Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 04. Aug. 2014 - L 2 U 234/11

Die Klägerin begehrt als Rechtsnachfolgerin des Versicherten die Feststellung eines Tonsillenkarzinoms als Berufskrankheit (BK) des Versicherten sowie die Zahlung von Hinterbliebenenrente aus der gesetzlichen Unfallversicherung (GUV).

Die Klägerin ist die Witwe des 1941 geborenen und am 11.3.1997 verstorbenen Versicherten. Am 12.8.1992 war bei diesem eine Krebserkrankung festgestellt worden. Er litt unter einem Tumor des Schlundes (Hypopharynx), der bis in die seitliche äußere Wand des Kehlkopfes vorgedrungen war. Die Deutsche Angestellten Krankenversicherung (DAK) als Krankenversicherungsträger des Versicherten zeigte im Oktober 1992 der Berufsgenossenschaft (BG) für Nahrungsmittel und Gaststätten den Verdacht einer BK an. Im Rahmen der Ermittlungen vertrat der Technische Aufsichtsdienst (TAD) der BG zunächst die Auffassung, beim Versicherten habe eine ausreichende Exposition gegenüber Asbest nicht vorgelegen. Nach Abschluss der Ermittlungen wurden die Akten zuständigkeitshalber an die BG der Chemischen Industrie weitergeleitet. Diese lehnte die Feststellung einer BK ab (Bescheid vom 27.6.1995, Widerspruchsbescheid vom 6.2.1996).

Der Versicherte hat deswegen beim Sozialgericht Gotha (SG) Klage erhoben (S 18 U 439/96). Zu dem Verfahren ist die jetzige beklagte BG der Bauwirtschaft (BG Bau) notwendig beigeladen worden. Durch den Tod des Versicherten am 11.3.1997 ist das Verfahren unterbrochen worden.

Inzwischen führte die BG Bau weitere Ermittlungen durch. Sie nahm an, beim Versicherten habe eine Exposition gegenüber Asbeststaub im Umfang von 33 Faserjahren vorgelegen. Deshalb nahm sie den Bescheid der BG Chemie vom 27.6.1995 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.1996 zurück und stellte beim Versicherten eine Wie-BK nach § 551 Abs 2 Reichsversicherungsordnung (RVO) mit der Gesundheitsfolge "Zustand nach Kehlkopfentfernung" fest; die Feststellung einer "Krebserkrankung der Mandeln (Tonsillen)" als Folge der Wie-BK lehnte sie ab (Bescheid vom 3.7.1998). Die beklagte BG zahlte der Klägerin als Sonderrechtsnachfolgerin des Versicherten für die Zeit vom 22.11.1993 bis 31.3.1997 Versichertenrente wegen voller Erwerbsminderung in Höhe von 67.331,85 DM. Einen Anspruch der Klägerin auf Hinterbliebenenrente lehnte sie durch weiteren Bescheid vom 3.7.1998 ab. Der Widerspruch blieb im Widerspruchsbescheid vom 12.5.1999 ohne Erfolg.

Die Klägerin hat wegen der Feststellung des Tonsillenkarzinoms als BK-Folge das Verfahren S 18 U 439/96 beim SG wieder aufgenommen. Sie hat zudem beim SG Klage wegen Zahlung von Hinterbliebenenrente (S 18 U 1013/99) erhoben. Das SG hat mit getrennten Urteilen vom 22.1.2001 die Klagen abgewiesen. Das Tonsillenkarzinom sei keine Folge einer BK; der Versicherte sei auch nicht an den Folgen einer BK verstorben.

Die Klägerin hat gegen beide Urteile Berufung eingelegt. Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufungen unter dem Aktenzeichen L 1 U 309/01 verbunden. Es hat die BG Chemie aus dem Berufungsverfahren entlassen und an ihrer Stelle die BG Bau als Beklagte geführt. Das LSG hat die Berufungen zurückgewiesen. Die dem Versicherten gegenüber ausgesprochene Anerkennung einer Wie-BK Kehlkopfkrebs entfalte für die Entscheidung über Leistungen an Hinterbliebene keine Bindungswirkung. Eine Wie-BK sei wegen der Lokalisation des Tumors nicht gegeben, da beim Versicherten keine Krebserkrankung im Bereich des inneren Kehlkopfs vorgelegen habe. Der Versicherte sei an den Folgen des Tonsillenkarzinoms verstorben, das weder Folge einer BK 4101 noch einer BK 4104 gewesen sei. Da die finale Erkrankung weder eine BK noch deren Folge sei, bestehe kein Anspruch auf Hinterbliebenenrente.

Die Klägerin hat die von Senat zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung von § 63 Abs 1 und 2 SGB VII und § 551 RVO. Das LSG habe den Anspruch der Klägerin an der Regelung des § 551 RVO messen müssen, da die Erkrankung schon 1992 aufgetreten sei. Bei dem Versicherten sei ein Versicherungsfall bindend festgestellt worden. Auch wenn es sich um eine Wie-BK gehandelt habe, habe das LSG verkannt, dass für die Klägerin die Beweiserleichterung nach § 63 Abs 1 Satz 2, Abs 2 SGB VII gelte. Unrichtig sei auch, dass die Kehlkopfkrebserkrankung nicht als Listen-BK anerkannt worden sei. Zwar sei der Tumor nicht in den inneren Kehlkopf durchgebrochen gewesen, doch liege auch bei einer Erkrankung im Bereich des äußeren Kehlkopfs "Kehlkopfkrebs" iS der BK 4104 vor.

Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

Die Klägerin macht im Wege der objektiven Klagehäufung mehrere Ansprüche geltend, die zu unterscheiden sind. Die Klägerin hat kein schutzwürdiges Interesse, beim Versicherten (weitere) Folgen einer Berufskrankheit feststellen zu lassen (1.). Sie hat auch keinen Anspruch auf Zahlung von Hinterbliebenenrente, da der Tod des Versicherten nicht infolge eines Versicherungsfalls einer BK oder Wie-BK (§ 9 Abs 1 und 2 SGB VII) eingetreten ist (2.).

1. Für die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage, mit der die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Versicherten die Feststellung einer Mandelkrebserkrankung als Folge einer BK begehrt (§ 55 Abs 1 Nr 3 SGG), fehlt das Feststellungsinteresse (a.). Dieses kann nicht daraus hergeleitet werden, dass die Klägerin als Sonderrechtsnachfolgerin des Versicherten weitere Geldleistungen beanspruchen könnte (b.). Ein solches Interesse ergibt sich auch nicht daraus, dass sie als mögliche Erbin in die Rechtsnachfolge des Versicherten (§ 1922 BGB) eingetreten ist und wegen des rechtlichen Vorteils aus § 63 Abs 2 Satz 1 SGB VII ein Interesse an der Feststellung einer weiteren BK-Folge hat (c.).

a) Die Klägerin klagt als Rechtsnachfolgerin des Versicherten im Wege der kombinierten Anfechtungs- und Feststellungsklage. Sie begehrt die Feststellung, bei diesem habe als Folge einer BK neben der bereits anerkannten BK-Folge auch ein Tonsillenkarzinom vorgelegen. Anders als vom LSG angenommen richtet sich die Anfechtungsklage gegen den ablehnenden Verwaltungsakt im Bescheid der Beklagten vom 3.7.1998, mit dem die Feststellung des Tonsillenkarzinoms als BK-Folge abgelehnt worden ist. Die früher von der BG Chemie erlassenen Bescheide (vom 17.6.1995 und 6.2.1996) sind nicht mehr Gegenstand des Verfahrens, da sie durch die Beklagte zurückgenommen worden sind (§ 44 Abs 3 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch - SGB X) .

Zwar eröffnet § 55 Abs 1 Nr 3 SGG dem Versicherten und ggf seinen Rechtsnachfolgern die Möglichkeit, Elemente eines Rechtsverhältnisses, hier bestimmte Folgen eines Versicherungsfalls, feststellen zu lassen. Allerdings ist eine solche gesetzlich zugelassene Elementenfeststellungsklage nur zulässig, wenn ein Beteiligter für die begehrte Feststellung ein Feststellungsinteresse hat (vgl Keller in Meyer-Ladewig/ Keller/Leitherer, SGG 9. Auflage 2008, § 55 RdNr 13b; Castendiek in Hk-SGG, 3. Auflage 2009, § 55 RdNr 62) .

b) An dem Feststellungsinteresse fehlt es, soweit die Klägerin als Sonderrechtsnachfolgerin (§ 56 SGB I) des Versicherten die Feststellung weiterer BK-Folgen begehrt. Gemäß § 56 Abs 1 Satz 1 SGB I gehen fällige Ansprüche auf laufende Geldleistungen beim Tod des Berechtigten ua auf den Ehegatten über, wenn dieser mit dem Berechtigten zur Zeit seines Todes in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat oder von ihm wesentlich unterhalten worden ist.Gemäß § 59 SGB I erlöschen Ansprüche auf Dienst- und Sachleistungen mit dem Tod des Berechtigten; Ansprüche auf Geldleistungen erlöschen nach Satz 2 der Vorschrift nur, wenn sie im Zeitpunkt des Todes des Berechtigten weder festgestellt sind noch über sie ein Verwaltungsverfahren anhängig ist.

Als Sonderrechtsnachfolgerin hat die Klägerin ein Feststellungsinteresse nur, wenn als Folge der Feststellung - hier weiterer BK-Folgen - ein Anspruch auf (weitere) Geldleistungen bestehen kann, die durch Sonderrechtsnachfolge auf sie übergegangen sein können. Ansprüche des Versicherten auf weitere Geldleistungen kommen vorliegend aber nicht in Betracht. Die Beklagte hat der Klägerin als Sonderrechtsnachfolgerin des Versicherten bereits Verletztenvollrente (§ 56 Abs 3 SGB VII) gezahlt. Durch die Feststellung weiterer BK-Folgen kann sich weder ein (nach MdE oder JAV) höherer Anspruch noch eine längere Anspruchsdauer der Verletztenrente ergeben. Andere Geldleistungsansprüche der Klägerin als Sonderrechtsnachfolgerin sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.

c) Das Feststellungsinteresse lässt sich nicht daraus herleiten, dass die begehrte Feststellung ihr bei der Durchsetzung des Anspruchs auf Hinterbliebenenrente nach Maßgabe des § 63 Abs 2 SGB VII einen rechtlichen Vorteil verschaffen könnte.

Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass der Anspruch auf Hinterbliebenenrente ein eigener Rechtsanspruch ist, der sich zwar vom Recht des Versicherten ableitet, aber hinsichtlich aller Voraussetzungen gesondert zu prüfen ist (BSG vom 7.2.2006 - B 2 U 31/04 R - SozR 4-2700 § 63 Nr 3 RdNr 18, 19; vgl auch BSG vom 25.7.2001 - B 8 KN 1/00 U R - BSGE 88, 226 = SozR 3-2700 § 63 Nr 1). Diese Trennung hat zur Folge, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach § 63 SGB VII ohne Bindung an bestands- oder rechtskräftige Entscheidungen gegenüber dem Verstorbenen neu zu prüfen sind (vgl BSG aaO; Sacher in Lauterbach, Unfallversicherung, Sozialgesetzbuch VII, 4. Aufl., Stand Mai 2005 § 63 RdNr 10; Klieve in jurisPK-SGB VII § 63 RdNr 17) . Die bestandskräftige Feststellung einer BK-Folge gegenüber dem Versicherten kann diesem nur nach Maßgabe des § 45 SGB X entzogen werden, sie hat aber keine begünstigende Wirkung hinsichtlich des Anspruchs auf Hinterbliebenenrente. Deshalb ist weder die positive Feststellung von BK-Folgen noch die Ablehnung der Feststellung von BK-Folgen gegenüber dem Versicherten für die Entscheidung über den Anspruch auf Hinterbliebenenrente vorgreiflich. Verwaltungen und Gerichte haben vielmehr nach dem Tod eines Versicherten neu zu prüfen, ob bei diesem ein Versicherungsfall vorgelegen hat und er infolgedessen verstorben ist.

Dieser für den Anspruch auf Hinterbliebenenrente geltende Grundsatz findet auch auf die Vermutung nach § 63 Abs 2 Satz 1 SGB VII Anwendung. Zwar hat das BSG entschieden, beim Tod des Versicherten müsse eine der in der Vorschrift genannten BKen und eine entsprechende MdE nicht vorgelegen haben. Eine erst nach dem Tod der Versicherten erfolgte Anerkennung als BK und Feststellung der MdE von mindestens 50 vH reiche aus (BSG vom 7.2.2006 - B 2 U 31/04 R - SozR 4-2700 § 63 Nr 3 RdNr 18, 19; vgl auch BSG vom 25.7.2001 - B 8 KN 1/00 U R - BSGE 88, 226 = SozR 3-2700 § 63 Nr 1 ). Allerdings genügt auch insoweit, dass in einem Verwaltungsverfahren wegen Hinterbliebenenrente die Feststellung getroffen wird, dass die Voraussetzungen des § 63 Abs 2 Satz 1 SGB VII vorgelegen haben (vgl Holtstraeter in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 70 SGB VII § 63 RdNr 17) .

Da eine Feststellung weiterer BK-Folgen gegenüber dem Versicherten der Klägerin in Bezug auf die Vermutung des § 63 Abs 2 Satz 1 SGB VII keinen Vorteil verschaffen würde, hat sie kein schutzwürdiges Interesse daran, für diesen posthum Folgen einer BK feststellen zu lassen. Vielmehr haben auf einen Antrag, Hinterbliebenenrente zu zahlen, die Verwaltungen und ggf die Gerichte die Voraussetzungen des Anspruch ohne Bindung an eine gegenüber dem Versicherten getroffene Entscheidung neu zu prüfen.

2. Soweit die Klägerin mit der Revision den Anspruch auf Zahlung von Hinterbliebenenrente weiterverfolgt, ist die Revision unbegründet, da ein Anspruch auf Hinterbliebenenrente nicht besteht.

Maßgeblich für die Beurteilung des geltend gemachten Rechts sind - entgegen der Rüge der Klägerin - die Bestimmungen des SGB VII. Nach der Übergangsregelung des § 214 Abs 3 SGB VII gelten die Vorschriften über Renten, Beihilfen, Abfindungen und Mehrleistungen im SGB VII auch für Versicherungsfälle, die vor dem Tag des Inkrafttretens des SGB VII (1.1.1997, Art 36 Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz vom 7.8.1996 ) eingetreten sind, wenn diese Leistungen nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erstmals festzusetzen sind. Diese Regelung findet auch auf Hinterbliebenenrenten-Ansprüche Anwendung (BSG vom 25.7.2001 - B 8 KN 1/00 U R BSGE 88, 226, 227 = SozR 3-2700 § 63 Nr 1) . Der geltend gemachte Anspruch ist nach Inkrafttreten des SGB VII erstmals festzustellen gewesen, denn er entsteht - falls die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind - mit dem Tod des Versicherten, hier am 11.3.1997.

Gemäß § 63 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB VII haben Hinterbliebene Anspruch auf Hinterbliebenenrenten. Nach § 63 Abs 1 Satz 2 SGB VII besteht der Anspruch auf Leistungen nach Satz 1 Nr 1 bis 3 nur, wenn der Tod infolge eines Versicherungsfalles eingetreten ist. Was unter dem Begriff des Versicherungsfalls iS des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB VII zu verstehen ist, wird in § 7 Abs 1 SGB VII definiert. Danach sind Versicherungsfälle "Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten". § 9 SGB VII wiederum unterscheidet bei den Berufskrankheiten zwei Arten des Versicherungsfalls "Berufskrankheit". Zum einen den Versicherungsfall der sog Listen-BK nach § 9 Abs 1 SGB VII. Zum anderen haben die Unfallversicherungsträger eine Krankheit, die nicht in der BKV bezeichnet ist oder bei der die dort bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen, nach § 9 Abs 2 SGB VII wie eine Berufskrankheit (sog Wie-BK oder Quasi-BK) als Versicherungsfall festzustellen, sofern im Zeitpunkt der Entscheidung nach neuen Erkenntnissen der Wissenschaft die Voraussetzungen für eine Bezeichnung nach Abs 1 Satz 2 erfüllt sind. Wenn eine der beiden Versicherungsfälle, also eine Listen- BK oder eine Wie-BK, den Tod des Versicherten herbeigeführt hat, ist ein Anspruch auf Hinterbliebenenrente entstanden (zur Unterscheidung der Versicherungsfälle: BSG vom 25.7.2001 - B 8 KN 1/00 U R - BSGE 88, 226, 228 = SozR 3-2700 § 63 Nr 1; BSG vom 2.12.2008 - B 2 KN 2/07 U R - juris RdNr 15) .

Der Versicherte ist aber nicht infolge einer Listen-BK verstorben (a.), er ist auch nicht an den Folgen einer Wie-BK "Kehlkopfkrebs" verstorben (b.).

a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Hinterbliebenenrente nach § 63 Abs 1 SGB VII, da der Versicherte nicht infolge einer Listen-BK verstorben ist. Der Versicherungsfall einer BK 4104 ist nicht eingetreten (aa), die Klägerin kann sich insoweit nicht auf die Vermutung des § 63 Abs 2 SGB VII berufen (bb).

aa) Zwar ist der Versicherte berufsbedingt schädigenden Einwirkungen durch Asbest ausgesetzt gewesen und die Klägerin ist als seine Witwe eine Hinterbliebene iS des § 65 Abs 1 Satz 1 SGB VII. Eine Listen-BK, von denen aufgrund der Einwirkung von Asbest und der Art der Erkrankung nur die BK 4104 (Lungenkrebs oder Kehlkopfkrebs in Verbindung mit Asbeststaublungenerkrankung oder in Verbindung mit durch Asbeststaub verursachter Erkrankung der Pleura oder bei Nachweis der Einwirkung einer kumulativen Asbestfaserstaub-Dosis am Arbeitsplatz von mindestens 25 Faserjahren) in Betracht kommt, liegt aber nicht vor.

Der Versicherungsfall einer BK 4104 scheitert daran, dass die Erkrankung "Kehlkopfkrebs" erst durch die BKV vom 31.10.1997 (BGBl I 2623) zum 1.12.1997 in den Tatbestand der BK 4104 aufgenommen worden ist. Die Feststellung des Versicherungsfalls BK 4104 (Kehlkopfkrebs) wird durch die Regelung des § 6 Abs 3 Satz 1 BKV begrenzt. Danach ist eine Krankheit nach Nummer 4104 (Kehlkopfkrebs) der Anlage zur BKV, an der ein Versicherter am 1.12.1997 leidet, auf Antrag als Berufskrankheit anzuerkennen, wenn der Versicherungsfall nach dem 31.12.1992 eingetreten ist. Beim Kläger hat die Krebserkrankung aber bereits am 12.8.1992 vorgelegen und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des erweiterten BK-Tatbestands war er bereits verstorben.

bb) Der Anspruch auf Hinterbliebenenrente lässt sich nicht über die Rechtsvermutung des § 63 Abs 2 Satz 1 SGB VII begründen.

Nach dieser Vorschrift steht dem Tod infolge eines Versicherungsfalls der Tod von Versicherten gleich, deren Erwerbsfähigkeit durch die Folgen einer BK nach Nr 4101 bis 4104 der Anlage 1 zur BKV in der Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der BKVO - 2. BKVOÄndV - vom 18.12.1992 (BGBl I 2343) um 50 vH oder mehr gemindert war.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind ebenfalls nicht erfüllt, denn die Vermutung des § 63 Abs 2 Satz 1 SGB VII erstreckt nicht auf die Erkrankung des Versicherten. In der maßgeblichen Fassung der BKVO ist in dem BK-Tatbestand der Nr 4104 nur die Erkrankung "Lungenkrebs", nicht aber die Erkrankung "Kehlkopfkrebs" als BK bezeichnet gewesen. Letztere ist erst durch die BKV vom 31.10.1997 (BGBl I 2623) zum 1.12.1997 in den BK-Tatbestand aufgenommen worden. Beim Versicherten hat weder eine Quarz-Staublungenerkrankung (BK 4101) noch eine Siliko-Tuberkulose (BK 4102) noch eine Erkrankung der Pleura (4103) noch Lungenkrebs (BK 4101 aF) vorgelegen. Falls beim Versicherten die Erkrankung Kehlkopfkrebs vorgelegen hätte, handelt es sich jedenfalls nicht um eine der in § 63 Abs 2 Satz 1 SGB VII abschließend (vgl Sacher in Lauterbach, Unfallversicherung, Sozialgesetzbuch VII, 4. Aufl., Stand Mai 2005 § 63 RdNr 10; Klieve in jurisPK-SGB VII § 63 RdNr 21) aufgeführten Erkrankungen.

b) Anspruch auf Hinterbliebenenrente besteht auch nicht, da der Versicherte nicht infolge des Versicherungsfalls einer Wie-BK "Kehlkopfkrebs" verstorben ist.

Der Versicherte ist nach den Feststellungen des LSG nicht an Kehlkopfkrebs, sondern an dem bei ihm ebenfalls bestehenden Karzinom der Mandeln (Tonsillen) verstorben. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Erkrankung eine Folge des beim Versicherten bestehenden Tumors des Schlundes (Hypopharynx) ist, der bis in die seitliche äußere Wand des Kehlkopfes vorgedrungen war. Denn diese Erkrankung ist weder "Kehlkopfkrebs" iS der heutigen BK 4104 noch iS einer Wie-BK. Für die Feststellung der aufgrund des Todeszeitpunkts des Versicherten allein in Betracht kommenden Wie-BK Kehlkopfkrebs liegen keine anderen wissenschaftlichen Erkenntnisse vor, als diejenigen, die später zur Aufnahme der Erkrankung in den BK-Tatbestand der Nr 4104 geführt haben.

Kehlkopfkrebs iS der BK 4104 kann durch das Einatmen des Stoffes Asbest entstehen, denn Asbestfasern sind krebserregend. Die Fasern werden bei der Atmung ( Römer in Hauck/Noftz, SGB VII Kommentar, K Anhang zu § 9, Anl z BKV BK-Nrn 4103-4105; RdNr 7 ) mit dem Luftstrom durch die sog Atemstraße über den inneren Kehlkopf in die Lunge transportiert. Die Ablagerung von Asbestfasern im Kehlkopfbereich durch Verwirbelung des Luftstroms und durch Rücktransport von im tieferen Atemtrakt abgelagerten Fasern gilt als erwiesen (BR-Drucks 642/97 S 18) . Asbest wird demnach mit der Atemluft aufgenommen und kann sich in Lunge und Kehlkopf ablagern und dort eine Krebserkrankung verursachen. Bei der so beschriebenen Art der Aufnahme des Stoffs und seiner Einwirkung liegt eine Wie-BK jedenfalls dann nicht vor, wenn die Erkrankung - wie beim Versicherten - außerhalb des Kehlkopfes entsteht und sich von dort bis in den äußeren Bereich des Kehlkopfes ausbreitet. Nach ihrer Lokalisation (ähnlich allerdings bei Prüfung des Kausalzusammenhangs: BSG vom 30.1.2007 - B 2 U 15/05 R - SozR 4-5671 Anl 1 Nr 4104 Nr 2, RdNr 27) ist die Erkrankung des Versicherten nicht aufgrund des mit der Atemluft aufgenommenen und im inneren Bereich des Kehlkopf abgelagerten Asbests entstanden. Da keine Krebserkrankung in dem Bereich des Kehlkopfs vorgelegen hat, der mit dem krebserregenden Stoff in Berührung gekommen ist, liegt keine Wie-BK Kehlkopfkrebs vor. Das für den Tod des Versicherten ursächliche Tonsillenkarzinom kann deshalb auch keine Folge einer Wie-BK sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

Die Klägerin begehrt von der beklagten Berufsgenossenschaft die Zahlung von Hinterbliebenenrente aus der gesetzlichen Unfallversicherung.

Sie ist die Witwe des am 8.8.2000 an einem Bronchialkarzinom des rechten Lungenlappens verstorbenen Versicherten. Dieser war von August 1958 bis 31.12.1994 als Schweißer bei einem Werftunternehmer, der Mitglied der Beklagten ist, in Hamburg beschäftigt. Zur Arbeitsausrüstung gehörte ein Kniekissen, in das Asbesttuch eingenäht war. Er schweißte mit hochlegiertem Chrom-/Nickel-Stahl, unlegiertem Stahl und Aluminium. Als Schweißverfahren kamen mit jeweils zu einem Drittel das Wolfram-Inert-Gas-Schweißen, das Lichtbogenhandschweißen mittels Stabelektrode und das Metall-Aktiv-Gas-Schweißen mit Fülldraht-Elektrode zur Anwendung, eingesetzt wurden thoriumhaltige Zündelektroden und "Thermanit-X-Elektroden".

Der Versicherte teilte der Beklagten unter dem 23.12.1999 mit, bei ihm sei im Oktober 1999 ein Lungentumor festgestellt worden. Er habe zeitlebens nicht geraucht und bringe die Erkrankung mit seiner Arbeit als Schweißer in Verbindung. Die Beklagte forderte noch im Juli 2000 von dem behandelnden Hausarzt des Versicherten Dr. K. eine Benachrichtigung für den Fall der Verschlechterung des Gesundheitszustands des Versicherten an. Am 8.8.2000 ist der Versicherte an dem Lungentumor verstorben. Am 31.8.2000 erhielt die Beklagte die Nachricht, der Versicherte sei ohne vorherige Sektion eingeäschert worden. Die Beklagte lehnte die "Gewährung von Witwenrente" im Hinblick auf die Berufskrankheiten (BKen) 1103, 4104 und 4109 an die Klägerin ab (Bescheid vom 23.1.2001, Widerspruchsbescheid vom 1.6.2001).

Die Klägerin hat bei dem Sozialgericht (SG) Itzehoe Klage erhoben (S 1 U 71/01). Während des Verfahrens hat die Beklagte die Feststellung eines Anspruchs auf Hinterbliebenenrente auch im Blick auf eine inzwischen geprüfte BK 2402 abgelehnt (Bescheid vom 7.12.2001, Widerspruchsbescheid vom 15.3.2002). Die auch hiergegen erhobene Klage (S 1 U 32/02) hat das SG mit dem schon anhängigen Klageverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 24.2.2003).

Das Landessozialgericht (LSG) hat das Urteil des SG sowie die angefochtenen Ablehnungsentscheidungen aufgehoben und die Beklagte verurteilt, der Klägerin unter Anerkennung der Lungenkrebserkrankung des Versicherten als BK 1103, BK 4109 und BK 2402 ab 8.8.2000 Hinterbliebenenrente zu zahlen. Hingegen hat es die Berufung zurückgewiesen, soweit die Verurteilung zur Zahlung von Hinterbliebenenrente aufgrund einer BK 4104 begehrt wurde (Urteil vom 13.9.2007). Die Klägerin habe Anspruch auf Hinterbliebenenrente, da der Tod infolge eines Versicherungsfalls eingetreten sei. Zwar liege keine der genannten Listen-BKen monokausal vor, es sei aber anzunehmen, dass die Einwirkungen von Chromat, Nickeloxid, ionisierender Strahlung und Asbest im Sinne einer Synkanzerogenese mit hinreichender Wahrscheinlichkeit das Bronchialkarzinom beim Versicherten verursacht hätten und er infolge der anerkannten BKen verstorben sei.

Die Beklagte hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung von § 9 Abs 1 und 2 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII). Die schädigenden Einwirkungen durch Chromat, Nickeloxid, ionisierende Strahlen sowie Asbest stellten keine BK dar. Lediglich für das Zusammenwirken von Asbestfaserstaub und polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK) sei eine Dosis-Wirkungs-Beziehung festgelegt. Zwar gebe es Hinweise in der medizinischen Wissenschaft, dass auch das Zusammenwirken anderer Stoffe karzinogene Wirkung habe. Welche Stoffe im Einzelnen mit welcher Dosis eingewirkt haben müssten, damit sie im Zusammenwirken einen Lungenkrebs hervorrufen könnten, sei wissenschaftlich aber noch nicht geklärt. Auch wenn das Bundessozialgericht (BSG) im Urteil vom 27.6.2006 (B 2 U 9/05 R) die Einwirkungen der BKen 2108 und 2110 zusammengefasst habe, könne dies nicht auf den Fall des Zusammenwirkens von vier Arbeitsstoffen übertragen werden. Im Übrigen habe das LSG die Berufung hinsichtlich der BK 4104 zurückgewiesen, aber die Einwirkungen durch Asbest in die Berechnung des Risikos des Versicherten einbezogen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung der Entscheidung des LSG und Zurückverweisung an dieses Gericht begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

Das Urteil des LSG verletzt Bundesrecht, soweit es das Urteil des SG und die ablehnenden Entscheidungen in den Bescheiden der Beklagten vom 23.1.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.6.2001 sowie vom 7.12.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.3.2002 aufgehoben und die Beklagte verurteilt hat, der Klägerin ab 8.8.2000 Hinterbliebenenrente aufgrund einer Gesamtbetrachtung der BKen 1103, 4109 und 2402 zu zahlen. Ob die Klägerin aufgrund einer der BKen 1103, 4109 oder 2402 oder mehrerer von diesen einen Anspruch auf Hinterbliebenenrente hat, kann der Senat nicht abschließend entscheiden, da das LSG hierzu die erforderlichen Feststellungen nicht getroffen hat.

1. Nach § 63 Abs 1 SGB VII haben Hinterbliebene ua Anspruch auf Hinterbliebenenrente, wenn der Tod infolge eines Versicherungsfalls eingetreten ist. Nach § 7 Abs 1 SGB VII sind Versicherungsfälle Arbeitsunfälle und BKen. Beim Versicherten konnten als Versicherungsfall nur BKen vorgelegen haben.

Bei BKen ist nach § 9 SGB VII zwischen "Listen-BKen" und "Wie-BKen" zu unterscheiden. Eine Listen-BK nach § 9 Abs 1 SGB VII setzt voraus, dass die Krankheit als BK in einem Tatbestand der Berufskrankheiten-Verordnung (BKV) erfasst ist und diesen erfüllt. Hingegen ist eine Wie-BK nach § 9 Abs 2 SGB VII als Versicherungsfall anzuerkennen, wenn die Krankheit nicht in der BKV bezeichnet ist oder die dort bestimmten Voraussetzungen nicht erfüllt, aber nach neuen Erkenntnissen der Wissenschaft die Voraussetzungen für ihre Bezeichnung als BK in der Anlage zur BKV durch den Verordnungsgeber gemäß § 9 Abs 1 Satz 2 SGB VII vorliegen. Das Gesetz definiert für die BK also zwei Arten von Versicherungsfällen (BSG vom 25.7.2001 - B 8 KN 1/00 U R - BSGE 88, 226 = SozR 3-2700 § 63 Nr 1 - juris RdNr 15; BSG vom 2.12.2008 - B 2 KN 2/07 U R - juris RdNr 15) . Jeder dieser Versicherungsfälle kann iS des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB VII zum Tod des Versicherten führen und Leistungen an Hinterbliebene auslösen.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Hinterbliebenenrente wegen eines Todes des Versicherten infolge des Versicherungsfalls einer BK 4104, weil dieser nicht vorgelegen hat (a). Es hat auch nicht der Versicherungsfall einer Art "Gesamt-BK" aufgrund einer Gesamtbetrachtung oder Kombination von mehreren Listen-BKen (b) oder der Versicherungsfall einer Wie-BK vorgelegen (c). Ob der Versicherte an den Folgen des Versicherungsfalls einer Listen-BK 1103 oder 4109 oder 2402 (§ 9 Abs 1 SGB VII iVm der Anlage 1 zur BKV) verstorben ist (d), kann der Senat nicht abschließend entscheiden, weshalb das angegriffene Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen ist.

a) Aus § 9 Abs 1 SGB VII lassen sich für eine Listen-BK im Regelfall folgende Tatbestandsmerkmale ableiten: Die Verrichtung einer - grundsätzlich - versicherten Tätigkeit (sachlicher Zusammenhang) muss zu Einwirkungen von Belastungen, Schadstoffen oä auf den Körper geführt haben (Einwirkungskausalität), und die Einwirkungen müssen eine Krankheit verursacht haben (haftungsbegründende Kausalität; vgl BSG vom 2.4.2009 - B 2 U 9/08 R - BSGE 103, 59 = SozR 4-2700 § 9 Nr 14) .

Die BK Nr 4104 scheidet schon deswegen aus, weil bei dem Versicherten weder das Bild einer Asbestose noch einer durch Asbeststaub verursachten Erkrankung der Pleura noch eine Einwirkung von 25 Asbestfaserjahren vorgelegen hat (zu den anderen Listen-BKen unten d).

b) Entgegen der Auffassung des LSG ist der Versicherte nicht infolge eines Versicherungsfalls einer Art "Gesamt-BK" aufgrund einer Gesamtbetrachtung oder Kombination der Listen-BKen 1103, 4109 und 2402 verstorben.

Zwar ist der Klägerin darin zu folgen, dass das LSG nicht nur die BKen 1103 und 4109, sondern - ausweislich des Tenors - auch die BK 2402 bejaht hat. Die Beklagte hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass die Art und Weise, wie das LSG die Verursachungswahrscheinlichkeit gemeinsam für die BKen 1103, 2402 und 4109 errechnet hat, zu beanstanden ist.

Es widerspricht dem Bundesrecht, wenn die Verwaltung oder die Gerichte Tatbestände mehrerer Listen-BKen zu einer neuen Gesamt-BK verbinden. Zur Bezeichnung einer neuen (Listen-)BK ist nur die Bundesregierung als Verordnungsgeberin - mit Zustimmung des Bundesrates - ermächtigt (§ 9 Abs 1 SGB VII) und neben diesem Listenprinzip gibt es nur die sog Öffnungsklausel unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 9 Abs 2 SGB VII.

Indem der Verordnungsgeber mit Wirkung zum 1.7.2009 durch Art 1 Nr 3 Buchst d der 2. Verordnung zur Änderung der BKV vom 11.6.2009 (BGBl I, 1273) einen BK-Tatbestand geschaffen hat, der nun eine Erkrankung nach schädigenden Einwirkungen zweier synkanzerogen wirkender Stoffe als Versicherungsfall bezeichnet (BK 4114: Lungenkrebs durch das Zusammenwirken von Asbestfaserstaub und polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen bei Nachweis der Einwirkung einer kumulativen Dosis, die eine Verursachungswahrscheinlichkeit von mindestens 50 vH nach Anlage 2 der BKV begründet), wird deutlich, dass er durchaus auch die berufsbedingte Verursachung einer Erkrankung durch das Zusammenwirken verschiedener gefährdender Stoffe als BK bezeichnen kann.

In dem Urteil vom 27.6.2006 (B 2 U 9/05 R - SozR 4-2700 § 9 Nr 8) zum Verhältnis der BKen 2108 und 2110 hat der Senat "nicht eine aus den Tatbeständen der Nr 2108 und 2110 zusammengesetzte neue BK gebildet, sondern dem Umstand Rechnung getragen, dass in Bezug auf die Wirbelsäulenerkrankung die Tatbestandsvoraussetzungen beider BKen (nebeneinander) vorliegen" (RdNr 18). Soweit Mell in seiner Anmerkung zu dem Urteil (SGb 2007, 562 f) von einer "Verklammerung" des BK-Geschehens schreibt, ändert dies nichts an der getrennten Betrachtung beider BKen durch den Senat. Klarzustellen ist jedoch, dass bei einem Versicherten, der an einer Krankheit leidet, die Gegenstand mehrerer BKen ist, wenn er zudem Einwirkungen ausgesetzt war, die von jeder dieser BKen erfasst werden, schon nach der Theorie der wesentlichen Bedingung zu prüfen ist, ob die Einwirkungen die in der BK bezeichnete Erkrankung verursacht haben. Diese Einwirkungen können nicht isoliert gesehen werden, sondern sind sich wechselseitig beeinflussende konkurrierende Ursachen (vgl nur BSG vom 9.5.2006 - B 2 U 1/05 R - BSGE 96, 196 = SozR 4-2700 § 8 Nr 17, jeweils RdNr 16) . Ob der Tod des Versicherten in diesem Sinne wesentlich durch die Einwirkungen nach einer der möglichen BKen Nr 1103, 2402, 4109 verursacht wurde, hat das LSG jedoch nicht geprüft (siehe nachfolgend d).

c) Der Versicherte ist auch nicht infolge des Versicherungsfalls einer Wie-BK (§ 9 Abs 2 SGB VII) verstorben.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Senat nicht gehindert, über den Anspruch der Klägerin auf Hinterbliebenenrente wegen einer Wie-BK zu entscheiden (aa). Zum maßgeblichen Zeitpunkt (bb) hat beim Versicherten der Versicherungsfall einer Wie-BK nicht vorgelegen (cc), denn die Voraussetzungen für die Bezeichnung der Erkrankung Lungenkrebs infolge der gemeinsamen Einwirkungen von Chromat, Nickeloxid, ionisierender Strahlung und Asbeststaub in der Anlage zur BKV als BK waren nicht gegeben.

aa) Der von der Klägerin bestimmte Streitgegenstand umfasst das Begehren auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Witwenrente unter jedem rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkt. Diesen Anspruch hat die Beklagte mit den Ablehnungsentscheidungen in ihren Bescheiden verneint.

Die Beklagte verweist zu Unrecht auf die Rechtslage, die gilt, wenn ein Versicherter selbst die Feststellung eines Versicherungsfalls einer BK durch die Verwaltung begehrt oder Versicherungsansprüche gegen sie erhebt. Dabei bilden jede Listen- und jede Wie-BK jeweils einen eigenständigen Gegenstand des Verwaltungsverfahrens, über den der zuständige Träger einen feststellenden Verwaltungsakt (positiver oder negativer Art) zu erlassen hat. Die Feststellung des Versicherungsträgers, eine BK liege vor oder nicht vor, kann sich wegen der völlig verschiedenen Voraussetzungen der Listen-BKen in der Anlage zur BKV untereinander und den dazu und untereinander ebenfalls völlig unterschiedlichen Voraussetzungen der eventuell zu prüfenden Wie-BKen nach § 9 Abs 2 SGB VII immer nur auf einzelne Listen- oder Wie-BKen beziehen. Daher kann der Versicherte eine Anfechtungsklage nur gegen einen Verwaltungsakt erheben, mit dem der Versicherungsträger die Feststellung einer bestimmten BK oder Wie-BK (oder mehrerer solcher Versicherungsfälle) abgelehnt hat (vgl BSG vom 2.12.2008 - B 2 KN 3/07 U R - SozR 4-2700 § 9 Nr 13 RdNr 12; BSG vom 2.12.2008 - B 2 KN 2/07 U R - juris RdNr 15 f) .

Anders ist die Rechtslage bei Hinterbliebenen, die ein abgeleitetes, aber eigenständiges Recht gegen den Träger geltend machen. Nach § 63 Abs 1 SGB VII ist Voraussetzung eines jeden Hinterbliebenenrechts(§§ 64 bis 71 SGB VII) , dass in der Person des Versicherten ein Versicherungsfall eingetreten war und er infolgedessen verstorben ist. Die Frage, ob ein Versicherungsfall vorgelegen hat und welcher es genau war, ist kein selbstständiger Gegenstand des Verwaltungsverfahrens, über den durch Verwaltungsakt entschieden werden dürfte, sondern nur eine Tatbestandsvoraussetzung des streitgegenständlichen Anspruchs. Wird dieser Anspruch durch negativ feststellenden Verwaltungsakt verneint, ist die Äußerung des Trägers, ein Versicherungsfall, zB eine bestimmte BK oder Wie-BK habe nicht vorgelegen, nur ein unselbstständiges Begründungselement des Verwaltungsakts. Der Hinterbliebene kann sich daher darauf beschränken vorzutragen, beim Versicherten habe irgendein Versicherungsfall (Arbeitsunfall, Listen-BK, Wie-BK) vorgelegen, der seinen Tod herbeigeführt habe. Der Träger muss dann allein darüber entscheiden, ob das vom Hinterbliebenen verfolgte Recht auf Hinterbliebenenleistungen besteht oder nicht besteht. Hingegen ist er schon mangels einer gesetzlichen Ermächtigung nicht befugt, einen feststellenden Verwaltungsakt darüber zu erlassen, ob der Versicherte einen Versicherungsfall erlitten hatte. Es gibt auch keine Anspruchsgrundlage für einen Anspruch des Hinterbliebenen auf eine isolierte Vorabentscheidung des Trägers über das frühere Vorliegen eines Versicherungsfalles beim Versicherten. Hierfür besteht im Übrigen auch kein Bedürfnis, weil nach dem Tod des Versicherten der Eintritt weiterer Versicherungsfälle, deren Folgen voneinander abzugrenzen sein könnten, ausgeschlossen ist. Auch hier hat die Beklagte zwar mehrfach im Blick auf verschiedene Sachverhalte, aber jeweils nur einheitlich festgestellt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf die begehrte Witwenrente habe.

bb) Für die Entscheidung, ob der Versicherte infolge eines Versicherungsfalls verstorben ist, ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Versicherte verstorben ist.

Der Senat hat zwar im Zusammenhang mit Ansprüchen von Versicherten entschieden, neue wissenschaftliche Erkenntnisse müssen sich im Zeitpunkt der Erkrankung des Versicherten noch nicht bis zur Aufnahme in die BK-Liste verdichtet haben. Es reiche aus, wenn dies im Zeitpunkt der Entscheidung über den Anspruch geschehen sei (BSG vom 14.11.1996 - 2 RU 9/96 - BSGE 79, 250, 253; BSG vom 4.6.2002 - B 2 U 16/01 R - juris RdNr 17) .

Dies ist aber auf die Rechte der Hinterbliebenen eines Versicherten nicht übertragbar, weil sie aus dessen letzter Rechtsstellung abgeleitet sind. Gemäß § 63 Abs 1 Satz 2 SGB VII muss der Tod des Versicherten "infolge eines Versicherungsfalls eingetreten" sein. Der Todestag des Versicherten ist der späteste Zeitpunkt, an dem er einen Versicherungsfall erlitten haben kann.

cc) Der Versicherte ist am 8.8.2000 nicht infolge des Versicherungsfalls einer Wie-BK verstorben.

Nach § 9 Abs 2 SGB VII haben die Unfallversicherungsträger eine Krankheit, die nicht in der BKV bezeichnet ist oder bei der die dort bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen, wie eine Berufskrankheit (Wie-BK) als Versicherungsfall anzuerkennen, sofern im Zeitpunkt der Entscheidung nach neuen Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft die Voraussetzungen für eine Bezeichnung nach § 9 Abs 1 Satz 2 SGB VII erfüllt sind. Diese "Öffnungsklausel" des § 9 Abs 2 SGB VII soll nur die Regelungslücken in der BKV schließen, die sich aus den zeitlichen Abständen zwischen den Änderungen der BKV ergeben. Die Regelung ist aber keine allgemeine Härteklausel, für deren Anwendung es genügen würde, dass im Einzelfall berufsbedingte Einwirkungen die rechtlich wesentliche Ursache einer nicht in der BK-Liste bezeichneten Krankheit sind (vgl BSG vom 30.1.1986 - 2 RU 80/84 - BSGE 59, 295 = SozR 2200 § 551 Nr 27) . Vielmehr soll die Anerkennung einer Wie-BK nur erfolgen, wenn die Voraussetzungen für die Aufnahme der betreffenden Einwirkungs-Krankheits-Kombination in die Liste der BKen (vgl § 9 Abs 1 Satz 2 SGB VII) erfüllt sind, der Verordnungsgeber aber noch nicht tätig geworden ist (vgl BT-Drucks 13/2204, 77 f) .

Der Versicherungsfall einer Wie-BK ist eingetreten, wenn neben den Voraussetzungen der schädigenden Einwirkungen aufgrund der versicherten Tätigkeit, der Erkrankung und der haftungsbegründenden Kausalität im Einzelfall auch die Voraussetzungen für die Aufnahme der betreffenden Einwirkungs-Krankheits-Kombination in die Liste der BKen nach neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen erfüllt sind. Der Versicherungsfall der Wie-BK lässt sich zwar nachträglich feststellen, er ist aber objektiv zu dem Zeitpunkt eingetreten, zu dem die Voraussetzungen des § 9 Abs 2 SGB VII gegeben sind(vgl noch zu § 551 Abs 1 Satz 2 RVO: BSG vom 2.12.2008 - B 2 KN 1/08 U R - SozR 4-2700 § 9 Nr 12 RdNr 23) . Im vorliegenden Fall kommt es also entscheidend darauf an, ob es spätestes am 8.8.2000 wissenschaftliche Erkenntnisse gab, nach denen die Erkrankung Lungenkrebs, wenn sie durch die Einwirkungen von Chromat, Nickeloxid, Asbest und ionisierender Strahlung gemeinsam verursacht worden ist, in die Liste der BKen aufzunehmen war. Dies ist indes nach den Feststellungen des LSG, das eine Auskunft des Hauptverbandes der gewerblichen Berufsgenossenschaften eingeholt hat, nicht der Fall (vgl im Übrigen: Schneider, ASUMed 2008, 326; Ergebnisse des Fachgesprächs "Synkanzerogenese" in der BG Akademie Hennef am 25./26.11.2005, BGFA-Info 01-06, S 17; Thomas Brüning, SYNERGIE - ein Beitrag zur Klärung der Synkanzerogenese - fordert vor der BGFA der DGUV am 27.1.2009 die Einrichtung epidemiologischer Datenbanken zur Beurteilung der synkanzerogenen Wirkung von Stoffen wie Asbest, PAK, Chrom und Nickel; http: www.igf-bbg.de/schlema6/tag2/Brüning_BGFA.pdf ; Pesch, Weiss, Westphal, Brüning, Berufliche Chrom- Exposition und Lungenkrebsrisiko, BGFA, August 2008, S 23) .

d) Ob der Tod des Versicherten infolge eines Versicherungsfalls nach § 9 Abs 1 SGB VII iVm Nr 1103, 2402 oder 4109 der Anlage zur BKV, der durch das Miteinwirken des Listenstoffes als wesentliche Teilursache für die Erkrankung des Versicherten verursacht wurde, eingetreten ist, kann der Senat nicht abschließend entscheiden.

Nach den Feststellungen des LSG ist der Versicherte berufsbedingt schädigenden Einwirkungen ausgesetzt gewesen. Allerdings hat das LSG für jeden der in den angeführten Listen-BKen bezeichneten Arbeitsstoffe monokausal die haftungsbegründende Kausalität verneint. Keiner der Stoffe hat allein die in der jeweiligen Listen-BK bezeichnete Erkrankung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit verursacht. Für die BK 1103 ist eine Einwirkung in der Größenordnung von 2000 µg/m³ x Jahre erforderlich, einer solchen Dosis ist der Versicherte bei weitem nicht ausgesetzt gewesen. Bei der Einwirkung durch ionisierende Strahlen (BK 2402) wird anhand der Einwirkungsdosen (Bql, mSv) die Verursachungswahrscheinlichkeit in Prozent ermittelt, die beim Versicherten maximal 23 vH erreicht hat. Bei der BK 4109 ist eine berufliche Einwirkung durch Nickel von 5000 µg/m³ x Jahre erforderlich, die ebenfalls nicht - auch nicht iS des Halbwerts - erreicht worden ist.

Eine dieser Listen-BKen liegt aber nicht nur dann vor, wenn die in ihrem Tatbestand genannten Einwirkungen durch einen bestimmten Stoff auf die Gesundheit schon monokausal die dort bestimmten Voraussetzungen erfüllen. Denn selbst wenn diese Einwirkungen bei isolierter Betrachtung nicht die Voraussetzungen an die Einwirkungsdauer, -intensität, -häufigkeit oder -weise erfüllen, können sie dennoch eine wesentliche Teilursache der als BK anerkannten Krankheit nach der Theorie der wesentlichen Bedingung sein (vgl zur Prüfung des Versicherungsfalls einer Listen-BK: BSG vom 2.4.2009 - B 2 U 33/07 R - BSGE 103, 54 = SozR 4-5671 Anl 1 Nr 3101 Nr 5; zur Theorie der wesentlichen Bedingung: BSG vom 9.5.2006 - B 2 U 1/05 R - BSGE 96, 196 = SozR 4-2700 § 8 Nr 17, jeweils RdNr 13 ff) .

Die Theorie der wesentlichen Bedingung beruht zunächst auf der naturwissenschaftlich-philosophischen Bedingungstheorie, nach der jedes Ereignis Ursache eines Erfolges ist, das nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (conditio-sine-qua-non). Erst wenn feststeht, dass ein bestimmtes Ereignis - hier Einwirkungen durch einen Arbeitsstoff - eine naturphilosophische Teilursache der Krankheit ist, stellt sich die Frage nach einer rechtlich wesentlichen Verursachung des Erfolgs durch das Ereignis. Aufgrund der Unbegrenztheit der naturwissenschaftlich-philosophischen Ursachen für einen Erfolg ist in diesem zweiten Schritt zwischen Ursachen zu unterscheiden, denen der Erfolg zugerechnet wird und die für den Erfolg rechtlich unerheblich sind. Als kausal und rechtserheblich werden nur solche Ursachen angesehen, die wegen ihrer besonderen Beziehung zum Erfolg zu dessen Eintritt wesentlich mitgewirkt haben. Welche Ursache wesentlich ist und welche nicht, muss aus der Auffassung des praktischen Lebens über die besondere Beziehung der Ursache zum Eintritt des Erfolgs abgeleitet werden (BSG vom 9.5.2006 - B 2 U 1/05 R - BSGE 96, 196 = SozR 4-2700 § 8 Nr 17, jeweils RdNr 13 f mwN; BSG vom 17.2.2009 - B 2 U 18/07 R - juris RdNr 12) .

Erfüllen die Einwirkungen eines bestimmten Arbeitsstoffs nicht die im BK-Tatbestand genannten Einwirkungsvoraussetzungen - so wie hier der Asbest die 25 Faserjahre nach der BK 4104 Alternative 3 (siehe oben a) -, können sie zwar die anerkannte Krankheit mitverursacht haben, eine Anerkennung dieser BK scheidet aber aus, weil die Mindestanforderungen des jeweiligen BK-Tatbestandes nicht gegeben sind.

Für die Arbeitsstoffe der hier in Betracht kommenden BKen 1103, 2402, 4109, deren Bezeichnung keine Dosis enthält, ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob der Stoff des jeweiligen BK-Tatbestands nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass das Entstehen der Erkrankung entfiele. Ist ein Listenstoff in diesem naturwissenschaftlich-philosophischen Sinne ursächlich geworden, ist weiter zu prüfen, ob er eine wesentliche (Teil-)Ursache für den Eintritt der Erkrankung gesetzt hat. Denn die Theorie der wesentlichen Bedingung verlangt bei der Prüfung, ob eine Einwirkung einen wesentlichen Kausalbeitrag gesetzt hat, nicht abstrakt eine mindestens gleichwertige Bedeutung für den Erfolg. Vielmehr lässt sie es zu, ihre "Wesentlichkeit" für die festgestellte Erkrankung auch bei einem naturphilosophisch notwendigen Zusammenwirken mehrerer in der Anlage zur BKV bezeichneter schädigender Einwirkungen zu bejahen. Dem Zusammenwirken einzelner Mitbedingungen in einer Gruppe, die als Kollektiv für einen Erfolg wesentlich ist, kann so viel Eigenbedeutung zukommen, dass auch dem einzelnen Listenstoff des Einwirkungsgemischs wesentliche Bedeutung für den Erfolg iS eines BK-Tatbestands zukommt (vgl BSG vom 12.6.1990 - 2 RU 14/90 - juris RdNr 21; Becker in MedSach 2005, 115) .

3. Auf die Revision der Beklagten ist die Entscheidung des LSG, die § 9 SGB VII verletzt, aufzuheben. Der Rechtsstreit ist an das LSG zurückzuverweisen, damit geklärt werden kann, ob die Einwirkungen durch Chromat, Nickeloxid oder ionisierende Strahlung unter Einbeziehung der Einwirkungen von Asbest zusammen oder - wenn nicht alle - ob möglicherweise mehrere dieser Listenstoffe gemeinsam den Lungenkrebs des Versicherten im naturwissenschaftlich-philosophischen Sinne verursacht haben. Ist dies anzunehmen, ist weiter zu prüfen, ob die Einwirkungen nach den genannten BKen Nr 1103, 2402, 4109 - jede für sich und nicht alle zusammen als Gesamt-BK betrachtet - eine rechtlich wesentliche Teilursache für den Eintritt der Lungenerkrankung waren. Ist auch dies zu bejahen, ist entweder ein Versicherungsfall nach BK 1103 oder BK 2402 oder BK 4109 oder aber mehrere Versicherungsfälle dieser Listen-BKen nebeneinander (nicht kumulativ) gegeben (vgl BSG aaO) . Schließlich ist zu prüfen, ob der Tod des Versicherten infolge dieses Versicherungsfalls oder eines dieser Versicherungsfälle eingetreten ist. Hierzu hat das Berufungsgericht keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, sodass der Senat nicht abschließend entscheiden konnte.

Dagegen steht für die abschließende Entscheidung des LSG bindend fest, dass bei dem Versicherten keine BK 4104, keine Gesamt-BK aus einer Kombination der BKen 1103, 2402, 4109 und keine entsprechende Wie-BK vorgelegen hat.

Das LSG hat auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Klägerin begehrt von der beklagten Berufsgenossenschaft (BG) die Zahlung von 449,05 Euro als Erstattung für Zuzahlungen, die sie vom 11.8.2004 bis 27.3.2006 zu Arzneimitteln erbracht hat, die ihr von der gesetzlichen Krankenversicherung (der Beigeladenen) geleistet wurden.

Die Klägerin ist seit 1974 als mitarbeitende Ehefrau eines Landwirts in der Schweinezucht und im Getreideanbau tätig.

Die Beklagte stellte im Bescheid vom 21.11.2005 fest, dass noch keine Berufskrankheit (BK) nach Nr 4301/4302 der Anlage 1 zur Berufskrankheiten-Verordnung (BKV), der so genannten Berufskrankheitenliste, vorliege. Zur Begründung führte sie aus, das im Dezember 2004 eingeleitete Verwaltungsverfahren habe ergeben, dass eine obstruktive Atemwegserkrankung vorliege, die durch die berufliche Tätigkeit als Landwirtin im Betrieb des Ehegatten verursacht worden sei. Die Erkrankung habe zu den Beeinträchtigungen "Allergische Rhinitis bei Sensibilisierung gegenüber Hafer und Vorratsmilben" geführt. Die beruflich verursachte Atemwegserkrankung sei aber noch keine BK Nr 4301/4302, weil erst bei Unterlassung aller atemwegsgefährdenden Tätigkeiten der Tatbestand einer solchen BK erfüllt sei. Ansprüche auf Leistungen bestünden daher derzeit nicht.

Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, sie sei durch die beruflich verursachte Atemwegserkrankung gezwungen, ständig Medikamente zur Linderung ihrer Beschwerden einzunehmen. Sie beantrage daher die Übernahme der bereits angefallenen sowie der zukünftigen Kosten für diese Medikamente.

Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 28.12.2005, eine Kostenübernahme für Medikamente könne nicht erfolgen. Sie sei nur möglich, wenn die Erkrankung als BK anerkannt worden sei. Zwingende Voraussetzung für die Anerkennung einer Atemwegserkrankung nach Nr 4301/4302 der Anlage zur BKV sei die Aufgabe der schädigenden Tätigkeit. Die Klägerin habe aber die schädigende Tätigkeit nicht aufgegeben.

Die Klägerin teilte der Beklagten mit, sie halte bezüglich des Schreibens vom 28.12.2005 ihren Widerspruch aufrecht. Sie könne aus finanziellen Gründen nicht aufhören, in der Landwirtschaft zu arbeiten. Die Anerkennung einer möglichen obstruktiven Atemwegserkrankung als BK sei grundsätzlich nie ein Streitthema gewesen. Streitig sei allerdings weiterhin die Ablehnung der Kosten für die Medikamente ab 11.8.2004 für die Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft. Ein Anspruch hierauf ergebe sich aus §§ 1 Satz 1 Nr 1, 14 SGB VII und insbesondere aus § 3 BKV. Die Einnahme der Medikamente sei für sie lebensnotwendig. Dem Widerspruch war eine Auflistung der Kosten für Medikamente für den Zeitraum vom 11.8.2004 bis 27.3.2006 in Höhe von 449,05 Euro beigefügt.

Die Beklagte wies den Widerspruch gegen den Bescheid über die Ablehnung einer BK nach Nr 4301/4302 und die damit verbundene Ablehnung der Übernahme der Behandlungs- und Medikamentenkosten vom 21.11.2005 durch Widerspruchsbescheid vom 6.7.2006 zurück. Zur Begründung führte sie aus, ein Entgegenwirken einer BK nach § 3 BKV setze voraus, dass noch kein Krankheitsbild im Sinne der BKV gegeben sei. Das sei hier nicht der Fall, weil die obstruktive Atemwegserkrankung bereits vorliege. Der Tatbestand einer Verhinderung der Verschlimmerung bzw des Wiederauflebens einer BK setze hingegen die Anerkennung als BK voraus. Dies sei hier nicht möglich, weil die Klägerin die schädigende Tätigkeit nicht aufgegeben habe. Kostenpflichtiger Leistungsträger sei daher die Krankenkasse.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage beantragt, die Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 21.11.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.7.2006 zu verurteilen, sie mit den zur Verhütung einer Verschlimmerung ihrer Atemwegserkrankung erforderlichen Arzneimitteln zu versorgen und ihr die Kosten zu erstatten, die ihr dadurch entstanden seien, dass sie diese Arzneimittel als Leistung der beigeladenen Krankenkasse erhalten oder selbst beschafft habe. Das SG hat die Klage durch Urteil vom 27.8.2008 abgewiesen. Für die Versorgung mit Arzneimitteln sei ausschließlich die gesetzliche Krankenversicherung zuständig.

Ihr Berufungsbegehren hat die Klägerin nach einem Erörterungstermin darauf begrenzt, unter Aufhebung des Urteils des SG die "Bescheide vom 21.11.2005/6.7.2006" zu ändern und die Beklagte zur Erstattung von Kosten für Medikamente in Höhe von 449,05 Euro zu verurteilen.

Das LSG hat die Berufung durch Urteil vom 18.12.2009 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, ein Leistungsanspruch nach § 27 SGB VII scheitere schon daran, dass der Versicherungsfall der BK nicht vorliege. Ein Anspruch nach § 3 BKV bestehe nicht. Die Gefahr des Wiederauflebens einer BK scheide aus, weil dieser Tatbestand die Wiedererkrankung an einer abgeheilten BK voraussetze. Auch ein Anspruch nach § 3 Abs 1 BKV wegen der Gefahr des Entstehens einer BK bestehe nicht, weil die Anspruchsvoraussetzungen dieser Norm nicht erfüllt seien.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom LSG zugelassenen Revision. Sie rügt eine Verletzung der §§ 1 Nr 1, 14 Abs 1 Satz 1 SGB VII iVm § 3 BKV und des Art 3 Grundgesetz (GG). § 3 BKV diene grundsätzlich der Vermeidung von Gesundheitsschäden vor dem Eintritt des Versicherungsfalls und setze nicht bereits das Vorliegen einer BK voraus. Die Regelung habe eine präventive Zielrichtung und sei als Maßnahme der Vorbeugung und Krankheitsverhütung von den sonstigen Entschädigungsleistungen der Unfallversicherung zu unterscheiden. Es werde ein lückenloser Schutz der Versicherten angestrebt. Dass sie - die Klägerin - ihre Tätigkeit weiter ausübe, stehe einer Anwendung des § 3 BKV nicht entgegen. Die von ihr eingenommenen Medikamente dienten nachweislich dazu, ihren Gesundheitszustand zu stabilisieren und seien damit zusammen mit dem von der Beklagten teilweise zur Verfügung gestellten Atemschutzgerät ein geeignetes Mittel, der Gefahr einer Verschlimmerung entgegenzuwirken. Auch seien die Kosten unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (Art 3 Abs 1 GG) zu gewähren, weil es keinen Unterschied machen könne, ob ein Versicherter an einer BK nach Nr 4301/4302 der Anlage 1 der BKV leide oder an einer so genannten Farmerlunge (Nr 4201 der Anlage 1 der BKV). Es bestehe kein sachlicher Grund, wieso beim Krankheitsbild der Farmerlunge Präventionsleistungen ohne Aufgabe der schädigenden Tätigkeit gewährt würden.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. Dezember 2009 und das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 27. August 2008 sowie die Ablehnungsentscheidung im Bescheid der Beklagten vom 21. November 2005 in der Fassung des Bescheids vom 28. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Juli 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 449,05 Euro zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs 1 Satz 1 BKV (idF der Norm vom 31.10.1997, BGBl I 2623, in Kraft ab 1.12.1997, idF der BKV-ÄndV vom 5.9.2002, BGBl I 3541) liegen bei ihr nicht vor. Für sie bestand und besteht nicht die Gefahr, dass eine BK entsteht, wiederauflebt oder sich verschlimmert (s hierzu unter 3.), sodass sie keinen Anspruch gegen die Beklagte hatte, ihr Auswahlermessen auszuüben und den Zahlungsanspruch zu bewilligen (zu § 3 Abs 1 BKV als eigenständigem "kleinen Versicherungsfall" vgl BSG Urteil vom 7.9.2004 - B 2 U 1/03 R - BSGE 93, 164, 167 = SozR 4-5671 § 3 Nr 1 RdNr 12). Höherrangige Rechte der Klägerin sind hierdurch nicht verletzt (s hierzu unter 4.).

1. Die Berufung war im Zeitpunkt ihrer Einlegung durch die Klägerin zulässig, weil sie eine unbegrenzte Verurteilung der Beklagten zur Leistung im Sinne einer "Kostentragung für alle Medikamente in Vergangenheit und Zukunft" begehrte. Das Rechtsmittel ist nicht dadurch unzulässig geworden, dass die Klägerin ihr Begehren während des Berufungsverfahrens auf Erstattung bisher angefallener Medikamentenkosten in Höhe von 449,05 Euro, also auf einen Betrag unter dem Wert des Beschwerdegegenstandes des § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGG von 750 Euro, begrenzt hat. Denn eine nachträgliche Begrenzung des Berufungsbegehrens berührt die Zulässigkeit einer zulässig eingelegten Berufung nicht.

2. Die Klagen sind als Anfechtungs- und als Verpflichtungsklage jeweils gemäß § 54 Abs 1 SGG statthaft. Denn die Klägerin begehrt die Aufhebung eines ihren geltend gemachten Anspruch verneinenden Verwaltungsakts und die Verpflichtung der Beklagten zum Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts, nämlich zur Bewilligung eines Zahlungsanspruchs in Höhe von 449,05 Euro. Der Erlass dieses Verwaltungsakts steht im Ermessen der Beklagten. Ein Versicherter hat bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs 1 Satz 1 BKV gemäß § 39 Abs 1 SGB I gegen seinen Unfallversicherungsträger einen ("Rechts"-)Anspruch auf fehlerfreien Ermessensgebrauch(vgl bereits BSG Urteil vom 12.1.2010 - B 2 U 33/08 R -; Mehrtens/ Brandenburg, BKV, G § 3, Stand 10/07, Anm 3.2. zu § 3 BKV; Koch in Lauterbach, UV Anh III zu § 9 SGB VII, § 3 BKV, RdNr 63 ff, 36. Lfg, Stand Februar 2008). Dieser muss ggf mit allen geeigneten Mitteln der Gefahr iS des § 3 Abs 1 Satz 1 BKV entgegenwirken, wobei ihm ein Auswahlermessen zusteht.

Beide Klagen sind auch zulässig. Alle besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen liegen vor. Keine Bedenken bestehen jeweils hinsichtlich der Einhaltung der Klagefrist und dem Vorliegen der Klagebefugnis. Auch das erforderliche Widerspruchsverfahren wurde durchgeführt. Bezüglich der Aufhebung der negativen Feststellung im Bescheid der Beklagten vom 21.11.2005 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 28.12.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.7.2006, sie habe ua keinen Anspruch auf Leistungen, hatte die Klägerin Widerspruch eingelegt und von der Beklagten (nur) umfassende Kostentragung für die Medikamente begehrt. Die Beklagte hat diesen Anspruch im Bescheid vom 28.12.2005 abgelehnt. Dieser Verwaltungsakt wurde gemäß § 86 SGG Gegenstand des Widerspruchverfahrens. Hiergegen hat die Klägerin gleichwohl einen weiteren Widerspruch erhoben und ihr Begehren ausdrücklich auf die "Kostentragung für Medikamente" begrenzt. Darüber ist im Widerspruchsbescheid vom 6.7.2006 entschieden worden. Schließlich ist auch die objektive Klagehäufung nach § 56 SGG zulässig.

Hingegen ist eine Kombination der Anfechtungsklage mit einer (sog unechten) Leistungsklage nach § 54 Abs 4 SGG, wie von der Klägerin und den Vorinstanzen angenommen, nicht zulässig, weil die Leistungsklage nicht statthaft ist. Denn auf Leistungen nach § 3 Abs 1 Satz 1 BKV besteht kein Rechtsanspruch, weil die Bewilligung von Ansprüchen auf solche Leistungen, wie gesagt, im Ermessen der Beklagten steht. Die Klägerin konnte ihr Begehren auf die Verpflichtungsklage umstellen, weil die von ihr bisher neben der Anfechtungsklage erhobene unechte Leistungsklage die Verpflichtungsklage, die auf die Bewilligung eines Anspruchs auf die begehrte Leistung gerichtet ist, konsumiert (vgl BSG vom 14.3.2006 - B 4 RA 55/04 R - BSGE 96, 83 = SozR 4-2600 § 166 Nr 2).

3. Die Anfechtungsklage und die Verpflichtungsklage sind unbegründet, weil die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung über die Bewilligung eines Zahlungsanspruchs in Höhe von 449,05 Euro hat.

Dies haben die Beklagte und die Vorinstanzen zu Recht erkannt.

Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist ausschließlich § 3 Abs 1 Satz 1 BKV, dessen Tatbestandsvoraussetzungen, worauf sogleich einzugehen ist, nicht erfüllt sind.

Hingegen scheidet ein Anspruch nach §§ 26 Abs 5, 27 Abs 1 Nr 4, 29 SGB VII schon deshalb aus, weil diese Vorschriften einen Versicherungsfall iS der §§ 7 ff SGB VII voraussetzen, der hier aber nicht vorliegt. Die allein in Betracht kommenden Versicherungsfälle einer BK 4301 oder 4302 setzen jeweils tatbestandlich die erfolgte Unterlassung aller Tätigkeiten voraus, die für die Entstehung, die Verschlimmerung oder das Wiederaufleben der Krankheit ursächlich waren oder sein können. Die Klägerin hat jedoch ihre gesundheitsgefährdende Tätigkeit nicht aufgegeben. Allein das Vorliegen der obstruktiven Atemwegserkrankung reicht zur Erfüllung des Tatbestandes dieser Versicherungsfälle nicht aus.

Die Vorschrift über die Unfallverhütung (§ 14 SGB VII), auf welche die Klägerin sich ebenfalls beruft, enthält nur eine Aufgabenzuweisung an die Unfallversicherungsträger, aber keine Anspruchsgrundlage für ein Recht des Versicherten auf Leistungen.

Der Klägerin steht der gegen die Beklagte erhobene Anspruch aber auch nicht auf der Grundlage des § 3 Abs 1 Satz 1 BKV zu, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht erfüllt sind. Sie bestimmt: "Besteht für Versicherte die Gefahr, dass eine BK entsteht, wiederauflebt oder sich verschlimmert, haben die Unfallversicherungsträger dieser Gefahr mit allen geeigneten Mitteln entgegenzuwirken".

a) Eine Gefahr der Entstehung einer BK 4301 oder 4302, der die Beklagte mit geeigneten Mitteln entgegenwirken könnte, liegt bei der Klägerin liegt nicht vor. Beide Versicherungsfälle würden eintreten, sobald die Klägerin die ihre Atemwegserkrankung verursachenden Tätigkeiten aufgibt. Da die Erkrankung mit anderen Mitteln nicht zu beseitigen ist, muss die Beklagte gemäß § 3 Abs 1 Satz 2 BKV darauf hinwirken, dass die Klägerin die gefährdende Tätigkeit unterlässt.

Der Ausdruck "Gefahr der Entstehung einer BK" bedeutet, dass ohne Anwendung geeigneter Mittel nach dem Stand der medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnis voraussichtlich eine Krankheit entsteht, die in einem BK-Tatbestand umschrieben ist und bei der auch die übrigen Voraussetzungen dieses Tatbestandes erfüllt sein werden. Eine solche Gefahr besteht mithin, wenn das tatbestandlich vorausgesetzte Krankheitsbild einer BK, anders als hier, noch nicht (dauerhaft) erfüllt ist. Es müssen aber bereits erste Krankheitssymptome vorliegen (vgl Becker in Becker/Burchardt/Krasney/Kruschinsky, Gesetzliche Unfallversicherung, § 9 SGB VII, RdNr 387, 157. Lfg, Stand September 2006; Koch in Lauterbach, UV Anh III zu § 9 SGB VII, § 3 BKV, RdNr 59, 36. Lfg, Stand Februar 2008; Römer in Hauck/Noftz, SGB VII, Anhang zu K § 9, § 3 BKV, RdNr 9, 30. Lfg, V/06; Mehrtens/Brandenburg, BKV, G § 3, Stand 10/07, Anm 2.2. zu § 3 BKV). Bei der Klägerin ist das in der BK 4301/4302 umschriebene Krankheitsbild bereits in vollem Umfang dauerhaft ausgeprägt. Die Entstehung dieser Krankheit droht nicht mehr, sondern sie ist eingetreten. Auch die übrigen "arbeitstechnischen" Voraussetzungen sind erfüllt. Zum Entstehen einer BK 4301 oder 4302 fehlt es bei ihr lediglich am (arbeitsmedizinisch notwendigen) Unterlassen der gefährdenden Tätigkeit.

Die Gefahr der Entstehung einer BK kann bei BK-Tatbeständen, die eine arbeitsmedizinische Unterlassungsnotwendigkeit ("Unterlassungszwang") voraussetzen, aber auch vorliegen, wenn die Krankheit zwar bereits ausgeprägt ist, dies jedoch noch nicht dauerhaft, weil es noch geeignete Maßnahmen medizinischer und/oder arbeitsfördernder Natur gibt, sie zu heilen oder die gefährdenden Elemente der Tätigkeit so umfassend auszuschließen (neutralisieren), dass sie keinerlei gefährdende Auswirkungen mehr zeitigen. Dann besteht noch keine arbeitsmedizinische Notwendigkeit, die gefährdende Tätigkeit zu unterlassen, also kein faktischer "Unterlassungszwang", der keine Rechtspflicht oder Obliegenheit bedeutet, sondern als arbeitsmedizinische Unterlassungsnotwendigkeit eine Tatbestandsvoraussetzung solcher BK-Tatbestände ist.

Nach den das BSG bindenden Tatsachenfeststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat sich bei der Klägerin das Krankheitsbild aber bereits voll und dauerhaft entwickelt. Die Klägerin begehrt die Medikamente lediglich zu dem Zweck, entgegen dem für die Erfüllung des Tatbestandes einer BK 4301 erforderlichen Unterlassungszwang ihre Berufstätigkeit weiter auszuüben. Heilende Medikamente oder Mittel, die die Gefährdung durch die Tätigkeit ausschließen könnten, gibt es nicht. Daher besteht keine Gefahr der Entstehung dieser Krankheit mehr, sondern sie ist dauerhaft entstanden.

b) Auch ein Wiederaufleben oder eine Verschlimmerung einer BK iS des § 3 Abs 1 Satz 1 BKV kommen bei der Klägerin nicht in Betracht, weil noch keine BK (4301 oder 4302) eingetreten ist.

Der Ausdruck "Berufskrankheit" hat in § 3 Abs 1 Satz 1 BKV dieselbe Bedeutung wie grundsätzlich auch sonst in dieser Verordnung, in deren Anlage und wie in § 9 Abs 1 SGB VII(vgl Koch in Lauterbach, UV Anh III zu § 9 SGB VII, § 3 BKV RdNr 12, 36. Lfg, Stand Februar 2008; Mehrtens/Brandenburg, BKV, G § 3, Stand 10/07, Anm 2.1. zu § 3 BKV).

Die Klägerin hat den Tatbestand einer BK 4301 oder 4302 nicht erfüllt. Nur diese BK`en kommen bei ihr als Versicherungsfälle in Betracht.

Zwar liegt bei ihr eine obstruktive Atemwegserkrankung als dauerhaft entstandene Krankheit infolge von beruflichen Einwirkungen vor, die in den Tatbeständen der BK 4301 oder 4302 umschrieben sind. Auch besteht nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG für sie die arbeitsmedizinische Notwendigkeit, die für ihre Erkrankung ursächlichen Tätigkeiten zu unterlassen (sog Unterlassungszwang). Denn es gibt keine Medikamente, welche diese Krankheit heilen, solange die gefährdende Tätigkeit fortgesetzt wird. Die von der Krankenkasse geleisteten Medikamente und das Atemschutzgerät ermöglichen ihr nur, die krankheitsverursachende Tätigkeit fortzusetzen. Andere Mittel, die die Krankheit beseitigen oder die gefährdenden Wirkungen ihrer Tätigkeit neutralisieren und ihr zugleich die Fortsetzung ihrer gefährdenden Tätigkeit ermöglichen könnten, gibt es nach den Feststellungen des LSG nicht. Jedoch hat die Klägerin die gefährdende Tätigkeit trotz der arbeitsmedizinischen Notwendigkeit hierfür nicht aufgegeben.

Wiederaufleben kann aber nur eine BK, die früher einmal vorgelegen hat und zwischenzeitlich ausgeheilt war (vgl Becker in Becker/Burchardt/Krasney/Kruschinsky, Gesetzliche Unfallversicherung, § 9 SGB VII, RdNr 388, 157. Lfg, Stand September 2006; Koch in Lauterbach, UV Anh III zu § 9 SGB VII, § 3 BKV, RdNr 60, 36. Lfg, Stand Februar 2008; Römer in Hauck/Noftz, SGB VII, Anhang zu K § 9, § 3 BKV, RdNr 10, 30. Lfg, V/06; Mehrtens/Brandenburg, BKV, G § 3, Stand 10/07 Anm 2.2. zu § 3 BKV). Dies scheidet bei der Klägerin aus, weil eine BK nie vorgelegen hat.

Dies gilt auch für die Gefahr der Verschlimmerung einer BK. Sie kommt nur bei einer bereits eingetretenen BK infrage, sofern bei Fortsetzung der gefährdenden Tätigkeiten weitere Gesundheitsschäden drohen (vgl Becker in Becker/Burchardt/Krasney/Kruschinsky, Gesetzliche Unfallversicherung, § 9 SGB VII, RdNr 390, 157. Lfg, Stand September 2006; Koch in Lauterbach, UV Anh III zu § 9 SGB VII, § 3 BKV RdNr 62, 36. Lfg, Stand Februar 2008; Römer in Hauck/Noftz, SGB VII, Anhang zu K § 9, § 3 BKV RdNr 10, 30. Lfg, V/06; Mehrtens/Brandenburg, BKV, G § 3, Stand 10/07, Anm 2.2. zu § 3 BKV). Bei der Klägerin ist eine BK noch nicht eingetreten.

Da mithin schon begrifflich das Entstehen, das Wiederaufleben oder das Verschlimmern einer BK iS des § 3 Abs 1 Satz 1 BKV ausscheidet, ist hier nicht weiter auf die Kritik einzugehen, die gegen den Gefahrbegriff der Rechtsprechung des BSG ("individuell erhöhtes Risiko") im Schrifttum geäußert wurde(vgl zur Kritik an dem Gefahrbegriff des BSG - etwa in BSG vom 22.3.1983 - 2 RU 22/81 -; BSG vom 25.10.1989 - 2 RU 57/88 = HV-Info 1990, 260 und BSG vom 5.8.1993 - 2 RU 46/92 = HV-Info 1993, 2314; Becker in Becker/Burchardt/ Krasney/Kruschinsky, Gesetzliche Unfallversicherung, § 9 SGB VII, RdNr 391 ff, 157. Lfg, Stand September 2006; Koch in Lauterbach, UV Anh III zu § 9 SGB VII, § 3 BKV, RdNr 21 ff, 36. Lfg, Stand Februar 2008; im Einzelnen Römer in Hauck/Noftz, SGB VII, Anhang zu K § 9, § 3 BKV, RdNr 17 ff, 30. Lfg, V/06).

4. § 3 Abs 1 Satz 1 BKV (iVm dem "Unterlassungszwang" der BK 4301/02) ist gesetz- und verfassungsgemäß.

Die Tatbestandsvoraussetzung der arbeitsmedizinischen Unterlassungsnotwendigkeit für das Vorliegen des Versicherungsfalls einer BK wird von der Verordnungsermächtigung in § 9 Abs 1 Satz 2 letzter Halbsatz SGB VII getragen. Diese Norm ermächtigt den Verordnungsgeber ausdrücklich dazu, zu bestimmen, dass bestimmte Krankheiten nur dann BK'en sind, wenn sie zur Unterlassung aller Tätigkeiten geführt haben, die für Entstehung, Verschlimmerung oder das Wiederaufleben der Krankheit ursächlich waren oder sein können. Diese gesetzliche Ermächtigung findet ihren Sachgrund darin, dass Bagatellerkrankungen, die eine Aufgabe der schädigenden Tätigkeit nicht rechtfertigen und zu deren Schutz durch die gesetzliche Unfallversicherung kein Erfordernis gesehen wird, vom Verordnungsgeber nicht in die Berufskrankheitenliste aufgenommen werden sollen (vgl zu den Motiven des "Unterlassungszwangs" vgl Becker, Der Unterlassungszwang bei Berufskrankheiten, Dissertation 2003, S 79 ff; Koch in Lauterbach, UV § 9 SGB VII, RdNr 202 ff, 39. Lfg, Stand März 2009). Ferner soll der Verordnungsgeber aus Gründen der Prävention verhindern dürfen, dass der Versicherte seine Gesundheit durch ein Verbleiben am Arbeitsplatz weiter schädigt. Dadurch soll einer Verschlimmerung der Krankheit und nach Eintritt einer BK ggf. auch einer erhöhten Entschädigungspflicht des Versicherungsträgers entgegengewirkt werden (vgl Urteil des Senats vom 30.10.2007 - B 2 U 12/06 R = SozR 4-5671 Anl 1 Nr 4302 Nr 2). Der Verordnungsgeber hat sich bei Ausformung der Tatbestände der BK 4301 und 4302 im Blick auf die obstruktiven Atemwegserkrankungen ersichtlich an diesen Sachgründen orientiert.

Die gesetzliche Ermächtigung ist verfassungsgemäß.

Durchgreifende Bedenken unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage (Art 80 Abs 1 Satz 2 GG) bestehen nicht (vgl hierzu Becker, Der Unterlassungszwang bei Berufskrankheiten, aaO, S 194 ff).

Es liegt auch keine Verletzung der durch Art 12 Abs 1 GG geschützten Berufsfreiheit der Klägerin vor. Zwar berührt die Tatbestandsvoraussetzung der arbeitsmedizinischen Unterlassungsnotwendigkeit den Schutzbereich des Art 12 Abs 1 GG, obwohl weder eine Rechtspflicht noch eine Obliegenheit zum Unterlassen der gefährdenden Tätigkeit vorliegt. Denn es wird ein Versicherungsfall und damit die Begründung eines Leistungsrechtsverhältnisses an die tatbestandliche "Bedingung" der Aufgabe der gefährdenden Tätigkeiten (nicht notwendig des Arbeitsplatzes oder des Berufs) geknüpft. Auf die Rechtsform der hoheitlichen Einwirkung kommt es für den Grundrechtsschutz nicht an. Jedoch wird diese subjektive Berufszugangsregelung von den überragenden Gemeinschaftsgütern der Gesundheit der Versicherten, der Verhinderung der versicherungsrechtlichen Förderung von Krankheiten, deren Entstehung, Verschlimmerung oder Wiederaufleben nur durch Unterlassung der diese verursachenden Tätigkeiten erreicht werden kann, und des Schutzes der Beitragszahler vor Belastung mit Bagatellerkrankungen und der Kosten einer dem Versicherungszweck widersprechenden Krankheitsförderung gerechtfertigt. Zweck, Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit ergeben sich vor allem daraus, dass die arbeitsmedizinische Unterlassungsnotwendigkeit nur besteht, wenn alle anderen geeigneten Mittel erschöpft oder solche nicht vorhanden sind, um Entstehung, Verschlimmerung oder Wiederaufleben der BK zu verhindern.

Es liegt auch kein Verstoß der Verordnungsermächtigung oder der Verordnung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG vor (vgl insbesondere Urteil vom 26.1.1978 - 2 RU 27/77 = SozR 2200 § 551 Nr 10). Der Unterlassungszwang bei der BK 4301/4302 rechtfertigt sich gerade auch aus dem Bagatellcharakter der zugrunde liegenden Erkrankung (hierzu im Einzelnen Becker, aaO, S 225 ff). Gerade bei den obstruktiven Atemwegserkrankungen, die typisch eher als Bagatellerkrankung auftreten, kann das Vorliegen eines Versicherungsfalls einer BK mit nachfolgenden Versicherungsansprüchen nur sachlich begründet werden, wenn im Einzelfall die Schwere der Erkrankung und das Fehlen von zur Heilung oder Gefahrenneutralisierung geeigneten Mitteln es arbeitsmedizinisch zum Gesundheitsschutz unabweisbar notwendig machen, die gefährdenden Tätigkeiten zu unterlassen. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zur so genannten Farmerlunge (BK Nr 4201; auch Dreschfieber oder Drescherkrankheit genannt, ICD-10-J 67.0), die in ihrer (für die BK ohnehin nur erheblichen) dauerhaften (chronischen) Form zu schweren Lungen- und Herzerkrankungen führen kann. Dieser Unterschied ist von solcher Art und solchem Gewicht iS des Art 3 Abs 1 GG (hierzu BVerfGE 84, 133, 157; 84, 197, 199; 85, 238, 244; 87, 1, 36; 95, 39, 45), dass eine Ungleichbehandlung gerade auch im Hinblick auf die arbeitsmedizinische Unterlassungsnotwendigkeit bzw die Behandlung der Erkrankung im Rahmen des § 3 Abs 1 BKV sachlich begründet ist.

Ferner ist mit dem Anspruch auf fehlerfreien Ermessensgebrauch über die Bewilligung eines Rechts/Anspruchs auf Übergangsleistungen in § 3 Abs 2 BKV ein weiterer Schutz vorhanden, der gerade dazu dienen soll, wirtschaftliche Nachteile, die bei Aufgabe einer gefährdenden Tätigkeit entstehen können, (teilweise) auszugleichen.

Im Übrigen wird ein Versicherter rechtlich nicht gezwungen, seinen Beruf aufzugeben. Der durch seinen Entschluss, trotz der Krankheit weiter zu arbeiten, begründete wirtschaftliche Nachteil besteht für ihn zumeist lediglich darin, Zuzahlungen zu den von der (gesetzlichen) Krankenkasse geleisteten Medikamenten erbringen zu müssen, die er nicht zu tragen hätte, wenn er die Tätigkeit unterließe und dennoch solche Medikamente benötigte.

Auch die Anwendung des § 3 Abs 1 Satz 1 BKV im Fall der Klägerin ist nicht nur, wie gezeigt, verordnungsgemäß, sondern auch gesetzes- und verfassungsgemäß.

Die Klägerin wird nicht unverhältnismäßig betroffen. Es kann offen bleiben, ob ihre Behauptung zutrifft, ihre Mitarbeit auf dem Hof umfasse notwendig die gefährdenden Tätigkeiten und ohne ihre Mitarbeit müsse der von ihr und ihrem Ehemann geführte landwirtschaftliche Betrieb aufgegeben werden, es drohe sogar ein Existenzverlust. Jedenfalls ist die Entscheidung der Beklagten, angesichts der entstandenen Krankheit und des Fehlens der arbeitsmedizinisch notwendigen Aufgabe aller gefährdenden Tätigkeiten durch die Klägerin die Voraussetzungen einer Ermessensentscheidung nach § 3 Abs 1 Satz 1 BKV zu verneinen und pflichtgemäß nach § 3 Abs 1 Satz 2 BKV auf die Unterlassung der gefährdenden Tätigkeit hinzuwirken, nicht unverhältnismäßig. Die Maßnahme dient den genannten verfassungsgemäßen Zwecken des § 9 Abs 1 Satz 2 SGB VII und ist geeignet, diese zu fördern. Sie ist auch erforderlich, weil es bei Vorliegen der arbeitsmedizinischen Unterlassungsnotwendigkeit voraussetzungsgemäß kein für die Klägerin weniger belastendes Mittel gibt, die Krankheit zu heilen oder die gefährdende Tätigkeit zu neutralisieren.

Die Ablehnung eines Anspruchs auf fehlerfreien Ermessensgebrauch (mit dem Ziel der Bewilligung eines Zahlungsanspruchs) ist auch angemessen, insbesondere der Klägerin zumutbar. Sie kann frei entscheiden, ob sie trotz ihrer Erkrankung unter Gefährdung ihrer Gesundheit weiter arbeiten oder die gefährdenden Tätigkeiten aufgeben und daraus ggf entstehende wirtschaftliche Nachteile durch eine Übergangsleistung iS von § 3 Abs 2 BKV teilweise ausgleichen will, über deren Gewährung, Art und Höhe ihr die Beklagte ggf vorab durch Zusicherung(§ 34 SGB X) Klarheit verschaffen könnte. Außerdem kann die Beklagte gemäß § 9 Abs 4 SGB VII schon vor der Unterlassung der noch verrichteten gefährdenden Tätigkeit verbindlich feststellen, dass alle anderen Voraussetzungen des Versicherungsfalls (mit Ausnahme der Unterlassung) erfüllt sind, so dass rechtlich verbindlich geklärt ist, dass mit der Tätigkeitsaufgabe der Versicherungsfall vorliegt.

Entscheidet die Klägerin sich aber für die Fortsetzung der gefährdenden Tätigkeit, kann sie hierfür keine Unterstützung durch die gesetzliche Unfallversicherung erwarten, die den spezifischen Zwecken der Verhütung und Heilung von berufsbedingten, nicht auf vorsätzlicher Selbstschädigung beruhenden (vgl § 101 Abs 1 SGB VII) Gesundheitsbeeinträchtigungen dient. Es widerspräche dem präventiven Grundauftrag der gesetzlichen Unfallversicherung, zur Behandlung von Krankheiten beizutragen, die arbeitsmedizinisch notwendig die Aufgabe der sie verursachenden Tätigkeit erfordern. Ein Recht auf eine aufgabenwidrige Krankheitsförderung durch den Unfallversicherungsträger ist nicht begründbar. Vielmehr würde der spezifische präventive Zweck des § 3 BKV(hierzu auch die "amtliche Begründung" zu § 3 BKV vom 31.10.1997, BR-Drucks 642/97; vgl hierzu Becker in Becker/Burchardt/Krasney/Kruschinsky, Gesetzliche Unfallversicherung, § 9 SGB VII RdNr 379, 157. Lfg, Stand September 2006) konterkariert, würde die Klägerin einzig zur Abwehr der Krankheitssymptome Medikamente von der Beklagten erhalten, obwohl der Versicherungsfall einer BK durch diese Medikamente weder verhindert noch abgewendet werden kann. Auch die wirtschaftliche Belastung der Klägerin infolge ihrer Entscheidung gegen die medizinisch gebotene Unterlassung der gefährdenden Tätigkeiten ist nicht unzumutbar, insbesondere nicht existenzbedrohend. Sie beziffert ihre Zuzahlungen für Medikamente im Zeitraum von über 20 Monaten (August 2004 bis März 2006) auf 449,05 Euro. Im Übrigen werden ihre Medikamente von dem beruflich unspezifischen System der gesetzlichen Krankenversicherung bezahlt (vgl § 11 Abs 5 SGB V).

Es kann offen bleiben, ob eine Durchbrechung der Vorgaben des § 3 Abs 1 Satz 1 BKV und der Tatbestände der BK‘en mit arbeitsmedizinischer Unterlassungsnotwendigkeit in einem "Härtefall" erlaubt sein kann, wenn dadurch ein Anspruch auf eine Ermessensentscheidung nach § 3 Abs 1 Satz 1 BKV sogar dann gegeben wird, wenn der erkrankte Versicherte die notwendige Tätigkeitsaufgabe aus in seiner Privatsphäre liegenden, von ihm als besonders wichtig empfundenen Gründen nicht vornimmt(vgl stellv zu einer entsprechenden "Erweiterung" im Rahmen des § 551 RVO: BSG Urteil vom 25.2.1976 - 8 RU 70/75 = BSGE 41, 211 = SozR 5677 Anl 1 Nr 41 Nr 1). Das wäre unter dem SGB VII nur schwerlich mit dem Vorrang des (hier verfassungsgemäßen) Verordnungs- und Gesetzesrechts (Art 20 Abs 3 Regelung 2 GG) vereinbar. Denn ein durch § 9 SGB VII oder durch die BKV nicht mitbedachter "Härtefall" ist nicht auszumachen. Er liegt hier schon angesichts der geringen wirtschaftlichen Belastung der Klägerin nicht vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 SGG.