Die Parteien streiten um Schadensersatz- und Entschädigungsforderungen der Klägerin. Die Klägerin wirft den Beklagten vor, sie als Frau diskriminiert zu haben, indem die Beklagten auf ihre Bewerbung den Abschluss eines Schulungsvertrages zur Ausbildung als Flugzeugführerin und den Abschluss eines Darlehensvertrages abgelehnt haben, mit der Begründung, die Köpergröße der Klägerin entspreche nicht den tarifvertraglichen Vorgaben.

Die Beklagte zu 1 führt das Auswahlverfahren für derartige Bewerbungen durch, während der Schulungsvertrag selbst bei der Beklagten zu 2 abgeschlossen wird. Die Beklagte zu 2 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Die Pilotenausbildung kostet mindestens 180.000 EUR. Ein Anteil in Höhe von 60.000 EUR ist dabei von den Flugschülern selbst zu tragen. Hierfür wird regelmäßig mit der Beklagten zu 1 ein Darlehensvertrag abgeschlossen (Bl. 59 der Gerichtsakte). Ca. 10 % der Flugschüler bestehen die Prüfung am Ende nicht. Diejenigen, die die Prüfung bestehen, haben keine Garantie, als Pilot übernommen zu werden.

Die Beklagte zu 1 hatte am 07.03.2003 mit der Gesamt-Personalvertretung eine Betriebsvereinbarung „BV Auswahlrichtlinien“ abgeschlossen. Dort heißt es auszugsweise in § 3: „I. personenbezogene Einstellungsvoraussetzungen (…) 2. Körpergröße 1,65 – 1,95 m (…).“ Ein nachfolgender Tarifvertrag, den die (die Unternehmen des ........................tarifrechtlich vertretende) Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e.V. (AVH) mit der Vereinigung Cockpit e.V. (VC) abgeschlossen hatte, regelte zum gleichen Thema ähnliches. Unter § 3 Abs. 1 Nr. 2 heißt es dort wörtlich:

„Körpergröße: 1,65 – 1,98 m“

Die Maximalgröße wurde also um 3 cm erhöht und die Minimalgröße beibehalten. Der aktuelle Tarifvertrag „Anforderungsprofile und Auswahlrichtlinien für die personelle Auswahl von Verkehrsflugzeugführern“ vom 29.06.2011 behält die Vorschrift zur Köpergröße in § 3 bei (1,65 - 1,98 m). Der Tarifvertrag wurde abgeschlossen zwischen dem Arbeitgeberverband Luftverkehr (AGVL) und der .............................auf der einen Seite und der Vereinigung Cockpit auf der anderen Seite. Der Tarifvertrag gilt „für das Cockpitpersonal der vom Tarifvertrag „Wechsel und Förderung“ (TV WeFö) umfassten Gesellschaften“. Der Geltungsbereich dieses TV WeFö bezieht sich seinerseits auf die Cockpitmitarbeiter der ........und der zum Konzern gehörende Unternehmen. Die .................................hat auf Arbeitgeberseite diesen Tarifvertrag mit unterzeichnet, da sie zu diesem Zeitpunkt nicht Mitglied des AGVL war.

Nach dem Wortlaut des letztgenannten Tarifvertrages können also Menschen, die kleiner sind als 165 und größer als 198, bei der Beklagten zu 1 keine Piloten werden. Das gilt nicht nur für die Bewerber bei der Beklagten zu 1 sondern auch für alle anderen Fluggesellschaften, auf die der Tarifvertrag Anwendung findet. Von dieser Regelung sind etwa zehnmal so viele Frauen wie Männer betroffen. Dies ergibt sich aus der Statistik des Sozio-Oekonomischen Panels zur Größe der über zwanzigjährigen in Deutschland:

Körpergröße	Frauen	Männer
<150 cm	00,6 %	00,1 %
150–154 cm	04,0 %	00,1 %
155–159 cm	12,7 %	00,3 %
160–164 cm	27,0 %	02,3 %
165–169 cm	29,1 %	09,0 %
170–174 cm	17,6 %	19,2 %
175–179 cm	06,9 %	26,1 %
180–184 cm	01,8 %	23,9 %
185–189 cm	00,2 %	12,8 %
≥ 190 cm	<0,1 %	06,3 %

Nur 0,2 % der Menschen in Deutschland sind 200 cm groß oder größer.

Bei einem Konzernunternehmen der Beklagten zu 1, der .............., gilt eine andere Mindestgröße, nämlich 160 cm. Ob bei der niederländischen ....eine Mindestgröße von 157 cm gilt, ist zwischen den Parteien streitig. Bei diesen Unternehmen sind ähnliche Flugzeugmuster im Einsatz wie bei der Beklagten zu 1. Die ...............fliegt allerdings keine Großraumflugzeuge wie den Jumbo oder den A 380.

Die Klägerin ist 19 Jahre alt und ledig. Sie hatte sich bei der Beklagten für die Schulung zur Verkehrsflugzeugführerin beworben. Dabei gab sie in den Bewerbungsunterlagen eine Körpergröße von 165 cm an. Auf die Bewerbung der Klägerin erfolgte eine sogenannte „Berufsgrunduntersuchung“ am 15.05.2012. Mit Schreiben vom 16.05.2012 (Bl. 47 der Gerichtsakte) teilte die Beklagte zu 1 der Klägerin mit, dass sie diese Berufsgrunduntersuchung bestanden habe. Mit gleichem Schreiben erfolgte die Einladung zur sogenannten „Firmenqualifikation“. Mit Schreiben vom 24.10.2012 (Bl. 48 der Gerichtsakte) wurde der Klägerin mitgeteilt, sie habe auch diese Firmenqualifikation bestanden und es stehe jetzt nur noch die medizinische Tauglichkeitsuntersuchung aus. Diese Fliegertauglichkeitsuntersuchung fand am 23.11.2012 statt. Dabei wurde eine Körpergröße von 161,5 cm gemessen. Aufgrund dieser Untersuchung erhielt die Klägerin das Tauglichkeitszeugnis (Bl. 175 der Gerichtsakte) für die Klasse 1 nach § 24 a Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung. Mit Schreiben vom 12.12.2012 (Bl. 49 der Gerichtsakte) teilte schließlich die Beklagte zu 1 der Klägerin mit, sie erreiche die Mindestgröße von 1,65 m nicht und ihr könne daher die ...................nicht erteilt werden. Dieses Schreiben ging der Klägerin am 24.12.2012 mit einfacher Post zu. Zum Abschluss eines Ausbildungsvertrages mit der Beklagten zu 2 kam es in der Folge nicht. Mit ihrem Schreiben vom 15.02.2013 an die Beklagte zu 1 (Bl. 64 der Gerichtsakte), dort zugegangen am 20.02.2013 und vom gleichen Tag an die Beklagte zu 2 (Bl. 70 der Gerichtsakte), dort zugegangen am 19.02.2013, machte die Klägerin durch ihren späteren Prozessbevollmächtigten die nun rechtshängigen Ansprüche außergerichtlich geltend. Die Beklagten waren nicht bereit, Schadensersatz oder Entschädigung zu leisten.

Mit der seit dem 14.05.2013 beim Arbeitsgericht Köln anhängigen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Die Klägerin trägt vor, sie sei nach ihrer Auffassung durch die Beklagten wegen ihres Geschlechts diskriminiert worden. Die von den Beklagten angewandten Größenanforderungen belasteten Frauen ungleich mehr als Männer und seien nicht von einem anerkennenswerten Sachgrund getragen. Die Zwei-Monats-Frist des § 15 Abs. 4 AGG, binnen derer ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder 2 AGG geltend gemacht werden müsse, habe sie eingehalten. Die Frist beginne nach ihrer Auffassung mit dem Zugang des Ablehnungsschreibens vom 12.12.2012 am 24.12.2012. Ihre am 19.02.2013 und 20.02.2013 bei den Beklagten zugegangenen Schreiben seien daher rechtzeitig gewesen. Der Vortrag der Beklagten, die Ablehnung sei ihr schon im Zuge der medizinischen Untersuchung am 23.11.2012 mitgeteilt worden, sei falsch. Vielmehr sei sie veranlasst worden, nach der Untersuchung vom 23.11.2012 eine weitere Blutprobe abzugeben.

Es wäre nach ihrer Auffassung sicher zum Abschluss eines Ausbildungsvertrages gekommen, wenn sich die Beklagten diskriminierungsfrei verhalten hätten. Für die Tätigkeit der Flugzeugführung seien international keine bestimmten Körpergrößen vorgesehen. Nur die Länge von Armen und Beinen müsse ausreichend sein. Dieses Erfordernis könne auch von einer Person mit einer Körpergröße von 161,5 cm erfüllt sein. Dass sie selbst diese Anforderungen erfülle, ergebe sich aus der Tatsache, dass sie das Tauglichkeitszeugnis erhalten habe.

Indem ihr der Abschluss des Ausbildungsvertrages verwehrt worden sei, sei ihr ein bezifferbarer Schaden entstanden. Der bei Abschluss der Verträge (Ausbildung und Darlehen) von den Beklagten übernommene Anteil an den Ausbildungskosten stelle diesen finanziellen Schaden dar. Die Ausbildungskosten betrügen insgesamt mindestens 180.000 EUR. Davon seien 60.000 EUR vom Schüler zu tragen. Es verbleibe demzufolge ein Schaden in Höhe von 120.000 EUR. Diesen Betrag müsse sie zahlen, wenn sie die Ausbildung bei einer sonstigen privaten Schule ableisten wolle.

Außerdem stehe ihr eine angemessene Entschädigung zu. Dabei könne von einer jährlichen Grundvergütung in Höhe von 62.000 EUR, dem Einstiegsgehalt eines First Officer nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung, ausgegangen werden. Sie mache den dreifachen Monatsbruttobetrag als Entschädigung geltend.

Die Privilegierung der Arbeitgeberin durch § 15 Abs. 3 AGG beziehe sich nur auf den Entschädigungsanspruch, nicht aber auf den Schadensersatzanspruch. Im Übrigen sei die Regelung nach ihrer Auffassung europarechtswidrig.

Nach ihrer Auffassung hafte auch die Beklagte zu 2. Sie gehe aufgrund der Verknüpfung des Schulungsvertrages mit einem von der Beklagten zu 1 angebotenen Darlehensvertrag zum Schulungsvertrag und aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verknüpfung der beiden Gesellschaften von einer gesamtschuldnerischen Verpflichtung beider Beklagten aus.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin eine angemessene Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch den Betrag von 15.000,00 EUR nicht unterschreiten soll, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 06.03.2013.

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,. An die Klägerin 120.000,00 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2013.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen

Die Beklagten tragen vor, die Beklagte zu 2 scheide als mögliche Schuldnerin aus, denn sie treffe keine Bewerberauswahl. Nur derjenige der eine Auswahl treffe, könne dabei diskriminieren. Weitere Gründe für eine Gesamtschuld seien nicht ersichtlich.

Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche seien bereits gemäß § 15 Abs. 4 AGG verfristet. Man habe bereits am 23.11.2012 mitgeteilt, dass ihr die .........................wegen ihrer geringen Körpergröße nicht erteilt werden könne. Auf die schriftliche Mitteilung der Ablehnung könne es daher nicht ankommen. Üblicherweise bekämen die Bewerber unmittelbar bei der medizinischen Untersuchung Auskunft darüber, dass eine Flugtauglichkeit nicht in Betracht komme, wenn ein zu geringes Körpermaß festgestellt werde.

Die aktuellen statistischen Zahlen seien nicht geeignet, das konkrete Bewerberfeld darzustellen, denn die Statistik speise sich auch aus den Körpergrößen älterer Generationen, die bekanntlich kleiner seien.

Selbst wenn von einer Ungleichbehandlung auszugehen wäre, so sei diese sachlich gerechtfertigt. Die Festlegung von Mindest- und Maximalgrößen diene dem Zweck der Sicherheit des Luftverkehrs. Die hierzu ergangenen öffentlich-rechtlichen Vorschriften seien der Konkretisierung nicht nur zugänglich; eine Konkretisierung des Merkmals „ausreichende Körpergröße“ sei dringend erforderlich. Bei Flugschülern mit der vorgegebenen Mindestgröße von 165 cm sei erfahrungsgemäß eine sichere Flugzeugführung gewährleistet, insbesondere seien die Flugschüler in der Lage, die beiden Fußpedale bis zum Anschlag zu bedienen und trotzdem durchs Fenster zu sehen. Bei den gerade 165 cm großen Schülern müsse bereits ein Sitzkissen eingesetzt werden, um die besagten Anforderungen zu erfüllen. Auf das zur Akte gereichte Memo der Flugschule in Arizona (Bl. 217 der Gerichtsakte) werde Bezug genommen.

Bei der Auswahl von Bewerbern sei sie an die tarifvertraglichen Vorgaben gebunden. Daher sei die Einstellung der Klägerin nicht in Betracht gekommen. Ein möglicher Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG scheitere daher jedenfalls an § 15 Abs. 3 AGG.

Im Übrigen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

I. Die Klage gegen die Beklagte zu 1 ist nicht begründet. Zwar hat die Beklagte zu 1 mit ihrer Auswahlentscheidung die Klägerin wegen ihres Geschlechts benachteiligt. Ein Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG scheidet aber mangels eines von der Klägerin erlittenen Vermögensschadens aus und ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG für den Schaden, der nicht vermögensschaden ist, kommt in diesem konkreten Fall aufgrund der Privilegierung der tarifanwendenden Arbeitgeberin gemäß § 15 Abs. 3 AGG nicht in Betracht.

1. Die Klägerin hat die hier streitigen Ansprüche rechtzeitig der Beklagten zu 1 gegenüber geltend gemacht und sie war nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben daran gehindert, die Klage zu erheben.

a. Die Klägerin hat die hier streitigen Ansprüche der Beklagten zu 1 gegenüber rechtzeitig geltend gemacht. Die Frist des § 15 Abs. 4 AGG hat sie eingehalten. Es mag sein, dass ein Arzt der Klägerin bereits am 23.11.2012 mitgeteilt hat, sie sei zu klein für die ..................... Die Beklagten selbst legen aber besonderen Wert auf die Tatsache, dass es die Beklagte zu 1 sei (und nicht die Beklagte zu 2), die hier die Auswahl treffe. Deshalb kann es auch nur auf die Mitteilung der Beklagten zu 1 ankommen. Im Übrigen sind die Darlegungen der Beklagten zur mündlichen Mitteilung durch den Arzt ohne jeden konkreten Inhalt. Nachdem die Klägerin im Einzelnen die ärztliche Untersuchung dargestellt hatte, wäre es nun an der Beklagten zu 1 gewesen, hierauf konkret zu erwidern. Die Beklagte zu 1 hat auch nur zu der dargelegten Tatsache Beweis angetreten, was üblicherweise den Kandidaten bei oder nach der Untersuchung mitgeteilt wird, nicht aber zur Frage, was konkret der Klägerin gesagt worden sein soll.

b. Die Klage ist nicht schon deshalb unbegründet, weil es der Klägerin gemäß § 242 BGB aus dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt gewesen wäre, die Klage zu erheben, nachdem sie in ihren Bewerbungsunterlagen eine falsche Körpergröße angegeben hatte. Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG schränkt das Fragerecht des Arbeitgebers ein. Würde eine Frage mit dem Ziel gestellt, eine Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 vorzunehmen, braucht sie nicht wahrheitsgemäß beantwortet zu werden (ErfK-Schlachter § 7 AGG, Rn. 1). In einem solchen Fall darf die Bewerberin lügen.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 keinen Schadensersatzanspruch aus § 15 Abs. 1 AGG. Zwar hat die Beklagte zu 1 gegen ein Benachteiligungsverbot verstoßen. Der Klägerin ist hierdurch aber kein Vermögensschaden entstanden.

a. Die Beklagte zu 1 hat gegen das Benachteiligungsverbot aus § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, indem sie die Klägerin im Bewerbungsverfahren den Vorgaben des Tarifvertrages folgend aufgrund ihrer Körpergröße als Frau benachteiligt und deshalb abgelehnt hat, ohne dass die Tarifnorm oder die ablehnende Entscheidung gemäß § 3 Abs. 2 AGG durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt gewesen wäre. Die von der Beklagten angewandte Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Tarifvertrages „Anforderungsprofile und Auswahlrichtlinien für die personelle Auswahl von Verkehrsflugzeugführern“ vom 29.06.2011 benachteiligt Frauen mittelbar und ist gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG kann die Klägerin nicht geltend machen. Die Tarifvorschrift bezieht sich - ihrem Wortlaut nach - nur auf die Köpergröße und nicht auf das Geschlecht der Bewerber. Eine Ungleichbehandlung allein aufgrund der Köpergröße ist aber nicht relevant. Sie ist grundsätzlich erlaubt. Das AGG schützt die Beschäftigten vor Diskriminierung wegen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, der Alters oder der sexuellen Identität (§ 1 AGG). Unter diesen verpönten Merkmalen findet sich die Körpergröße nicht. Auch Männer, die größer sind als 198 cm können sich nicht auf eine unmittelbare Benachteiligung durch die Größenvorgaben des Tarifvertrages berufen.

(2) Die Regelung, nach der Bewerber mindestens 165 cm groß sein müssen, führt aber zu einer Benachteiligung von Frauen, indem über das Merkmal der Köpergröße mittelbar ein Geschlecht - hier das weibliche - benachteiligt wird.

Gemäß § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

Die Regelung „Körpergröße: 1,65 - 1,98 m“ in § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Tarifvertrages ist dem Anschein nach neutral, denn sie betrifft nur die Körpergröße - wie gezeigt ein nicht nach § 1 AGG verpöntes Merkmal.

Diese dem Anschein nach neutrale Vorschrift zur Körpergröße benachteiligt aber Frauen im Vergleich zu Männern in besonderer Weise. Aus den Zahlen des Sozio-Oekonomischen Panels ergibt sich, dass mehr als 40 % aller Frauen durch die Tarifnorm vom Pilotenberuf und der entsprechenden Ausbildung ausgeschlossen werden, während nur ca. 4 % der Männer wegen ihrer (meist zu großen) Körpergröße keine Chance auf eine Ausbildung haben. Das Verhältnis 10:1 ist eine „besondere Weise“ der Benachteiligung im Sinne der Vorschrift.

Der von den Beklagten vorgebrachte Einwand, es seien vor allem die älteren Jahrgänge, die klein seien, und die Statistik sei deshalb verzerrt, ist nicht entscheidungserheblich. In Deutschland sind 66,5 Mio. Menschen über 20 Jahre alt, davon sind 15,2 Mio. Menschen über 65 Jahre alt. Es sind also ¾ der über 20 Jährigen zwischen 20 und 65 Jahre alt. Selbst wenn das verbleibende (alte) Viertel der Bevölkerung nur aus Frauen bestünde und selbst wenn jede dieser Frauen kleiner wäre als 165 cm, dann wären durch die streitige Größenvorgabe des Tarifvertrages immer noch 4 mal so viele Frauen vom Zugang zu der Pilotenausbildung ausgeschlossen wie Männer.

(3.) Die tarifliche Regelung zur notwendigen Körpergröße ist nicht durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG. Jedenfalls ergibt sich dies nicht aus den Darlegungen der Beklagten, die für die Tatsachen, die die Ungleichbehandlung rechtfertigen sollen, die Darlegungs- und Beweislast trägt.

Ein rechtmäßiges Ziel im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG ist die Flugsicherheit. Zur Gewährleistung der Flugsicherheit muss die Person, die das Flugzeug fliegt, groß genug sein, um alle Schalter und Pedale bedienen zu können. Gleichzeitig muss der Blick aus dem Cockpitfenster frei sein. Die Person muss Notfallszenarien beherrschen können. Dieses Ziel und diese Anforderungen sind Gegenstand öffentlich-rechtlicher Vorschriften, wie den Bestimmungen über die Anforderungen an die Tauglichkeit des Luftfahrtpersonals (JAR-FCL 3) des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung basierend auf der englischen Version der Joint Aviation Requirements – Flight Crew Licensing 3, Amendment 5. Dort heißt es unter JAR-FCL 3.320 Abs. b:

„Bewerber müssen für die sichere Ausübung der mit der Lizenz verbundenen Rechte über ausreichende Körpergröße in sitzender Position, Länge von Armen und Beinen und Muskelkraft verfügen (siehe Anhang 9 (1) zu den Abschnitten B und C)“

Im dort zitierten Anhang 9 (1) heißt es:

„Normabweichungen des Körperbaus oder des Bewegungssystems einschließlich Fettleibigkeit oder Muskelschwäche können eine Überprüfung im Flugzeug oder Simulator einschließen. Besondere Aufmerksamkeit muss auf die Notverfahren und möglichen Notevakuierungen gelegt werden. Es soll geprüft werden, ob:

(a) im Tauglichkeitszeugnis die Auflagen "OML", "OSL" oder "OAL" vermerkt werden müssen,

(b) das Tauglichkeitszeugnis in seiner Gültigkeit auf bestimmte Luftfahrzeugmuster eingeschränkt werden muss.“

Auf der Grundlage dieser Vorschriften hat die Klägerin nach der ärztlichen Untersuchung im Aeromedical Center der .....................am 23.11.2012 ein Tauglichkeitszeugnis der Klasse 1 ohne Einschränkungen und ohne zusätzliche Vermerke erhalten (Anlage B 3, Bl. 175 der Gerichtsakte).

Wenn die Beklagten die Auffassung vertreten, die zitierten Vorschriften seien zu allgemein gehalten und müssten konkretisiert werden, insbesondere mit Blick auf die bei ihr eingesetzten Flugzeugmuster und mit Blick auf das eingesetzte Schulungsflugzeug, mag deren Auffassung gefolgt werden. Die Grundlagen der Konkretisierung „mindestens 165 cm“ ergeben sich aber nicht aus ihren Darlegungen.

Insbesondere ergibt sich aus den Darlegungen der Beklagten nicht, dass gerade die Größe 165 cm „zur Erreichung des Ziels [der Flugsicherheit] angemessen und erforderlich ist“, wie es § 3 Abs. 2 AGG vorschreibt. Dabei muss sich der Vortrag der Beklagten insbesondere an den Größenvorgaben der ...........messen lassen. Fast ein Drittel der Frauen in Deutschland haben eine Körpergröße zwischen 160 cm und 165 cm. Hier geht es nicht um „Normabweichungen des Körperbaus“, von denen im Anhang 9 zur JAR-FCL 3.320 die Rede ist. Dieses Drittel der Frauen in Deutschland hat nach den Vorgaben der ...........Zugang zur Pilotenausbildung, nach den Vorgaben der hier streitigen Tarifnorm nicht. Jeder Zentimeter zwischen 160 cm und 165 cm Körpergröße betrifft ca. 2 Millionen Frauen in Deutschland im Alter über 20 Jahre. Angesichts des oben dargestellten Benachteiligungsfaktors von 10:1 im Verhältnis zu den männlichen Bewerbern, wäre es an den Beklagten gewesen, jeden einzelnen Zentimeter jenseits der 160 cm Köpergröße, die von der .......als ausreichend erachtet werden, konkret zu begründen. Das haben sie nicht getan. Sie haben sich auf allgemeine Ausführungen beschränkt wie zum Beispiel auf die nicht verständliche Formel, dass große Flugzeuge nur von großen Piloten geflogen werden können. So jedenfalls musste ihr Hinweis im Kammertermin, die .......fliege nicht den Jumbo oder den A 380, verstanden werden.

Nichts anderes gilt mit Blick auf das Schulungsflugzeug in Arizona. Im Memo vom 28.10.2013 (Bl. 217 d.A.), auf das sich die Beklagten bezogen haben, heißt es wörtlich:

„… Als Schulungsflugzeug der ATCA kommt die Beechcraft F-33 Bonanza zum Einsatz, die über einen horizontal verstellbaren Sitz und eine zweistufige Fußpedalverstellung verfügt. Bei Flugschülern mit der von ..........vorgegebenen Mindestgröße von 165 cm ist erfahrungsgemäß eine sichere Flugzeugführung gewährleistet, wenn neben der entsprechenden Einstellung von Sitz und Ruderpedalen ausgleichende Maßnahmen (Sitzkissen) zum Einsatz kommen. Nur so ist sowohl die ausreichende Sicht aus dem Cockpitfenstern nach vorne, als auch der notwendige Rudervollausschlag über die Fußpedale sichergestellt. Die Trainingserfahrung mit der Beechcraft F-33 Bonanza, die seit über 40 Jahren an der Flugschule im Einsatz ist und auf der über 10.000 Piloten der ........geschult worden sind, zeigt, dass die Anforderungen an die von ..............vorgegebenen Körpermaße erfüllt werden müssen.“

Aus diesem Memo ergibt sich nichts anderes, als dass die bisher nach Arizona geschickten Flugschülerinnen und Flugschüler für das Cockpit des 40 Jahre alten Flugzeugmusters groß genug waren. Aus dem Memo ergibt sich auch, dass dieses Flugzeugmuster keinen höhenverstellbaren Sitz hat. Aus dem Memo ergibt sich nicht, dass gerade 165 cm die Grenzgröße ist. Insgesamt sind die Darlegungen der Beklagten zur Angemessenheit und Erforderlichkeit der Mindestgröße 165 cm pauschal und daher unerheblich. Es wird nicht deutlich, wie lang die Beine sein sollen, wie lang die Arme sein sollen und wie groß der Abstand zwischen Gesäß und Augenhorizont sein muss. Es wird nicht ersichtlich, für welche Tätigkeiten welche Körperkräfte zur Verfügung stehen müssen. Es tritt nach den Darlegungen der Beklagten nicht zu Tage, welche technischen Maßnahmen zum Ausgleich geringer Körpergröße möglich und zumutbar sind. Nur mit solchen Angaben könnte übrigens wirklich von einer „Konkretisierung der öffentlich-rechtlichen Normen“ gesprochen werden, wie sie von den Beklagten als notwendig erachtet wird. Eine schlichte Körpergröße ist als Konkretisierung ungeeignet. Die Kammer sah sich nicht veranlasst, der Anregung der Beklagten nachzukommen, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Nach den Darlegungen der Beklagten hätte dem Sachverständigen keine konkrete Beweisfrage gestellt werden können.

b. Obwohl sich die Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 des Tarifvertrages nach alledem gemäß § 7 Abs. 2 AGG als unwirksam herausgestellt hat und die hierauf begründete Ablehnung der Klägerin durch die Beklagte zu 1 sich als Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot darstellt, kommt ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 nicht in Betracht.

Es fehlt an einem Schaden. Die Regelung in § 15 Abs. 1 AGG begründet einen Anspruch auf Ersatz des durch die verbotene Benachteiligung entstandenen materiellen Schadens. Für den Umfang des Schadensersatzes gelten die §§ 249 ff. BGB, wobei allerdings § 15 Abs. 6 AGG in den dort genannten Fällen eine Naturalrestitution (hier also die Aufnahme in das Schulungsprogramm) ausschließt.

Ein Vermögensschaden nach § 249 BGB ist durch die Benachteiligung der Klägerin nicht eingetreten. Das liegt an der besonderen Fallkonstellation. Hier geht es nicht um die Einstellung in ein Arbeitsverhältnis, in dem die Klägerin Entgelt gegen Arbeitsleistung zu erwarten hat, sondern um die Aufnahme in ein Schulungsprogramm, durch die die Klägerin zumindest zunächst finanziell belastet wird. Nach § 249 Abs. 1 BGB muss derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ein Vermögensschaden liegt damit vor, wenn die Geschädigte eine in Geld messbare Einbuße erlitten hat. Diese Differenzhypothese bildet bis heute den Ausgangspunkt für die Beurteilung des Ersatzes von Vermögensschäden in der Rechtsprechung (BGH Beschluss vom 26.08.2009 - XII ZB 169/07 -). Wird diese Differenzhypothese angewandt, so ergibt sich vorliegend kein Vermögensschaden. Im Gegenteil: wäre die Klägerin in die Pilotenausbildung aufgenommen worden, dann wäre sie nach § 10 des Schulungsvertrages (Anlage A 4, Bl. 50 ff) verpflichtet gewesen, Kosten in Höhe von mindestens 60.000 EUR zu tragen. Sie hätte den Darlehensvertrag mit der Beklagten zu 1 abgeschlossen. Die Differenz zwischen dem Zustand mit Schadensereignis und dem Zustand ohne Schadensereignis beträgt also mindestens 60.000 EUR - zu Lasten der Klägerin. Der Verlust einer Gewinnchance ist kein selbständiger Vermögensschaden. Erst wenn ein Anspruch oder eine rechtlich geschützte Anwartschaft entstanden ist, begründet deren Entwertung einen Vermögensschaden. Eine solche Anwartschaft ist vorliegend nicht ersichtlich.

Auch ein Schaden nach § 252 BGB ist nicht entstanden. Nach § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt gemäß § 252 Satz 2 BGB der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Vorliegend hätte die Klägerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Pilotenausbildung begonnen und hierfür zunächst 60.000 EUR gezahlt. Angesichts der Tatsache, dass ca. 10 % der Bewerber die Prüfung nicht bestehen, kann schon nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Klägerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Ausbildung abgeschlossen hätte. Angesichts des derzeitigen Pilotenüberschusses ist weiterhin nicht absehbar, ob die Klägerin anschließend bei der Beklagten die Tätigkeit einer Co-Pilotin hätte aufnehmen können. Anschließend hätte es weiterer Einkünfte als Co-Pilotin bedurft, um die Schulden aus der Ausbildung in Höhe von 60.000 EUR abzuarbeiten. Ein entgangener Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist nach alledem weder absehbar noch bezifferbar. Die Ausbildung als solche hat ohne bestandene Prüfung und ohne anschließendes Engagement als Co-Pilotin keinen Wert.

3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1 auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG für den Schaden, der nicht Vermögensschaden ist. Zwar hat die Beklagte zu 1 die Klägerin - wie gezeigt - im Einstellungsverfahren wegen ihres Geschlechts diskriminiert. Sie hat dies aber in Anwendung einer mittelbar diskriminierenden Vorschrift eines Verbandstarifvertrages getan und haftet deshalb gemäß § 15 Abs. 3 AGG nur für grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz. Bei der Benachteiligung der Klägerin handelte die Beklagte zu 1 vorliegend aber nicht mindestens grob fahrlässig.

a. Die Regelung in § 15 Abs. 3 AGG ist weder insgesamt europarechtswidrig und deshalb unwirksam, noch sah sich die erkennende Kammer im vorliegenden Fall veranlasst, die Frage nach der Wirksamkeit der Vorschrift dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Die erkennende Kammer ist der Auffassung, dass bei restriktiver europarechtskonformer Auslegung ein wirksamer Kern verbleibt, der gerade in Fällen wie dem vorliegenden trotz festgestellter Benachteiligung - im ersten bekannt werdenden Fall - zum Ausschluss von Ansprüchen gegen den Arbeitgeber führen kann.

Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (BAG, Urteil vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 -; vgl. auch EuGH 24.01.2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24 mwN, aaO). Mehrere mögliche Auslegungsmethoden sind daher hinsichtlich des Richtlinienziels bestmöglich anzuwenden im Sinne eines Optimierungsgebots (BVerfG 26.09.2011 - 2 BvR 2216/06 ua. -). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn die nationalen Gerichte die Reichweite der innerstaatlichen Bestimmung zu diesem Zweck einschränken müssen (BAG Urteil vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 -). Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG 26.09.2011 - 2 BvR 2216/06 -). Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (EuGH 24.01.2012 - C-282/10 - [Dominguez]; BAG, Urteil vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 -; Urteil vom 07.08.2012 – 9 AZR 353/10 – m.w.N).

Vorliegend ermöglicht das deutsche Recht eine teleologische Reduktion des § 15 Abs. 3 AGG auf diejenigen Fälle, in denen die Benachteiligung nurmittelbar und nur durch Anwendung einer Norm aus einem Verbandstarifvertrag erfolgt. Das Hauptargument aller Stimmen in der Literatur, die von der Europarechtswidrigkeit des § 15 Abs. 3 AGG ausgehen oder zumindest Zweifel äußern (z.B. Deinert in: Däubler/Bertzbach, 3. Auflage, AGG § 15 Rn. 88 ff; Kamanabrou Die arbeitsrechtlichen Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, RdA 2006, 321, 335; Thüsing in: MünchKomm § 15 AGG, Rn 34, 39; jeweils mw.N.), findet sich in der Entscheidung des EuGH vom 22.04.1997 - Rs. C-180/95 „Draehmpaehl“. Dort heißt es:

„Wenn sich ein Mitgliedstaat dafür entscheidet, den Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot im Rahmen einer zivilrechtlichen Haftungsregelung mit einer Sanktion zu belegen, steht die Richtlinie und insbesondere ihre Artikel 2 und 3 einer innerstaatlichen gesetzlichen Regelung entgegen, die für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bei der Einstellung die Voraussetzung des Verschuldens aufstellt.“

Der EuGH musste die Einschränkung „Wenn ein Mitgliedstaat sich dafür entscheidet ….“ formulieren, weil das Europarecht eine Schadensersatzpflicht oder eine Entschädigungszahlung gar nicht vorsah. Das hat sich auch nicht durch die wenig später beschlossene Richtlinie des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf 2000/78/EG geändert. Deren Artikel 17 lautet:

„Die Mitgliedstaaten legen die Sanktionen fest, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie zu verhängen sind, und treffen alle erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen, die auch Schadenersatzleistungen an die Opfer umfassen können, müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.“

Die Mitgliedstaaten müssen also, wenn sie schon einen Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch vorsehen, eine verschuldensunabhängige Haftung ermöglichen, um die Sanktion wirksam und abschreckend zu gestalten. Die Sanktionen müssen dabei aber verhältnismäßig bleiben.

Daraus folgt, dass § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG, also die Verschuldensvoraussetzung für den Schadensersatzanspruch, europarechtswidrig und daher unwirksam ist (ErfK-Schlachter § 15 AGG, Rn. 5 unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 19. 1. 2010 - C-555/07 „Kücükdeveci“; MünchKomm-Thüsing § 15 AGG Rn. 2, 33; v. Roetteken: Unionsrechtliche Aspekte des Schadensersatzes und der Entschädigung bei Diskriminierungen, NZA-RR 2013, 337 m.w.N.). Damit besteht in Deutschland (als „Mitgliedstaat, der sich dafür entscheidet, den Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot im Rahmen einer zivilrechtlichen Haftungsregelung mit einer Sanktion zu belegen“) eine verschuldensunabhängige Haftung für Vermögensschäden.

Gleiches gilt für die immateriellen Schäden, für die der Arbeitgeber gemäß § 15 Abs. 2 AGG die Zahlung einer Entschädigung schuldet. Auch diese Entschädigungsansprüche sind grundsätzlich verschuldensunabhängig (Thüsing-MünchKomm § 15 AGG Rn. 38). Das ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut.

Das Gebot der wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktion sowie die Rechtsprechung des EuGH, nach der von Wirksamkeit und Abschreckung nur die Rede sein kann, wenn Schadensersatzansprüche grundsätzlich verschuldensunabhängig ausgestaltet sind, gebietet es, den Anwendungsbereich des § 15 Abs. 3 AGG, also die Haftungsprivilegierung des Arbeitgebers, auf nur wenige Fälle zu beschränken, nämlich auf diejenigen Fälle, in denen es einen vernünftigen (im Sinne der EuGH-Rechtsprechung „verhältnismäßigen“) Grund gibt:

(1.) Ein Arbeitgeber, der eine unmittelbar diskriminierende Regelung anwendet, ist in diesem Sinne nicht schutzwürdig. Im Übrigen wird in solchen Fällen ohnehin regelmäßig von einer groben Fahrlässigkeit des diskriminierenden Normanwenders auszugehen sein. Die Regelung des § 15 Abs. 3 AGG kann somit nur für Vorschriften gelten, die (nur) mittelbar diskriminierend wirken.

(2.) Ein Arbeitgeber, der selbst eine kollektivrechtliche Vereinbarung abschließt und somit auf deren Inhalt unmittelbaren Einfluss nimmt, ihn vielleicht sogar bestimmt, ist nicht anders zu behandeln als derjenige Arbeitgeber, der einen individuell wirkenden Arbeitsvertrag mit einem einzelnen Arbeitnehmer abschließt und diesen dabei diskriminiert. Die vom Gesetzgeber angenommene „höhere Richtigkeitsgewähr“ der kollektivrechtlichen Regelung gegenüber dem „Richtigkeitsgehalt“ eines Individualvertrages drängt sich hier gerade nicht auf. Ein solcher Arbeitgeber ist somit ebenfalls nicht schutzwürdig. § 15 Abs. 3 AGG ist daher europarechtskonform in der Weise auszulegen, dass unter „kollektivrechtlicher Vereinbarung“ weder eine Betriebsvereinbarung noch ein Haustarifvertrag verstanden werden kann. Als privilegierende kollektivrechtliche Vereinbarung im Sinne des § 15 Abs. 3 AGG kommt daher nur ein Verbandstarifvertrag in Betracht.

(3.) Von einer groben Fahrlässigkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 AGG (bei der Begehung der Benachteiligung in Anwendung der mittelbar diskriminierenden Verbandstarifvertragsnorm) ist schon und jedenfalls dann auszugehen, wenn eine erste Gerichtsentscheidung ergangen ist, die die diskriminierende Wirkung der Tarifnorm zum Gegenstand hat (vgl. ErfK-Schlachter § 15 AGG, Rn 14). Das kann eine Entscheidung wie die vorliegende sein, eine Entscheidung in einem Verfahren gemäß § 9 TVG oder eine Entscheidung im Beschlussverfahren nach §§ 99, 100 BetrVG oder hier den entsprechenden Regelungen des TV PV. Auf eine Rechtskraft kann es dabei nicht ankommen. Vorstehendes gilt zumindest für die Unternehmen, auf die der Verbandstarifvertrag Anwendung findet, kann aber auch für andere Unternehmen gelten, die gleiche oder ähnliche Regelungen anwenden.

(4.) Zu recht durch § 15 Abs. 3 AGG privilegiert ist jedoch derjenige Arbeitgeber, der dem vermeintlichen Gebot der Tariftreue gegenübersteht. Die Tarifautonomie, der Abschluss von Tarifverträgen und der Grundsatz der Tariftreue finden ihren Grund nicht nur in Art 9 GG, sondern sie haben auch europarechtliche Anerkennung in Artikel 139 EGV bzw. Artikel 152 AEUV gefunden. „Vermeintlich“ ist das Gebot der Tariftreue im vorliegenden Fall, weil eine Pflicht zur Normanwendung bei einem nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksamen TV nicht besteht. Diese Unwirksamkeit ist für den tariftreuen Arbeitgeber aber nicht immer ohne weiteres erkennbar. Der Appell des EuGH, die Sanktion müsse „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein, in Abwägung mit dem Geltungsanspruch verbandstariflicher Normen, erlaubt unter dem vom EuGH verwendeten Begriff „verhältnismäßig“ eine Beschränkung der Sanktion auf Fälle der groben Fahrlässigkeit für den Ersttäter. Freilich ist hier eher der kleine oder mittelständische Unternehmer gemeint, der keine Rechts-, Personal- oder Tarifabteilung hat. Ihm kann schwerlich zugemutet werden, alle möglichen Verbandstarifvertragsnormen mit dem statistischen Jahrbuch oder dem sozioökonomischen Panel abzugleichen, um ggfls. vorliegende, mittelbare Diskriminierungen zu identifizieren. Abstrakt-generelle Normen wie § 15 AGG gelten jedoch immer gleichermaßen für international agierende Konzerne wie für mittelständische Unternehmen, wenn sich nicht direkt aus der Norm etwas anderes ergibt. Im hier zu entscheidenden Fall des § 15 Abs. 3 AGG kann die Größe des Unternehmens und die Qualifikation der Mitarbeiter ggfls. im Rahmen der zumutbaren Sorgfaltspflicht berücksichtigt werden.

Wird nach dem Vorgesagten die Anwendung des Kollektivvertragsprivilegs aus § 15 Abs. 3 AGG auf Fälle dermittelbaren Diskriminierung durch einen Verbands-Tarifvertrag beschränkt, so bleibt somit ein europarechtskonformer Kern.

b. Die Beklagte zu 1 hat bei der Benachteiligung der Klägerin nicht mindestens grob fahrlässig gehandelt. Grobe Fahrlässigkeit liegt abweichend von einfacher Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB) dann vor, wenn die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, wenn von dem Handelnden das, was im gegebenen Fall jedermann einleuchten muss, nicht beachtet wird. Der Arbeitgeber handelt damit grob fahrlässig, wenn sich die Tatsache der Benachteiligung bei Anwendung der Vereinbarung hätte aufdrängen müssen und er dies bei der Umsetzung der Vereinbarung grob sorgfaltswidrig außer Acht gelassen hat.

Nach Anwendung dieser Grundsätze kann der Beklagten zu 1 keine grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Die Tatsache der Benachteiligung von Frauen durch die Vorschriften zur Körpergröße drängt sich nicht auf und hätte nicht jedermann einleuchten müssen. Es mag noch zur selbstverständlichen Wahrnehmung von jedermann gehören, dass Frauen im Durchschnitt kleiner sind als Männer. Dass aber durch die hier streitige Tarifvorschrift gleich 40 % der Frauen ausgeschlossen werden, dürfte – gleichfalls für jedermann – eher überraschend sein. Zu dieser Erkenntnis braucht es einen gezielten Blick in die statistischen Daten. Die durch die milliardenteuren Flugzeugmuster vorgegebene technische Umgebung legt die Annahme nahe, dass nur Menschen mit bestimmten körperlichen Eigenarten auf den Pilotensitz „passen“. Hinzu kommt, dass nach der althergebrachten Anschauung Sehkraft, Intelligenz, Stärke und Größe begrüßenswerte Attribute einer Kapitänsperson sind, in deren Hände der Reisende sein Leben legt.

Bis zum vorliegenden Streitfall hat es augenscheinlich noch keine gerichtliche Entscheidung gegeben, deren Gegenstand die hier streitige Tarifnorm oder eine ähnliche Regelung war. Der Beklagten zu 1 musste es sich - bis heute - nicht aufdrängen, dass die Norm des Tarifvertrages unwirksam ist.

Im hier zu entscheidenden Fall ist die Anwendung des § 15 Abs. 3 AGG für die Klägerin unbefriedigend, weil sie leer ausgeht. Schon bei der nächsten abgelehnten Bewerberin wird sich die Beklagte zu 1 oder ein anderes Unternehmen, das zum Geltungsbereich des hier umstrittenen Verbands-Tarifvertrags gehört, nicht mehr darauf berufen können, es handele nicht zumindest grob fahrlässig. Denn es kennt dieses Urteil. In diesem Sinne ist eine Entscheidung wie die vorliegende, nach dem Verständnis der EuGH-Rechtsprechung trotz Anwendung des § 15 Abs. 3 AGG „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“.

II. Die Klage gegen die Beklagte zu 2 ist ebenfalls nicht begründet. Gegen die Beklagte zu 2 kommt weder ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 15 Abs. 1 AGG noch ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Betracht. Beide Anspruchsgrundlagen setzen voraus, dass der Schuldner die anspruchstellende Partei bei der Auswahl benachteiligt hat. Bei der Auswahl benachteiligen kann aber nur derjenige, der auswählt. Die Beklagte zu 2 hat sich nicht an der Auswahl beteiligt. Eine Benachteiligung der Klägerin durch die Beklagte zu 2 hat nicht stattgefunden. Ein Grund für eine gesamtschuldnerische Haftung - zusammen mit der Beklagten zu 1 - ist nicht ersichtlich.

Jedenfalls scheidet ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 aus § 15 Abs. 1 oder § 15 Abs. 2 AGG aus den gleichen Gründen aus wie gegen die die Beklagte zu 1.

III. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 46 Abs. 1, 61 ArbGG in Verbindung mit §§ 91, 3 ZPO. Der Streitwert war gemäß § 61 ArbGG im Urteil festzusetzen und entspricht der Summe aus den Beträgen, die die Klägerin als Mindestbeträge in den Anträgen zu 1 und 2 genannt hat.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin Berufung eingelegt werden. Für die Beklagten ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Köln

Blumenthalstraße 33

50670 Köln

Fax: 0221-7740 356

eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elek-tronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

94
1 Rechtsanwälte,
95
2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
96
3 juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Vorstehende Abschrift stimmt mit der Urschrift überein.

Urteilsbesprechung zu Arbeitsgericht Köln Urteil, 28. Nov. 2013 - 15 Ca 3879/13

Urteilsbesprechungen zu Arbeitsgericht Köln Urteil, 28. Nov. 2013 - 15 Ca 3879/13

Referenzen - Gesetze

BGB

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Arbeitsgericht Köln Urteil, 28. Nov. 2013 - 15 Ca 3879/13 zitiert 19 §§.

BGB

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos

(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Wegen eines Schadens,

AGG

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung. (2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsger

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt. (2) Bestim

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest. (2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrschei

(1) Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. Der A

LuftVZO

Referenzen - Urteile

Arbeitsgericht Köln Urteil, 28. Nov. 2013 - 15 Ca 3879/13 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Arbeitsgericht Köln Urteil, 28. Nov. 2013 - 15 Ca 3879/13 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

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Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 169/07 vom 26. August 2009 in dem Vollstreckbarerklärungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Brüssel I-VO (EGVVO) Artt. 34 Nr. 1, 45; HUVÜ 73 Artt. 5 Nr. 1, 12; ZPO § 329 Abs. 1 a) Hat

bei uns veröffentlicht am 07.08.2012

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 29. April 2010 - 11 Sa 64/09 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen te

RechtsgebieteAbfindung Tarifvertragsrecht Arbeitsentgelt / Vergütung Arbeitsunfähigkeit / Krankheit Urlaubsansprüche

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Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 3.780,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 23.04.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. D

RechtsgebieteAllgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG -Abfindung Begründung von Arbeitsverhältnissen betriebliche Altersversorgung Handels- und Gesellschaftsrecht

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Landesarbeitsgericht Köln

Tenor 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28. November 2013– 15 Ca 3879/13 – wird gegenüber der Beklagten zu 1) als unbegründet zurückgewiesen und gegenüber der Beklagten zu 2) als unzulässig verworfen. 2. Di

RechtsgebieteAllgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG -Abfindung Begründung von Arbeitsverhältnissen betriebliche Altersversorgung Handels- und Gesellschaftsrecht

Referenzen

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 3 Begriffsbestimmungen

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 3 Begriffsbestimmungen

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 1 Ziel des Gesetzes

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 3 Begriffsbestimmungen

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 1 Ziel des Gesetzes

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 3 Begriffsbestimmungen

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Aug. 2009 - XII ZB 169/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 169/07

vom

26. August 2009

in dem Vollstreckbarerklärungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Brüssel I-VO (EGVVO) Artt. 34 Nr. 1, 45; HUVÜ 73 Artt. 5 Nr. 1, 12; ZPO § 329

Abs. 1

a) Hat ein ausländisches Gericht in einem Statusverfahren die Vaterschaft ohne

Einholung eines Sachverständigengutachtens und nur gestützt auf die Aussage

einer Zeugin vom Hörensagen festgestellt, obwohl der Antragsgegner

jeden geschlechtlichen Verkehr mit der Mutter geleugnet und angeboten hatte

, an der Erstellung eines von ihm angeregten Vaterschaftsgutachtens mitzuwirken

, kann diese Entscheidung wegen eines Verstoßes gegen den verfahrensrechtlichen

ordre public nicht in der Bundesrepublik Deutschland anerkannt

werden (Abgrenzung zu den Senatsurteilen vom 9. April 1986

- IVb ZR 28/85 - FamRZ 1986, 665, 667 und vom 22. Januar 1997 - XII ZR

207/95 - FamRZ 1997, 490, 491 f.).

b) Hat das ausländische Gericht neben der Vaterschaftsfeststellung zugleich

eine Unterhaltspflicht ausgesprochen, ist die Entscheidung wegen dieses

Verstoßes gegen den verfahrensrechtlichen ordre public nicht in der Bundesrepublik

Deutschland für vollstreckbar zu erklären (im Anschluss an BGHZ

64, 19, 22 = FamRZ 1975, 273, 274 und das Senatsurteil vom 14. Februar

2007 - XII ZR 163/05 - FamRZ 2007, 717).

BGH, Beschluss vom 26. August 2009 - XII ZB 169/07 - OLG Köln

LG Köln

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. August 2009 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose,

Dr. Klinkhammer und Schilling

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners werden der Beschluss der Vorsitzenden Richterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 16. Januar 2007 im Ausspruch zur Vollstreckbarkeit des Urteils des Amtsgerichts M. (Ziff. 1 des Tenors) und der Beschluss des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 17. September 2007 aufgehoben. Der Antrag, das Urteil des Amtsgerichts M. hinsichtlich der laufenden Unterhaltspflicht des Antragsgegners in Höhe von monatlich 500 PLN ab dem 21. April 2004 für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland für vollstreckbar zu erklären, wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Streitwert: 1.821 €.

Gründe:

I.

1: Die Parteien streiten um die Vollstreckbarkeit der Unterhaltspflicht des Antragsgegners aus dem Urteil des polnischen Amtsgerichts M. vom 3. Februar 2005.

2: Der am 1. August 1999 nichtehelich geborene Antragsteller lebt in Polen bei seiner Großmutter mütterlicherseits, die mit Beschluss des polnischen Amtsgerichts M. vom 16. April 2004 zu seiner rechtlichen Pflegerin bestellt worden ist. Die Mutter des Antragstellers ist seit dem Jahre 2003 unbekannten Aufenthalts. Ein Antrag auf Namenswechsel des minderjährigen Kindes wurde abgewiesen.

3: Die Klage des Antragstellers auf Feststellung der Vaterschaft und auf Zahlung von Kindesunterhalt wurde dem in der Bundesrepublik Deutschland wohnenden Antragsgegner am 16. Juli 2004 im Wege der Rechtshilfe zugestellt. Zur Zustellung im Ausland sieht das polnische Zivilverfahrensgesetzbuch vom 17. November 1964 (im Folgenden: ZVGB) in Art. 1135 folgende Regelung vor (zitiert nach Bergmann/Ferid/Gralla Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht Länderabschnitt Polen Stand 1. Oktober 2007 S. 89): "Art. 1135 § 1 Eine im Ausland wohnhafte Person ist verpflichtet, wenn sie nicht einen in Polen wohnhaften Bevollmächtigten zur Führung einer Rechtssache bestellt hat, einen Zustellungsbevollmächtigten in Polen zu benennen. § 2 Wird ein Zustellungsbevollmächtigter nicht benannt, so verbleiben die für die Partei bestimmten gerichtlichen Schriftstücke in den Akten der Sache mit der Wirkung der Zustellung. Die Partei ist hierüber bei der ersten Zusendung zu belehren. Die Partei muss auch über die Möglichkeit zur Ein- reichung einer Erwiderung auf den das Verfahren einleitenden Schriftsatz und schriftliche Erklärungen belehrt werden sowie darüber, wer zum Bevollmächtigten bestellt werden kann."

4: Mit der Zustellung der Klageschrift wurde dem Antragsgegner folgende Belehrung übersandt: "Belehrung Betreffend Ladungen lt. Mustern 8, 9, 10 und 11 1. Falls die im Ausland wohnhaften Parteien bzw. Teilnehmer des Verfahrens keinen in Polen wohnhaften Verfahrensbevollmächtigten bestellen, sollen sie innerhalb eines Monats ab Zustellung der vorliegenden Ladung dem Gericht den Vor-, Zunamen und die Adresse des Zustellungsbevollmächtigten mitteilen. Jede in Polen wohnhafte, volljährige und geschäftsfähige Person kann zustellungsbevollmächtigt werden. Nach erfolglosem Ablauf der vorgegebenen Frist werden die an die Parteien bzw. Teilnehmer des Verfahrens gerichteten Schriftstücke gem. Art. 1135 der Zivilverfahrensordnung den Akten der Sache mit Zustellungswirkung beigefügt..."

5: Der Antragsgegner hat keinen Verfahrensbevollmächtigten und auch keinen Zustellungsbevollmächtigten in Polen benannt. In der Folgezeit sind ihm deswegen weder weitere Mitteilungen oder Ladungen, noch die Entscheidung des Amtsgerichts zugestellt noch sonst übersandt worden.

6: Auf Antrag des polnischen Amtsgerichts wurde der Antragsgegner am 20. Dezember 2004 durch das Amtsgericht G. im Wege der Rechtshilfe vernommen. Er räumte ein, die Mutter des Klägers vor vielen Jahren in K. kennen gelernt und ihr eine Übernachtungsmöglichkeit in seiner Wohnung eingeräumt zu haben. Er habe mit der Mutter des Klägers allerdings nie geschlechtlich verkehrt. Sie selbst habe ihm gegenüber eingeräumt, in einem Bordell gearbeitet zu haben, wobei es möglicherweise zu der Empfängnis gekommen sei. Als die Mutter des Antragstellers später in hochschwangerem Zustand bei ihm erschienen sei, habe er diese ins Krankenhaus gebracht, wo sie entbunden habe. Um zu vermeiden, dass aufgrund irgendwelcher Angaben, möglicherweise falscher Aussagen der Kindesmutter, in Polen seine Vaterschaft festgestellt werde, regte er ausdrücklich an, nicht ohne Einholung eines Gutachtens in der Sache zu entscheiden. Er sei bereit, sich hier in Deutschland entsprechenden Untersuchungen zu unterziehen.

7: Nach Rückkehr der Akten wurde die Großmutter des Antragstellers im Verhandlungstermin vom 3. Februar 2005 vom polnischen Amtsgericht angehört. Danach sei die Mutter des Antragstellers seit mehreren Jahren nach Deutschland gereist, um dort zu arbeiten. Von dort habe sie geschrieben, dass sie schwanger sei und bei dem Antragsgegner wohne. Als der Antragsteller 16 Monate alt gewesen sei, sei sie mit ihm nach Polen zurückgekehrt und habe ihr gegenüber den Antragsgegner "entschlossen" als Vater des Kindes benannt. Sie wisse allerdings nicht, ob der Vorwurf des Antragsgegners, die Mutter des Antragstellers sei der Prostitution nachgegangen, richtig sei.

8: Im Anschluss an die Vernehmung der Großmutter des Antragstellers wurde die Sache "für klar erklärt", ein Urteil verkündet und mündlich begründet. In dem Urteil vom 3. Februar 2005 wurde festgestellt, dass der Antragsgegner Vater des Antragstellers sei. Er wurde unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Antragsteller monatlichen Unterhalt in Höhe von 500 PLN, beginnend ab dem 21. April 2004, zu zahlen. Eine schriftliche Begründung des Urteils liegt nicht vor. Das Urteil ist seit dem 25. Februar 2005 rechtskräftig und vollstreckbar.

9: Mit Schriftsatz vom 9. Januar 2007 hat der Antragsteller Prozesskostenhilfe für einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung der Unterhaltspflicht aus dem Urteil des Amtsgerichts M. vom 3. Februar 2005 in Deutschland beantragt. Den zugleich begründeten Vollstreckbarkeitsantrag hat er lediglich für den Fall der Bewilligung der Prozesskostenhilfe erhoben und dazu in den Gründen ausgeführt: "Da alle Ansprüche ausschließlich nur im Rahmen gewährter Prozesskostenhilfe geltend gemacht werden, wird gebeten, diesen Antrag auf Vollstreckbarerklärung so lange als Entwurf zu behandeln, bis die beantragte Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungen gewährt worden ist."

10: Mit Beschluss vom 16. Januar 2007 erklärte das Landgericht K. die Unterhaltspflicht aus dem Urteil des Amtsgerichts M. vom 3. Februar 2005 für in der Bundesrepublik Deutschland vollstreckbar. Zugleich bewilligte es dem Antragsteller für das Verfahren ratenlose Prozesskostenhilfe. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners gegen diesen Beschluss zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners , mit der er seinen Abweisungsantrag weiter verfolgt.

II.

11: Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1 c und Nr. 2 b, 15 Abs. 1 AVAG i.V.m. § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auch zulässig, weil sie zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Abweisung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung.

12: 1. Im Ansatzpunkt zu Recht ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Anerkennung und Vollstreckung des polnischen Urteils über Kindesunterhalt hier ausnahmsweise von der Anerkennungsfähigkeit der zugleich getroffenen Vaterschaftsfeststellung abhängt.

13: Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hängt die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Unterhaltstitels allerdings nur dann von einer Statusentscheidung ab, wenn der Unterhaltstitel auf dieser Statusentscheidung beruht. Das ist zwar hinsichtlich eines Scheidungsurteils nicht der Fall, weil die Unterhaltspflicht für ein Kind unabhängig von der Ehescheidung der Eltern besteht (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - XII ZR 163/05 - FamRZ 2007, 717 Tz. 17 f.). Schafft die Statusentscheidung aber erst das Eltern -Kind-Verhältnis als Grundlage der Unterhaltspflicht, kann der Unterhaltstitel nur dann vollstreckt werden, wenn auch die Statusentscheidung nicht gegen den verfahrensrechtlichen ordre public verstößt. Insoweit ist über die Vaterschaft dann als Vorfrage in dem Vollstreckbarkeitsverfahren hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs mit zu entscheiden (BGHZ 64, 19, 22 = FamRZ 1975, 273, 274).

14: Allerdings darf die zu vollstreckende ausländische Entscheidung sowohl nach Art. 36 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (EuGVVO = Brüssel I-VO), als auch nach Art. 12 des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2. Oktober 1973 (HUVÜ 73) nicht in der Sache selbst nachgeprüft werden. Während Art. 27 Nr. 4 des Luganer Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 10. September 1988 (LugÜ) noch ausdrücklich einen Verstoß gegen Vorschriften des internati- onalen Privatrechts im Rahmen einer Vorfrage als Anerkennungshindernis bezeichnet , werden diese Entscheidungen jetzt unmittelbar durch Art. 33 Brüssel I-VO bzw. Art. 4 HUVÜ 73 anerkannt (Martiny FamRZ 2008, 1681, 1686). Im Hinblick auf das Verbot der révision au fond darf die Vorfrage der Abstammung nur noch bei besonders gravierenden Verstößen gegen den ordre public überprüft werden (vgl. auch OLG Hamm FamRZ 2006, 968; 2004, 719 und IPRspr 2004, 403 sowie Geimer IPRax 2004, 419, 420). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch vor.

15: a) Die Vollstreckbarkeit des polnischen Titels auf Kindesunterhalt richtet sich nach den Vorschriften der Brüssel I-VO. Gemäß Art. 1 Abs. 3 der Brüssel I-VO ist diese seit dem Beitritt Polens zur Europäischen Union zum 1. Mai 2004 auch im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Polen anwendbar (vgl. Bergmann/Ferid/Gralla Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht Länderabschnitt Polen Stand 1. Oktober 2007 S. 18 und 21).

16: Zwar ist eine Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über Unterhaltspflichten im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Polen auch nach dem Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2. Oktober 1973 (HUVÜ 73) möglich. Dieses Übereinkommen bleibt von der Brüssel I-VO nach dessen Art. 71 Abs. 1 auch unberührt. In jedem Fall können daneben aber die Bestimmungen der Brüssel I-VO über das Verfahren zur Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen angewandt werden (Art. 23 HUVÜ 73; vgl. auch Heiderhoff IPRax 2004, 99, 100 f. und Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis § 9 Rdn. 226 f.).

17: Die weiteren Einzelheiten des Anerkennungsverfahrens richten sich nach den Vorschriften des Gesetzes zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz; im Folgenden: AVAG).

18: b) Auf die hier als Vorfrage zu klärende Anerkennungsfähigkeit des Vaterschaftsfeststellungsurteils sind allerdings weder die Brüssel I-VO noch das HUVÜ 73 anwendbar. Nach Art. 1 Abs. 2 a der Brüssel I-VO ist diese ausdrücklich nicht auf Entscheidungen über den Personenstand anwendbar. Auch das HUVÜ 73 ist nach dessen Art. 1 Abs. 1 lediglich auf Entscheidungen über Unterhaltspflichten anwendbar. Die Anerkennung der polnischen Vaterschaftsfeststellung richtet sich somit nach dem autonomen innerstaatlichen Recht in § 328 ZPO (vgl. Geimer IPRax 2004, 419). Im Rahmen des Vollstreckbarkeitsverfahrens kann die Anerkennung eines als Vorfrage erheblichen Statusurteils aber nur bei besonders gravierenden Verstößen im Sinne der Versagungsgründe des § 328 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 ZPO abgelehnt werden. Auf die verbürgte Gegenseitigkeit i.S. des § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO kommt es hier allerdings nicht an, weil die Anerkennung eines ausländischen Urteils zur Feststellung des Bestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses betroffen ist (§ 328 Abs. 2 i.V.m. § 640 Abs. 1 ZPO).

19: 2. Das Landgericht hatte zwar verfahrenswidrig über einen bedingten und daher unzulässigen Antrag entschieden, dies ist aber im Beschwerdeverfahren geheilt worden.

20: Mit Schriftsatz vom 9. Januar 2007 hatte der Antragsteller Prozesskostenhilfe für ein Vollstreckbarkeitsverfahren begehrt und ausdrücklich darauf hingewiesen , dass die zugleich beantragte und begründete Vollstreckbarerklärung des polnischen Unterhaltstitels bis zur Bewilligung der beantragten Prozesskostenhilfe als Entwurf behandelt werden solle. Damit lag zunächst lediglich eine bedingte Klage vor. Nach Art. 40 Abs. 1 der Brüssel I-VO ist für den Vollstreckbarkeitsantrag das Recht des Vollstreckungsstaats maßgebend. Gleiches gilt für die Vollstreckung nach dem HUVÜ 73 und die Anerkennung nach § 328 ZPO. Danach ist der Antrag als eine ein beschränktes Erkenntnisverfahren einleitende Prozesshandlung allerdings bedingungsfeindlich (vgl. BGH Urteil vom 10. Juli 2003 - IX ZR 113/01 - NJW-RR 2003, 1558 f. Tz. 10 m.w.N.). Der hier unter der Voraussetzung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe bedingt erhobene Vollstreckbarkeitsantrag war somit zunächst unzulässig.

21: Gleichwohl ist die Beschwerdeentscheidung nicht schon deswegen aufzuheben. Denn der Antragsteller hat jedenfalls durch seinen Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde des Antragsgegners, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auslegungsfähig ist, nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe einen unbedingten Antrag auf Vollstreckbarerklärung (vgl. Artt. 38 Abs. 1, 39 Abs. 1 Brüssel I-VO; Art. 13 HUVÜ; § 4 Abs. 1, 2 AVAG) gestellt , über den das Beschwerdegericht in der Sache entscheiden durfte. Dem steht auch nicht entgegen, dass dem Antragsteller durch diese Sachentscheidung des Beschwerdegerichts eine Instanz verloren gegangen ist. Nachdem der Antragsgegner bereits beteiligt wurde, ist dem Antragsteller an einer schnellstmöglichen Entscheidung über den Vollstreckbarkeitsantrag gelegen. Weil in Verfahren nach der Brüssel I-VO oder dem HUVÜ 73 erstinstanzlich über den Vollstreckbarkeitsantrag ohne Anhörung des Antragsgegners entschieden wird (Art. 41 Brüssel I-VO und § 6 AVAG) und dieser eventuelle Einwendungen erst im Beschwerdeverfahren vorbringen kann, ist auch er durch den Verlust der ersten Instanz nicht beschwert.

22: 3. Die Rechtsbeschwerde hat gleichwohl Erfolg und die Sache ist aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif (§ 577 Abs. 5 ZPO). Denn die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass das dem polnischen Urteil zugrunde liegende Verfahren gegen den verfahrensrechtlichen ordre public nach Art. 34 Nr. 1 der Brüssel I-VO und Art. 5 Nr. 1 HUVÜ sowie nach § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO verstößt.

23: a) Zwar dürfen die Behörden und Gerichte des Vollstreckungsstaates nach Art. 31 Abs. 3 der Brüssel I-VO und nach Art. 12 HUVÜ 73 die zu vollstreckende Entscheidung grundsätzlich nicht auf ihre Gesetzmäßigkeit nachprüfen. Die Anerkennung oder Vollstreckung der Entscheidung darf lediglich versagt werden, wenn einer der in den Artt. 22 bis 24 der Brüssel I-VO bzw. in Art. 5 HUVÜ 73 genannten und besonders gravierenden Verfahrensverstöße vorliegt. Dabei führt selbst eine Verletzung des verfassungsrechtlich geschützten Grundsatzes des rechtlichen Gehörs noch nicht stets zu einem Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public im Sinne dieser Vorschriften.

24: aa) Wie im Rahmen des früheren Brüsseler EWG-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 in der Fassung des 4. Beitrittsübereinkommens vom 29. November 1996 (EuGVÜ; BGBl. II 1998 S. 1412; vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 21. März 1990 - XII ZB 71/89 - FamRZ 1990, 868, 869) und der Brüssel I-VO ist der Grundsatz des rechtlichen Gehörs auch im Rahmen der Vollstreckbarkeit nach dem HUVÜ 73 insoweit gewährleistet, als das verfahrenseinleitende Schriftstück ordnungsgemäß und so rechtzeitig zugestellt worden sein muss, dass der Beklagte sich hinreichend verteidigen konnte. Dem Beklagten muss ausreichend Zeit verbleiben, um seine Verteidigung vorzubereiten und die zur Vermeidung einer Versäumnisentscheidung erforderlichen Schritte einzuleiten (vgl. EuGHE 1981, 1573, 1608 f.).

25: Darüber hinaus greift der Vorbehalt des ordre public aber nur in Ausnahmefällen ein. Die Vollstreckbarerklärung kann insbesondere nicht schon deshalb versagt werden, weil die ausländische Entscheidung in einem Verfahren erlassen worden ist, das von zwingenden Vorschriften des deutschen Prozessrechts abweicht. Ein Versagungsgrund ist vielmehr nur dann gegeben, wenn das Urteil des ausländischen Gerichts aufgrund eines Verfahrens ergangen ist, das von den Grundsätzen des deutschen Verfahrensrechts in einem solchen Maße abweicht, dass es nicht als in einem geordneten rechtsstaatlichen Verfahren ergangen angesehen werden kann (EuGH Urteil vom 11. Mai 2000 - C-38/98 - veröffentlicht bei Juris; Senatsbeschluss vom 21. März 1990 - XII ZB 71/89 - FamRZ 1990, 868, 869 Tz. 12).

26: Der Schutz des rechtlichen Gehörs erstreckt sich also nicht auf eine bestimmte verfahrensrechtliche Ausgestaltung. Bei der Anwendung jener Verfahrensbestimmung zur Konkretisierung des gemäß Art. 23 Ziff. a Brüssel I-VO bzw. Art. 5 Nr. 1 HUVÜ 73 maßgeblichen verfahrensrechtlichen ordre public ist vielmehr auf die Grundsätze abzustellen, die Art. 103 Abs. 1 GG schützen will. Dies ist einmal das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit, das grundsätzlich verbietet, eine Entscheidung zu treffen, bevor der Betroffene Gelegenheit zur Äußerung hatte. Ferner verlangt das Gebot der Achtung der Menschenwürde, dass ein Beteiligter in der Lage sein muss, auf den Verfahrensablauf aktiv Einfluss zu nehmen (BVerfGE 63, 332, 337 und BGHZ 118, 312, 321 jeweils m.w.N.; Rauscher/Leible Europäisches Zivilprozessrecht Bd. 1 Art. 34 Brüssel I-VO Rdn. 13 ff.; Kropholler Europäisches Zivilprozessrecht 7. Aufl. Art. 34 EuGVVO Rdn. 13 ff.).

27: Darüber hinaus hat in erster Linie jede Partei selbst nach besten Kräften für ihre eigene ordnungsgemäße Vertretung in einem ihr bekannten Gerichtsverfahren zu sorgen (BGHZ 141, 286, 297 f.). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gilt also nicht unabhängig von der Verfahrensart und nicht ohne Einschränkung in jedem Fall. Vielmehr tritt der Grundsatz, dass rechtliches Gehör vor der Entscheidung zu gewähren ist, zurück, wenn sich aus dem Zweck und der Besonderheit einzelner Verfahren zwingend Beschränkungen ergeben, wie z.B. bei der Zwangsvollstreckung von Forderungen (§ 834 ZPO), im Arrestverfahren (§ 921 ZPO) oder bei Erlass eines Haftbefehls (§ 114 a StPO). Ferner kann auch nach deutschem Prozessrecht eine Partei durch eigenes schuldhaftes Verhalten den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verlieren, etwa nach §§ 296, 530 f. ZPO, wenn sie Angriffs- oder Verteidigungsmittel später als möglich vorbringt. Ihr Vorbringen kann dann unter bestimmten Voraussetzungen zurückgewiesen werden. Art. 103 Abs. 1 GG ist ferner nicht verletzt, wenn der Beteiligte gemäß § 177 GVG wegen eines die Ordnung störenden Verhaltens aus dem Sitzungszimmer entfernt werden muss und deshalb kein rechtliches Gehör mehr finden konnte; er hat dann die an sich gegebene Gelegenheit zur Äußerung durch sein eigenes Verhalten verloren (BGHZ 48, 327, 332). Entsprechend sehen auch das HUVÜ 73 und die Brüssel I-VO nach dem zu ihrer Ausführung erlassenen § 6 AVAG in erster Instanz des Vollstreckbarkeitsverfahrens keine vorherige Anhörung des Schuldners vor. Dieser kann Einwände erst mit seinem Rechtsmittel vorbringen.

28: bb) Hinzu kommt, dass der Ablauf des ausländischen Verfahrens im Rahmen des - hier relevanten - ordre public nur unter Berücksichtigung des Systems und der Struktur des ausländischen Rechts gemessen werden kann. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Feststellung der Vaterschaft auch nach polnischem Recht lediglich durch Anerkennung der Vaterschaft oder durch Gerichtsurteil erfolgen kann (Art. 72 des polnischen Familien- und Vormundschaftsgesetzbuches vom 25. Februar 1964, im Folgenden: FVGB). Die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft setzt voraus, dass diese im Wege der Beweisaufnahme geklärt wird, wobei eine Vaterschaftsvermutung gegen den Mann besteht, der der Mutter des Kindes nicht früher als 300 Tage und nicht später als 180 Tage vor der Geburt des Kindes beigewohnt hat (Artt. 84 ff., 85 § 1 FVGB). Ein einheitlicher Maßstab, wie ein Gericht seine Überzeugung von der Vaterschaft gewinnen muss, lässt sich dafür nicht aufstellen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Art und Weise, wie der ausländische Richter im Einzelfall verfahren ist, den Prinzipien zuwiderläuft, auf denen Art. 103 Abs. 1 GG beruht. Auch insoweit ist also auf die Grundwerte abzustellen, die Art. 103 Abs. 1 GG schützen will (BGHZ 48, 327, 332 f.).

29: Das Gebot der Achtung der Menschenwürde ist allerdings auch im Verfahren der gerichtlichen Vaterschaftsfeststellung verletzt, wenn einem Verfahrensbeteiligten nicht die Rolle eines Verfahrenssubjekts eingeräumt würde, das aktiv die Gestaltung des Verfahrens beeinflussen kann, sondern nur die Rolle eines - passiven - Verfahrensobjekts, mit dem im gerichtlichen Verfahren etwas geschieht (BGHZ 118, 312, 321 und 48, 327, 333). Schließlich schützt der ordre public auch vor willkürlichen Entscheidungen, die in dem Vortrag der Beteiligten und den weiteren Feststellungen keine Grundlage finden.

30: cc) Auf dieser rechtlichen Grundlage hat der Senat bereits wiederholt entschieden, dass ein die Anerkennung eines ausländischen Urteils ausschließender Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public nicht vorliegt, wenn das ausländische Gericht allein aufgrund der Aussage der Mutter eine Vaterschaft festgestellt hat, weil eine Begutachtung des mutmaßlichen Vaters nicht möglich war (Senatsurteile vom 9. April 1986 - IVb ZR 28/85 - FamRZ 1986, 665, 667 und vom 22. Januar 1997 - XII ZR 207/95 - FamRZ 1997, 490, 491 f.). Zwar wird sich eine Vaterschaftsfeststellung allein aufgrund der Aussage der Kindesmutter, sie habe in der gesetzlichen Empfängniszeit mit keinem anderen Mann Geschlechtsverkehr gehabt, nach deutschem Recht in der Regel verbieten. Andererseits ist aber auch im deutschen Statusverfahren die Aussage der Kindesmutter unbeschadet der verfeinerten Methoden naturwissenschaftlicher Begutachtung als Beweismittel weiterhin von Bedeutung. Wenn eine ausländische Entscheidung der Aussage der Kindesmutter mangels abweichender Anhaltspunkte sogar so viel Gewicht beimisst, dass es sie als Grundlage einer Vaterschaftsfeststellung ausreichen lässt, gerät allein dies noch nicht in unerträglichen Gegensatz zu den Grundsätzen des deutschen Verfahrensrechts. Auch nach deutschem Recht ist eine Vaterschaftsfeststellung allein aufgrund der Aussage der Kindesmutter jedenfalls dann denkbar, wenn der als Vater in Anspruch genommene Mann die medizinische Begutachtung vereitelt (Senatsurteil vom 9. April 1986 - IVb ZR 27/85 - FamRZ 1986, 663, 664 f.). Das gilt insbesondere dann, wenn der Vater eingeräumt hatte, mit der Mutter während der Empfängniszeit Geschlechtsverkehr gehabt zu haben (Senatsurteil vom 22. Januar 1997 - XII ZR 207/95 - FamRZ 1997, 490 Tz. 29; vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 694).

31: b) Auch auf dieser rechtlichen Grundlage ist vorliegend allerdings von einem so gravierenden Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs in seiner Ausprägung als Willkürverbot auszugehen, dass eine Vollstreckung des polnischen Unterhaltstitels gegen den verfahrensrechtlichen ordre public verstoßen würde. Denn das polnische Gericht hat seine Statusentscheidung auf eine Aussage vom Hörensagen gestützt, statt das angebotene unmittelbare Beweismittel des Sachverständigengutachtens einzuholen und die Aussage des Antragsgegners zur Kenntnis zu nehmen. Der Entscheidung ist deswegen die Vollstreckbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland zu versagen.

32: aa) Umstände, die auf der Grundlage der bisherigen Senatsrechtsprechung eine Vaterschaft des Antragsgegners mit der im Statusverfahren gebotenen Sicherheit begründen könnten, sind auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegensatz zu den genannten früheren Fällen hat die Mutter des Antragstellers hier keine eigene Aussage abgegeben. Sie ist vielmehr unbekannten Aufenthalts. Die Großmutter des Antragstellers, die vom polnischen Amtsgericht vernommen worden ist, konnte zur Empfängnis und zur Abstammung des Antragstellers keine eigenen unmittelbaren Tatsachen bekunden. Auch zur Vaterschaftsvermutung des Art. 85 § 1 FVGB ist ihre Aussage unerheblich, zumal sie keine konkreten Fälle der Beiwohnung schildern konnte. Ihre Aussage beschränkt sich allein auf die Wiedergabe einer pauschalen Äußerung der nicht erreichbaren Kindesmutter zur Vaterschaft des Antragsgegners, mithin auf eine Aussage vom Hörensagen.

33: Dem steht die Aussage des Antragsgegners im Rahmen seiner Rechtshilfevernehmung vor dem Amtsgericht Gummersbach am 20. Dezember 2004 entgegen. Der Antragsgegner hat darin nicht bestritten, dass er die Kindesmutter in Deutschland kennen gelernt hatte und in seiner Wohnung übernachten ließ. Einen Geschlechtsverkehr mit der Kindesmutter hat er allerdings entschieden bestritten. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner eine weitere plausible Möglichkeit der Abstammung behauptet hat, zumal die Kindesmutter nach seiner Aussage der Prostitution nachgegangen ist und ihm gegenüber eine mögliche Empfängnis in diesem Zusammenhang offenbart habe. Diesem Vortrag zum Mehrverkehr durch Prostitutionsausübung hat auch die Großmutter mütterlicherseits nicht widersprechen können.

34: Schließlich hat der Antragsgegner im Rahmen seiner Rechtshilfevernehmung ausdrücklich angeregt, über den Antrag des Kindes nicht ohne Einholung eines Gutachtens zu entscheiden. Auch hat er sich eindeutig zur Mitwirkung an der Erstellung eines solchen Gutachtens einverstanden erklärt.

35: bb) Wenn das polnische Amtsgericht lediglich aufgrund der Aussage der Großmutter, einer Zeugin vom Hörensagen, und ohne weitere Ermittlungen zu einer Feststellung der Vaterschaft des Antragsgegners gelangt ist, obwohl die Einholung eines Gutachtens möglich gewesen wäre, liegt darin ein Verstoß, der den Grundsätzen des deutschen Verfahrensrechts in einem solchen Maße widerspricht , dass die Entscheidung nicht als in einem geordneten rechtsstaatlichen Verfahren ergangen angesehen werden kann.

36: Die Entscheidung verstößt gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, weil sie die Aussage des Antragsgegners in seiner Rechtshilfevernehmung nicht zur Kenntnis nimmt und sich damit als willkürlich darstellt. Nach den vom polnischen Amtsgericht im Rahmen seiner Ermittlungen erhobenen Beweisen konnte es nicht von einem Beweis der Abstammung des Antragstellers vom Antragsgegner ausgehen. Die Großmutter des Antragstellers hat lediglich eine pauschale Aussage vom Hörensagen abgegeben, die für sich genommen kaum Beweiswert hat. Entscheidend ist aber, dass es im Statusverfahren die substantiierte Aussage des Antragsgegners und insbesondere seine als Antrag aufzunehmende Anregung zur Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht berücksichtigt hat (zum Ermittlungsgrundsatz im polnischen Verfahrensrecht vgl. Gralla in: Gralla/Leonhardt Das Unterhaltsrecht in Osteuropa S. 137 f.; zum "obersten Grundsatz der objektiven Wahrheit" vgl. Gralla JOR 1969 1. Halbjahr S. 213). Dieser Fehler im Erkenntnisverfahren erschöpft sich auch nicht in einer fehlerhaften Beweisaufnahme. Im Hinblick auf den eingeschränkten Beweiswert der Aussage der Großmutter des Antragstellers und die widersprechende substantiierte Aussage des Antragsgegners sind dessen Vortrag und Beweisangebot offensichtlich unberücksichtigt geblieben. Das kann auch unter Beachtung des hohen Maßstabs des verfahrensrechtlichen ordre public nicht hingenommen werden.

37: Das polnische Urteil ist auch nicht in zulässiger Weise allein auf den Vortrag des Antragstellers gestützt. Der besonderen Bedeutung des Ermittlungsgrundsatzes im Statusverfahren mit Rechtsfolgen für und gegen jedermann ist das Amtsgericht zwar dadurch nachgekommen, dass es den Antragsgegner im Wege der Rechtshilfe in Deutschland angehört hat. Nach der Rechtshilfevernehmung des Antragsgegners durfte es dessen Aussage aber nicht unbeachtet lassen. Entsprechend ist das Urteil vom 3. Februar 2005 im Hinblick auf die besondere Bedeutung des Statusverfahrens auch nicht als Versäumnisurteil ergangen. Es ist mit Gründen versehen, wenngleich diese - ausweislich des Protokolls vom 3. Februar 2005 - lediglich mündlich verkündet worden sind. Dies entspricht trotz der Säumnis des Antragsgegners der besonderen Bedeutung des Statusverfahrens mit der inter-omnes-Wirkung des Feststellungsurteils.

38: cc) Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidung ohne schriftliche Gründe ergangen ist. Allein darin liegt zwar noch kein Verstoß gegen den ordre public. Die Prüfung des ausländischen Urteils auf seine Vereinbarkeit mit dem ordre public wird dadurch allerdings erschwert, so dass eine Unsicherheit zu Lasten des Vollstreckungsgläubigers geht (Zöller/Geimer ZPO 27. Aufl. § 328 Rdn. 257 m.w.N.). Der Antragsteller hat auch nicht die Möglichkeit genutzt, im Rahmen des Vollstreckbarkeitsverfahrens gemäß Art. 1144 ZVGB eine nachträgliche Begründung zu beantragen.

39: dd) Der Umstand, dass der Antragsgegner kein Rechtsmittel gegen das amtsgerichtliche Urteil eingelegt hat, steht seinem Einwand eines Verstoßes gegen den verfahrensrechtlichen ordre public hier ausnahmsweise nicht entgegen.

40: Grundsätzlich ist die Rüge eines Verstoßes gegen den verfahrensrechtlichen ordre public zwar dann ausgeschlossen, wenn der Antragsgegner des Vollstreckbarkeitsverfahrens im Erkenntnisverfahren nicht alle nach dem Recht des Erststaates statthaften, zulässigen und zumutbaren Rechtsmittel ausgeschöpft hat (vgl. Geimer in: Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht 2. Aufl. Art. 34 EuGVVO Rdn. 57; Kropholler Europäisches Zivilprozessrecht 7. Aufl. Art. 34 EuGVVO Rdn. 42; Zöller/Geimer ZPO 27. Aufl. § 328 Rdn. 237; Schlosser EU-Zivilprozessrecht 3. Aufl. Artt. 34 - 36 EuGVVO Rdn. 4; Geimer IPRax 2004, 419, 420). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass dem Schuldner im Vollstreckbarkeitsverfahren keine Verfahrensrüge zustehen soll, die er mit einem Rechtsmittel im Erkenntnisverfahren hätte vorbringen können und auf die er in Kenntnis des ausländischen Titels verzichtet hatte.

41: Hier hatte der Antragsgegner allerdings keine Kenntnis von der mit der Appelation anfechtbaren (vgl. Bergmann/Ferid/Gralla Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht Länderabschnitt Polen Stand 1. Oktober 2007 S. 32 a) amtsgerichtlichen Entscheidung. Denn weil er weder einen Prozessbevollmächtigten noch einen Zustellungsbevollmächtigten benannt hatte, wurde er an dem weiteren Verfahren - bis auf seine Rechtshilfevernehmung - nicht mehr beteiligt. Weil er hier auf eine Fortsetzung der Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens vertrauen durfte, hat er durch seine Untätigkeit nicht auf die Rüge eines ihm bekannten Verfahrensverstoßes verzichtet. Zwar sieht Art. 1135 § 2 ZVGB für eine im Ausland wohnende Person die Verpflichtung vor, in Ermangelung eines Prozessbevollmächtigten einen Zustellungsbevollmächtigten in Polen zu benennen. Kommt er dem nicht nach, verbleiben die für ihn bestimmten gerichtlichen Schriftstücke mit der Wirkung der Zustellung in den Gerichtsakten, worüber die Partei bei der ersten Zustellung zu belehren ist. Zugleich ist die Prozesspartei aber auch über die Möglichkeit zur Einreichung einer Erwiderung auf den das Verfahren einleitenden Schriftsatz und zu weiteren schriftlichen Erklärungen zu belehren.

42: Art. 1135 § 2 ZVGB beschneidet das durch Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistete rechtliche Gehör nicht unerheblich. Zwar sieht auch die deutsche Verfahrensvorschrift des § 184 ZPO die Verpflichtung einer ausländischen Prozesspartei vor, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen. Wird ein Zustellungsbevollmächtigter entgegen dieser Verpflichtung nicht benannt, können spätere Zustellungen bis zur nachträglichen Benennung allerdings nur dadurch bewirkt werden, dass das Schriftstück unter der Anschrift der Partei zur Post gegeben wird (§ 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Das Schriftstück gilt dann zwei Wochen nach Aufgabe zur Post als zugestellt (§ 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO), wenn das Gericht keine längere Frist bestimmt. Auch nach deutschem Recht ist auf diese Rechtsfolgen hinzuweisen. Allerdings enthält die Vorschrift damit lediglich eine Zustellungsfiktion, zumal die Schriftsätze weiterhin der Prozesspartei übersandt werden. Die nach polnischem Recht bewirkte Zustellung durch Verbleib der Schriftstücke in der Prozessakte geht weit darüber hinaus.

43: Entscheidend ist in dem hier vorliegenden Einzelfall aber, dass der Antragsgegner auf der Grundlage seiner Aussage und des Angebots zur Mitwirkung an einer Begutachtung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Amtsermittlung noch nicht mit einer abschließenden Entscheidung des polnischen Gerichts rechnen musste. Selbst wenn ihm die unterlassene Übersendung der Schriftstücke im Anschluss an seine Rechtshilfevernehmung wegen der fehlenden Angabe eines Zustellungsbevollmächtigten in Polen zuzurechnen wäre, durfte er zunächst auf eine Begutachtung im Rahmen der von Amts wegen durchzuführenden Beweisaufnahme und auf eine spätere Möglichkeit der Teilnahme am Verfahren auf der Grundlage des Ergebnisses des Sachverständigengutachtens vertrauen. Auch das Unterbleiben eines rechtzeitigen Rechtsmittels durch den Antragsgegner ist deswegen auf die vorzeitige Entscheidung und somit auf den Verstoß des polnischen Amtsgerichts gegen den verfahrensrechtlichen ordre public zurückzuführen und steht der Ablehnung der Vollstreckbarkeit somit nicht entgegen.

44: ee) Der Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public ist schließlich auch für die zu vollstreckende Entscheidung kausal geworden. Denn wenn das polnische Amtsgericht den Vortrag des Antragsgegners in seinem Statusverfahren zur Kenntnis genommen hätte, hätte es nicht ohne Verstoß gegen das Willkürverbot abschließend entscheiden dürfen, sondern ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Ob dieses Gutachten schließlich für oder gegen eine Vaterschaft des Antragsgegners spricht, kann vorab nicht beurteilt werden; die Unsicherheit steht dem Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public deswegen nicht entgegen.

Hahne Vézina Dose Klinkhammer Schilling
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 16.01.2007 - 3 O 11/07 -
OLG Köln, Entscheidung vom 17.09.2007 - 16 W 8/07 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 07. Aug. 2012 - 9 AZR 353/10

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 29. April 2010 - 11 Sa 64/09 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.

: 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 21. Juli 2009 - 7 Ca 198/09 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst:

: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.919,95 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 9. April 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

: 3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz zu 80 % zu tragen, die Beklagte zu 20 %. Die Kosten der Berufung und der Revision hat die Klägerin zu 71 % zu tragen, die Beklagte zu 29 %.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten noch über die Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des Schwerbehindertenzusatzurlaubs aus den Jahren 2005 bis 2009.

2: Die als schwerbehindert anerkannte Klägerin war vom 1. Juli 2001 bis zum 31. März 2009 in der Rehabilitationsklinik der Beklagten gegen eine monatliche Bruttovergütung iHv. zuletzt 2.737,64 Euro als Angestellte beschäftigt. In § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 21. Juni 2001 ist vereinbart, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung bestimmt und außerdem die für die Arbeitgeberin jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung finden. Im Jahr 2004 erkrankte die Klägerin arbeitsunfähig. Ab dem 20. Dezember 2004 bezog sie eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung, die sie nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus bezog.

3

: Mit ihrer der Beklagten am 8. April 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die Abgeltung von 149 Urlaubstagen aus den Jahren 2005 bis 2009 verlangt und beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.841,05 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2009 zu zahlen.

4: Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, während des Bezugs der Erwerbsminderungsrente auf Zeit habe das Arbeitsverhältnis gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD geruht. Während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses seien Urlaubsansprüche der Klägerin nicht entstanden, sodass kein Urlaubsabgeltungsanspruch bestehe. Jedenfalls habe die Klägerin nicht über mehrere Jahre hinweg Urlaubsansprüche ansammeln können. Dem stünden auch die allgemeinen Verjährungsregeln und die tariflichen Ausschlussfristen entgegen.

5

: Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des der Klägerin zustehenden Schwerbehindertenzusatzurlaubs aus den Jahren 2005 bis 2009 verurteilt, der Klägerin 13.403,70 Euro brutto nebst Zinsen zugesprochen und die Klage in Bezug auf die von der Klägerin beanspruchte Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

6: Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, den gesetzlichen Erholungsurlaub und den zusätzlichen Urlaub für schwerbehinderte Menschen aus den Jahren 2005 bis 2007 abzugelten. Soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des Zusatzurlaubs der Klägerin aus den Jahren 2008 und 2009 verurteilt hat, ist die Revision der Beklagten unbegründet.

7: I. Ein Anspruch der Klägerin auf Abgeltung des Erholungsurlaubs gemäß § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG und des Zusatzurlaubs nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aus den Jahren 2005 bis 2007 folgt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Urlaubsansprüche der Klägerin aus diesen Jahren haben bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 nicht mehr bestanden. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Bezug der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung allerdings nicht das Entstehen von Urlaubsansprüchen der Klägerin in diesen Jahren gehindert. Insofern lässt das Urteil des Landesarbeitsgerichts keinen Rechtsfehler erkennen.

8: 1. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung (st. Rspr. seit BAG 28. Januar 1982 - 6 AZR 571/79 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 37, 382; vgl. auch 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 21, BAGE 130, 119; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 1 BUrlG Rn. 6; MüArbR/Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 77 Rn. 7). Der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG steht ebenso wie der Urlaubsanspruch nach § 125 SGB IX(zur Bindung an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs: vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 71 mwN, BAGE 124, 1) nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Urlaubsanspruch entsteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer nicht arbeitet (st. Rspr., grundlegend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 a bis e der Gründe, BAGE 39, 53 ). Gegenteiliges ist auch den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen (ErfK/Gallner aaO). Der Ausschuss für Arbeit des Deutschen Bundestags führte zu dem Entwurf des § 4 BUrlG vielmehr aus, der Entwurf stelle auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses ab, sodass es unerheblich sei, ob der Arbeitnehmer während des Laufs der Wartezeit die ihm obliegende Beschäftigung tatsächlich ausgeübt habe(BT-Drucks. IV/785 S. 3). Gemäß § 4 BUrlG wird der volle Urlaubsanspruch nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Zeiträume nach Ablauf der Wartezeit anders behandeln wollte. Darüber, dass der seit dem 1. Juli 2001 bei der Beklagten beschäftigten Klägerin ungeachtet eines tariflichen Mehrurlaubs jährlich gemäß § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG 20 Arbeitstage Erholungsurlaub und fünf weitere Arbeitstage Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zustanden, besteht kein Streit.

9: 2. Ohne Bedeutung ist, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 20. Dezember 2004 bis zu seiner Beendigung am 31. März 2009 aufgrund des Bezugs der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD geruht hat. Zwar bestimmt § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD im Wesentlichen übereinstimmend mit der Vorgängervorschrift § 48 Abs. 3 Satz 1 BAT, dass sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel vermindert, wenn das Arbeitsverhältnis ruht. Diese Vorschrift ist jedoch jedenfalls insoweit unwirksam, als sie auch die Verminderung gesetzlicher Urlaubsansprüche von Arbeitnehmern und schwerbehinderten Menschen erfasst, die aus gesundheitlichen Gründen nicht die ihnen nach dem Arbeitsvertrag obliegende Leistung erbracht haben. Eine solche Verminderung gesetzlicher Urlaubsansprüche lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu. Der Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub und Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen steht auch dann nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 8. März 1994 - 9 AZR 49/93 - zu III 2 der Gründe, BAGE 76, 74), wenn längere Zeit aus gesundheitlichen Gründen nicht die geschuldete Arbeitsleistung erbracht wurde. Kraft ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kann von den Vorschriften der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG auch in Tarifverträgen nicht abgewichen werden. Das Verbot der Abweichung gilt unabhängig davon, ob im Urlaubsjahr eine Arbeitsleistung erbracht wurde oder der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen daran ganz oder teilweise gehindert war.

10: 3. Ein anderes Verständnis des Abweichungsverbots in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG würde der Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts nicht gerecht(vgl. Boecken FS Düwell S. 53, 59 ff.; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 269 f.; Suckow/Klose JbArbR Bd. 49 S. 59, 63; aA ohne nähere Begründung wohl Düwell DB 2012, 1750, 1751).

11: a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8) müssen die nationalen Gerichte bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen. Die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts ist dem System des AEU-Vertrags immanent, da den nationalen Gerichten dadurch ermöglicht wird, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen, wenn sie über die bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten entscheiden (vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 48, Slg. 2010, I-365; 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [Angelidaki ua.] Rn. 197 f., Slg. 2009, I-3071; 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 113 f., Slg. 2004, I-8835).

12: b) Dies bewirkt, dass bei der Auslegung des Abweichungsverbots in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zu berücksichtigen ist, dass die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) nicht zwischen Arbeitnehmern, die während des Bezugszeitraums wegen Krankheit der Arbeit ferngeblieben sind, und solchen, die während dieses Zeitraums tatsächlich gearbeitet haben, differenziert, und dass nach ständiger Rechtsprechung des EuGH der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen ist, von dem nicht abgewichen werden darf und den die zuständigen nationalen Stellen nur in den Grenzen umsetzen dürfen, die in der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18), die durch die Arbeitszeitrichtlinie kodifiziert wurde, selbst ausdrücklich gezogen sind (vgl. EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 23, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 22, Slg. 2009, I-179; 16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Robinson-Steele ua.] Rn. 48, Slg. 2006, I-2531; 18. März 2004 - C-342/01 - [Merino Gómez] Rn. 29, Slg. 2004, I-2605; 26. Juni 2001 - C-173/99 - [BECTU] Rn. 43, Slg. 2001, I-4881). Daraus folgt, dass bei „ordnungsgemäß krankgeschriebenen“ Arbeitnehmern der allen Arbeitnehmern zustehende Anspruch auf bezahlten Mindestjahresurlaub nicht von der Voraussetzung abhängig gemacht werden darf, dass sie während des Urlaubsjahres tatsächlich gearbeitet haben (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 20 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 41, aaO). Wird § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG anhand des Wortlauts und des Zwecks der Arbeitszeitrichtlinie ausgelegt, steht diese Vorschrift einer Kürzung der Mindesturlaubsansprüche von Arbeitnehmern entgegen, die aus gesundheitlichen Gründen im Bezugszeitraum keine Arbeitsleistung erbracht haben, wobei es grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob sie infolge eines Unfalls am Arbeitsplatz oder anderswo oder aber infolge einer Krankheit, welcher Art oder welchen Ursprungs auch immer, krankgeschrieben waren(EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 30, aaO). Vor diesem Hintergrund bedarf es jedenfalls in den Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Erkrankung kausal für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses war, keiner weiteren Klärung der Rechtslage durch den EuGH gemäß Art. 267 AEUV.

13: 4. Ordnet eine Tarifvorschrift wie § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD an, dass sich die Dauer des gesetzlichen Urlaubs für jeden vollen Monat um ein Zwölftel vermindert, wenn das Arbeitsverhältnis ruht, so weicht sie jedenfalls dann iSd. § 13 Abs. 1 BUrlG zu Ungunsten des Arbeitnehmers von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG ab, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann. Unerheblich ist dabei, ob die Tarifvorschrift bereits das Entstehen von Urlaubsansprüchen hindern oder ob sie einen entstandenen Urlaubsanspruch vermindern will. Beide Konstellationen unterscheiden sich in ihrer Wirkung auf den Urlaubsanspruch im Ergebnis nicht.

14: a) In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings teilweise angenommen, während des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses entstünden keine Urlaubsansprüche bzw. die Kürzung des Urlaubsanspruchs um Zeiten des Ruhens sei zulässig (vgl. nur LAG Düsseldorf 19. Januar 2012 - 15 Sa 380/11 - ZTR 2012, 283; LAG Baden-Württemberg 9. Juni 2011 - 6 Sa 109/10 -; LAG München 26. Mai 2011 - 4 Sa 66/11 -; LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 -; LAG Köln 29. April 2010 - 6 Sa 103/10 - ZTR 2010, 589; Düwell DB 2012, 1750, 1751; Wicht BB 2012, 1349; Bürger ZTR 2011, 707, 713; Fieberg NZA 2009, 929). Dem liegt die Erwägung zugrunde, wenn aufgrund der Suspendierung der Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrags kein Vergütungsanspruch bestehe, könne auch kein Annex- oder Neben- oder Sekundäranspruch auf Urlaub begründet werden (LAG München 26. Mai 2011 - 4 Sa 66/11 - zu II 2 c bb der Gründe mwN). Andererseits soll es nur dann gerechtfertigt sein, dem Arbeitgeber die Verpflichtung zuzuweisen, Urlaub zu gewähren und Urlaubsentgelt zu zahlen, wenn vertraglich eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht (LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b aa (1) der Gründe). Maßgebend soll sein, dass nicht die (Dauer-)Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers per se das Ruhen des Arbeitsverhältnisses bewirke, sondern die Vereinbarung des Ruhens als willensgesteuertes Element alleinige Ursache für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses sei (vgl. Wicht BB 2012, 1349, 1352; Fieberg NZA 2009, 929, 934; Picker ZTR 2009, 230, 237 jeweils mwN). Angeknüpft wird auch unter Hinweis auf die Regelung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX an die Abhängigkeit der Urlaubstage von der Anzahl der Arbeitstage in der Kalenderwoche. Bei konsequenter Anwendung der Berechnungsformel für den Urlaubsanspruch bei einer Beschäftigung von weniger als fünf Tagen in der Woche betrage die Höhe des Urlaubsanspruchs bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis „Null“ (Wicht aaO). Die „Anpassung“ des Urlaubsanspruchs stehe insofern in Einklang mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols vom 22. April 2010 - C-486/08 - (vgl. LAG Düsseldorf 5. Mai 2010 - 7 Sa 1571/09 - zu II 2 a der Gründe, NZA-RR 2010, 568). Teilweise wird eine Einschränkung dahingehend vorgenommen, das Ruhen hindere das Entstehen von Urlaubsansprüchen nur dann, wenn es bereits zu Beginn des Urlaubsjahres vorgelegen habe und während des gesamten Jahres fortbestehe (LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b bb der Gründe; Düwell DB 2012, 1750).

15: b) Die Annahme, dass Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis auch dann nicht entstehen, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses auf eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zurückzuführen ist, ist mit der in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG angeordneten Unabdingbarkeit des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs nicht zu vereinbaren(abl. auch Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 268 ff.; noch offengelassen in BAG 9. August 2011 - 9 AZR 475/10 - Rn. 16, NZA 2012, 166).

16: aa) Der Hinweis auf das willensgesteuerte Element auch auf Seiten des Arbeitnehmers überzeugt nicht. Von den §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG können nach der ausdrücklichen Anordnung in § 13 Abs. 1 BUrlG weder die Tarifvertragsparteien geschweige denn die Arbeitsvertragsparteien abweichen, indem sie im Rahmen einer Ruhensvereinbarung ausdrücklich oder konkludent vorsehen, dass keine Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers entstehen, wenn dieser aus gesundheitlichen Gründen längere Zeit an seiner Arbeitsleistung gehindert ist. Nicht nur der Umfang des Mindesturlaubsanspruchs, sondern auch die Definition des Geltungsbereichs des BUrlG ist der Disposition der Tarifvertragsparteien entzogen. Nach § 2 Satz 1 BUrlG sind Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Indem die Tarifvertragsparteien des TVöD als Folge der Anordnung des Ruhens in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD die Kürzung des Urlaubsanspruchs nach § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD angeordnet haben, haben sie Arbeitnehmer, die eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung beziehen, während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses nach § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD im Ergebnis aus dem Anwendungsbereich des BUrlG ausgenommen. Dies lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu. § 2 Satz 1 BUrlG nimmt arbeitsunfähige Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis kraft Abrede der Arbeitsvertragsparteien oder aufgrund tariflicher Anordnung ruht, nicht aus. Sinn und Zweck der §§ 1, 2 BUrlG gebieten auch keine teleologische Reduktion(aA jetzt Düwell DB 2012, 1750). Die Freistellung von der Arbeit ist kein Selbstzweck, sondern der Urlaub dient grundsätzlich dazu, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 31, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Die Entstehung des Urlaubsanspruchs ist allerdings weder von einem konkreten noch von einem abstrakten Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers abhängig (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 30 mwN, BAGE 126, 352; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 268). Mit dem Zusatz „Erholung“ wird in § 1 BUrlG lediglich der sozialpolitische Zweck des Urlaubs beschrieben(MüArbR/Düwell § 77 Rn. 8).

17: bb) Aus der zu § 3 Abs. 1 BUrlG abgeleiteten Umrechnungsformel für die Fälle der Beschäftigung an nicht allen Werktagen der Kalenderwoche und aus der Regelung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX kann nicht abgeleitet werden, dass Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis auch dann nicht entstehen, wenn die Ruhensvereinbarung für den Fall des Bezugs einer Rente wegen Minderung der Erwerbsfähigkeit des Arbeitnehmers getroffen wurde. In einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer ebenso wie ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer ohne Ruhensvereinbarung aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen. Dadurch reduziert sich der Umfang der Arbeitspflicht jedoch nicht auf „Null“. Auch im ruhenden Arbeitsverhältnis wird „an sich“ eine Arbeitsleistung geschuldet, die Pflicht ruht lediglich (Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 269). Zudem dient die Umrechnungsformel bei einer Beschäftigung an nicht allen Werktagen der Kalenderwoche der Ermittlung der Anzahl der Urlaubstage. Diese Formel setzt damit das Bestehen eines Urlaubsanspruchs voraus und kann daher nicht zur Klärung der Frage herangezogen werden, ob überhaupt für bestimmte Zeiträume ein Urlaubsanspruch entstanden ist.

18: cc) Auch der Gesetzgeber ist in § 17 BEEG und § 4 ArbPlSchG davon ausgegangen, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstehen. Dies zeigen die in diesen Vorschriften enthaltenen Kürzungsmöglichkeiten (vgl. für die Elternzeit: BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 24, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 138). Nur ein entstandener Urlaubsanspruch kann gekürzt werden (so schon BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84 - zu I 3 der Gründe, BAGE 52, 305 ). Davon sind auch die Tarifvertragsparteien des TVöD ausgegangen. Sie haben nicht angenommen, dass die Anordnung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD per se bewirkt, dass während des Bezugs der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung keine Urlaubsansprüche entstehen, sondern haben es für erforderlich gehalten, die Verminderung des Urlaubs in § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD ausdrücklich zu regeln.

19: dd) Die in § 17 Abs. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 ArbPlSchG vorgesehenen Kürzungsmöglichkeiten sind auch nicht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, der für eine teleologische Reduktion des BUrlG in Bezug auf ruhende Arbeitsverhältnisse herangezogen werden könnte(vgl. BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 52, 305 ; vgl. auch allg. gegen eine Übertragung von urlaubsrechtlichen Sonderbestimmungen auf den Urlaub nach dem BUrlG: BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 d der Gründe, BAGE 39, 53). Dem steht schon entgegen, dass der Gesetzgeber in dem am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Pflegezeitgesetz nicht die Möglichkeit der Kürzung des Urlaubs vorgesehen hat (Liebscher ArbR 2011, 189, 191), obwohl während der Pflegezeit die Hauptleistungspflichten ruhen (ErfK/Gallner § 3 PflegeZG Rn. 4; DFL/Böck 4. Aufl. § 3 PflegeZG Rn. 11).

20: 5. Die in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen Urlaubsansprüche der Klägerin sind jedoch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 verfallen. Dies folgt allerdings nicht bereits aus den tariflichen Fristenregelungen.

21: a) Der Verfall der in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen gesetzlichen Urlaubsansprüche ergibt sich nicht aus § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD. Zwar verfallen Urlaubsansprüche nach dieser Tarifregelung auch bei fortbestehender Erkrankung am 31. Mai des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres, die Vorschrift gilt jedoch nur für den tariflichen Mehrurlaub und erfasst nicht den gesetzlichen Mindesturlaub (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 18, NZA 2012, 987). Nur Letzterer ist in der Revision noch Streitgegenstand. Die Klägerin hat die Klageabweisung durch das Arbeitsgericht insofern nicht mit Rechtsmitteln angegriffen.

22: b) Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten folgt der Verfall der Urlausansprüche auch nicht aus der Nichteinhaltung der in § 37 Abs. 1 TVöD geregelten Ausschlussfrist. Diese findet auf den Urlaubsanspruch keine Anwendung (vgl. BAG 18. November 2003 - 9 AZR 95/03 - zu A II 1 d der Gründe mwN, BAGE 108, 357; HWK/Schinz 5. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 74e).

23: 6. Die in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen Urlaubsansprüche der Klägerin sind jedoch 15 Monate nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres und damit am 31. März des zweiten auf das jeweilige Urlaubsjahr folgenden Jahres gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfallen, sodass diese Urlaubsansprüche bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten waren.

24: a) Nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG muss der Urlaub im Fall seiner Übertragung in das nächste Kalenderjahr in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Danach erlischt er (st. Rspr. seit BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - zu 1 der Gründe, BAGE 22, 85; vgl. AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 86, 89). Dass nicht zeitgerecht geltend gemachter bzw. gewährter Urlaub verfällt, folgt aus der vom Gesetz (§§ 1, 13 BUrlG) unabdingbar festgelegten Bindung des Urlaubsanspruchs an das Kalenderjahr, die zugleich dem Sinn und Zweck der gesamten gesetzlichen Urlaubsregelung entspricht. Der Gesetzgeber wollte damit erreichen, dass jeder Arbeitnehmer in einem einigermaßen regelmäßigen Rhythmus eine gewisse Zeit der Erholung auch tatsächlich erhält. Diesem Ziel dienten die im Vergleich zu den Regelungen in den Landesurlaubsgesetzen wesentlich striktere zeitliche Begrenzung des Urlaubsanspruchs und die eingeschränkte Möglichkeit der Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr. Nicht zeitgerecht in Anspruch genommener Urlaub sollte verfallen (BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - aaO mwN).

25

: b) Seit dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 ist das Unionsrecht bei der Auslegung und Anwendung des § 7 Abs. 3 BUrlG freilich mitzuberücksichtigen(vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 101 ff., BAGE 134, 1). Art. 7 dieser Richtlinie lautet:

	„Jahresurlaub
	(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.
	(2) Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.“

26: aa) Der EuGH, dem nach Art. 267 AEUV die Aufgabe der verbindlichen Auslegung von Richtlinien zugewiesen ist(vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47, BAGE 130, 119), hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums umfassen. Allerdings hat er dieser grundsätzlichen Feststellung die Voraussetzung hinzugefügt, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben muss, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, 49, Slg. 2009, I-179). Der EuGH hat später ergänzend festgestellt, dass ein Recht auf ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub aus mehreren Bezugszeiträumen, die während eines solchen Zeitraums der Arbeitsunfähigkeit erworben wurden, nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 30, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Der Anspruch eines während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub könne den Zweckbestimmungen des Urlaubs nur insoweit entsprechen, als der Übertrag eine gewisse zeitliche Grenze nicht überschreite. Das nationale Recht könne daher Übertragungszeiträume vorsehen, an deren Ende auch bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit der Urlaubsanspruch entfalle. Ein solcher Übertragungszeitraum müsse die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt werde, deutlich überschreiten (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9). Bei der Festlegung der Länge sei einerseits zu berücksichtigen, dass jeder Übertragungszeitraum den spezifischen Umständen Rechnung tragen müsse, in denen sich ein Arbeitnehmer befinde, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig sei. Dieser Zeitraum müsse daher für den Arbeitnehmer insbesondere die Möglichkeit gewährleisten, bei Bedarf über Erholungszeiträume zu verfügen, die längerfristig gestaffelt und geplant werden sowie verfügbar sein können (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] aaO). Anderseits müsse der Übertragungszeitraum den Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen und den Schwierigkeiten schützen, die sich daraus für die Arbeitsorganisation ergeben können (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 39, aaO).

27: bb) Nach der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH hat der Senat angenommen, der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs erlösche nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG genannten Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist, und hat § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG nach den Vorgaben des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie in der Auslegung des EuGH in der Schultz-Hoff-Entscheidung richtlinienkonform ausgelegt bzw. fortgebildet (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57 ff., BAGE 130, 119).

28: cc) Nunmehr hat der EuGH in der KHS-Entscheidung seine Schlussfolgerung im Schultz-Hoff-Urteil, dass eine nationale Bestimmung, mit der ein Übertragungszeitraum festgelegt wird, nicht das Erlöschen des Anspruchs des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub vorsehen kann, wenn der Arbeitnehmer nicht tatsächlich die Möglichkeit hatte, diesen Anspruch auszuüben, ausdrücklich „nuanciert“ (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 28, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Er hat erkannt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegensteht, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Urlaub erlischt(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 44, aaO). Angesichts dieser geänderten Rechtsprechung des EuGH ist die Frage in Rechtsprechung (Hessisches LAG 7. Februar 2012 - 19 Sa 818/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 305/12 -; LAG Hamm 12. Januar 2012 - 16 Sa 1352/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 232/12 -; LAG Baden-Württemberg 21. Dezember 2011 - 10 Sa 19/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 225/12 -) und Literatur (vgl. nur Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 115 f.; Gehlhaar NJW 2012, 271, 273 f.; Pötters/Stiebert NJW 2012, 1034, 1037; Schinz RdA 2012, 181, 184; Bayreuther DB 2011, 2848, 2849; Franzen NZA 2011, 1403, 1405; Forst Anm. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7) unterschiedlich beantwortet worden, ob auch nach der „nuancierten“ Rechtsprechung des EuGH an einer zeitlich nicht begrenzten Ansammlung von Urlaubsansprüchen bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit festzuhalten sei. Erörtert wurde, ob aufgrund der Erkenntnis des EuGH in der KHS-Entscheidung, dass die Arbeitszeitrichtlinie nur einen Übertragungszeitraum verlangt, der die Dauer des Bezugzeitraums deutlich überschreitet (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO), und ein Übertragungszeitraum von 15 Monaten diese Voraussetzung bei einem Bezugszeitraum von einem Jahr erfüllt, § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unionsrechtskonform so ausgelegt werden kann oder muss, dass diese Vorschrift auch die Mindesturlaubsansprüche bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit begrenzt. Diskutiert wurde auch, ob der Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG(„drei Monate“) aufgrund der Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung und zeitlichen Begrenzung der gesetzlichen Urlaubsansprüche bei Dauererkrankung des Arbeitnehmers entgegensteht (vgl. BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 37, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20; Schinz RdA 2012, 181, 185; Suckow/Klose JbArbR Bd. 49 S. 59, 73). Letzteres ist nicht der Fall. Eine modifizierte unionsrechtskonforme Auslegung von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist nach der modifizierten Rechtsprechung des EuGH in der KHS-Entscheidung geboten.

29: (1) Einzelstaatliche Normen sind im Verhältnis zu einem privaten Arbeitgeber wie der Beklagten allerdings grundsätzlich unangewendet zu lassen, wenn das nationale Recht gegen das Primärrecht der Union verstößt (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 53, BAGE 130, 119). Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ist auch in Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ausdrücklich verankert, der von Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zuerkannt wird(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 37, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Diese Rechtslage führt vorliegend jedoch nicht dazu, dass die Befristung des Urlaubsanspruchs in § 7 Abs. 3 BUrlG im Falle einer Dauererkrankung des Arbeitnehmers nicht berücksichtigt werden darf. Dies folgt hier bereits aus dem Umstand, dass die Grundrechtecharta erst mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 den Rang von Primärrecht erhielt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war zu diesem Zeitpunkt bereits beendet.

30: (2) Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob eine nationale Bestimmung wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht unangewendet bleiben muss, nur dann, wenn eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 23, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; vgl. Wißmann FS Bepler S. 649, 654). § 7 Abs. 3 BUrlG kann und muss unionsrechtskonform ausgelegt werden(vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57, BAGE 130, 119). Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 58 mwN, aaO; vgl. auch EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24 mwN, aaO). Mehrere mögliche Auslegungsmethoden sind daher hinsichtlich des Richtlinienziels bestmöglich anzuwenden im Sinne eines Optimierungsgebots (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 46, NJW 2012, 669). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn die nationalen Gerichte die Reichweite der innerstaatlichen Bestimmung zu diesem Zweck einschränken müssen (BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 25 mwN zur Rspr. des EuGH, BAGE 132, 247; Gallner FS Etzel S. 155, 163). Ergebnis der richterlichen Rechtsanwendung kann dabei auch die Festlegung einer konkreten Zahl sein (vgl. zur Zahl von 15 Überhangmandaten: BVerfG 25. Juli 2012 - 2 BvE 9/11 ua - Rn. 144).

31: (3) Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 47, NJW 2012, 669). Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 25 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 26, BAGE 132, 247). Ob und inwieweit das innerstaatliche Recht eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung zulässt, können nur innerstaatliche Gerichte beurteilen (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 47 f., NJW 2012, 669).

32: c) In Anwendung dieser Grundsätze ist § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unionsrechtskonform so auszulegen, dass gesetzliche Urlaubsansprüche vor Ablauf eines Zeitraums von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war. Sie gehen jedoch mit Ablauf des 31. März des zweiten Folgejahres unter. Dies gilt auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit. Ein solcher Übertragungszeitraum von 15 Monaten wurde vom EuGH als unionsrechtskonform gebilligt, sodass es keiner Einleitung eines Verfahrens nach Art. 267 AEUV zur Klärung der Auslegung der Arbeitszeitrichtlinie bedarf. Dabei ist klarzustellen, dass sich die Länge des Übertragungszeitraums von 15 Monaten nicht zwingend aus dem Unionsrecht ergibt. Der Gesetzgeber wäre nicht gehindert, einen anderen Übertragungszeitraum festzusetzen, der lediglich deutlich länger sein müsste als der Bezugszeitraum. Ein solches Tätigwerden des Gesetzgebers ist in der Literatur vielfach gefordert worden (vgl. Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 116 f.; Düwell jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 3; Franzen NZA 2011, 1403, 1404 f.) - bislang ohne Erfolg.

33: aa) Eine solche unionsrechtskonforme Auslegung entspricht dem vom Gesetzgeber mit der Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfolgten Zweck, wenn die Ziele des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie und der regelmäßig anzunehmende Wille des nationalen Gesetzgebers zur ordnungsgemäßen Umsetzung von Richtlinien berücksichtigt werden(BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59 mwN, BAGE 130, 119). Dabei kann dahinstehen, inwieweit rechtsmethodisch an der klassischen Unterscheidung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung festzuhalten ist (kritisch zur Wortlautgrenze: Pötters/Christensen JZ 2011, 387, 389 ff.; kritisch zur richtlinienkonformen Rechtsfortbildung: Kamanabrou SAE 2009, 233, 234 ff.; Höpfner Anm. AP BUrlG § 11 Nr. 65). Auch das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass der Wortlaut im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze zieht und zählt zu den anerkannten Methoden der Auslegung von Gesetzen auch die teleologische Reduktion (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 57, NJW 2012, 669). Entscheidend ist, dass sich weder aus dem Wortlaut der Norm noch aus den Gesetzesmaterialien zum BUrlG ein eindeutiger Wille des Gesetzgebers ergibt, den Urlaubsanspruch auch dann zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG genannten Übertragungszeitraums erlöschen zu lassen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Krankheit nicht dazu in der Lage war, den Urlaub in Anspruch zu nehmen. Es ist ebenso möglich, dass der Gesetzgeber den Fall nicht im Auge hatte, dass die Verwirklichung des Urlaubs im Kalenderjahr und im Übertragungszeitraum wegen Arbeitsunfähigkeit nicht möglich gewesen ist (vgl. BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211).

34: bb) Insofern gebietet der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung eine weitgehende Rückkehr zum Auslegungsergebnis der früheren Rechtsprechung zu § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG(BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211; zur Ähnlichkeit dieser Rspr. mit der Rspr. des EuGH: vgl. Polzer Die Befristung des Urlaubsanspruchs auf das Kalenderjahr S. 21). Danach verfiel der Urlaubsanspruch nicht, wenn der Arbeitnehmer infolge lang andauernder Arbeitsunfähigkeit gehindert war, den Urlaub vor Ablauf des Kalenderjahres bzw. des Übertragungszeitraums zu nehmen. Vielmehr wurde § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG so ausgelegt, dass der Urlaub im Falle der Unmöglichkeit der Urlaubsverwirklichung im Kalenderjahr infolge lang andauernder Arbeitsunfähigkeit auf das folgende Kalenderjahr ohne Beschränkung auf die Dreimonatsfrist des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG übergeht. Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 9. August 2011 (- 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125) bereits klargestellt, dass zum Urlaubsanspruch nicht nur der jeweils neueste, am 1. Januar eines jeden Kalenderjahres entstehende Anspruch gehört, sondern auch der infolge der Übertragung hinzutretende, noch zu erfüllende Anspruch aus dem Vorjahr. Auf diese kumulierende Weise wächst der Urlaubsanspruch an. Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG besteht nur die Besonderheit, dass der Arbeitgeber im Interesse einer zeitnahen Erholung den Anteil des Urlaubsanspruchs, der vor dem laufenden Urlaubsjahr entstanden ist, innerhalb des ersten Quartals gewähren muss. Geht der aus dem Vorjahr übertragene Urlaubsanspruch trotz Ablaufs des Übertragungszeitraums - etwa wegen andauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers - nicht unter, ist dieser Teil des Urlaubsanspruchs gegenüber dem Teil, den der Arbeitnehmer zu Beginn des aktuellen Urlaubsjahres erworben hat, nicht privilegiert. Er unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - aaO). Soweit in der Vergangenheit offengelassen wurde, ob der übertragene Urlaubsanspruch am Ende des Jahres im Falle fortbestehender Arbeitsunfähigkeit untergeht (BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211; vgl. auch 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125; 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 11, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18; 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 37, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20), ist diese Frage zu verneinen.

35: (1) Dies ergibt sich zum einen bereits aus der Anwendbarkeit des § 7 Abs. 3 BUrlG - insbesondere des Satzes 2 - auf den übertragenen Urlaub(vgl. Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 116 unter Hinweis auf § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG). Wegen des (weiterhin) vorliegenden Grundes in der Person des Arbeitnehmers wird der Urlaubsanspruch (erneut) übertragen, diesmal in das - vom Urlaubsjahr aus betrachtet - übernächste Kalenderjahr.

36: (2) Zum anderen steht einem Untergang des in das Folgejahr übertragenen Urlaubsanspruchs der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung entgegen.

37: (a) Nach der Rechtsprechung des EuGH folgt aus Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie, dass ein Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten muss(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9). Der Bezugszeitraum ist nach dem BUrlG das Kalenderjahr. Würde der übertragene Urlaub bereits am Ende des Folgejahres verfallen, würde der Übertragungszeitraum nur dem Bezugszeitraum entsprechen, diesen aber nicht deutlich überschreiten. Diese Rechtsfrage war bereits mehrfach Gegenstand der Auslegung durch den EuGH (acte éclairé). Eine erneute Vorlage dieser Rechtsfrage nach Art. 267 AEUV ist nicht geboten( vgl. jüngst BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 30).

38: (b) Art. 9 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation(IAO) über den bezahlten Jahresurlaub vom 24. Juni 1970 (vgl. BGBl. II 1975 S. 746) gebietet keine europarechtswidrige Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG im Sinne eines(teilweisen) Erlöschens des übertragenen Urlaubs 12 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres (aA Düwell jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 3). Nach dieser Regelung ist der in Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens genannte ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen. Die Bestimmungen des IAO-Übereinkommens Nr. 132 sind jedoch keine unmittelbar anwendbaren völkerrechtlichen Normen (BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 der Gründe, BAGE 75, 171; vgl. auch 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 23, EzA BUrlG § 7 Nr. 125; Powietzka/Rolf BUrlG § 1 Rn. 16; ErfK/Gallner § 7 BUrlG Rn. 35 mwN). Durch das Zustimmungsgesetz ist das IAO-Übereinkommen Nr. 132 nicht innerstaatliches Recht in dem Sinne geworden, dass seine Vorschriften normativ auf alle Arbeitsverhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland einwirken mit der Folge, dass die Gerichte für Arbeitssachen entgegenstehende gesetzliche oder kollektiv-rechtliche Bestimmungen oder einzelvertragliche Vereinbarungen nicht zu beachten haben oder zumindest völkerrechtsfreundlich auszulegen haben (BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 b der Gründe, aaO). Insbesondere ist die durch die Ratifizierung begründete Bindung nicht derart, dass sie die Bindung an das Unionsrecht außer Kraft setzen könnte. Der EuGH hat bei seiner Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie die in Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 enthaltene zwölfmonatige Frist berücksichtigt(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 41 f., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7) und ist dennoch zu dem Ergebnis gelangt, der Übertragungszeitraum müsse deutlich länger als 12 Monate sein. Hieran sieht sich der Senat wegen Art. 23 GG, Art. 267 AEUV gebunden.

39: Es kann daher offenbleiben, ob Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 den Fall der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs überhaupt erfasst und ob dieser Vorschrift die Verpflichtung zu entnehmen ist, dass der Urlaubsanspruch nach einem bestimmten Zeitraum untergehen muss(in diesem Sinne: BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 c der Gründe, BAGE 75, 171). Die Befristung des Urlaubsanspruchs ist ein vom deutschen Gesetzgeber gewähltes Mittel, um den Arbeitnehmer dazu anzuhalten, den Urlaubsanspruch zeitnah zum Urlaubsjahr geltend zu machen. Im IAO-Übereinkommen Nr. 132 ist dieses Mittel nicht vorgegeben. Art. 14 des Übereinkommens schreibt nur vor, dass mit der Art der Durchführung des Übereinkommens im Einklang stehende wirksame Maßnahmen zu treffen sind, um die ordnungsgemäße Anwendung und Durchsetzung der Vorschriften oder Bestimmungen über den bezahlten Urlaub „durch eine angemessene Aufsicht oder durch sonstige Mittel“ zu gewährleisten.

40: cc) Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so verfällt der Urlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Der in das Folgejahr übertragene Urlaub unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125). Eine erneute Privilegierung des bereits einmal übertragenen Urlaubs ist europarechtlich nicht geboten. Soweit der Senat (24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59, BAGE 130, 119) aufgrund der Schlussfolgerungen des EuGH in der Schultz-Hoff-Entscheidung angenommen hat, dass Urlaubsansprüche bei fortbestehender Krankheit unabhängig von der Länge des Zeitraums der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme zu keinem Zeitpunkt verfallen, hält der Senat nach der „Nuancierung“ der Rechtsprechung des EuGH und der Erkenntnis des Gerichtshofs in der KHS-Entscheidung, dass ein Recht des Arbeitnehmers, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig ist, unbegrenzt alle während des Zeitraums seiner Abwesenheit von der Arbeit erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde, daran nicht fest. Verfällt der aufrechterhaltene Urlaub nach nationalem Recht entsprechend § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres, mithin 15 Monate nach dem Ende des Bezugszeitraums, bedarf es keiner Klärung der Frage, ob unionsrechtlich auch ein kürzerer Übertragungszeitraum von zB 13 oder 14 Monaten zulässig wäre (zu dieser Frage: vgl. Forst Anm. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7).

41: dd) Eine weitere Reduktion des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht geboten. Der Gesetzgeber hat den Urlaub in §§ 1, 13 Abs. 1 BUrlG grundsätzlich unabdingbar an das Urlaubsjahr gebunden(vgl. BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - zu 1 der Gründe, BAGE 22, 85). Selbst dann, wenn eine Übertragung ausnahmsweise gestattet ist, muss der Urlaub in engem zeitlichen Anschluss an das Kalenderjahr durchgeführt werden. Aus §§ 1, 7 Abs. 3 BUrlG ergibt sich insofern das Gebot der zeitnahen Erfüllung des Urlaubsanspruchs(BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 3 b bb der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Das Bedürfnis nach urlaubsgemäßer Erholung verringert sich auch, je mehr sich der zeitliche Abstand zum Entstehungsjahr des Urlaubs vergrößert (vgl. BAG 21. Juli 1973 - 5 AZR 105/73 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Nr. 15). Darüber hinaus ist das Interesse des Arbeitgebers an einer zeitlichen Begrenzung der Urlaubsansprüche anzuerkennen. Eine solche Begrenzung kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen. Muss ein Arbeitgeber im Falle einer Dauererkrankung des Arbeitnehmers nicht mit einer unbegrenzten Ansammlung von Urlaubsansprüchen rechnen, wird er in aller Regel trotz der lang anhaltenden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers eher zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereit sein und von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses Abstand nehmen.

42: d) Bei Anwendung dieser Grundsätze verfiel der im Jahr 2005 entstandene Urlaub am 31. März 2007, der im Jahr 2006 entstandene Urlaub am 31. März 2008 und der im Jahr 2007 entstandene Urlaub am 31. März 2009. Der Urlaub aus diesen Jahren ist wegen seines Verfalls nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.

43: II. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, sie sei nicht verpflichtet, den gesetzlichen Erholungsurlaub und den der Klägerin zustehenden Schwerbehindertenzusatzurlaub aus den Jahren 2008 und 2009 im Umfang von insgesamt 31 Urlaubstagen gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit insgesamt 3.919,95 Euro brutto nebst Zinsen abzugelten. Darüber, dass ein Urlaubstag mit 126,45 Euro brutto abzugelten ist, besteht kein Streit.

44: 1. Der im Jahr 2008 erworbene gesetzliche Urlaubsanspruch von insgesamt 25 Urlaubstagen verfiel nicht mit Ablauf des 31. März 2009. Dies folgt schon aus § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TVöD, wonach der Urlaub, der wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 31. März angetreten werden kann, bis zum 31. Mai anzutreten ist. Diese zugunsten der Beschäftigten von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG abweichende Regelung verstößt nicht gegen die Regelung in § 13 Abs. 1 BUrlG. Die Voraussetzung, dass der Urlaub von der Klägerin wegen Arbeitsunfähigkeit nicht angetreten werden konnte, ist erfüllt. Die Beklagte hat selbst behauptet, dass die Klägerin im Jahr 2008 und darüber hinaus bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 aufgrund ihrer gesundheitlichen Konstitution nicht in der Lage war, ihre Arbeitskraft für die vertragsgemäße Tätigkeit anzubieten. Die Klägerin beansprucht auch mit Recht die Abgeltung des im Jahr 2009 entstandenen anteiligen gesetzlichen Erholungsurlaubs von fünf Urlaubstagen und des anteiligen Zusatzurlaubs von einem Tag, sodass die Beklagte insgesamt 31 Urlaubstage mit jeweils 126,45 Euro brutto abzugelten hat und deshalb zur Zahlung von 3.919,95 Euro brutto zu verurteilen war.

45: 2. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Es ist nicht festgestellt, dass die Klägerin die Beklagte zu einem früheren Zeitpunkt bezüglich der Urlaubsabgeltung iSd. § 286 Abs. 1 BGB durch eine Mahnung in Verzug gesetzt hat. Aus § 7 Abs. 4 BUrlG folgt nur das Entstehen des Abgeltungsanspruchs mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 17, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18). Für die Leistung der Abgeltung ist damit jedoch nicht iSd. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Soweit der Senat in der Vergangenheit angenommen hat, der Arbeitgeber gerate ohne Weiteres bereits mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Verzug, hält er daran nicht mehr fest.

46

: III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

	Brühler			Krasshöfer			Klose
		Matthias Dipper			Neumann

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

Tarifvertragsgesetz - TVG | § 9 Feststellung der Rechtswirksamkeit

Rechtskräftige Entscheidungen der Gerichte für Arbeitssachen, die in Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien aus dem Tarifvertrag oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Tarifvertrags ergangen sind, sind in Rechtsstreitigkeiten zwischen tarifgebundenen Parteien sowie zwischen diesen und Dritten für die Gerichte und Schiedsgerichte bindend.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 bekanntgewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren; § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen

(2) Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

(3) Lehnt das Gericht durch rechtskräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Von diesem Zeitpunkt an darf die personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 46 Grundsatz

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 61 Inhalt des Urteils

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest.

(2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen einer bestimmten Frist vorgenommen ist, zur Zahlung einer vom Arbeitsgericht nach freiem Ermessen festzusetzenden Entschädigung zu verurteilen. Die Zwangsvollstreckung nach §§ 887 und 888 der Zivilprozeßordnung ist in diesem Fall ausgeschlossen.

(3) Ein über den Grund des Anspruchs vorab entscheidendes Zwischenurteil ist wegen der Rechtsmittel nicht als Endurteil anzusehen.