm. § 74b Abs. 1 HGB, § 193, § 187 Abs. 1 BGB. Die Karenzentschädigung war nach § 74b Abs. 1 HGB am Schluss eines jeden Monats fällig. In den Monaten, in denen der Fälligkeitstag auf einen Samstag oder Sonntag fiel, verschob sich die Fälligkeit nach § 193 BGB auf den nächsten Werktag und der Eintritt des Verzugs auf den darauffolgenden Tag(vgl. BAG 4. Dezember 2002 - 5 AZR 494/01 - zu IV 4 der Gründe, AP EntgeltFG § 3 Nr. 17 = EzA EntgeltfortzG § 3 Nr. 10; 15. Mai 2001 - 1 AZR 672/00 - zu II der Gründe, BAGE 98, 1; BGH 1. Februar 2007 - III ZR 159/06 - BGHZ 171, 33).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 ZPO.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 14. Januar 2014 - 15 Sa 24/13 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung.

Der Kläger war seit dem 1. Juli 2007 bei der Beklagten als Betriebsleiter beschäftigt. Die Beklagte stellt Werkzeuge für die Zerspanung her und vertreibt Hartmetalle für Präzisionswerkzeuge.

Unter dem 5./16. Februar 2007 schlossen die Parteien eine Wettbewerbsvereinbarung, die auszugsweise wie folgt lautet:

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos zum 25. Juli 2009. Sie warf dem Kläger vor, er habe während seines Arbeitsverhältnisses den Aufbau der Firma HP (im Folgenden HP), die mit ihr in Wettbewerb stand, unter anderem durch Vergabe eines Darlehens in Höhe von 75.000,00 Euro an deren späteren Geschäftsführer gefördert. Das Arbeitsgericht hat die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage durch Teilurteil vom 13. Juli 2010 (- 3 Ca 512/09 -) abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers mit Urteil vom 27. Januar 2011 (- 3 Sa 75/10 -) rechtskräftig zurückgewiesen.

Mit dem im Kündigungsschutzverfahren zunächst nur hilfsweise gestellten Zahlungsantrag verlangt der Kläger nunmehr von der Beklagten noch die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Zeit vom 26. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2011.

Der Kläger hat behauptet, er habe sich in der Zeit vom 26. Juli 2009 bis zum 25. Juli 2011 an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gehalten. Zwar habe er das Darlehen dem späteren Geschäftsführer der HP zur Gründung dieser Gesellschaft gewährt und auch bis zum Ablauf des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots belassen. Er sei jedoch lediglich in der Gründungsphase der Firma HP als Investor eingebunden gewesen. Da er nicht Gesellschafter der HP sei, bestehe kein Anspruch auf etwaige Gewinne, bisher habe er auch keinen Darlehenszins erhalten.

Der Kläger hat in der Revision - zusammengefasst - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, der Kläger habe das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verletzt, indem er nach wie vor wirtschaftlicher Inhaber der Firma HP sei und in dieser Funktion die Geschicke dieses Wettbewerbers auch während des Streitzeitraums nachhaltig beeinflusst und geführt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie Gegenstand der Revision ist - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen, soweit sich dieser gegen die Klageabweisung durch das Arbeitsgericht gewandt hat.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung. Durch das Belassen des zur Gründung der Firma HP ausgereichten Darlehens hat der Kläger gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen. Die Beklagte ist deshalb nicht zur Zahlung der vereinbarten Entschädigung verpflichtet. Die in den Vorinstanzen eingehend erörterte Frage, ob der Kläger die vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist gewahrt hat, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

1. Der Anspruch des Klägers auf Entschädigung ist nicht schon nach § 75 Abs. 3 HGB erloschen, weil die Beklagte das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens des Klägers aus wichtigem Grund wirksam gekündigt hat. Diese Regelung ist nichtig.

a) § 75 Abs. 3 HGB ist durch das Gesetz zur Änderung der §§ 74, 75 und des § 76 Abs. 1 HGB vom 10. Juni 1914 (RGBl. I S. 209) eingeführt worden und gilt seitdem unverändert. Diese Regelung verstößt jedoch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie den Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Arbeitnehmer, der außerordentlich kündigt, willkürlich besserstellt. Das zeigt der Vergleich der in § 75 Abs. 3 HGB für die außerordentliche Arbeitgeberkündigung und in § 75 Abs. 1 HGB für die außerordentliche Arbeitnehmerkündigung geregelten Rechtsfolgen. Während nach § 75 Abs. 3 HGB der Anspruch auf eine Entschädigung von Gesetzes wegen entfällt, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens außerordentlich kündigt, hat der Arbeitnehmer, der aus einem solchen Grund außerordentlich kündigt, nach § 75 Abs. 1 HGB nur ein Wahlrecht zwischen Fortbestehen und Wegfall des Wettbewerbsverbots. Diese gesetzliche Anordnung unterschiedlicher Rechtsfolgen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Wegen des generellen Ausschlusses der Karenzentschädigung hat das Bundesverfassungsgericht im Übrigen die für Handelsvertreter geltende nachkonstitutionelle Regelung des entschädigungslosen Wettbewerbsverbots nach § 90a Abs. 2 Satz 2 HGB für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt(BVerfG 7. Februar 1990 - 1 BvR 26/84 - BVerfGE 81, 242). Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich der erkennende Senat anschließt, die Nichtigkeit dieser vorkonstitutionellen Regelung des § 75 Abs. 3 HGB(BAG 23. Februar 1977 - 3 AZR 620/75 - BAGE 29, 30; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 - zu I 1 der Gründe). Dessen Anwendung ist für das Beitrittsgebiet durch den Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (BGBl. II S. 889, 959) auch folgerichtig ausgeschlossen worden. Für das Gebiet der „alten Bundesländer“ hat sich der Gesetzgeber indessen bislang nicht zu einer Regelung in der Lage gesehen.

b) Die durch die Verfassungswidrigkeit des § 75 Abs. 3 HGB entstandene Lücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB zu schließen(BAG 23. Februar 1977 - 3 AZR 620/75 - zu III 1 der Gründe, BAGE 29, 30; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 - zu I 2 a der Gründe). Danach können sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer bei vertragswidrigem Verhalten der anderen Arbeitsvertragspartei die Unwirksamkeit der nachvertraglichen Wettbewerbsvereinbarung durch einseitige schriftliche Erklärung vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung herbeiführen. Dieses gleichermaßen für beide Vertragsparteien geltende Wahlrecht hat die Gesetzgebung in dem neu gefassten § 90a Abs. 3 HGB für das Recht der Handelsvertreter anerkannt.

c) Weder die Beklagte noch der Kläger haben vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung vom 25. Juli 2009 erklärt, sich nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden zu fühlen. Dieses ist deshalb nicht bereits nach § 75 Abs. 1 HGB unwirksam.

2. Die Wettbewerbsvereinbarung der Parteien vom 5./16. Februar 2007 erfasst das Belassen des Gründungsdarlehens bei der Firma HP. Die dem entgegenstehende Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung durch das Landesarbeitsgericht ist unzutreffend.

a) Der Senat ist nicht gehindert, das Berufungsurteil auf mögliche Rechtsfehler hinsichtlich der Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 zu überprüfen, obwohl die Beklagte diesbezüglich keine (Gegen-)Rüge erhoben hat. Ist die Revision - wie hier - zulässig und ordnungsgemäß begründet, hat das Revisionsgericht das angefochtene Urteil innerhalb desselben Streitgegenstands ohne Bindung an die erhobenen Sachrügen unter allen rechtlichen Gesichtspunkten auf seine materielle Richtigkeit und mögliche Rechtsfehler hin zu prüfen (BAG 11. Dezember 2014 - 6 AZR 562/13 - Rn. 17 mwN). Das Revisionsgericht prüft dabei auch, ob das Berufungsgericht die Klage zu Recht als (un)schlüssig angesehen hat (MüKoZPO/Krüger 4. Aufl. § 546 Rn. 4). Die Einhaltung anerkannter Auslegungsgrundsätze, gesetzlicher Auslegungsregeln, der Denkgesetze und Erfahrungssätze überprüft das Revisionsgericht ohne Bindung an die geltend gemachten Revisionsgründe (BGH 8. Dezember 1989 - V ZR 53/88 - zu 2 der Gründe).

b) Bei der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, deren Auslegung durch das Berufungsgericht der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 22 mwN).

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 19, BAGE 135, 239).

bb) Die Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 ergibt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, dass das Belassen des gewährten Gründungsdarlehens nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine verbotene Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen im Sinne dieser Vereinbarung darstellt. Bereits nach ihrem Wortlaut beinhaltet die Wettbewerbsvereinbarung nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Arbeitnehmers ein umfassendes unternehmensbezogenes Verbot, das sich auf jede denkbare Form der Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens bezieht. Die Vereinbarung untersagt dem Kläger nicht nur die mittelbare und unmittelbare Tätigkeit bei oder für Konkurrenzunternehmen, sondern auch die Mitwirkung an der Gründung, das mittelbare und unmittelbare Betreiben eines derartigen Unternehmens sowie jede Unterstützung eines Unternehmens, das mit der Beklagten in Wettbewerb steht, „mit Rat und Tat“. Die umfassende Reichweite des Verbots war für einen verständigen Vertragspartner dieses Verkehrskreises ohne Weiteres erkennbar. Das Verbot enthält keine vermeidbaren Unklarheiten, so dass die Regelung nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt. Die Tatsache, dass im Einzelfall geklärt werden muss, ob ein Verhalten des Arbeitnehmers der sachlichen Reichweite des Wettbewerbsverbots unterfällt, führt nicht zur Unbestimmtheit der Formulierung, sondern betrifft lediglich die Anwendung des Verbots auf einen konkreten Streitfall (vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 226a, 241).

3. Der Kläger hat gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen, indem er das dem späteren Geschäftsführer der HP im Jahr 2007 gewährte zinslose Darlehen in Höhe von 75.000,00 Euro zum Zweck der Gründung dieser Gesellschaft nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bei der HP belassen hat. Dieses Unternehmen stand nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch während des Streitzeitraums im Wettbewerb zur Beklagten. Durch die Belassung des Darlehens nach der außerordentlichen Kündigung blieb der Kläger weiter an der neu gegründeten Firma HP beteiligt und hat diese finanziell gefördert. Die HP musste sich nicht um ein neues Darlehen bemühen und hierfür die banküblichen Zinsen und Sicherheiten aufbringen, was gerade neu gegründeten Unternehmen oftmals Schwierigkeiten bereitet. Anhaltspunkte dafür, dass sein Verhalten nach der Verkehrssitte der beteiligten Geschäftskreise als nicht unter das vereinbarte Wettbewerbsverbot fallend angesehen werde, hat der Kläger weder behauptet noch sind sie objektiv erkennbar.

4. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist nicht unverbindlich iSv. § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB, da es dem Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen der Beklagten dient.

a) Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Nach der Senatsrechtsprechung besteht ein solches berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers, wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis unter Ausnutzung besonderer Kenntnisse oder persönlicher Kontakte verhindern soll. Das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, genügt hiernach nicht (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 15 mwN, BAGE 134, 147). Die Reichweite des Verbots muss sowohl sachlich als auch örtlich und zeitlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt sein. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt, in dem die Wettbewerbsenthaltung des Arbeitnehmers eintreten soll und der Arbeitgeber in Anspruch genommen wird. Ob berechtigte geschäftliche Interessen das Verbot einer Tätigkeit rechtfertigen und das Wettbewerbsverbot insoweit verbindlich ist, kann abhängig von den erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten erst zu diesem Zeitpunkt entschieden werden. Es muss ein Zusammenhang bestehen zwischen Inhalt und Umfang des Verbots und der bisherigen Funktion oder Tätigkeit des Arbeitnehmers (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 16 mwN, aaO). Der Arbeitnehmer ist dabei darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsachen, welche die rechtsvernichtende Einwendung des § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB begründen sollen(HWK/Diller 6. Aufl. § 74a HGB Rn. 12; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 74a HGB Rn. 2; Weber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 74a Rn. 2).

b) Neben diesen Fällen des Schutzes von Betriebsgeheimnissen und vor Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis kann im Einzelfall auch ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers daran bestehen, dass sich der ausgeschiedene Mitarbeiter nicht in erheblichem wirtschaftlichem Umfang an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt und so mittelbar in Wettbewerb zum Arbeitgeber tritt.

aa) Allerdings ist die bloße Kapitalbeteiligung an anderen Unternehmen grundsätzlich keine Tätigkeit iSd. § 74 Abs. 1 HGB(Heymann/Henssler HGB 2. Aufl. § 74 Rn. 11; MüKoHGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74 Rn. 24). Deshalb kann beispielsweise eine „Beteiligung“ durch den Erwerb börsengehandelter Aktien eines Konkurrenzunternehmens, die keinen bestimmenden Einfluss auf dieses erlauben, nicht Gegenstand eines Wettbewerbsverbots nach § 74 HGB sein. Eine andere Beurteilung ist jedoch geboten, wenn und soweit im Zusammenhang mit der Kapitalbeteiligung eine Tätigkeit entfaltet wird (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256). Dem entspricht es, wenn das Kapital zur Gründung des Konkurrenzunternehmens gewährt wird (vgl. Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb 15. Aufl. § 55 Rn. 69; Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 25 f.; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256) oder die Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf das Konkurrenzunternehmen ermöglicht. Dem Tätigsein steht im Falle der Belassung eines vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährten Darlehens das Unterlassen der Rückforderung dieses Darlehens gleich, wenn dieses für das Fortbestehen des Konkurrenzunternehmens von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist. Beide Verhaltensweisen sind geeignet und darauf gerichtet, einen Wettbewerber zielgerichtet zu fördern.

bb) In diesem Sinne hat die Rechtsprechung bereits sehr früh (RG 13. November 1897 - I 241/97 - Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozess Bd. 8 S. 117, 118) erkannt, dass derjenige, dem es verboten sei, sich an einem Konkurrenzgeschäft „direkt oder indirekt zu betheiligen“, ein solches auch nicht „dadurch ins Leben rufen (durfte), dass er seine Mittel dazu verwandte, damit (es) von dritten Personen errichtet wurde“. Eine auf die gesellschaftsrechtliche Beteiligung beschränkte Auslegung des Begriffs der Beteiligung in einem Konkurrenzverbot hat das Reichsgericht auch in seiner späteren Rechtsprechung durchgängig zu Recht abgelehnt (vgl. RG 4. Dezember 1897 - I 392/97 - RGZ 40, 97; 6. Oktober 1906 - I 38/06 - JW 1906, 736; 18. Mai 1909 - II 551/08 - JW 1909, 387; 15. Dezember 1930 - VIII 538/30 - JW 1931, 801). Eine Kapital- oder Kreditgewährung für ein Konkurrenzgeschäft ohne Anteil am Geschäftsgewinn könne allenfalls dann nicht als Beteiligung verstanden werden, wenn dies nach der Verkehrssitte der beteiligten Geschäftskreise als nicht unter das Konkurrenzverbot fallend angesehen werde (RG 6. Oktober 1906 - I 38/06 - aaO). Das Schrifttum hat sich dieser Auffassung angeschlossen (vgl. Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 26; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb § 55 Rn. 69; im Grundsatz wohl auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256).

c) Nach diesen Grundsätzen hatte die Beklagte ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran, dass sich der Kläger nicht an einem Konkurrenzunternehmen wirtschaftlich beteiligt, indem er diesem ein zinsloses Darlehen zur Gründung gewährt und es ihm während der Zeit des Wettbewerbsverbots belässt. Es geht dabei nicht um das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, sondern um das berechtigte Interesse der Beklagten daran, die zielgerichtete wirtschaftliche Unterstützung eines Wettbewerbers zu verhindern. Der Kläger hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass das Belassen des Darlehens für die Firma HP im Zeitraum des Wettbewerbsverbots keine wirtschaftliche Bedeutung mehr hatte und deshalb kein berechtigtes geschäftliches Interesse der Beklagten an einer Beendigung dieser Form der Beteiligung an dem Konkurrenzunternehmen mehr bestand. Nach seinem eigenen Vortrag ist vielmehr davon auszugehen, dass der Kläger die Firma HP durch die Belassung des Darlehens „am Leben gehalten“ hat. Dafür sprechen nicht nur die Höhe der Darlehensvaluta und der Umstand, dass es sich dabei um das für die Gründung der Firma HP erforderliche Kapital gehandelt hatte, sondern vor allem die vom Kläger offenbar als ihn entlastend angesehene Tatsache, dass er „bisher“ keinen Darlehnszins erhalten hat. Dies verdeutlicht bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ein eigenes Interesse des Klägers an dem von ihm bedachten Unternehmen und dessen Fortbestehen. Wenn der Kläger, der nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Arbeitslosengeld bezogen hat und in dieser Zeit - wie er der Beklagten dezidiert vorgehalten hat - „nicht unerhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten“ hatte, gleichwohl sein Darlehen in Höhe von 75.000,00 Euro nicht von der Firma HP abgezogen hat, kann dies aus der Sicht eines typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Vertragspartners nur so verstanden werden, dass der Kläger mit der Aufrechterhaltung seines maßgeblichen finanziellen Engagements bei der Firma HP die Aussicht oder zumindest die Hoffnung auf wirtschaftlichen Gewinn verbunden hat. Mit diesem Verhalten hat er die Beklagte in genau die Lage gebracht, vor der sie durch das Wettbewerbsverbot berechtigterweise geschützt werden sollte.

5. Aufgrund des Verstoßes gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist der Anspruch des Klägers auf die Karenzentschädigung entfallen.

a) Das Wettbewerbsverbot ist ein gegenseitiger Vertrag, auf den die Regelungen der §§ 320 ff. BGB grundsätzlich Anwendung finden (vgl. zur Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf Wettbewerbsabreden vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001: BAG 20. Oktober 1960 - 5 AZR 470/59 - zu 2 der Gründe; 10. September 1985 - 3 AZR 490/83 - zu II 3 der Gründe; zum neuen Recht: Baumbach/Hopt/Roth HGB 36. Aufl. § 74 Rn. 13; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb § 55 Rn. 30). Damit steht dem Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, wenn der Arbeitnehmer seiner Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb nicht nachkommt. Da die Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot die dem Arbeitnehmer obliegende Leistung für die entsprechende Zeit unmöglich macht, verliert er gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB seinen Anspruch auf die Karenzentschädigung (EBJS/Boecken HGB 3. Aufl. § 74 Rn. 57; MüKoHGB/von Hoyningen-Huene § 74 Rn. 60; Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 61).

b) Durch sein sich über die gesamte Karenzzeit erstreckendes wettbewerbsverbotswidriges Verhalten war dem Kläger die ihm aufgrund der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 obliegende Leistung unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB). Sein Anspruch auf die Karenzentschädigung ist daher gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB entfallen.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 18. Dezember 2008 - 2 Sa 378/08 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 28. Mai 2008 - 4 Ca 1725/07 - in Höhe von 51.667,68 Euro zurückgewiesen hat.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 28. Mai 2008 - 4 Ca 1725/07 - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 66.954,24 Euro brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2003 aus 6.372,20 Euro, seit dem 11. Dezember 2003 aus 3.186,10 Euro, seit dem 1. Januar 2004 aus 3.186,10 Euro, seit dem 3. Februar 2004 und dem 2. März 2004 aus jeweils 345,04 Euro, seit dem 1. April 2004, 1. Mai 2004, 1. Juni 2004, 1. Juli 2004, 3. August 2004, 1. September 2004, 1. Oktober 2004, 2. November 2004, 1. Dezember 2004, 1. Januar 2005, 1. Februar 2005, 1. März 2005, 1. April 2005, 1. Mai 2005 und 1. Juni 2005 aus jeweils 3.186,10 Euro sowie seit dem 1. Juli 2005, 1. August 2005 und 1. September 2005 aus jeweils 1.909,42 Euro.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des ersten und des zweiten Rechtszugs zu tragen. Die Kosten der Revision hat der Kläger zu 1/10, die Beklagte zu 9/10 zu tragen.

Die Parteien streiten noch über die Zahlung einer Karenzentschädigung für den Zeitraum vom 1. September 2003 bis zum 28. Februar 2005.

Die Beklagte stellt Fenster und Türen her. Sie vertreibt ihre Produkte an den Fachhandel. Der Kläger war bis zum 31. August 2003 für die Beklagte tätig. Zuletzt arbeitete er als Marketingleiter. Er bezog im Durchschnitt der letzten drei Jahre ein monatliches Entgelt inklusive aller Prämien, Gratifikationen und Leistungszulagen von 6.372,20 Euro brutto.

Die Parteien vereinbarten 1996 ein Wettbewerbsverbot. Dort heißt es:

Der Kläger arbeitete im Streitzeitraum als selbständiger Handelsvertreter für die F GmbH. Dieses Unternehmen vertreibt als Fachhändler Fenster und Türen an private und gewerbliche Endkunden. Es bezieht einen Großteil der Produkte von der Beklagten. Der Kläger bezog von September 2003 bis Februar 2004 ein Überbrückungsgeld iHv. monatlich 3.259,46 Euro. Sein monatliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit im Jahr 2004 betrug 3.404,92 Euro. Im Januar und Februar 2005 erzielte er nur geringfügige Einkünfte.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 hat der Kläger die Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung verlangt. Er hat geltend gemacht, das Wettbewerbsverbot sei nach § 74a Abs. 1 HGB unverbindlich, soweit es ihm den Vertrieb von Fenstern und Türen auch für den Fachhandel untersage. Es benachteilige ihn unangemessen in seiner beruflichen Entwicklung, da es ihm keine Tätigkeit in der Türen- und Fensterbranche mehr ermögliche. Soweit das Wettbewerbsverbot ihm gegenüber verbindlich sei, habe er es beachtet.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, der Kläger habe gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen. Sie habe ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran gehabt, jede Tätigkeit im Vertrieb von Fenstern und Türen auszuschließen, auch eine Verkaufstätigkeit, die sich ausschließlich an Endverbraucher richte; denn der Kläger habe bei der Beklagten bis zu 20 Gebietsverkaufsleiter betreut und sei an der Entwicklung der Produkte beteiligt gewesen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die Revision ist begründet.

I. Der Kläger hat aus Ziff. 2 des vereinbarten Wettbewerbsverbots einen Anspruch auf Karenzentschädigung. Das Wettbewerbsverbot genügt den Anforderungen des § 74 Abs. 1 und 2 HGB.Der Kläger hat das Wettbewerbsverbot, soweit es für ihn verbindlich war, beachtet. Er war nicht gehalten, das Wettbewerbsverbot auch insoweit einzuhalten, als es für ihn unverbindlich war.

1. Wettbewerbsverbote sind gegenseitige Verträge. Im Synallagma stehen die vom Arbeitnehmer geschuldete Unterlassung des Wettbewerbs und die vom Arbeitgeber geschuldete Zahlung der Karenzentschädigung(BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 2 der Gründe, BAGE 112, 376).

2. Das Unternehmen, für das der Kläger als Handelsvertreter gearbeitet hat, ist zwar ein Konkurrenzunternehmen iSv. Ziff. 1 Abs. 2 des Wettbewerbsverbots, da es sich mit dem Vertrieb von Fenstern und Türen befasst. Der Wortlaut der Vereinbarung ist eindeutig und wird von den Parteien auch nicht anders verstanden.

3. Der Vertrieb von Fenstern und Türen an Endkunden für dieses Unternehmen steht dem Anspruch auf Karenzentschädigung aber nicht entgegen. Das Wettbewerbsverbot war für den Kläger insoweit unverbindlich. Es diente nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses der Beklagten.

a) Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Es ist nach § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält.

aa) Ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers besteht, wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis unter Ausnutzung besonderer Kenntnisse oder persönlicher Kontakte verhindern soll. Das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, genügt nicht(BAG 1. August 1995 - 9 AZR 884/93 - zu I 2 a der Gründe mwN, BAGE 80, 303; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 5. Aufl. Rn. 196; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 2. Aufl. § 74a Rn. 3; vgl. E/B/J/Boecken HGB § 74a Rn. 6). Die Reichweite des Verbots muss sowohl sachlich als auch örtlich und zeitlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt sein.

bb) Wettbewerbsverbote sind dynamisch. Ihre genaue Reichweite steht regelmäßig erst im Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers fest. Bis dahin können sich die tatsächlichen Verhältnisse zugunsten beider Parteien immer wieder verändern(vgl. Bauer/Diller Rn. 190b). Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt, in dem die Wettbewerbsenthaltung des Arbeitnehmers eintreten soll und der Arbeitgeber in Anspruch genommen wird (BAG 28. Januar 1966 - 3 AZR 374/65 - zu A III 3 c der Gründe, BAGE 18, 104). Ob berechtigte geschäftliche Interessen das Verbot einer Tätigkeit rechtfertigen und das Wettbewerbsverbot insoweit verbindlich ist, kann abhängig von den erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten erst zu diesem Zeitpunkt entschieden werden. Es muss ein Zusammenhang bestehen zwischen Inhalt und Umfang des Verbots und der bisherigen Funktion oder Tätigkeit des Arbeitnehmers (vgl. BAG 1. August 1995 - 9 AZR 884/93 - BAGE 80, 303, 306 ff.; LAG Hamm 4. November 2008 - 14 Sa 818/08 - Rn. 41; ErfK/Oetker 10. Aufl. § 74a HGB Rn. 2).

cc) Die Frage der unbilligen Fortkommenserschwerung gemäß § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu beurteilen. Maßgeblich sind das Alter des Arbeitnehmers und seine Stellung im Betrieb, die Höhe der Entschädigung, der Umfang des Wettbewerbsverbots und die Mobilität der jeweiligen Berufsgruppe(Bauer/Diller Rn. 227; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74a Rn. 11). Es besteht eine Wechselwirkung mit der vereinbarten Entschädigung. Eine großzügige Entschädigung wird eine weitergehende örtliche, zeitliche und gegenständliche Einschränkung der Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers rechtfertigen können (BAG 18. Februar 1967 - 3 AZR 290/66 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 19, 267).

dd)§ 74a Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB stehen nicht beziehungslos nebeneinander. Ein Wettbewerbsverbot, das nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses dient, stellt regelmäßig auch eine unbillige Fortkommenserschwerung des Arbeitnehmers dar. In erster Linie kommt es deshalb darauf an, inwieweit das vereinbarte Wettbewerbsverbot tatsächlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt ist. Ist dies im Hinblick auf eine dem Verbot unterliegende Tätigkeit nicht der Fall, ist das Wettbewerbsverbot insoweit bereits nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB unverbindlich. Besteht ein solches Interesse, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, inwieweit das Wettbewerbsverbot den Arbeitnehmer ausnahmsweise dennoch unbillig behindert.

b) Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB insoweit unverbindlich, als dem Kläger der Vertrieb von Fenstern und Türen für einen Fachhändler an private und gewerbliche Endkunden untersagt war.

aa) Eine Vertriebstätigkeit auf einer anderen Handelsstufe stellt regelmäßig keine unerlaubte Konkurrenztätigkeit dar, an deren Untersagung ein berechtigtes geschäftliches Interesse durch den vormaligen Arbeitgeber besteht(Senat 8. März 2006 - 10 AZR 349/05 - Rn. 41, BAGE 117, 218). Die Beklagte vertreibt ihre Produkte an den Fachhandel und unterhält keine direkten Beziehungen zum Endkunden. Sonderverkäufe an Mitarbeiter sind in diesem Zusammenhang unerheblich, da sie den Vertrieb nicht prägen. Der Kläger ist im Streitzeitraum weder für ein Fenster und Türen herstellendes und deshalb konkurrierendes Unternehmen noch auf der Vertriebsebene zwischen Produzent und Fachhändler tätig geworden, wo er seine im Betrieb der Beklagten erworbenen Kenntnisse über Kunden, Preise und Vertriebsstrukturen zum Nachteil der Beklagten hätte verwenden können. Er hat vielmehr auf der nächsten Handelsstufe Fenster und Türen an Endkunden vertrieben.

bb) Ein berechtigtes geschäftliches Interesse an einer Untersagung der Vertriebstätigkeit im Streitzeitraum resultiert auch nicht aus der zuletzt ausgeübten Tätigkeit des Klägers für die Beklagte als Marketingleiter und den damit verbundenen Kenntnissen des Vertriebs und der Produkte. Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe befürchten müssen, dass der Kläger einzelne Mitarbeiter der Beklagten in Schlüsselpositionen anspricht, um sie zu einem Wechsel zu seinem neuen Auftraggeber zu bewegen, geht das über den Schutzzweck eines Wettbewerbsverbots hinaus. Zudem handelt es sich um eine durch konkreten Sachvortrag nicht belegte Vermutung.

4. Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB büßt ein zu weit gefasstes Wettbewerbsverbot seine Wirksamkeit nicht insgesamt, sondern nur teilweise ein. Es wird aufgrund der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls auf das erlaubte Maß zurückgeführt(BAG 13. Dezember 1968 - 3 AZR 434/67 - zu 2 der Gründe, AP GewO § 133f Nr. 21 = EzA GewO § 133f Nr. 11; LAG Baden-Württemberg 30. Januar 2008 - 10 Sa 60/07 - NZA-RR 2008, 508; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74a Rn. 20). Die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots in seinem unverbindlichen Teil tritt kraft Gesetzes ein (zutreffend Bauer/Diller Rn. 222); es findet eine geltungserhaltende Reduktion statt (ErfK/Oetker § 74a HGB Rn. 5). Das Wettbewerbsverbot bleibt in dem Umfang wirksam, der dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient.

Rechtsfolge eines teilweise verbindlichen Wettbewerbsverbots ist, dass der Arbeitgeber insoweit Unterlassung begehren(BAG 2. Februar 1968 - 3 AZR 462/66 - zu III 3 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 22 = EzA HGB § 74 Nr. 5)wie auch bei Verstößen weitere Ansprüche geltend machen kann (vgl. für eine verwirkte Vertragsstrafe BAG 13. Dezember 1966 - 3 AZR 434/67 - AP GewO § 133f Nr. 21 = EzA GewO § 133f Nr. 11). Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung, sofern er das Wettbewerbsverbot in seinem verbindlichen Teil beachtet (vgl. Bauer/Diller Rn. 222, 222a; Heymann/Henssler HGB 2. Aufl. § 74a Rn. 20; Schlegelberger HGB 5. Aufl. Bd. II § 74a Rn. 4d; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74a Rn. 22).

5.Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts setzt der Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem teilweise verbindlichen und teilweise unverbindlichen Wettbewerbsverbot nicht voraus, dass der Arbeitnehmer ein Wahlrecht zugunsten der Einhaltung des Wettbewerbsverbots in dem vertraglich vereinbarten Umfang ausübt und das Verbot auch insoweit beachtet, als es für ihn unverbindlich ist.

a) Besteht nach § 74 Abs. 2 HGB ein insgesamt unverbindliches Wettbewerbsverbot, hängt der Anspruch auf eine vereinbarte Entschädigung von der Ausübung eines Wahlrechts für die Wettbewerbsenthaltung ab(BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 -). § 74a Abs. 1 HGB differenziert demgegenüber ausdrücklich zwischen einem verbindlichen und einem unverbindlichen Teil des Wettbewerbsverbots.

b) Nach Sinn und Zweck von § 74a Abs. 1 HGB soll das Wettbewerbsverbot nur insoweit greifen, wie es dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient. Hält sich der Arbeitnehmer insoweit an das vereinbarte Verbot und trägt er damit diesem Interesse Rechnung, so verhält er sich gesetzeskonform. Er hat dann Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung.

c) Es widerspräche dem Schutzzweck von § 74a Abs. 1 HGB und der durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit, wenn der Anspruch auf Entschädigung davon abhängig wäre, dass der Arbeitnehmer sich einer Tätigkeit enthält, die einem berechtigten geschäftlichen Interesse des vormaligen Arbeitgebers nicht zuwiderläuft. Der Arbeitgeber hätte es in der Hand, durch eine weit gefasste Konkurrenzklausel den Arbeitnehmer bei Inanspruchnahme der Karenzentschädigung von einer beruflichen Tätigkeit fast beliebig auszuschließen. Mittelbar würde er die Einhaltung des Wettbewerbsverbots auch in Bezug auf den verbindlichen Teil entschädigungslos durchsetzen können, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Bereich des unverbindlichen Teils von einem Verzicht auf die vereinbarte Entschädigung abhängig wäre.

d) Ein anderes Verständnis der Norm verstieße gegen § 75d HGB. Danach kann der Prinzipal sich auf eine Vereinbarung, die von § 74a Abs. 1 HGB abweicht, nicht berufen. Dies wäre aber der Fall, wenn die Zahlung der Entschädigung davon abhinge, dass der Arbeitnehmer sich auch an den unverbindlichen Teil eines vereinbarten Wettbewerbsverbots hält.

6. Die Tätigkeit des Klägers im Streitzeitraum verstößt nicht deshalb gegen den verbindlichen Teil des Wettbewerbsverbots, weil die F GmbH in geringem Umfang selbst Haustüren hergestellt hat. Nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vertreibt dieses Unternehmen Fenster und Türen, die sie zum Großteil von der Beklagten bezieht. Die - ergänzende - Herstellung einiger weniger Spezialanfertigungen stellt den Charakter als Handelsunternehmen nicht in Frage.

II. Der Klageanspruch besteht in der zuletzt beantragten Höhe. Der Kläger hat im Durchschnitt der letzten drei Jahre vor dem Ausscheiden monatlich 6.372,20 Euro brutto verdient. Daraus ergibt sich ein monatlicher Anspruch auf Karenzentschädigung von 3.186,10 Euro brutto. Im Januar und Februar 2004 ist gem. § 74c Abs. 1 HGB anderweitiger Verdienst von jeweils 2.841,06 Euro anzurechnen, da der Kläger neben seinen monatlichen Einkünften von 3.404,92 Euro Überbrückungsgeld iHv. 3.259,46 Euro bezogen hat und die monatliche Entschädigung unter Hinzurechnung dieser Beträge die zuletzt vom Kläger bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als 1/10 überstiegen hat. Damit besteht im Januar und Februar 2004 ein Anspruch von je 345,04 Euro. Im Übrigen sind im Streitzeitraum anderweitige Bezüge nach § 74c Abs. 1 HGB nicht anzurechnen.

Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB iVm. § 74b Abs. 1 HGB, § 193, § 187 Abs. 1 BGB. Die Karenzentschädigung war nach § 74b Abs. 1 HGB am Schluss eines jeden Monats fällig. In den Monaten, in denen der Fälligkeitstag auf einen Samstag oder Sonntag fiel, verschob sich die Fälligkeit nach § 193 BGB auf den nächsten Werktag und der Eintritt des Verzugs auf den darauffolgenden Tag(vgl. BAG 4. Dezember 2002 - 5 AZR 494/01 - zu IV 4 der Gründe, AP EntgeltFG § 3 Nr. 17 = EzA EntgeltfortzG § 3 Nr. 10; 15. Mai 2001 - 1 AZR 672/00 - zu II der Gründe, BAGE 98, 1; BGH 1. Februar 2007 - III ZR 159/06 - BGHZ 171, 33).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 ZPO.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 14. Januar 2014 - 15 Sa 24/13 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung.

Der Kläger war seit dem 1. Juli 2007 bei der Beklagten als Betriebsleiter beschäftigt. Die Beklagte stellt Werkzeuge für die Zerspanung her und vertreibt Hartmetalle für Präzisionswerkzeuge.

Unter dem 5./16. Februar 2007 schlossen die Parteien eine Wettbewerbsvereinbarung, die auszugsweise wie folgt lautet:

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos zum 25. Juli 2009. Sie warf dem Kläger vor, er habe während seines Arbeitsverhältnisses den Aufbau der Firma HP (im Folgenden HP), die mit ihr in Wettbewerb stand, unter anderem durch Vergabe eines Darlehens in Höhe von 75.000,00 Euro an deren späteren Geschäftsführer gefördert. Das Arbeitsgericht hat die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage durch Teilurteil vom 13. Juli 2010 (- 3 Ca 512/09 -) abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers mit Urteil vom 27. Januar 2011 (- 3 Sa 75/10 -) rechtskräftig zurückgewiesen.

Mit dem im Kündigungsschutzverfahren zunächst nur hilfsweise gestellten Zahlungsantrag verlangt der Kläger nunmehr von der Beklagten noch die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Zeit vom 26. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2011.

Der Kläger hat behauptet, er habe sich in der Zeit vom 26. Juli 2009 bis zum 25. Juli 2011 an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gehalten. Zwar habe er das Darlehen dem späteren Geschäftsführer der HP zur Gründung dieser Gesellschaft gewährt und auch bis zum Ablauf des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots belassen. Er sei jedoch lediglich in der Gründungsphase der Firma HP als Investor eingebunden gewesen. Da er nicht Gesellschafter der HP sei, bestehe kein Anspruch auf etwaige Gewinne, bisher habe er auch keinen Darlehenszins erhalten.

Der Kläger hat in der Revision - zusammengefasst - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, der Kläger habe das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verletzt, indem er nach wie vor wirtschaftlicher Inhaber der Firma HP sei und in dieser Funktion die Geschicke dieses Wettbewerbers auch während des Streitzeitraums nachhaltig beeinflusst und geführt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie Gegenstand der Revision ist - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen, soweit sich dieser gegen die Klageabweisung durch das Arbeitsgericht gewandt hat.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung. Durch das Belassen des zur Gründung der Firma HP ausgereichten Darlehens hat der Kläger gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen. Die Beklagte ist deshalb nicht zur Zahlung der vereinbarten Entschädigung verpflichtet. Die in den Vorinstanzen eingehend erörterte Frage, ob der Kläger die vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist gewahrt hat, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

1. Der Anspruch des Klägers auf Entschädigung ist nicht schon nach § 75 Abs. 3 HGB erloschen, weil die Beklagte das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens des Klägers aus wichtigem Grund wirksam gekündigt hat. Diese Regelung ist nichtig.

a) § 75 Abs. 3 HGB ist durch das Gesetz zur Änderung der §§ 74, 75 und des § 76 Abs. 1 HGB vom 10. Juni 1914 (RGBl. I S. 209) eingeführt worden und gilt seitdem unverändert. Diese Regelung verstößt jedoch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie den Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Arbeitnehmer, der außerordentlich kündigt, willkürlich besserstellt. Das zeigt der Vergleich der in § 75 Abs. 3 HGB für die außerordentliche Arbeitgeberkündigung und in § 75 Abs. 1 HGB für die außerordentliche Arbeitnehmerkündigung geregelten Rechtsfolgen. Während nach § 75 Abs. 3 HGB der Anspruch auf eine Entschädigung von Gesetzes wegen entfällt, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens außerordentlich kündigt, hat der Arbeitnehmer, der aus einem solchen Grund außerordentlich kündigt, nach § 75 Abs. 1 HGB nur ein Wahlrecht zwischen Fortbestehen und Wegfall des Wettbewerbsverbots. Diese gesetzliche Anordnung unterschiedlicher Rechtsfolgen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Wegen des generellen Ausschlusses der Karenzentschädigung hat das Bundesverfassungsgericht im Übrigen die für Handelsvertreter geltende nachkonstitutionelle Regelung des entschädigungslosen Wettbewerbsverbots nach § 90a Abs. 2 Satz 2 HGB für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt(BVerfG 7. Februar 1990 - 1 BvR 26/84 - BVerfGE 81, 242). Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich der erkennende Senat anschließt, die Nichtigkeit dieser vorkonstitutionellen Regelung des § 75 Abs. 3 HGB(BAG 23. Februar 1977 - 3 AZR 620/75 - BAGE 29, 30; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 - zu I 1 der Gründe). Dessen Anwendung ist für das Beitrittsgebiet durch den Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (BGBl. II S. 889, 959) auch folgerichtig ausgeschlossen worden. Für das Gebiet der „alten Bundesländer“ hat sich der Gesetzgeber indessen bislang nicht zu einer Regelung in der Lage gesehen.

b) Die durch die Verfassungswidrigkeit des § 75 Abs. 3 HGB entstandene Lücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB zu schließen(BAG 23. Februar 1977 - 3 AZR 620/75 - zu III 1 der Gründe, BAGE 29, 30; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 - zu I 2 a der Gründe). Danach können sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer bei vertragswidrigem Verhalten der anderen Arbeitsvertragspartei die Unwirksamkeit der nachvertraglichen Wettbewerbsvereinbarung durch einseitige schriftliche Erklärung vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung herbeiführen. Dieses gleichermaßen für beide Vertragsparteien geltende Wahlrecht hat die Gesetzgebung in dem neu gefassten § 90a Abs. 3 HGB für das Recht der Handelsvertreter anerkannt.

c) Weder die Beklagte noch der Kläger haben vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung vom 25. Juli 2009 erklärt, sich nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden zu fühlen. Dieses ist deshalb nicht bereits nach § 75 Abs. 1 HGB unwirksam.

2. Die Wettbewerbsvereinbarung der Parteien vom 5./16. Februar 2007 erfasst das Belassen des Gründungsdarlehens bei der Firma HP. Die dem entgegenstehende Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung durch das Landesarbeitsgericht ist unzutreffend.

a) Der Senat ist nicht gehindert, das Berufungsurteil auf mögliche Rechtsfehler hinsichtlich der Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 zu überprüfen, obwohl die Beklagte diesbezüglich keine (Gegen-)Rüge erhoben hat. Ist die Revision - wie hier - zulässig und ordnungsgemäß begründet, hat das Revisionsgericht das angefochtene Urteil innerhalb desselben Streitgegenstands ohne Bindung an die erhobenen Sachrügen unter allen rechtlichen Gesichtspunkten auf seine materielle Richtigkeit und mögliche Rechtsfehler hin zu prüfen (BAG 11. Dezember 2014 - 6 AZR 562/13 - Rn. 17 mwN). Das Revisionsgericht prüft dabei auch, ob das Berufungsgericht die Klage zu Recht als (un)schlüssig angesehen hat (MüKoZPO/Krüger 4. Aufl. § 546 Rn. 4). Die Einhaltung anerkannter Auslegungsgrundsätze, gesetzlicher Auslegungsregeln, der Denkgesetze und Erfahrungssätze überprüft das Revisionsgericht ohne Bindung an die geltend gemachten Revisionsgründe (BGH 8. Dezember 1989 - V ZR 53/88 - zu 2 der Gründe).

b) Bei der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, deren Auslegung durch das Berufungsgericht der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 22 mwN).

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 19, BAGE 135, 239).

bb) Die Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 ergibt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, dass das Belassen des gewährten Gründungsdarlehens nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine verbotene Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen im Sinne dieser Vereinbarung darstellt. Bereits nach ihrem Wortlaut beinhaltet die Wettbewerbsvereinbarung nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Arbeitnehmers ein umfassendes unternehmensbezogenes Verbot, das sich auf jede denkbare Form der Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens bezieht. Die Vereinbarung untersagt dem Kläger nicht nur die mittelbare und unmittelbare Tätigkeit bei oder für Konkurrenzunternehmen, sondern auch die Mitwirkung an der Gründung, das mittelbare und unmittelbare Betreiben eines derartigen Unternehmens sowie jede Unterstützung eines Unternehmens, das mit der Beklagten in Wettbewerb steht, „mit Rat und Tat“. Die umfassende Reichweite des Verbots war für einen verständigen Vertragspartner dieses Verkehrskreises ohne Weiteres erkennbar. Das Verbot enthält keine vermeidbaren Unklarheiten, so dass die Regelung nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt. Die Tatsache, dass im Einzelfall geklärt werden muss, ob ein Verhalten des Arbeitnehmers der sachlichen Reichweite des Wettbewerbsverbots unterfällt, führt nicht zur Unbestimmtheit der Formulierung, sondern betrifft lediglich die Anwendung des Verbots auf einen konkreten Streitfall (vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 226a, 241).

3. Der Kläger hat gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen, indem er das dem späteren Geschäftsführer der HP im Jahr 2007 gewährte zinslose Darlehen in Höhe von 75.000,00 Euro zum Zweck der Gründung dieser Gesellschaft nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bei der HP belassen hat. Dieses Unternehmen stand nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch während des Streitzeitraums im Wettbewerb zur Beklagten. Durch die Belassung des Darlehens nach der außerordentlichen Kündigung blieb der Kläger weiter an der neu gegründeten Firma HP beteiligt und hat diese finanziell gefördert. Die HP musste sich nicht um ein neues Darlehen bemühen und hierfür die banküblichen Zinsen und Sicherheiten aufbringen, was gerade neu gegründeten Unternehmen oftmals Schwierigkeiten bereitet. Anhaltspunkte dafür, dass sein Verhalten nach der Verkehrssitte der beteiligten Geschäftskreise als nicht unter das vereinbarte Wettbewerbsverbot fallend angesehen werde, hat der Kläger weder behauptet noch sind sie objektiv erkennbar.

4. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist nicht unverbindlich iSv. § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB, da es dem Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen der Beklagten dient.

a) Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Nach der Senatsrechtsprechung besteht ein solches berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers, wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis unter Ausnutzung besonderer Kenntnisse oder persönlicher Kontakte verhindern soll. Das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, genügt hiernach nicht (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 15 mwN, BAGE 134, 147). Die Reichweite des Verbots muss sowohl sachlich als auch örtlich und zeitlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt sein. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt, in dem die Wettbewerbsenthaltung des Arbeitnehmers eintreten soll und der Arbeitgeber in Anspruch genommen wird. Ob berechtigte geschäftliche Interessen das Verbot einer Tätigkeit rechtfertigen und das Wettbewerbsverbot insoweit verbindlich ist, kann abhängig von den erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten erst zu diesem Zeitpunkt entschieden werden. Es muss ein Zusammenhang bestehen zwischen Inhalt und Umfang des Verbots und der bisherigen Funktion oder Tätigkeit des Arbeitnehmers (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 16 mwN, aaO). Der Arbeitnehmer ist dabei darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsachen, welche die rechtsvernichtende Einwendung des § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB begründen sollen(HWK/Diller 6. Aufl. § 74a HGB Rn. 12; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 74a HGB Rn. 2; Weber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 74a Rn. 2).

b) Neben diesen Fällen des Schutzes von Betriebsgeheimnissen und vor Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis kann im Einzelfall auch ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers daran bestehen, dass sich der ausgeschiedene Mitarbeiter nicht in erheblichem wirtschaftlichem Umfang an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt und so mittelbar in Wettbewerb zum Arbeitgeber tritt.

aa) Allerdings ist die bloße Kapitalbeteiligung an anderen Unternehmen grundsätzlich keine Tätigkeit iSd. § 74 Abs. 1 HGB(Heymann/Henssler HGB 2. Aufl. § 74 Rn. 11; MüKoHGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74 Rn. 24). Deshalb kann beispielsweise eine „Beteiligung“ durch den Erwerb börsengehandelter Aktien eines Konkurrenzunternehmens, die keinen bestimmenden Einfluss auf dieses erlauben, nicht Gegenstand eines Wettbewerbsverbots nach § 74 HGB sein. Eine andere Beurteilung ist jedoch geboten, wenn und soweit im Zusammenhang mit der Kapitalbeteiligung eine Tätigkeit entfaltet wird (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256). Dem entspricht es, wenn das Kapital zur Gründung des Konkurrenzunternehmens gewährt wird (vgl. Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb 15. Aufl. § 55 Rn. 69; Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 25 f.; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256) oder die Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf das Konkurrenzunternehmen ermöglicht. Dem Tätigsein steht im Falle der Belassung eines vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährten Darlehens das Unterlassen der Rückforderung dieses Darlehens gleich, wenn dieses für das Fortbestehen des Konkurrenzunternehmens von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist. Beide Verhaltensweisen sind geeignet und darauf gerichtet, einen Wettbewerber zielgerichtet zu fördern.

bb) In diesem Sinne hat die Rechtsprechung bereits sehr früh (RG 13. November 1897 - I 241/97 - Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozess Bd. 8 S. 117, 118) erkannt, dass derjenige, dem es verboten sei, sich an einem Konkurrenzgeschäft „direkt oder indirekt zu betheiligen“, ein solches auch nicht „dadurch ins Leben rufen (durfte), dass er seine Mittel dazu verwandte, damit (es) von dritten Personen errichtet wurde“. Eine auf die gesellschaftsrechtliche Beteiligung beschränkte Auslegung des Begriffs der Beteiligung in einem Konkurrenzverbot hat das Reichsgericht auch in seiner späteren Rechtsprechung durchgängig zu Recht abgelehnt (vgl. RG 4. Dezember 1897 - I 392/97 - RGZ 40, 97; 6. Oktober 1906 - I 38/06 - JW 1906, 736; 18. Mai 1909 - II 551/08 - JW 1909, 387; 15. Dezember 1930 - VIII 538/30 - JW 1931, 801). Eine Kapital- oder Kreditgewährung für ein Konkurrenzgeschäft ohne Anteil am Geschäftsgewinn könne allenfalls dann nicht als Beteiligung verstanden werden, wenn dies nach der Verkehrssitte der beteiligten Geschäftskreise als nicht unter das Konkurrenzverbot fallend angesehen werde (RG 6. Oktober 1906 - I 38/06 - aaO). Das Schrifttum hat sich dieser Auffassung angeschlossen (vgl. Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 26; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb § 55 Rn. 69; im Grundsatz wohl auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256).

c) Nach diesen Grundsätzen hatte die Beklagte ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran, dass sich der Kläger nicht an einem Konkurrenzunternehmen wirtschaftlich beteiligt, indem er diesem ein zinsloses Darlehen zur Gründung gewährt und es ihm während der Zeit des Wettbewerbsverbots belässt. Es geht dabei nicht um das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, sondern um das berechtigte Interesse der Beklagten daran, die zielgerichtete wirtschaftliche Unterstützung eines Wettbewerbers zu verhindern. Der Kläger hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass das Belassen des Darlehens für die Firma HP im Zeitraum des Wettbewerbsverbots keine wirtschaftliche Bedeutung mehr hatte und deshalb kein berechtigtes geschäftliches Interesse der Beklagten an einer Beendigung dieser Form der Beteiligung an dem Konkurrenzunternehmen mehr bestand. Nach seinem eigenen Vortrag ist vielmehr davon auszugehen, dass der Kläger die Firma HP durch die Belassung des Darlehens „am Leben gehalten“ hat. Dafür sprechen nicht nur die Höhe der Darlehensvaluta und der Umstand, dass es sich dabei um das für die Gründung der Firma HP erforderliche Kapital gehandelt hatte, sondern vor allem die vom Kläger offenbar als ihn entlastend angesehene Tatsache, dass er „bisher“ keinen Darlehnszins erhalten hat. Dies verdeutlicht bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ein eigenes Interesse des Klägers an dem von ihm bedachten Unternehmen und dessen Fortbestehen. Wenn der Kläger, der nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Arbeitslosengeld bezogen hat und in dieser Zeit - wie er der Beklagten dezidiert vorgehalten hat - „nicht unerhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten“ hatte, gleichwohl sein Darlehen in Höhe von 75.000,00 Euro nicht von der Firma HP abgezogen hat, kann dies aus der Sicht eines typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Vertragspartners nur so verstanden werden, dass der Kläger mit der Aufrechterhaltung seines maßgeblichen finanziellen Engagements bei der Firma HP die Aussicht oder zumindest die Hoffnung auf wirtschaftlichen Gewinn verbunden hat. Mit diesem Verhalten hat er die Beklagte in genau die Lage gebracht, vor der sie durch das Wettbewerbsverbot berechtigterweise geschützt werden sollte.

5. Aufgrund des Verstoßes gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist der Anspruch des Klägers auf die Karenzentschädigung entfallen.

a) Das Wettbewerbsverbot ist ein gegenseitiger Vertrag, auf den die Regelungen der §§ 320 ff. BGB grundsätzlich Anwendung finden (vgl. zur Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf Wettbewerbsabreden vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001: BAG 20. Oktober 1960 - 5 AZR 470/59 - zu 2 der Gründe; 10. September 1985 - 3 AZR 490/83 - zu II 3 der Gründe; zum neuen Recht: Baumbach/Hopt/Roth HGB 36. Aufl. § 74 Rn. 13; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb § 55 Rn. 30). Damit steht dem Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, wenn der Arbeitnehmer seiner Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb nicht nachkommt. Da die Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot die dem Arbeitnehmer obliegende Leistung für die entsprechende Zeit unmöglich macht, verliert er gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB seinen Anspruch auf die Karenzentschädigung (EBJS/Boecken HGB 3. Aufl. § 74 Rn. 57; MüKoHGB/von Hoyningen-Huene § 74 Rn. 60; Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 61).

b) Durch sein sich über die gesamte Karenzzeit erstreckendes wettbewerbsverbotswidriges Verhalten war dem Kläger die ihm aufgrund der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 obliegende Leistung unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB). Sein Anspruch auf die Karenzentschädigung ist daher gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB entfallen.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 14. Januar 2014 - 15 Sa 24/13 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung.

Der Kläger war seit dem 1. Juli 2007 bei der Beklagten als Betriebsleiter beschäftigt. Die Beklagte stellt Werkzeuge für die Zerspanung her und vertreibt Hartmetalle für Präzisionswerkzeuge.

Unter dem 5./16. Februar 2007 schlossen die Parteien eine Wettbewerbsvereinbarung, die auszugsweise wie folgt lautet:

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos zum 25. Juli 2009. Sie warf dem Kläger vor, er habe während seines Arbeitsverhältnisses den Aufbau der Firma HP (im Folgenden HP), die mit ihr in Wettbewerb stand, unter anderem durch Vergabe eines Darlehens in Höhe von 75.000,00 Euro an deren späteren Geschäftsführer gefördert. Das Arbeitsgericht hat die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage durch Teilurteil vom 13. Juli 2010 (- 3 Ca 512/09 -) abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers mit Urteil vom 27. Januar 2011 (- 3 Sa 75/10 -) rechtskräftig zurückgewiesen.

Mit dem im Kündigungsschutzverfahren zunächst nur hilfsweise gestellten Zahlungsantrag verlangt der Kläger nunmehr von der Beklagten noch die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Zeit vom 26. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2011.

Der Kläger hat behauptet, er habe sich in der Zeit vom 26. Juli 2009 bis zum 25. Juli 2011 an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gehalten. Zwar habe er das Darlehen dem späteren Geschäftsführer der HP zur Gründung dieser Gesellschaft gewährt und auch bis zum Ablauf des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots belassen. Er sei jedoch lediglich in der Gründungsphase der Firma HP als Investor eingebunden gewesen. Da er nicht Gesellschafter der HP sei, bestehe kein Anspruch auf etwaige Gewinne, bisher habe er auch keinen Darlehenszins erhalten.

Der Kläger hat in der Revision - zusammengefasst - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, der Kläger habe das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verletzt, indem er nach wie vor wirtschaftlicher Inhaber der Firma HP sei und in dieser Funktion die Geschicke dieses Wettbewerbers auch während des Streitzeitraums nachhaltig beeinflusst und geführt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie Gegenstand der Revision ist - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen, soweit sich dieser gegen die Klageabweisung durch das Arbeitsgericht gewandt hat.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung. Durch das Belassen des zur Gründung der Firma HP ausgereichten Darlehens hat der Kläger gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen. Die Beklagte ist deshalb nicht zur Zahlung der vereinbarten Entschädigung verpflichtet. Die in den Vorinstanzen eingehend erörterte Frage, ob der Kläger die vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist gewahrt hat, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

1. Der Anspruch des Klägers auf Entschädigung ist nicht schon nach § 75 Abs. 3 HGB erloschen, weil die Beklagte das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens des Klägers aus wichtigem Grund wirksam gekündigt hat. Diese Regelung ist nichtig.

a) § 75 Abs. 3 HGB ist durch das Gesetz zur Änderung der §§ 74, 75 und des § 76 Abs. 1 HGB vom 10. Juni 1914 (RGBl. I S. 209) eingeführt worden und gilt seitdem unverändert. Diese Regelung verstößt jedoch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie den Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Arbeitnehmer, der außerordentlich kündigt, willkürlich besserstellt. Das zeigt der Vergleich der in § 75 Abs. 3 HGB für die außerordentliche Arbeitgeberkündigung und in § 75 Abs. 1 HGB für die außerordentliche Arbeitnehmerkündigung geregelten Rechtsfolgen. Während nach § 75 Abs. 3 HGB der Anspruch auf eine Entschädigung von Gesetzes wegen entfällt, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens außerordentlich kündigt, hat der Arbeitnehmer, der aus einem solchen Grund außerordentlich kündigt, nach § 75 Abs. 1 HGB nur ein Wahlrecht zwischen Fortbestehen und Wegfall des Wettbewerbsverbots. Diese gesetzliche Anordnung unterschiedlicher Rechtsfolgen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Wegen des generellen Ausschlusses der Karenzentschädigung hat das Bundesverfassungsgericht im Übrigen die für Handelsvertreter geltende nachkonstitutionelle Regelung des entschädigungslosen Wettbewerbsverbots nach § 90a Abs. 2 Satz 2 HGB für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt(BVerfG 7. Februar 1990 - 1 BvR 26/84 - BVerfGE 81, 242). Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich der erkennende Senat anschließt, die Nichtigkeit dieser vorkonstitutionellen Regelung des § 75 Abs. 3 HGB(BAG 23. Februar 1977 - 3 AZR 620/75 - BAGE 29, 30; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 - zu I 1 der Gründe). Dessen Anwendung ist für das Beitrittsgebiet durch den Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (BGBl. II S. 889, 959) auch folgerichtig ausgeschlossen worden. Für das Gebiet der „alten Bundesländer“ hat sich der Gesetzgeber indessen bislang nicht zu einer Regelung in der Lage gesehen.

b) Die durch die Verfassungswidrigkeit des § 75 Abs. 3 HGB entstandene Lücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB zu schließen(BAG 23. Februar 1977 - 3 AZR 620/75 - zu III 1 der Gründe, BAGE 29, 30; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 - zu I 2 a der Gründe). Danach können sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer bei vertragswidrigem Verhalten der anderen Arbeitsvertragspartei die Unwirksamkeit der nachvertraglichen Wettbewerbsvereinbarung durch einseitige schriftliche Erklärung vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung herbeiführen. Dieses gleichermaßen für beide Vertragsparteien geltende Wahlrecht hat die Gesetzgebung in dem neu gefassten § 90a Abs. 3 HGB für das Recht der Handelsvertreter anerkannt.

c) Weder die Beklagte noch der Kläger haben vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung vom 25. Juli 2009 erklärt, sich nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden zu fühlen. Dieses ist deshalb nicht bereits nach § 75 Abs. 1 HGB unwirksam.

2. Die Wettbewerbsvereinbarung der Parteien vom 5./16. Februar 2007 erfasst das Belassen des Gründungsdarlehens bei der Firma HP. Die dem entgegenstehende Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung durch das Landesarbeitsgericht ist unzutreffend.

a) Der Senat ist nicht gehindert, das Berufungsurteil auf mögliche Rechtsfehler hinsichtlich der Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 zu überprüfen, obwohl die Beklagte diesbezüglich keine (Gegen-)Rüge erhoben hat. Ist die Revision - wie hier - zulässig und ordnungsgemäß begründet, hat das Revisionsgericht das angefochtene Urteil innerhalb desselben Streitgegenstands ohne Bindung an die erhobenen Sachrügen unter allen rechtlichen Gesichtspunkten auf seine materielle Richtigkeit und mögliche Rechtsfehler hin zu prüfen (BAG 11. Dezember 2014 - 6 AZR 562/13 - Rn. 17 mwN). Das Revisionsgericht prüft dabei auch, ob das Berufungsgericht die Klage zu Recht als (un)schlüssig angesehen hat (MüKoZPO/Krüger 4. Aufl. § 546 Rn. 4). Die Einhaltung anerkannter Auslegungsgrundsätze, gesetzlicher Auslegungsregeln, der Denkgesetze und Erfahrungssätze überprüft das Revisionsgericht ohne Bindung an die geltend gemachten Revisionsgründe (BGH 8. Dezember 1989 - V ZR 53/88 - zu 2 der Gründe).

b) Bei der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, deren Auslegung durch das Berufungsgericht der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 22 mwN).

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 19, BAGE 135, 239).

bb) Die Auslegung der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 ergibt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, dass das Belassen des gewährten Gründungsdarlehens nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine verbotene Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen im Sinne dieser Vereinbarung darstellt. Bereits nach ihrem Wortlaut beinhaltet die Wettbewerbsvereinbarung nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Arbeitnehmers ein umfassendes unternehmensbezogenes Verbot, das sich auf jede denkbare Form der Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens bezieht. Die Vereinbarung untersagt dem Kläger nicht nur die mittelbare und unmittelbare Tätigkeit bei oder für Konkurrenzunternehmen, sondern auch die Mitwirkung an der Gründung, das mittelbare und unmittelbare Betreiben eines derartigen Unternehmens sowie jede Unterstützung eines Unternehmens, das mit der Beklagten in Wettbewerb steht, „mit Rat und Tat“. Die umfassende Reichweite des Verbots war für einen verständigen Vertragspartner dieses Verkehrskreises ohne Weiteres erkennbar. Das Verbot enthält keine vermeidbaren Unklarheiten, so dass die Regelung nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt. Die Tatsache, dass im Einzelfall geklärt werden muss, ob ein Verhalten des Arbeitnehmers der sachlichen Reichweite des Wettbewerbsverbots unterfällt, führt nicht zur Unbestimmtheit der Formulierung, sondern betrifft lediglich die Anwendung des Verbots auf einen konkreten Streitfall (vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 226a, 241).

3. Der Kläger hat gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen, indem er das dem späteren Geschäftsführer der HP im Jahr 2007 gewährte zinslose Darlehen in Höhe von 75.000,00 Euro zum Zweck der Gründung dieser Gesellschaft nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bei der HP belassen hat. Dieses Unternehmen stand nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch während des Streitzeitraums im Wettbewerb zur Beklagten. Durch die Belassung des Darlehens nach der außerordentlichen Kündigung blieb der Kläger weiter an der neu gegründeten Firma HP beteiligt und hat diese finanziell gefördert. Die HP musste sich nicht um ein neues Darlehen bemühen und hierfür die banküblichen Zinsen und Sicherheiten aufbringen, was gerade neu gegründeten Unternehmen oftmals Schwierigkeiten bereitet. Anhaltspunkte dafür, dass sein Verhalten nach der Verkehrssitte der beteiligten Geschäftskreise als nicht unter das vereinbarte Wettbewerbsverbot fallend angesehen werde, hat der Kläger weder behauptet noch sind sie objektiv erkennbar.

4. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist nicht unverbindlich iSv. § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB, da es dem Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen der Beklagten dient.

a) Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Nach der Senatsrechtsprechung besteht ein solches berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers, wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis unter Ausnutzung besonderer Kenntnisse oder persönlicher Kontakte verhindern soll. Das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, genügt hiernach nicht (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 15 mwN, BAGE 134, 147). Die Reichweite des Verbots muss sowohl sachlich als auch örtlich und zeitlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt sein. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt, in dem die Wettbewerbsenthaltung des Arbeitnehmers eintreten soll und der Arbeitgeber in Anspruch genommen wird. Ob berechtigte geschäftliche Interessen das Verbot einer Tätigkeit rechtfertigen und das Wettbewerbsverbot insoweit verbindlich ist, kann abhängig von den erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten erst zu diesem Zeitpunkt entschieden werden. Es muss ein Zusammenhang bestehen zwischen Inhalt und Umfang des Verbots und der bisherigen Funktion oder Tätigkeit des Arbeitnehmers (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 16 mwN, aaO). Der Arbeitnehmer ist dabei darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsachen, welche die rechtsvernichtende Einwendung des § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB begründen sollen(HWK/Diller 6. Aufl. § 74a HGB Rn. 12; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 74a HGB Rn. 2; Weber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 74a Rn. 2).

b) Neben diesen Fällen des Schutzes von Betriebsgeheimnissen und vor Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis kann im Einzelfall auch ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers daran bestehen, dass sich der ausgeschiedene Mitarbeiter nicht in erheblichem wirtschaftlichem Umfang an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt und so mittelbar in Wettbewerb zum Arbeitgeber tritt.

aa) Allerdings ist die bloße Kapitalbeteiligung an anderen Unternehmen grundsätzlich keine Tätigkeit iSd. § 74 Abs. 1 HGB(Heymann/Henssler HGB 2. Aufl. § 74 Rn. 11; MüKoHGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74 Rn. 24). Deshalb kann beispielsweise eine „Beteiligung“ durch den Erwerb börsengehandelter Aktien eines Konkurrenzunternehmens, die keinen bestimmenden Einfluss auf dieses erlauben, nicht Gegenstand eines Wettbewerbsverbots nach § 74 HGB sein. Eine andere Beurteilung ist jedoch geboten, wenn und soweit im Zusammenhang mit der Kapitalbeteiligung eine Tätigkeit entfaltet wird (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256). Dem entspricht es, wenn das Kapital zur Gründung des Konkurrenzunternehmens gewährt wird (vgl. Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb 15. Aufl. § 55 Rn. 69; Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 25 f.; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256) oder die Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf das Konkurrenzunternehmen ermöglicht. Dem Tätigsein steht im Falle der Belassung eines vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährten Darlehens das Unterlassen der Rückforderung dieses Darlehens gleich, wenn dieses für das Fortbestehen des Konkurrenzunternehmens von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist. Beide Verhaltensweisen sind geeignet und darauf gerichtet, einen Wettbewerber zielgerichtet zu fördern.

bb) In diesem Sinne hat die Rechtsprechung bereits sehr früh (RG 13. November 1897 - I 241/97 - Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozess Bd. 8 S. 117, 118) erkannt, dass derjenige, dem es verboten sei, sich an einem Konkurrenzgeschäft „direkt oder indirekt zu betheiligen“, ein solches auch nicht „dadurch ins Leben rufen (durfte), dass er seine Mittel dazu verwandte, damit (es) von dritten Personen errichtet wurde“. Eine auf die gesellschaftsrechtliche Beteiligung beschränkte Auslegung des Begriffs der Beteiligung in einem Konkurrenzverbot hat das Reichsgericht auch in seiner späteren Rechtsprechung durchgängig zu Recht abgelehnt (vgl. RG 4. Dezember 1897 - I 392/97 - RGZ 40, 97; 6. Oktober 1906 - I 38/06 - JW 1906, 736; 18. Mai 1909 - II 551/08 - JW 1909, 387; 15. Dezember 1930 - VIII 538/30 - JW 1931, 801). Eine Kapital- oder Kreditgewährung für ein Konkurrenzgeschäft ohne Anteil am Geschäftsgewinn könne allenfalls dann nicht als Beteiligung verstanden werden, wenn dies nach der Verkehrssitte der beteiligten Geschäftskreise als nicht unter das Konkurrenzverbot fallend angesehen werde (RG 6. Oktober 1906 - I 38/06 - aaO). Das Schrifttum hat sich dieser Auffassung angeschlossen (vgl. Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 26; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb § 55 Rn. 69; im Grundsatz wohl auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 256).

c) Nach diesen Grundsätzen hatte die Beklagte ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran, dass sich der Kläger nicht an einem Konkurrenzunternehmen wirtschaftlich beteiligt, indem er diesem ein zinsloses Darlehen zur Gründung gewährt und es ihm während der Zeit des Wettbewerbsverbots belässt. Es geht dabei nicht um das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, sondern um das berechtigte Interesse der Beklagten daran, die zielgerichtete wirtschaftliche Unterstützung eines Wettbewerbers zu verhindern. Der Kläger hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass das Belassen des Darlehens für die Firma HP im Zeitraum des Wettbewerbsverbots keine wirtschaftliche Bedeutung mehr hatte und deshalb kein berechtigtes geschäftliches Interesse der Beklagten an einer Beendigung dieser Form der Beteiligung an dem Konkurrenzunternehmen mehr bestand. Nach seinem eigenen Vortrag ist vielmehr davon auszugehen, dass der Kläger die Firma HP durch die Belassung des Darlehens „am Leben gehalten“ hat. Dafür sprechen nicht nur die Höhe der Darlehensvaluta und der Umstand, dass es sich dabei um das für die Gründung der Firma HP erforderliche Kapital gehandelt hatte, sondern vor allem die vom Kläger offenbar als ihn entlastend angesehene Tatsache, dass er „bisher“ keinen Darlehnszins erhalten hat. Dies verdeutlicht bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ein eigenes Interesse des Klägers an dem von ihm bedachten Unternehmen und dessen Fortbestehen. Wenn der Kläger, der nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Arbeitslosengeld bezogen hat und in dieser Zeit - wie er der Beklagten dezidiert vorgehalten hat - „nicht unerhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten“ hatte, gleichwohl sein Darlehen in Höhe von 75.000,00 Euro nicht von der Firma HP abgezogen hat, kann dies aus der Sicht eines typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Vertragspartners nur so verstanden werden, dass der Kläger mit der Aufrechterhaltung seines maßgeblichen finanziellen Engagements bei der Firma HP die Aussicht oder zumindest die Hoffnung auf wirtschaftlichen Gewinn verbunden hat. Mit diesem Verhalten hat er die Beklagte in genau die Lage gebracht, vor der sie durch das Wettbewerbsverbot berechtigterweise geschützt werden sollte.

5. Aufgrund des Verstoßes gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot ist der Anspruch des Klägers auf die Karenzentschädigung entfallen.

a) Das Wettbewerbsverbot ist ein gegenseitiger Vertrag, auf den die Regelungen der §§ 320 ff. BGB grundsätzlich Anwendung finden (vgl. zur Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf Wettbewerbsabreden vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001: BAG 20. Oktober 1960 - 5 AZR 470/59 - zu 2 der Gründe; 10. September 1985 - 3 AZR 490/83 - zu II 3 der Gründe; zum neuen Recht: Baumbach/Hopt/Roth HGB 36. Aufl. § 74 Rn. 13; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb § 55 Rn. 30). Damit steht dem Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, wenn der Arbeitnehmer seiner Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb nicht nachkommt. Da die Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot die dem Arbeitnehmer obliegende Leistung für die entsprechende Zeit unmöglich macht, verliert er gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB seinen Anspruch auf die Karenzentschädigung (EBJS/Boecken HGB 3. Aufl. § 74 Rn. 57; MüKoHGB/von Hoyningen-Huene § 74 Rn. 60; Weber in Großkomm. HGB § 74 Rn. 61).

b) Durch sein sich über die gesamte Karenzzeit erstreckendes wettbewerbsverbotswidriges Verhalten war dem Kläger die ihm aufgrund der Wettbewerbsvereinbarung vom 5./16. Februar 2007 obliegende Leistung unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB). Sein Anspruch auf die Karenzentschädigung ist daher gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB entfallen.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.

Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:

Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.

Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.

Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.

1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.

II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.

Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.

2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.

c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:

aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

(2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

(3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.

a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.

Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.

III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 18. Dezember 2008 - 2 Sa 378/08 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 28. Mai 2008 - 4 Ca 1725/07 - in Höhe von 51.667,68 Euro zurückgewiesen hat.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 28. Mai 2008 - 4 Ca 1725/07 - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 66.954,24 Euro brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2003 aus 6.372,20 Euro, seit dem 11. Dezember 2003 aus 3.186,10 Euro, seit dem 1. Januar 2004 aus 3.186,10 Euro, seit dem 3. Februar 2004 und dem 2. März 2004 aus jeweils 345,04 Euro, seit dem 1. April 2004, 1. Mai 2004, 1. Juni 2004, 1. Juli 2004, 3. August 2004, 1. September 2004, 1. Oktober 2004, 2. November 2004, 1. Dezember 2004, 1. Januar 2005, 1. Februar 2005, 1. März 2005, 1. April 2005, 1. Mai 2005 und 1. Juni 2005 aus jeweils 3.186,10 Euro sowie seit dem 1. Juli 2005, 1. August 2005 und 1. September 2005 aus jeweils 1.909,42 Euro.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des ersten und des zweiten Rechtszugs zu tragen. Die Kosten der Revision hat der Kläger zu 1/10, die Beklagte zu 9/10 zu tragen.

Die Parteien streiten noch über die Zahlung einer Karenzentschädigung für den Zeitraum vom 1. September 2003 bis zum 28. Februar 2005.

Die Beklagte stellt Fenster und Türen her. Sie vertreibt ihre Produkte an den Fachhandel. Der Kläger war bis zum 31. August 2003 für die Beklagte tätig. Zuletzt arbeitete er als Marketingleiter. Er bezog im Durchschnitt der letzten drei Jahre ein monatliches Entgelt inklusive aller Prämien, Gratifikationen und Leistungszulagen von 6.372,20 Euro brutto.

Die Parteien vereinbarten 1996 ein Wettbewerbsverbot. Dort heißt es:

Der Kläger arbeitete im Streitzeitraum als selbständiger Handelsvertreter für die F GmbH. Dieses Unternehmen vertreibt als Fachhändler Fenster und Türen an private und gewerbliche Endkunden. Es bezieht einen Großteil der Produkte von der Beklagten. Der Kläger bezog von September 2003 bis Februar 2004 ein Überbrückungsgeld iHv. monatlich 3.259,46 Euro. Sein monatliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit im Jahr 2004 betrug 3.404,92 Euro. Im Januar und Februar 2005 erzielte er nur geringfügige Einkünfte.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 hat der Kläger die Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung verlangt. Er hat geltend gemacht, das Wettbewerbsverbot sei nach § 74a Abs. 1 HGB unverbindlich, soweit es ihm den Vertrieb von Fenstern und Türen auch für den Fachhandel untersage. Es benachteilige ihn unangemessen in seiner beruflichen Entwicklung, da es ihm keine Tätigkeit in der Türen- und Fensterbranche mehr ermögliche. Soweit das Wettbewerbsverbot ihm gegenüber verbindlich sei, habe er es beachtet.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, der Kläger habe gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen. Sie habe ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran gehabt, jede Tätigkeit im Vertrieb von Fenstern und Türen auszuschließen, auch eine Verkaufstätigkeit, die sich ausschließlich an Endverbraucher richte; denn der Kläger habe bei der Beklagten bis zu 20 Gebietsverkaufsleiter betreut und sei an der Entwicklung der Produkte beteiligt gewesen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die Revision ist begründet.

I. Der Kläger hat aus Ziff. 2 des vereinbarten Wettbewerbsverbots einen Anspruch auf Karenzentschädigung. Das Wettbewerbsverbot genügt den Anforderungen des § 74 Abs. 1 und 2 HGB.Der Kläger hat das Wettbewerbsverbot, soweit es für ihn verbindlich war, beachtet. Er war nicht gehalten, das Wettbewerbsverbot auch insoweit einzuhalten, als es für ihn unverbindlich war.

1. Wettbewerbsverbote sind gegenseitige Verträge. Im Synallagma stehen die vom Arbeitnehmer geschuldete Unterlassung des Wettbewerbs und die vom Arbeitgeber geschuldete Zahlung der Karenzentschädigung(BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 2 der Gründe, BAGE 112, 376).

2. Das Unternehmen, für das der Kläger als Handelsvertreter gearbeitet hat, ist zwar ein Konkurrenzunternehmen iSv. Ziff. 1 Abs. 2 des Wettbewerbsverbots, da es sich mit dem Vertrieb von Fenstern und Türen befasst. Der Wortlaut der Vereinbarung ist eindeutig und wird von den Parteien auch nicht anders verstanden.

3. Der Vertrieb von Fenstern und Türen an Endkunden für dieses Unternehmen steht dem Anspruch auf Karenzentschädigung aber nicht entgegen. Das Wettbewerbsverbot war für den Kläger insoweit unverbindlich. Es diente nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses der Beklagten.

a) Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Es ist nach § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält.

aa) Ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers besteht, wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch eines ausgeschiedenen Mitarbeiters in den Kunden- oder Lieferantenkreis unter Ausnutzung besonderer Kenntnisse oder persönlicher Kontakte verhindern soll. Das bloße Interesse, Konkurrenz einzuschränken, genügt nicht(BAG 1. August 1995 - 9 AZR 884/93 - zu I 2 a der Gründe mwN, BAGE 80, 303; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 5. Aufl. Rn. 196; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 2. Aufl. § 74a Rn. 3; vgl. E/B/J/Boecken HGB § 74a Rn. 6). Die Reichweite des Verbots muss sowohl sachlich als auch örtlich und zeitlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt sein.

bb) Wettbewerbsverbote sind dynamisch. Ihre genaue Reichweite steht regelmäßig erst im Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers fest. Bis dahin können sich die tatsächlichen Verhältnisse zugunsten beider Parteien immer wieder verändern(vgl. Bauer/Diller Rn. 190b). Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt, in dem die Wettbewerbsenthaltung des Arbeitnehmers eintreten soll und der Arbeitgeber in Anspruch genommen wird (BAG 28. Januar 1966 - 3 AZR 374/65 - zu A III 3 c der Gründe, BAGE 18, 104). Ob berechtigte geschäftliche Interessen das Verbot einer Tätigkeit rechtfertigen und das Wettbewerbsverbot insoweit verbindlich ist, kann abhängig von den erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten erst zu diesem Zeitpunkt entschieden werden. Es muss ein Zusammenhang bestehen zwischen Inhalt und Umfang des Verbots und der bisherigen Funktion oder Tätigkeit des Arbeitnehmers (vgl. BAG 1. August 1995 - 9 AZR 884/93 - BAGE 80, 303, 306 ff.; LAG Hamm 4. November 2008 - 14 Sa 818/08 - Rn. 41; ErfK/Oetker 10. Aufl. § 74a HGB Rn. 2).

cc) Die Frage der unbilligen Fortkommenserschwerung gemäß § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu beurteilen. Maßgeblich sind das Alter des Arbeitnehmers und seine Stellung im Betrieb, die Höhe der Entschädigung, der Umfang des Wettbewerbsverbots und die Mobilität der jeweiligen Berufsgruppe(Bauer/Diller Rn. 227; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74a Rn. 11). Es besteht eine Wechselwirkung mit der vereinbarten Entschädigung. Eine großzügige Entschädigung wird eine weitergehende örtliche, zeitliche und gegenständliche Einschränkung der Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers rechtfertigen können (BAG 18. Februar 1967 - 3 AZR 290/66 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 19, 267).

dd)§ 74a Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB stehen nicht beziehungslos nebeneinander. Ein Wettbewerbsverbot, das nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses dient, stellt regelmäßig auch eine unbillige Fortkommenserschwerung des Arbeitnehmers dar. In erster Linie kommt es deshalb darauf an, inwieweit das vereinbarte Wettbewerbsverbot tatsächlich von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt ist. Ist dies im Hinblick auf eine dem Verbot unterliegende Tätigkeit nicht der Fall, ist das Wettbewerbsverbot insoweit bereits nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB unverbindlich. Besteht ein solches Interesse, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, inwieweit das Wettbewerbsverbot den Arbeitnehmer ausnahmsweise dennoch unbillig behindert.

b) Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB insoweit unverbindlich, als dem Kläger der Vertrieb von Fenstern und Türen für einen Fachhändler an private und gewerbliche Endkunden untersagt war.

aa) Eine Vertriebstätigkeit auf einer anderen Handelsstufe stellt regelmäßig keine unerlaubte Konkurrenztätigkeit dar, an deren Untersagung ein berechtigtes geschäftliches Interesse durch den vormaligen Arbeitgeber besteht(Senat 8. März 2006 - 10 AZR 349/05 - Rn. 41, BAGE 117, 218). Die Beklagte vertreibt ihre Produkte an den Fachhandel und unterhält keine direkten Beziehungen zum Endkunden. Sonderverkäufe an Mitarbeiter sind in diesem Zusammenhang unerheblich, da sie den Vertrieb nicht prägen. Der Kläger ist im Streitzeitraum weder für ein Fenster und Türen herstellendes und deshalb konkurrierendes Unternehmen noch auf der Vertriebsebene zwischen Produzent und Fachhändler tätig geworden, wo er seine im Betrieb der Beklagten erworbenen Kenntnisse über Kunden, Preise und Vertriebsstrukturen zum Nachteil der Beklagten hätte verwenden können. Er hat vielmehr auf der nächsten Handelsstufe Fenster und Türen an Endkunden vertrieben.

bb) Ein berechtigtes geschäftliches Interesse an einer Untersagung der Vertriebstätigkeit im Streitzeitraum resultiert auch nicht aus der zuletzt ausgeübten Tätigkeit des Klägers für die Beklagte als Marketingleiter und den damit verbundenen Kenntnissen des Vertriebs und der Produkte. Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe befürchten müssen, dass der Kläger einzelne Mitarbeiter der Beklagten in Schlüsselpositionen anspricht, um sie zu einem Wechsel zu seinem neuen Auftraggeber zu bewegen, geht das über den Schutzzweck eines Wettbewerbsverbots hinaus. Zudem handelt es sich um eine durch konkreten Sachvortrag nicht belegte Vermutung.

4. Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB büßt ein zu weit gefasstes Wettbewerbsverbot seine Wirksamkeit nicht insgesamt, sondern nur teilweise ein. Es wird aufgrund der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls auf das erlaubte Maß zurückgeführt(BAG 13. Dezember 1968 - 3 AZR 434/67 - zu 2 der Gründe, AP GewO § 133f Nr. 21 = EzA GewO § 133f Nr. 11; LAG Baden-Württemberg 30. Januar 2008 - 10 Sa 60/07 - NZA-RR 2008, 508; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74a Rn. 20). Die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots in seinem unverbindlichen Teil tritt kraft Gesetzes ein (zutreffend Bauer/Diller Rn. 222); es findet eine geltungserhaltende Reduktion statt (ErfK/Oetker § 74a HGB Rn. 5). Das Wettbewerbsverbot bleibt in dem Umfang wirksam, der dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient.

Rechtsfolge eines teilweise verbindlichen Wettbewerbsverbots ist, dass der Arbeitgeber insoweit Unterlassung begehren(BAG 2. Februar 1968 - 3 AZR 462/66 - zu III 3 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 22 = EzA HGB § 74 Nr. 5)wie auch bei Verstößen weitere Ansprüche geltend machen kann (vgl. für eine verwirkte Vertragsstrafe BAG 13. Dezember 1966 - 3 AZR 434/67 - AP GewO § 133f Nr. 21 = EzA GewO § 133f Nr. 11). Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung, sofern er das Wettbewerbsverbot in seinem verbindlichen Teil beachtet (vgl. Bauer/Diller Rn. 222, 222a; Heymann/Henssler HGB 2. Aufl. § 74a Rn. 20; Schlegelberger HGB 5. Aufl. Bd. II § 74a Rn. 4d; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74a Rn. 22).

5.Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts setzt der Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem teilweise verbindlichen und teilweise unverbindlichen Wettbewerbsverbot nicht voraus, dass der Arbeitnehmer ein Wahlrecht zugunsten der Einhaltung des Wettbewerbsverbots in dem vertraglich vereinbarten Umfang ausübt und das Verbot auch insoweit beachtet, als es für ihn unverbindlich ist.

a) Besteht nach § 74 Abs. 2 HGB ein insgesamt unverbindliches Wettbewerbsverbot, hängt der Anspruch auf eine vereinbarte Entschädigung von der Ausübung eines Wahlrechts für die Wettbewerbsenthaltung ab(BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 -). § 74a Abs. 1 HGB differenziert demgegenüber ausdrücklich zwischen einem verbindlichen und einem unverbindlichen Teil des Wettbewerbsverbots.

b) Nach Sinn und Zweck von § 74a Abs. 1 HGB soll das Wettbewerbsverbot nur insoweit greifen, wie es dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient. Hält sich der Arbeitnehmer insoweit an das vereinbarte Verbot und trägt er damit diesem Interesse Rechnung, so verhält er sich gesetzeskonform. Er hat dann Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung.

c) Es widerspräche dem Schutzzweck von § 74a Abs. 1 HGB und der durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit, wenn der Anspruch auf Entschädigung davon abhängig wäre, dass der Arbeitnehmer sich einer Tätigkeit enthält, die einem berechtigten geschäftlichen Interesse des vormaligen Arbeitgebers nicht zuwiderläuft. Der Arbeitgeber hätte es in der Hand, durch eine weit gefasste Konkurrenzklausel den Arbeitnehmer bei Inanspruchnahme der Karenzentschädigung von einer beruflichen Tätigkeit fast beliebig auszuschließen. Mittelbar würde er die Einhaltung des Wettbewerbsverbots auch in Bezug auf den verbindlichen Teil entschädigungslos durchsetzen können, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Bereich des unverbindlichen Teils von einem Verzicht auf die vereinbarte Entschädigung abhängig wäre.

d) Ein anderes Verständnis der Norm verstieße gegen § 75d HGB. Danach kann der Prinzipal sich auf eine Vereinbarung, die von § 74a Abs. 1 HGB abweicht, nicht berufen. Dies wäre aber der Fall, wenn die Zahlung der Entschädigung davon abhinge, dass der Arbeitnehmer sich auch an den unverbindlichen Teil eines vereinbarten Wettbewerbsverbots hält.

6. Die Tätigkeit des Klägers im Streitzeitraum verstößt nicht deshalb gegen den verbindlichen Teil des Wettbewerbsverbots, weil die F GmbH in geringem Umfang selbst Haustüren hergestellt hat. Nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vertreibt dieses Unternehmen Fenster und Türen, die sie zum Großteil von der Beklagten bezieht. Die - ergänzende - Herstellung einiger weniger Spezialanfertigungen stellt den Charakter als Handelsunternehmen nicht in Frage.

II. Der Klageanspruch besteht in der zuletzt beantragten Höhe. Der Kläger hat im Durchschnitt der letzten drei Jahre vor dem Ausscheiden monatlich 6.372,20 Euro brutto verdient. Daraus ergibt sich ein monatlicher Anspruch auf Karenzentschädigung von 3.186,10 Euro brutto. Im Januar und Februar 2004 ist gem. § 74c Abs. 1 HGB anderweitiger Verdienst von jeweils 2.841,06 Euro anzurechnen, da der Kläger neben seinen monatlichen Einkünften von 3.404,92 Euro Überbrückungsgeld iHv. 3.259,46 Euro bezogen hat und die monatliche Entschädigung unter Hinzurechnung dieser Beträge die zuletzt vom Kläger bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als 1/10 überstiegen hat. Damit besteht im Januar und Februar 2004 ein Anspruch von je 345,04 Euro. Im Übrigen sind im Streitzeitraum anderweitige Bezüge nach § 74c Abs. 1 HGB nicht anzurechnen.

Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB iVm. § 74b Abs. 1 HGB, § 193, § 187 Abs. 1 BGB. Die Karenzentschädigung war nach § 74b Abs. 1 HGB am Schluss eines jeden Monats fällig. In den Monaten, in denen der Fälligkeitstag auf einen Samstag oder Sonntag fiel, verschob sich die Fälligkeit nach § 193 BGB auf den nächsten Werktag und der Eintritt des Verzugs auf den darauffolgenden Tag(vgl. BAG 4. Dezember 2002 - 5 AZR 494/01 - zu IV 4 der Gründe, AP EntgeltFG § 3 Nr. 17 = EzA EntgeltfortzG § 3 Nr. 10; 15. Mai 2001 - 1 AZR 672/00 - zu II der Gründe, BAGE 98, 1; BGH 1. Februar 2007 - III ZR 159/06 - BGHZ 171, 33).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 ZPO.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 14. Januar 2014 - 15 Sa 24/13 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung.

Der Kläger war seit dem 1. Juli 2007 bei der Beklagten als Betriebsleiter beschäftigt. Die Beklagte stellt Werkzeuge für die Zerspanung her und vertreibt Hartmetalle für Präzisionswerkzeuge.

Unter dem 5./16. Februar 2007 schlossen die Parteien eine Wettbewerbsvereinbarung, die auszugsweise wie folgt lautet: