Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Feb. 2017 - 10 ZB 16.1662

1. Der Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. September 2012 - 2 LA 234/11 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 Satz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird an das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

2. Das Land Niedersachsen hat die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers zu erstatten.

3. Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 10.000 € (in Worten: zehntausend Euro) festgesetzt.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein verwaltungsgerichtliches Verfahren aus dem Bereich des Schulrechts.

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1. a) Der Beschwerdeführer besuchte ein öffentliches technisches Fachgymnasium. Da er an einer Lese- und Rechtschreibstörung (Legasthenie) leidet, beantragte er zum Nachteilsausgleich eine Schreibzeitverlängerung für die Anfertigung von Klausuren sowie die Nichtbewertung der Rechtschreibung (sog. Notenschutz). Die Schule lehnte dies ab.

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b) Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren verpflichtete das Oberverwaltungsgericht die Schule, dem Beschwerdeführer bis zur Entscheidung in der Hauptsache bei der Anfertigung schriftlicher Leistungsüberprüfungen außer in naturwissenschaftlich-mathematischen Fächern eine Schreibzeitverlängerung von 10 % der jeweiligen Bearbeitungszeit zu gewähren. Soweit der Eilantrag darüber hinaus auf vorläufige Gewährung eines Zeitzuschlages von 25 % und Notenschutz bezüglich der Rechtschreibleistung in allen Fächern sowie auf die ebenfalls bereits vorgerichtlich geltend gemachte Verpflichtung der Schule gerichtet war, ihn in Mathematik anwendungsbezogen auf das erste Prüfungsfach Elektronik zu unterrichten, blieb er ohne Erfolg. Eine vom Beschwerdeführer in dieser Sache erhobene Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen (1 BvR 2129/08).

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c) In der Hauptsache fasste das Verwaltungsgericht zunächst einen Beweisbeschluss zur Frage der medizinischen Notwendigkeit eines weitergehenden Nachteilsausgleichs. Dieser wurde jedoch nicht mehr ausgeführt, nachdem der Beschwerdeführer die Allgemeine Hochschulreife erworben hatte. Der Beschwerdeführer stellte seine Klage daraufhin um. Neben Feststellungsanträgen begehrte er, seine unter anderem auf Klausurabwertungen wegen Schreibfehlern (sog. "GRZ-Abzug") beruhenden Kursnoten im Fach Deutsch in der Jahrgangsstufe 12 anzuheben.

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Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit der Begründung ab, die in der Jahrgangsstufe 12 erteilten Einzelnoten seien bestandskräftig geworden und daher nicht mehr anfechtbar. Der Zulässigkeit der Feststellungsanträge stehe teilweise der Subsidiaritätsgrundsatz und teilweise das Fehlen eines Feststellungsinteresses entgegen.

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d) Den Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung der Berufung lehnte das Oberverwaltungsgericht mit dem hier angegriffenen Beschluss ab.

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aa) Es könne offenbleiben, ob das Verwaltungsgericht die halbjährlichen Kursabschlussnoten als eigenständig anfechtbare Regelungen habe ansehen dürfen. Die Versäumung der Widerspruchsfrist sei insoweit jedenfalls unschädlich, da die Widerspruchsbehörde eine Sachentscheidung getroffen habe. Von der Bestandskraft der Einzelnoten könne daher nicht ausgegangen werden.

8

An der Richtigkeit der Ablehnung des Verpflichtungsantrags bestünden im Ergebnis gleichwohl keine ernstlichen Zweifel, da nicht ersichtlich sei, dass die den Kursnoten zugrunde liegenden Bewertungen fehlerhaft gewesen sein könnten. Es sei in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass unter einer Legasthenie leidenden Schülern zum Nachteilsausgleich nur Schreibzeitverlängerungen gewährt werden könnten oder die Nutzung technischer Hilfsmittel gestattet werden könne. Die Gewährung von Notenschutz (durch Nichtbewertung der Rechtschreibung) sei demgegenüber in der Regel nicht zulässig, da sie zu einer Benachteiligung von Schülern führen könne, denen aus sonstigen Gründen Rechtschreibfehler in größerem Umfang unterliefen. Darüber hinaus komme ein Ausgleich durch Notenschutz deswegen nicht in Betracht, weil sich die vom Beschwerdeführer beanstandeten Noten gerade auf das Fach Deutsch bezögen und in diesem unter anderem Rechtschreibung und Zeichensetzung zu den allgemein vorausgesetzten Kompetenzen gehörten. Ein Anspruch auf Notenschutz folge selbst bei einem den Behinderungsbegriff erfüllenden Ausmaß der Legasthenie auch nicht aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, da sich hieraus ein originärer subjektiver Leistungsanspruch nicht ableiten lasse. Unmittelbar aus Art. 24 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UN-Behindertenrechtskonvention, BGBl 2008 II S. 1419) ergäben sich ebenfalls keine entsprechenden Rechte. Schließlich sehe die geltende Erlasslage in gewissem Umfang eine differenzierte Bewertung vor und eröffne einen pädagogischen Bewertungsspielraum, der eine einzelfallgerechte Berücksichtigung des Erscheinungsbildes der Legasthenie ermögliche. Es sei nicht ersichtlich, dass bei der Bewertung der den beanstandeten Kursnoten zugrunde liegenden Deutschklausuren hiervon in willkürlicher Weise abgewichen worden sei.

9

bb) Auch das Feststellungsinteresse habe das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht verneint. Ein Rehabilitationsinteresse könne nicht bejaht werden, da von den Einzelnoten und der Durchschnittsnote des Abiturzeugnisses keine den Beschwerdeführer in seiner Persönlichkeit diskriminierende Wirkung ausgehe. Die Bewertung im Fach Deutsch in der Jahrgangsstufe 12 könne für sich gesehen nicht als diskriminierend angesehen werden, zumal sich die begehrte Anhebung nicht auf die Durchschnittsnote auswirken würde. Hinsichtlich anderer Einzelnoten habe der Beschwerdeführer nicht näher dargelegt, welche Punktzahl er für angemessen halte. Soweit er sein Feststellungsbegehren auf eine beabsichtigte Amtshaftungsklage stütze, habe das Verwaltungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass eine solche mangels Verschuldens offensichtlich aussichtslos sei.

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2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 19 Abs. 4 GG, aus Art. 3 Abs. 1 und 3 GG in Verbindung mit der UN-Behindertenrechtskonvention sowie aus Art. 12 GG und führt dies näher aus. Insbesondere rügt er, das Ausgangsgericht habe zu keinem Zeitpunkt in einem ordentlichen Hauptsacheverfahren durch Beweisaufnahme geprüft, welche Maßnahmen notwendig gewesen seien, um die behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei es aber uneingeschränkt gerichtlich überprüfbar, ob ein in Prüfungen gewährter Nachteilsausgleich die Störung vollständig ausgeglichen habe, was gegebenenfalls mit Hilfe von Sachverständigen zu ermitteln sei (Hinweis auf BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 21. Dezember 1992 - 1 BvR 1295/90 -, NJW 1993, S. 917 <918>). Das Oberverwaltungsgericht habe zudem verkannt, dass er durch die Anlegung desselben Leistungsbemessungsmaßstabs wie bei seinen nicht behinderten Mitschülern in einem Bereich, in dem er aufgrund seiner Funktionsstörung nicht gleichermaßen leistungsfähig sein könne, benachteiligt worden sei. Aus fachärztlicher Sicht habe er in allen Fächern zusätzlich 25 % der üblichen Bearbeitungszeit benötigt, um die gleichen Chancen bei der Bearbeitung der anstehenden Aufgaben zu haben. Ein reiner Nachteilsausgleich führe, auch wenn er den Verzicht auf die Benotung der Rechtschreibung beinhalte, keineswegs zu einer Beeinträchtigung der Chancengleichheit nichtbehinderter Mitschüler. Dadurch, dass es das Oberverwaltungsgericht versäumt habe, seine willkürliche Entscheidung aus dem Eilverfahren im Berufungszulassungsverfahren zu korrigieren, nehme es ihm die Möglichkeit der Rehabilitation und verschärfe damit die bereits erfolgte Diskriminierung. Damit werde zudem eine Amtshaftungsklage bewusst ausgeschlossen und würden legasthene Schüler in Niedersachsen im Ergebnis rechtlos gestellt.

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3. Die Verfassungsbeschwerde ist dem Niedersächsischen Justizministerium und der Beklagten des Ausgangsverfahrens, der vormaligen Schule des Beschwerdeführers, zugestellt worden. Diese haben von einer Stellungnahme abgesehen. Die Akten des Ausgangsverfahrens lagen der Kammer vor.

II.

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1. Die Kammer nimmt die zulässige Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG; vgl. BVerfGE 90, 22 <25>). Auch die weiteren Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG liegen vor. Das Bundesverfassungsgericht hat die hier maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden. Die Verfassungsbeschwerde ist danach offensichtlich begründet.

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2. Die Auslegung und Anwendung der Vorschriften über die Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht wird der verfassungsrechtlichen Verbürgung effektiven Rechtsschutzes nicht gerecht.

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a) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet zwar keinen Anspruch auf die Errichtung eines bestimmten Instanzenzuges (vgl. BVerfGE 104, 220 <231>; 125, 104 <136 f.>; stRspr). Hat der Gesetzgeber jedoch mehrere Instanzen geschaffen, darf der Zugang zu ihnen nicht in unzumutbarer und durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 104, 220 <232>; 125, 104 <137>; stRspr). Das Gleiche gilt, wenn das Prozessrecht - wie hier die §§ 124, 124a VwGO - den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit gibt, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>). Aus diesem Grund dürfen die Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe nicht derart erschwert werden, dass sie auch von einem durchschnittlichen, nicht auf das gerade einschlägige Rechtsgebiet spezialisierten Rechtsanwalt mit zumutbarem Aufwand nicht mehr erfüllt werden können und die Möglichkeit, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten, für den Rechtsmittelführer leerläuft. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, sondern in entsprechender Weise für die Auslegung und Anwendung der Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO selbst (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>). Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes unvereinbar ist eine Auslegung und Anwendung des § 124 Abs. 2 VwGO danach dann, wenn sie sachlich nicht zu rechtfertigen ist, sich damit als objektiv willkürlich erweist und den Zugang zur nächsten Instanz unzumutbar erschwert (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>; 134, 106 <117 f. Rn. 34>).

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b) Das Oberverwaltungsgericht hat durch seine Handhabung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO den Zugang zur Berufungsinstanz in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verengt und dadurch das Gebot effektiven Rechtsschutzes verletzt.

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aa) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind immer schon dann begründet, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (vgl. BVerfGE 125, 104 <140>). Dies hat der Beschwerdeführer getan. Er hat aufgezeigt, dass das Verwaltungsgericht seinen Verpflichtungsantrag rechtsfehlerhaft als unzulässig behandelt hat und die angenommene Unzulässigkeit der Feststellungsanträge betreffend den Notenschutz und den Umfang des ihm zustehenden Nachteilsausgleichs aus Subsidiaritätsgründen zumindest ernstlichen - vom Oberverwaltungsgericht selbst näher aufgezeigten - Zweifeln begegnet. Das Oberverwaltungsgericht hat mit einer verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Begründung gleichwohl die Berufung nicht zugelassen.

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bb) Es begegnet zwar keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) auf andere rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte abstellt als das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils und wenn es - soweit rechtliches Gehör gewährt ist - die Zulassung der Berufung deshalb ablehnt, weil sich das Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist. Es widerspricht jedoch sowohl dem Sinn und Zweck des dem Berufungsverfahren vorgeschalteten Zulassungsverfahrens als auch der Systematik der in § 124 Abs. 2 VwGO geregelten Zulassungsgründe und kann den Zugang zur Berufung in sachlich nicht mehr zu rechtfertigender Weise einschränken, wenn das Berufungsgericht auf andere Gründe entscheidungstragend abstellt als das Verwaltungsgericht, die nicht ohne Weiteres auf der Hand liegen und deren Heranziehung deshalb über den mit Blick auf den eingeschränkten Zweck des Zulassungsverfahrens von ihm vernünftigerweise zu leistenden Prüfungsumfang hinausgeht (vgl. BVerfGE 134, 106 <119 f. Rn. 40>; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, S. 542 <543>).

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Dass dem Beschwerdeführer vor Erlass der angegriffenen Entscheidung im Hinblick auf die neue Begründung des Oberverwaltungsgerichts im Berufungszulassungsverfahren rechtliches Gehör gewährt worden wäre, lässt sich den beigezogenen Akten des Ausgangsverfahrens nicht entnehmen. Darüber hinaus lagen die Voraussetzungen für einen Austausch der Begründung hiernach auch nicht vor.

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(1) Hinsichtlich der auf den Notenschutz bezogenen Klageanträge ergibt sich dies schon daraus, dass das Oberverwaltungsgericht die angenommene inhaltliche Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils auf Gründe stützt, denen ihrerseits grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zukommt. Denn die Heranziehung von Erwägungen mit Grundsatzbedeutung zur Ablehnung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel verkürzt den vom Gesetzgeber für Fragen von grundsätzlicher Bedeutung vorgesehenen Rechtsschutz im Berufungsverfahren in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise (vgl. BVerfGK 10, 208 <213 f. m.w.N.>).

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Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtsfrage immer dann, wenn es maßgebend auf eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage ankommt, deren Klärung im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO entspricht danach weitgehend dem der grundsätzlichen Bedeutung in der revisionszulassungsrechtlichen Bestimmung des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (vgl. BVerfGK 10, 208 <214>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 10. September 2009 - 1 BvR 814/09 -, NJW 2009, S. 3642 <3643>; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. August 2011 - 1 BvR 1764/09 -, NVwZ-RR 2011, S. 963 <964>).

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Nach diesen Maßstäben kam der vom Oberverwaltungsgericht verneinten Frage, ob der Beschwerdeführer im Hinblick auf seine Legasthenie so genannten Notenschutz in Form der Nichtbewertung der Rechtschreibung verlangen konnte, grundsätzliche Bedeutung zu. Denn ihre Beantwortung hat Bedeutung weit über den Einzelfall des Beschwerdeführers hinaus und betrifft den Umfang des verfassungsrechtlich sowohl unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit im Prüfungsrecht (BVerfGE 52, 380 <388>) als auch des Benachteiligungsverbots gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (BVerfGE 96, 288<301 ff.>) bestehenden Anspruchs auf behinderungsbezogenen Nachteilsausgleich (zu der namentlich aus den verfassungsrechtlichen Bezügen abgeleiteten Grundsatzbedeutung der Rechtmäßigkeit der Bemerkung der Nichtberücksichtigung von Rechtschreibleistungen im Abiturzeugnis vgl. BayVGH, Urteile vom 28. Mai 2014 - 7 B 14.22 u.a. -, juris, Rn. 27). Die umstrittene Frage des Umfangs des Nachteilsausgleichs, der an Legasthenie leidenden Schülern zusteht, war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts noch nicht höchstrichterlich geklärt. Erst im Jahr 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass aus dem Gebot der Chancengleichheit nur Ansprüche auf Änderung der Prüfungsbedingungen (Nachteilsausgleich), nicht aber solche auf Änderung des Maßstabs der Leistungsbewertung (Notenschutz) abgeleitet werden könnten (BVerwGE 152, 330). Hiergegen sind beim Bundesverfassungsgericht mittlerweile Verfassungsbeschwerden anhängig (Az. 1 BvR 2577/15, 1 BvR 2578/15 und 1 BvR 2579/15), über die noch nicht entschieden ist.

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Das Oberverwaltungsgericht konnte die Nichtzulassung der Berufung wegen inhaltlicher Richtigkeit daher hierauf nicht stützen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der flankierenden Erwägungen, im Fach Deutsch gehörten Rechtschreibung und Zeichensetzung gerade zu den allgemein vorausgesetzten Kompetenzen und der Schutz des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG beschränke sich auf seine Funktion als Abwehrrecht. Gleiches gilt für den Hinweis auf den nach den einschlägigen schulrechtlichen Ausführungsbestimmungen bestehenden pädagogischen Spielraum. Ob die erfolgten Abwertungen unter Berücksichtigung des Spielraums der Behinderung des Beschwerdeführers hinreichend Rechnung trugen, wäre gegebenenfalls erst in einem Berufungsverfahren zu klären gewesen.

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(2) Auch mit Blick auf das (verneinte) Feststellungsinteresse verkürzt das Oberverwaltungsgericht die verfassungsrechtlich garantierten Zugangsmöglichkeiten zum Berufungsverfahren. Soweit es ausführt, es fehle an dem (vom Verwaltungsgericht insoweit nicht geprüften) Feststellungsinteresse, weil die Ausweisung der Deutschnoten in der Jahrgangsstufe 12 mit Blick auf deren Auswirkungen auf das Abiturergebnis keinen diskriminierenden Charakter hätten und der Beschwerdeführer hinsichtlich der anderen Einzelnoten schon nicht näher dargelegt habe, welche Punktzahl er für erforderlich halte, lagen diese Erwägungen nicht ohne Weiteres auf der Hand und überschritten den statthaften Prüfungsumfang im Berufungszulassungsverfahren. Inhaltlich liegen sie auch eher fern, weil der Beschwerdeführer dargelegt hat, dass die Feststellung, welche Noten er mit der von ihm für notwendig gehaltenen längeren Schreibzeitverlängerung in allen Fächern erreicht hätte, im Nachhinein nicht möglich ist. Gerade deswegen blieb ihm aber nur die Möglichkeit eines Feststellungsantrags, um eine in den erreichten Noten gegebenenfalls fortwirkende Benachteiligung durch einen entsprechenden Feststellungsausspruch zu beseitigen. In der fachgerichtlichen Rechtsprechung ist im Übrigen geklärt, dass sich das notwendige Feststellungsinteresse in einer solchen Situation bereits aus der Geltendmachung einer fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung ergeben kann (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 59.13 -, juris, Rn. 20; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 113 Rn. 146 m.w.N.), die hier insbesondere im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gerügt wird.

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3. Auf die Beantwortung der weiteren vom Beschwerdeführer aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen kommt es nicht an, da der angegriffene Beschluss die Berufungszulassung behandelt und keine Entscheidung zur Sache enthält.

III.

25

1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf dem Verfassungsverstoß. Er ist daher gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.

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2. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG und den Grundsätzen für die Festsetzung des Gegenstandswerts im verfassungsgerichtlichen Verfahren (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>; BVerfGK 20, 336 <337 ff.>).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger seine in erster Instanz erfolglose Klage auf Verpflichtung des Beklagten weiter, es zu unterlassen, im Rahmen von Einsätzen seiner Polizeikräfte chemische und „ökologische“ Kampfstoffe sowie sonstige unter das Übereinkommen über das Verbot biologischer Waffen fallende Kampfmittel gegen Menschen einzusetzen.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Aus dem der rechtlichen Überprüfung durch den Senat allein unterliegenden Vorbringen im Zulassungsantrag ergeben sich die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht (1.). Die geltend gemachte Abweichung von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (2.) sowie die Zulassungsgründe der besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO; 3.), der grundsätzlichen Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 4.) und des Vorliegens eines Verfahrensmangels sind bereits nicht hinreichend dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO; 5.).

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestünden dann, wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung des Erstgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt hätte (BVerfG, B. v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11). Das ist jedoch nicht der Fall.

Das Erstgericht hat die (vorbeugende) Unterlassungsklage als unzulässig abgewiesen. Soweit die vorbeugende Unterlassungsklage auf die Gefahr der Wiederholung eines Ereignisses wie desjenigen am 21. April 2012 abstelle, fehle es an einer Wiederholungsgefahr. Der Kläger sei damals von einem Polizisten geschlagen worden. Ihm sei Pfefferspray ins Gesicht gesprüht worden. Der Polizeibeamte habe rechtswidrig gehandelt. Er sei inzwischen strafrechtlich verurteilt und aus dem Dienst entfernt worden. Die Befürchtung künftigen disziplinarrechtlich und strafrechtlich relevanten weisungswidrigen Verhaltens einzelner Beamter sei spekulativer Natur und rechtfertige nicht die Annahme einer Wiederholungsgefahr. Soweit die Klage generell auf die Verpflichtung des Beklagten gerichtet sei, es zu unterlassen, bei Einsätzen chemische und ökologische Kampfstoffe gegen Menschen einzusetzen, fehle dem Kläger die Klagebefugnis. Das Unterlassungsbegehren sei letztlich darauf gerichtet, allgemeine Zulässigkeitsfragen zum Einsatz bestimmter Reizstoffe durch den Beklagten zu klären. Es stelle daher eine Art Popularklage dar, für die der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet sei.

Der Kläger bringt hierzu vor, dass das Gericht das Klagebegehren verengt habe. Er begehre, den rechtsgrundlosen Einsatz von Reizstoffen gegen seine Person zu unterlassen. Es gehe nicht nur um den spezifischen Vorfall im Jahr 2012, sondern um andere Fälle, in denen dem Kläger ein Kollateralschaden drohe. Bei Fußballspielen würden regelmäßig Kampfstoffe mit Reizstoffsprühgeräten gegen Fußballfans eingesetzt und daher auch regelmäßig unbeteiligte Dritte beeinträchtigt. Zum Bewies dafür habe der Kläger einen Zeugen angeboten. Soweit das Gericht die Wiederholungsgefahr mit der Begründung verneine, dass Polizeibeamte sich bei ihrer Tätigkeit an klare Befehlsstrukturen halten würden, könne das Gericht dies nicht aus eigener Sachkunde beurteilen. Auch sei der allgemeine Rechtssatz, dass die einmalige Begehung die Gefahr einer Wiederholung indiziere, übergangen worden. Die Ausführungen des Beklagten, wonach der Einsatz von Reizstoffen gemäß der durch das Polizeitechnische Institut erstellten Handlungshinweise erfolgen müsse, vermöge am Bestehen einer Wiederholungsgefahr keine Zweifel zu wecken. Überdies sei der Vortrag vom Kläger bestritten worden.

Das Gericht habe verkannt, dass eine vorbeugende Unterlassungsklage auch ohne Wiederholungsgefahr möglich sei, nämlich dann, wenn der Inhalt und die tatsächlichen und rechtlichen Umstände des Klagebegehrens soweit bestimmt seien, dass eine Rechtmäßigkeitsprüfung möglich sei. Dies sei vorliegend der Fall. Dies sei zwar vom Gericht gesehen worden, finde aber in den Entscheidungsgründen keinen Widerhall.

Auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts zur Klagebefugnis sei unzutreffend. Der Einsatz von Reizstoffen könne seine Rechtsgrundlage nicht in Art. 61 Abs. 3 PAG finden. Zudem habe der Kläger beantragt, den Einsatz konventionswidriger Reizstoffe zu unterlassen und nicht - wie das Gericht meint - sämtlicher dem Polizeirecht bekannter Hilfsmittel. Das Gericht habe eine unzulässige Verkürzung des Prozessstoffs vorgenommen. Es handle sich zwar um eine über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage, da eine grundsätzliche Rechtsfrage zu klären sei. Derartige Konstellationen könnten aber nicht mit dem Verweis auf eine unzulässige Popularklage beantwortet werden, da sonst § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO leerliefe. Eine subjektive Rechtsposition des Klägers sei allein deshalb gegeben, weil er durch einen Einsatz von polizeilichen Reizstoffen, wie sie im Klageantrag genannt seien, betroffen gewesen sei. Das Argument, dass der Einsatz rechtswidrig gewesen sei, vermöge daran nichts zu ändern.

Damit begründet der Kläger aber keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils. Eine Unterlassungsklage ist als eine Form des vorbeugenden Rechtsschutzes grundsätzlich als Klage auf Unterlassung einer erstmals drohenden Beeinträchtigung oder als Klage auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen statthaft. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für beide Formen unterscheiden sich. Bei der Klage auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen liegt das nach Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderliche qualifizierte, d. h. auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtete Rechtsschutzinteresse (BVerwG, U. v. 22.10.2014 - 6 C 7.13 - juris Rn. 17 m. w. N.), dann vor, wenn eine Wiederholungsgefahr gegeben ist (BVerwG, U. v. 15.12.2005 - 7 C 20.04 - juris Rn. 34). Grundsätzlich kann ohne weiteres angenommen werden, dass weitere Eingriffe drohen, wenn bereits eine Beeinträchtigung stattgefunden hat, da im Regelfall die Behörde ihre Maßnahmen für rechtmäßig halten und keinen Anlass sehen wird, von ihnen Abstand zu nehmen (BVerwG, U. v. 25.1.2012 - 6 C 9.11 - juris Rn. 21). Das besondere Rechtsschutzbedürfnis für die Klage auf Unterlassung einer erstmals drohenden Beeinträchtigung setzt demgegenüber voraus, dass das künftige Verwaltungshandeln nach seinem Inhalt und seinen tatsächlichen sowie rechtlichen Voraussetzungen so weit bestimmt ist, dass eine Rechtmäßigkeitsprüfung möglich ist (BVerwG, U. v. 19.3.1974 - 1 C 7.73 - juris Rn. 41).

Bei Beachtung dieser Grundsätze bestehen an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Zulassungsverfahren keine ernstlichen Zweifel. Legt man das Klagebegehren des Klägers nach § 88 VwGO dahingehend aus, dass er auf Unterlassung einer dem (ihn persönlich betreffenden) Vorfall am 21. April 2012 ähnlichen Beeinträchtigung durch den Einsatz von Pfefferspray seitens der Polizei klagt, so ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass insoweit die erforderliche Wiederholungsgefahr nicht besteht. Insoweit liegt nämlich abweichend vom Regelfall, wonach eine erfolgte Beeinträchtigung eine Wiederholungsgefahr indiziert, eine Sondersituation vor. Davon ist auch das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung ausgegangen (UA S. 7 unten). Der Beklagte ist gerade nicht der Ansicht, dass das Verhalten des Polizisten bzw. der Einsatz von Pfefferspray gegenüber dem Kläger damals rechtmäßig war. Er hat vielmehr immer klarstellend bekräftigt, eine solche weisungs- und rechtswidrige Vorgehensweise eines Polizeibeamten nicht zu dulden oder gar zu billigen. Der betreffende Polizeibeamte wurde auch strafrechtlich verurteilt und aus dem Dienst entfernt. Aus der Dauer des zivilrechtlichen Schadensersatzprozesses bis zum März 2016 kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht darauf geschlossen werden, dass der Beklagte das Vorgehen des Polizisten gebilligt hätte. Die Entfernung aus dem Dienst erfolgte bereits mit Rechtskraft des strafrechtlichen Urteils am 27. Juni 2014. Das Erstgericht hat demnach - entgegen der Behauptung des Klägers - nicht übersehen, dass grundsätzlich eine bereits erfolgte Beeinträchtigung eine Wiederholungsgefahr indizieren kann. Unabhängig davon sind, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich ein ähnlich gravierender Fall, in dem von der Polizei Pfefferspray gegen den nicht an einer Auseinandersetzung beteiligten Kläger eingesetzt wird, in nächster Zeit wiederholen würde. Einer besonderen „Sachkunde“ des Gerichts, wie der Kläger meint, bedarf es für die Feststellung oder Verneinung dieser Wiederholungsgefahr nicht. Es handelt sich hierbei um eine Prognoseentscheidung, die das Gericht anhand der vorhandenen rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten zu treffen hat. Eine Wiederholungsgefahr setzt eine hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiges Verwaltungshandeln erfolgt. Es muss die Annahme begründet sein, dass die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, wie sie zum Zeitpunkt des bereits erfolgten Verwaltungshandelns vorlagen, auch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bei dem zukünftigen Verwaltungshandeln gegeben sein werden. Substantiierte Tatsachen, die die hinreichend gesicherte Annahme rechtfertigen könnten, der Kläger könnte wieder Opfer eines entsprechenden unrechtmäßigen Einsatzes von Pfefferspray bei einem Fußballspiel werden, hat er im Zulassungsverfahren nicht vorgetragen. Der aus dem Dienst entlassene Polizist hatte ihm als Nichtstörer das Pfefferspray direkt in das Gesicht gesprüht. Die vom Kläger angebotene Zeugeneinvernahme zu seiner Behauptung, dass die Polizei bei Fußballspielen regelmäßig Kampfstoffe gegen Fußballfans einsetze, und hiervon auch Nichtstörer betroffen seien, ist in ihrer Pauschalität nicht geeignet, eine solche Wiederholungsgefahr zu begründen. Allein das Bestreiten der Ausführungen des Beklagten, dass sich die Polizeibeamten an die entsprechenden Richtlinien zum Einsatz von Pfefferspray hielten und keine Schädigungen von Nichtstörern bekannt seien, reicht insoweit nicht aus. Soweit der Kläger vorbringt, das Gericht habe sein Beweisangebot zu Unrecht abgelehnt und daher das Bestehen einer Wiederholungsgefahr fälschlicherweise verneint, macht er letztlich geltend, die ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils beruhten auf einer dem Prozessrecht nicht genügenden Unterlassung der Sachaufklärungspflicht durch das Erstgericht. Eine Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils käme insofern aber nur in Betracht, wenn eine entsprechende Verfahrensrüge zur Zulassung führen würde (vgl. BayVGH, B. v. 23.6.2016 - 10 ZB 14.1058 - juris Rn. 16 m. w. N.). Dies ist jedoch nicht der Fall (siehe 5.).

Legt man das Klagebegehren des Klägers dahingehend aus, dass er unabhängig vom Vorfall am 21. April 2012 und einer persönlichen Betroffenheit die Verpflichtung des Beklagten begehrt, es bei Versammlungen, insbesondere Fußballspielen, (generell) zu unterlassen, die näher bezeichneten Stoffe gegen Menschen einzusetzen (wofür jedenfalls sein Klageantrag spricht), so ist die Klage ebenfalls unzulässig. In diesem Fall handelt es sich um eine Unterlassungsklage gegen eine erstmals drohende Beeinträchtigung. Das für eine solche Klage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis setzt voraus, dass das künftige Verwaltungshandeln nach seinem Inhalt und seinen tatsächlichen sowie rechtlichen Voraussetzungen so weit bestimmt ist, dass eine Rechtmäßigkeitsprüfung möglich ist. Daran fehlt es, solange sich noch nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit übersehen lässt, welche Maßnahmen drohen oder unter welchen rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen sie ergehen werden. Zudem bedarf es für ein solches Klagebegehren einer Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog (Sodan in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 62). Dem vom Kläger formulierten Unterlassungsbegehren lassen sich diese Voraussetzungen nicht entnehmen. Weder grenzt er den Anlass für das polizeiliche Handeln (Versammlungen) ein noch den Adressatenkreis (Menschen). Letztlich geht es dem Kläger darum, dass der Beklagte den Einsatz sämtlicher chemischen oder biologischen Reizstoffe, die unter die von ihm genannten Konventionen fallen, bei Polizeieinsätzen in größeren Menschenmengen unterlässt. Mit diesem Begehren macht er sich jedoch zum Sachwalter der Interessen derjenigen, die gegebenenfalls zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt unter nicht näher bekannten Umständen von einem Einsatz der oben genannten Reizstoffe seitens der Polizei betroffen sein könnten. Für eine derartig weitreichende Unterlassungsklage fehlt dem Kläger - wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat - jedenfalls auch die Klagebefugnis.

2. Die Divergenzrüge im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO führt nur dann zur Zulassung der Berufung, wenn das angefochtene Urteil von einer Entscheidung des Divergenzgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Darzulegen ist insoweit, welche bestimmte und verallgemeinerungsfähige Rechtsauffassung das Erstgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat und inwiefern diese mit einem konkreten Rechtssatz in der Rechtsprechung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte nicht übereinstimmt. Die divergierenden Rechtssätze sind einander so gegenüberzustellen, dass die Abweichung erkennbar wird (st. Rspr.; vgl. etwa BayVGH, B. v. 4.1.2016 - 10 ZB 13.2431 - juris Rn. 14). Keine Divergenz begründet jedoch die unrichtige Anwendung eines Rechtssatzes (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 42).

Als divergierende Entscheidung benennt der Kläger das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 1974 (1 C 7.73 - juris). Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich jedoch nicht, welche konkrete Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts von einem Rechtssatz in der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht. Der Kläger führt vielmehr ausdrücklich aus, dass die Fallkonstellation, die dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde lag, nicht mit der streitgegenständlichen vergleichbar sei. Soweit der Kläger vorbringt, im Unterschied dazu sei Gegenstand der Unterlassungsklage nicht eine unbestimmte Inanspruchnahme aufgrund einer unbestimmten Rechtsgrundlage, sondern die Zulässigkeit der Anwendung von Pfefferspray nach Art. 61 Abs. 3 PAG, rügt er letztlich die unrichtige Anwendung der in dem genannten Urteil aufgeführten Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Klage auf Unterlassung einer erstmals drohenden Beeinträchtigung. Dies begründet jedoch keine Divergenz.

Das gleiche gilt für den vom Kläger angeführten Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (v. 16.5.1988 - 21 B 87.02889 - NVwZ 1988, 1055). Auch hier legt der Kläger nicht dar, welche verallgemeinerungsfähige Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts von einem Rechtssatz in der genannten Entscheidung abweicht. Gegenstand dieser Entscheidung war das Feststellungsinteresse im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die sich konkret auf eine bestimmte Demonstration und den Einsatz von CN- und CS-Reizstoffen bezog. Diese Fragen stellen sich aber im streitgegenständlichen Verfahren nicht.

3. Die Berufung ist auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Zum Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten bringt der Kläger vor, es müsse im Berufungsverfahren geklärt werden, ob der Reizstoff OC unter das Chemiewaffenabkommen falle. Eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt jedoch voraus, dass die geltend gemachte besonders schwierige Frage rechtlicher oder tatsächlicher Art für das Entscheidungsergebnis von Bedeutung ist (vgl. Seibert in Sodan/Ziekow, a. a. O., § 124 Rn. 125). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, weil die Frage, ob Pfefferspray unter das Chemiewaffenabkommen fällt, nicht entscheidungstragender Bestandteil des verwaltungsgerichtlichen Urteils ist. Das Verwaltungsgericht hat die Klage bereits als unzulässig abgewiesen, so dass nicht mehr entscheidungserheblich ist, ob der Einsatz von Pfefferspray durch die Polizei nach dem Chemiewaffenabkommen verboten ist.

4. Die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) scheidet ebenfalls aus. Um den auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gestützten Zulassungsantrag zu begründen, muss der Rechtsmittelführer eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formulieren, ausführen, weshalb diese Frage entscheidungserheblich ist, erläutern, weshalb die vorformulierte Frage klärungsbedürftig ist, und darlegen, weshalb der Frage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2016 - 10 ZB 15.677 - juris Rn. 16 m. w. N.). Diesen Anforderungen wird das Vorbringen, von grundsätzlicher Bedeutung sei die Frage, ob der Reizstoff OC unter das Übereinkommen über das Verbot biologischer Waffen falle und ob es eine Ausnahme für den Einsatz durch die Polizei gebe, diese Frage sei noch nicht obergerichtlich geklärt und für eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten von Bedeutung, nicht gerecht, weil der Kläger nicht dargelegt hat, inwiefern diese Frage entscheidungserheblich sein soll. Die vom Kläger formulierte Frage könnte allenfalls im Rahmen der Begründetheit der Unterlassungsklage rechtlich maßgeblich sein. Das Verwaltungsgericht hat die Klage aber als unzulässig abgewiesen.

5. Die Berufung ist auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (Seibert in Sodan/Ziekow, a. a. O., § 124 Rn. 187).

Soweit der Kläger rügt, dass das Gericht die Beweisanträge 3 und 13a zu Unrecht abgelehnt und dadurch seine Aufklärungspflicht aus § 86 VwGO und den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt hat, beruht das Urteil nicht auf den behaupteten Verfahrensmängeln. Das Verwaltungsgericht hat die Klage bereits als unzulässig abgewiesen, so dass nicht mehr entscheidungserheblich war, ob es sich bei OC um einen Kampfstoff im Sinne des Übereinkommens über das Verbot biologischer Waffen handelt.

Die Ablehnung des Beweisantrags 2 (Zeugeneinvernahme zum Beweis, dass im Rahmen von An- und Abreise bei Fußballspielen durch Polizeibeamte des Beklagten regelmäßig Kampfstoffe gegen Fußballfans eingesetzt werden und hiervon regelmäßig auch Unbeteiligte, somit Nichtstörer, betroffen werden) stellt keinen Verfahrensmangel dar. Das Gericht hat den Beweisantrag des Klägers entsprechend § 86 Abs. 2 VwGO in der mündlichen Verhandlung durch Beschluss, den es begründet hat, abgelehnt. Der Zweck der Norm, dass der Antragsteller die zur Ablehnung seines Antrags führenden rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen des Gerichts kennt, ist dadurch erreicht. Es liegt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, weil die Ablehnung des Beweisantrags nicht rechtsfehlerhaft war. Eine Beweiserhebung ist dann nicht erforderlich, wenn es auf die zu beweisende Tatsache nach Ansicht des Gerichts nicht ankommt (Rixen in Sodan/Ziekow, a. a. O., § 86 Rn. 100). Zur Begründung der Ablehnung hat das Gericht ausgeführt, dass der Beweisantrag 2 nicht entscheidungserheblich sei, weil die unter Beweis gestellten Vorgänge keine Aussage-

kraft hinsichtlich der zu prüfenden Wiederholungsgefahr, nämlich der rechtswidrigen Exzesshandlung eines einzelnen Polizeibeamten, hätten. Ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, den Beweisantrag abzulehnen, aber prozessual zutreffend, scheidet die vom Kläger geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs aus (vgl. BayVGH, B. v. 29.1.2014 - 10 ZB 13.1137 - juris Rn. 17). Die Rüge, das Gericht habe seine Sachaufklärungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO verletzt, greift nicht durch. Die Aufklärungsrüge nach § 86 Abs. 1 VwGO setzt die Darlegung voraus, welche Tatsachen ermittlungsbedürftig gewesen wären, welche Beweismittel zur Verfügung gestanden hätten, weshalb sich die unterbliebene Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen, welches Ergebnis die Beweisaufnahme erbracht hätte und inwiefern die angefochtene Entscheidung darauf beruhen könnte (BVerwG, B. v. 8.7.2009 - 4 BN 12.09 - juris Rn. 7). Diesen Darlegungsanforderungen genügt die erhobene Aufklärungsrüge nicht. Das Beweisangebot des Klägers bezieht sich allgemein auf das Einschreiten der Polizei und einen etwaigen Reizstoffeinsatz im Vorfeld von Fußballspielen, hat aber keinen Bezug zu dem Vorfall, aus dem der Kläger die Zulässigkeit seiner Unterlassungsklage unter dem Gesichtspunkt der indizierten Wiederholungsgefahr herleiten möchte. Die angefochtene Entscheidung könnte also nicht auf der geltend gemachten Verletzung der Aufklärungspflicht beruhen.

Die Kostenentscheidung folgt nach alledem aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3 und § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 26. August 2015, mit dem die erkennungsdienstliche Behandlung des Antragstellers angeordnet und er zu ihrer Durchführung unter Fristsetzung vorgeladen wurde.

Seinen Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 15. September 2016 abgelehnt. Die Behörde habe das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung ihrer Anordnung in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO noch genügenden Weise begründet und in knapper Form dargelegt, dass der Sofortvollzug aufgrund der vorliegenden Gefahr einer Wiederholung strafbarer Handlungen in naher Zukunft erforderlich sei. Die der Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen zugrunde liegende Gefährdungsprognose trage bereits die Gründe für deren sofortige Vollziehbarkeit in sich. Die auf § 81b 2. Alt. StPO gestützte Anordnung erweise sich als rechtmäßig. Der Antragsteller sei zum maßgeblichen Zeitpunkt Beschuldigter in einem polizeilichen Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Waffen und damit zulässiger Adressat dieser Anordnung gewesen. Die Anwendung der präventivpolizeilichen Ermächtigungsgrundlage sei nicht von einer rechtskräftigen strafgerichtlichen Schuldfeststellung abhängig. Die erkennungsdienstliche Behandlung sei notwendig im Sinn von § 81b 2. Alt. StPO, weil der Antragsgegner davon ausgehen habe dürfen, dass beim Antragsteller weiterhin die Gefahr strafrechtlicher Handlungen bestehe. Der Antragsteller habe den Drogenkonsum auch eingestanden. Bei Betäubungsmitteldelikten bestehe eine statistisch signifikant erhöhte Rückfallgefahr, weshalb sogar bei einer erstmaligen Begehung einer solchen Tat eine Wiederholungsgefahr angenommen werden könne, solange nicht weitere Faktoren, die auf eine Einmaligkeit der Tat hindeuteten, vorlägen. Gegen den Antragsteller seien aber bereits im Jahr 2010 im Zusammenhang mit einem Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz Ermittlungen geführt worden, auch wenn das Verfahren damals nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei. Die polizeiliche Prognose einer Wiederholungsgefahr sei insbesondere vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass am 16. Oktober 2014 beim Antragsteller ca. 200 g Marihuana sichergestellt sowie eine Cannabis-Plantage mit 18 Pflanzen aufgefunden worden sei. Schließlich spreche der Umstand, dass in unmittelbarer Nähe einer Schreckschusspistole gefunden worden sei, für eine fortgesetzte Tatbegehung und damit für eine Wiederholungsgefahr.

Mit seiner Beschwerde macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Begründung des Sofortvollzugs sei noch ausreichend, treffe nicht zu. Es handele sich vielmehr um eine formelhafte, den spezifischen Einzelfall nicht berücksichtigende Begründung; es werde nicht dargetan, wieso der Sachverhalt nach kriminalistischer Erfahrung Anhaltspunkte für die Begehung erneuter Taten aus dem Betäubungsmittelbereich nahelege. Als Ermächtigungsgrundlage sei vorrangig Art. 14 PAG heranzuziehen, der hier aber nicht eingreifen könne, da der Antragsteller bereits am 4. Dezember 2006 als 19-jähriger erkennungsdienstlich behandelt worden sei. Im Übrigen bestehe keine Wiederholungsgefahr. Der Antragsteller sei durch Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 14. April 2016 (rechtskräftig seit 22.4.2016) wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit vorsätzlichem unerlaubten Anbau von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten auf Bewährung verurteilt worden; weder der Vorwurf des Handeltreibens noch der der Tatbegehung „mit einer Waffe“ sei auch nur zur Anklage gekommen, so dass der Tatbestand eines Verbrechens nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht vorgelegen habe. Der vom Verwaltungsgericht erhobene Vorwurf eines unerlaubten Handeltreibens unter Mitführen von Waffen gehe damit ins Leere. Die Betäubungsmittel hätten ausschließlich zum Eigenbedarf verwendet werden sollen. Der Antragsteller sei auch nicht vorbestraft, denn das Ermittlungsverfahren, in dem es um den Fund einer geringen Menge von Marihuana in einem auch vom Antragsteller benutzten Fahrzeug gegangen sei, habe mangels Tatverdacht eingestellt werden müssen. Dem Antragsteller sei nicht bekannt, dass bereits eine erstmalige Begehung eines Betäubungsmitteldelikts eine erhöhte Rückfallgefahr begründe; hinzutreten müssten für die Annahme einer Wiederholungsgefahr vielmehr weitere Umstände in der Begehungsweise und der Täterpersönlichkeit, wie dies zum Beispiel der Kontakt zu Personen aus dem Drogenmilieu darstelle. Eine Haarprobe vom 1. Juni 2015 habe überdies ergeben, dass der Antragsteller mindest seit zwei Monaten vor der Untersuchung keine Drogen mehr konsumiert habe. Die Anordnung sei auch unverhältnismäßig, weil sich der Verdacht der Begehung eines Verbrechens wegen unerlaubten Handeltreibens in nicht geringer Menge mit Waffen als unbegründet erwiesen habe.

Der Antragsgegner tritt der Beschwerde entgegen. Die ursprünglich vom Antragsteller im Jahre 2006 gewonnenen erkennungsdienstlichen Unterlagen seien im Jahre 2014 als Folge einer fehlerhaften Einschätzung der Situation vernichtet worden. Die Notwendigkeit der neuerlichen erkennungsdienstlichen Behandlung ergebe sich aus der durch Art, Schwere und Begehungsweise der Straftat begründeten Wiederholungsgefahr. Hinsichtlich der Größe der aufgefundenen Menge an Marihuana, die für einen Eigenbedarf bei weitem zu groß sei, sowie der griffbereiten Schreckschusspistole verbleibe es bei einem polizeilichen Restverdacht. Die erkennungsdienstliche Behandlung wäre aber auch anzuordnen gewesen, wenn mit dem illegalen Anbau keine Absicht des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verbunden wäre. Die im Strafverfahren veranlasste Haaranalyse lasse im Übrigen nur einen begrenzten Rückschluss auf den Konsum des Antragstellers von Betäubungsmitteln zu; im Strafverfahren habe er jedenfalls selbst angegeben, über zwei Jahre hinweg regelmäßig Marihuana konsumiert zu haben. Der Antragsgegner habe den Sofortvollzug in ausreichender Form begründet.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichts- und der beigezogenen Behördenakten sowie der Strafakte Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die in der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen nicht die beantragte Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts und Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage.

Nach der vom Verwaltungsgerichtshof im Beschwerdeverfahren vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das öffentliche Interesse an der Vollziehung der verfügten erkennungsdienstlichen Behandlung das Aufschiebungsinteresse des Antragstellers, weil deren Anordnung im angefochtenen Bescheid vom 26. August 2015 nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage rechtmäßig ist und auch ein besonderes Vollzugsinteresse besteht.

1. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat der Antragsgegner die Anord-nung zu Recht auf § 81b 2. Alt. StPO gestützt. Diese Vorschrift ermächtigt zu präventivpolizeilichen Maßnahmen der Strafverfolgungsvorsorge und dient - ohne unmittelbaren Bezug zu einem konkreten Strafverfahren - der vorsorgenden Bereitstellung von Hilfsmitteln für die künftige Erforschung und Aufklärung von Straftaten (vgl. BVerwG, U. v. 23.11.2005 - 6 C 2.05 - juris Rn. 18). Die erkennungsdienstliche Behandlung nach § 81b 2. Alt. StPO setzt voraus, dass der betroffene Antragsteller zum Zeitpunkt der streitbefangenen Anordnung noch Beschuldigter in einem gegen ihn geführten Ermittlungs- oder Strafverfahren war; der spätere Wegfall der Beschuldigteneigenschaft infolge der Beendigung des Strafverfahrens durch Einstellung, Verurteilung oder Freispruch lässt die Rechtmäßigkeit der angeordneten Maßnahmen dagegen unberührt (vgl. BVerwG, U. v. 23.11.2005, a. a. O., juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 2.4.2015 - 10 C 15.304 - juris Rn. 5). Präventivpolizeiliche (erkennungsdienstliche) Maßnahmen nach Art. 14 Abs. 1 PAG kann die Polizei demgegenüber nur an Personen vornehmen, die im maßgeblichen Zeitpunkt nicht die Stellung eines Beschuldigten im Sinn der Strafprozessordnung innehaben (BayVGH, a. a. O., Rn. 6; Berner/Köhler/Käß, Polizeiaufgabengesetz, 20. Aufl. 2010, Art. 14 Rn. 1, 2, 9).

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Antragsteller zum Zeit-punkt des Erlasses des streitbefangenen Bescheids am 26. August 2015 (noch) Beschuldigter in einem Strafverfahren (Az. 5024-0524/160/15) und damit zulässiger Adressat der angefochtenen Maßnahme war. Die objektiv feststehende Beschuldigteneigenschaft zum maßgeblichen Zeitpunkt wird vom Antragsteller auch nicht bestritten.

2. Nicht zu beanstanden ist auch die durch den Beklagten angestellte Prognose einer Wiederholungsgefahr dahingehend, dass der Antragsteller künftig in ähnlicher Weise im Betäubungsmittelbereich erneut straffällig werden könnte. Die Notwendigkeit der angeordneten erkennungsdienstlichen Maßnahmen beurteilt sich grundsätzlich danach, ob der Sachverhalt, der anlässlich eines gegen den Betroffenen gerichteten Strafverfahrens festgestellt wurde, nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalles Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene in den Kreis Verdächtiger einer noch aufzuklärenden anderen strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten (vgl. BVerwG, U. v. 23.11.2005, a. a. O.; U. v. 19.10.1982 - 1 C 29.79 - BVerwGE 66, 192/199). Die für diese Prognoseentscheidung maßgeblichen Umstände des Einzelfalls ergeben sich insbesondere aus Art, Schwere und Begehungsweise der dem Beschuldigten im strafrechtlichen Anlassverfahren zur Last gelegten Straftaten, aus seiner Persönlichkeit sowie seinem bisherigen strafrechtlichen Erscheinungsbild (st. Rspr. des Senats; vgl. BayVGH, B. v. 23.11.2009 - 10 CS 09.1854 - juris Rn. 12; B. v. 2.4.2015 - 10 C 15.304 - juris Rn. 8). Aufgrund des präventiven Charakters dieser Maßnahme kann bei der Prognose, ob eine Wiederholungsgefahr vorliegt, der in einem Ermittlungsverfahren erhobene Tatverdacht sogar dann berücksichtigt werden, wenn dieses Ermittlungsverfahren nach den §§ 153 ff. oder § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist (vgl. BVerwG, U. v. 23.11.2005, a. a. O.). Denn die Einschätzung der Strafverfolgungsbehörde, das Ermittlungsergebnis gebe nicht genügenden Anlass zur Anklage, steht einer Bewertung des zugrunde liegenden „Anfangsverdachts“ sowie des Ermittlungsergebnisses nach den Maßstäben kriminalistischer Erfahrung nicht entgegen, wenn trotz Einstellung des Strafverfahrens ein „Restverdacht“ verbleibt (vgl. BayVGH, B. v. 2.4.2015, a. a. O., Rn. 7; NdsOVG, B. v. 20.11.2008 - 11 ME 297/08 - juris Rn. 9 f.).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die vom Verwaltungsgericht im angefoch-tenen Beschluss vom 15. September 2016 nachvollzogene Gefährdungsprognose, die in Unkenntnis der zu diesem Zeitpunkt bereits rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung vom 14. April 2006 durch das Amtsgericht Nürnberg getroffen wurde, nicht zu beanstanden. Der Antragsteller ist rechtskräftig zu einer immerhin neun-monatigen Freiheitsstrafe wegen des unerlaubten Besitzes von etwa 196 g Marihuana sowie des Anbaus von 18 Cannabispflanzen verurteilt worden; dabei ist das Strafgericht von einem vorangegangenen mehrjährigen Betäubungsmittelkonsum des Antragstellers ausgegangen, den er allerdings seit der polizeilichen Durchsuchung seiner Wohnung am 16. Oktober 2014 aufgegeben habe. Der Senat tritt gleichwohl der Beurteilung des Verwaltungsgerichts bei, dass bei Betäubungsmitteldelikten von einer erheblichen allgemeinen Rückfallgefahr ausgegangen werden muss, so dass auch eine erstmalige Verurteilung wegen einer entsprechenden Tat grundsätzlich die Annahme einer Wiederholungsgefahr begründen kann, wenn nicht besondere Tatumstände, die für eine einmalige Tat sprechen, vorliegen (vgl. a. OVG Saarl, B. v. 13.3.2009 - 3 B 34/09 - juris Rn. 35 f.); derartige Umstände sind aber im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Im Gegenteil sprechen hier der langjährige Konsum von Marihuana - insbesondere auch vor dem Hintergrund des verbotenen Selbstanbaus durch den Antragsteller - sowie die (behauptete) Weitergabe an seinen Vater zum Zwecke der Schmerzlinderung für eine erhöhte Gefahr der erneuten Begehung gleichgerichteter Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz. Die demgegenüber im Strafurteil zugunsten des Antragstellers aufgeführten Umstände, die die Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ermöglicht haben, vermögen an der Annahme einer Wiederholungsgefahr nichts zu ändern; dies gilt insbesondere im Hinblick auf fehlende Vorstrafen, sein Schuldeingeständnis, die gezeigte Reue sowie die durch eine Haarprobe im Juni 2015 für einen Zeitraum von zwei Monaten belegte Betäubungsmittelfreiheit. Diese für die Frage der Strafzumessung zweifellos bedeutsamen Umstände haben im Hinblick auf die aus präventivpolizeilicher Sicht zu erstellende Gefahrenprognose nur eine untergeordnete Bedeutung (vgl. zur negativen Gefahrenprognose trotz Aussetzung der Strafe zur Bewährung BayVGH, B. v. 6.12.2011 - 10 ZB 11.365 - juris Rn. 5). Der Senat ist der Auffassung, dass sich bei Betäubungsmitteltätern die Gefahr erneuter Rechtsverstöße gerade nach längerem Drogenkonsum - wie im vorliegenden Fall - erst nach längerer Dauer der Drogenabstinenz verringert.

Soweit die Beschwerde beanstandet, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht im Rahmen seiner Gefahrenprognose auch die nach § 170 Abs. 2 StPO erfolgte Einstellung eines gegen den Kläger im Jahr 2010 geführten Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in den Blick genommen, ist dem entgegenzuhalten, dass es nach den eingangs dargestellten Grundsätzen keiner rechtskräftigen strafrichterlichen Verurteilung bedarf, um bestimmte Sachverhalte gleichwohl der Gefahrenprognose zugrunde legen zu können. Vielmehr reicht der Fortbestand eines „Restverdachts“ aus; im vorliegenden Fall ergibt sich ein solcher aus den Umständen der damals geführten Ermittlungen, die deshalb eingestellt wurden, weil nicht nachweisbar war, wem die in dem PKW, in dem auch der Kläger saß, aufgefundenen Betäubungsmittel gehörten. Schließlich meint die Beschwerde, eine negative Gefahrenprognose müsse durch weitere Umstände in der Tatbegehung und der Täterpersönlichkeit gestützt werden, wie etwa durch nachgewiesene Kontakte zu Personen im Drogenmilieu. Einen derartigen Rechtssatz stellt der vom Kläger in Bezug genommene Beschluss des Senats vom 6. Dezember 2011 (a. a. O.) jedoch nicht auf, auch wenn der Klägerin des dortigen Verfahrens Kontakte ins Drogenmilieu nachgewiesen werden konnten. Im vorliegenden Fall ist im Übrigen das Fehlen dieses Umstandes schon deshalb ohne Bedeutung, weil der Antragsteller nicht wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt wurde.

Aus der Gesamtschau der dargestellten Aspekte ergeben sich damit hinreichend begründete Anhaltspunkte für die Vermutung, dass der Antragsteller auch zukünftig Anlass zu polizeilichen Ermittlungen im Zusammenhang mit entsprechenden Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz geben könnte. Mit den durch die erkennungsdienstliche Behandlung gewonnenen Unterlagen kann im Rahmen von Ermittlungen dieser Art der Antragsteller leichter als Täter überführt oder aber seine Täterschaft leichter ausgeschlossen werden (vgl. BayVGH, B. v. 23.11.2009 - 10 CS 09.1894 - juris Rn. 15).

3. Gegen die Rechtmäßigkeit der angeordneten erkennungsdienstlichen Maßnah-men ergeben sich auch im Übrigen, insbesondere im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, keine durchgreifenden Bedenken. Die Durchführung der angeordneten Maßnahmen stellt zwar einen schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen dar (vgl. BayVGH, B. v. 19.5.2005 - 24 CS 05.368 - juris). Demgegenüber rechtfertigt jedoch die Schwere der Betäubungsmitteldelikte, wegen derer der Antragsteller zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, und das damit verbundene Gewicht des mit der Maßnahme verfolgten öffentlichen Interesses (st. Rspr.; vgl. z. B. BayVGH, U. v. 12.11.2013 - 10 B 12.2078 - juris Rn. 26) die angefochtene Anordnung auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit. Hieran ändert auch die unzutreffende Annahme im Beschluss des Verwaltungsgerichts nichts, der Kläger stehe im Verdacht des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Waffen, also eines Verbrechens mit einer Strafandrohung von mindestens fünf Jahren. Denn auch wenn das Tatgeschehen in dieser Form nicht zur Anklage gekommen ist, ergibt sich die Verhältnismäßigkeit der Anordnung aus dem tatsächlich festgestellten Sachverhalt, der zur Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit vorsätzlichem Anbau von Betäubungsmitteln geführt hat. Die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme erfordert nicht die Erfüllung des betäubungsmittelrechtlichen Tatbestands eines Verbrechens.

Schließlich stellt die angefochtene Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen auch nicht deswegen einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechte des Klägers dar, weil er bereits einmal im Jahre 2006 als 19-jähriger junger Mann erkennungsdienstlich behandelt worden war. Die vom Verwaltungsgericht insoweit angestellten Erwägungen, vor dem Hintergrund des anzuerkennenden Bedürfnisses der Polizei, aktuelles erkennungsdienstliches Material vorrätig zu halten, bestünden gegen eine erneute erkennungsdienstliche Behandlung nach einem Zeitraum von mehr als fünf Jahren keine rechtlichen Bedenken, sind überholt, nachdem der Beklagte im Beschwerdeverfahren mitgeteilt hat, die im Rahmen der damaligen erkennungsdienstlichen Behandlung gewonnenen und gespeicherten Daten des Antragstellers seien vom Bayerischen Landeskriminalamt inzwischen gelöscht worden (vgl. Schr. v. 17.8.2015, Bl. 93 d. Strafakte: „…da eine weitere Speicherung für nicht erforderlich gehalten wird.“). Damit bedarf es auch keines Eingehens auf den Einwand des Antragstellers, die hier streitgegenständliche erkennungsdienstliche Behandlung komme wegen der bereits 2006 durchgeführten Maßnahme nicht mehr in Betracht. Die Annahme des Beklagten, eine weitere Speicherung der seit 2006 vorgehaltenen Daten zur Person des Klägers sei nicht mehr erforderlich, hat sich gerade als unzutreffend herausgestellt.

4. Schließlich hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die im konkreten Fall der Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen zugrundeliegende Prognose der Wiederholungsgefahr von Betäubungsmitteldelikten auch die Begründung der sofortigen Vollziehbarkeit dieser Maßnahme in sich trägt. Danach überwiegt bereits für die u.U. längere Dauer eines Hauptsacheverfahrens das besondere öffentliche Interesse an der effektiven Aufklärung von Straftaten das gegensätzliche Interesse des Antragstellers, einstweilen von der angeordneten Maßnahme verschont zu bleiben (vgl. a. NdsOVG, B. v. 20.11.2008 - 11 ME 297/08 - Rn. 21). Die Anordnung des Sofortvollzugs im angefochtenen Bescheid (S. 5) trägt dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO in ausreichender Form Rechnung, weil sie die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles, auf die sie verweist, in den Blick nimmt und zur Grundlage ihrer Entscheidung macht.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Kläger seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ein Klageverfahren gegen den Bescheid der Polizeiinspektion S. vom 8. Dezember 2014 weiter. Mit diesem Bescheid war die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers angeordnet worden.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet, denn die Voraussetzung für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegen nicht vor.

Das Verwaltungsgericht hat die für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung zu Recht verneint, weil die beabsichtigte Klage des Klägers auf Aufhebung des Bescheides vom 8. Dezember 2014, mit dem seine erkennungsdienstliche Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO angeordnet wurde, voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

Zunächst ist der Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Ergehens der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung vom 8. Dezember 2014 Beschuldigter eines Strafverfahrens und damit zulässiger Adressat der angefochtenen Maßnahme gemäß § 81b Alt. 2 StPO war.

Soweit es für die Rechtmäßigkeit der Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen auf die Eigenschaft als Beschuldigter ankommt, ist auf den Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides abzustellen (BVerwG, B. v. 14.7.2014 - BVerwG 6 B 2.14 - juris Rn. 4). Beschuldigter i. S. d. § 81 Alt. 2 StPO ist, gegen wen aufgrund zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte (§ 152 Abs. 2 StPO) das Strafverfahren betrieben wird. Die Beschuldigteneigenschaft wird durch die erste Ermittlungshandlung begründet, die sich gegen eine bestimmte Person richtet. Die ersten Ermittlungshandlungen gegen den Kläger wurden nach der Anzeige wegen des Vorfalls vom 23. April 2014 eingeleitet. Unerheblich für die Beschuldigteneigenschaft des Klägers ist, dass inzwischen wegen dieses Vorfalls am 20. Oktober 2014 Anklage zum Amtsgericht S. wegen des sexuellen Missbrauchs von Kindern erhoben wurde. Denn § 81b Alt. 2 StPO ermächtigt zu präventiv-polizeilichen Maßnahmen der Strafverfolgungsvorsorge und dient, ohne unmittelbaren Bezug zu einem konkreten Strafverfahren, der vorsorgenden Bereitstellung von Hilfsmitteln für die künftige Erforschung und Aufklärung von Straftaten. Dass die erkennungsdienstliche Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO nur gegen einen Beschuldigten angeordnet werden darf, besagt lediglich, dass deren Anordnung nicht an beliebige Tatsachen anknüpfen und zu einem beliebigen Zeitpunkt ergehen kann, sondern dass sie aus einem konkret gegen den Betroffenen als Beschuldigten geführten Strafverfahren hervorgehen und sich jedenfalls auch aus den Ergebnissen dieses Verfahrens die gesetzlich geforderte Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung herleiten muss (BVerwG, U. v. 23.11.2005 - 6 C 2.05 - juris Rn. 20). Für die Beschuldigteneigenschaft kommt es somit allein darauf an, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides formell betrachtet Beschuldigter eines Strafverfahrens war. Die Beschuldigteneigenschaft i. S. d. § 81b Alt. 2 StPO entfällt nicht rückwirkend, wie der Kläger wohl meint, wenn das Ermittlungsverfahren abgeschlossen ist und Anklage erhoben wird.

Nicht erheblich ist insoweit, ob die Einleitung des Strafverfahrens nach materiellem Recht ordnungsgemäß erfolgt ist, oder die Rechte des Betroffenen im Ermittlungsverfahren gewahrt wurden. Mit § 81 Alt. 2 StPO und Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 PAG stehen zwei Befugnisnormen für die Vornahme erkennungsdienstlicher Maßnahmen durch die Polizei zur Verfügung, deren Anwendungsbereich sich nur durch die Beschuldigteneigenschaft des Betroffenen abgrenzen lässt und die zueinander in Gesetzeskonkurrenz stehen (Berner/Köhler/Käß, PAG, 20. Aufl. 2010, Art. 14 Rn. 2 und 9), so dass ausschließlich auf die formelle Einleitung des Strafverfahrens abzustellen ist, weil sonst die Polizeibehörden in jedem Einzelfall überprüfen müssten, ob das Strafverfahren gegen einen Beschuldigten zu Recht eingeleitet worden ist (vgl. BayVGH, U. v. 12.11.2013 - 10 B 12.2078 - Rn. 19; BayVGH, B. v. 6.11.2011 - 10 ZB 11.365 - juris Rn. 3; NdsOVG, B. v. 20.11.2014 - 11 LC 232/13 - juris Rn. 25; NdsOVG, U. v. 28.9.2006 - 11 LB 53/6 - juris Rn. 23). Somit kommt es nicht darauf an, ob der Kläger wegen von ihm behaupteten Verfahrensfehlers im Ermittlungsverfahren tatsächlich verurteilt werden könnte. Selbst wenn im Rahmen des Ermittlungsverfahrens das rechtliche Gehör des Klägers verletzt worden wäre, wäre dies allenfalls im Strafverfahren zu berücksichtigen. Auf die Beschuldigteneigenschaft i. S. d. § 81b Alt. 2 StPO wäre dies aber ohne Einfluss. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung bezogen auf das Tatbestandsmerkmal der Beschuldigteneigenschaft entfällt nämlich selbst bei einem späteren Freispruch oder der Einstellung des Verfahrens nicht (BVerwG, U. v. 23.11.2005 - 6 C 2.05 - juris Rn. 20; BayVGH, U. v. 12.11.2013 - 10 B 12.2078 - juris Rn. 19; NdsOVG, B. v. 20.11.2014 - 11 LC 232/13 - juris Rn. 25 jeweils m. w. N.).

Die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81 Alt. 2 StPO zu einem Zeitpunkt, in dem der Betroffene noch nicht wegen der ihm zur Last gelegten Straftat rechtskräftig verurteilt ist, widerspricht auch nicht der im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK). Nach ständiger Rechtsprechung ist die erkennungsdienstliche Behandlung als präventiv-polizeiliche Maßnahme zur vorbeugenden Straftatenbekämpfung zwar von einem fortbestehenden hinreichenden Tatverdacht, nicht aber von einer (rechtskräftigen) strafgerichtlichen Schuldfeststellung abhängig. Die Feststellung eines Tatverdachts ist vielmehr etwas substanziell anderes als eine Schuldfeststellung (vgl. BayVGH, B. v. 29.10.2014 - 10 ZB 14.1355 - juris Rn. 7 m. w. N.). Aufgrund der präventiv-polizeilichen Ausrichtung der Anordnung nach § 81b Alt. 2 StPO als Maßnahme zur Strafverfolgungsvorsorge ist vielmehr unter Würdigung der gesamten Umstände des Falles der Frage nachzugehen, ob mit der Einstellung des Strafverfahrens bzw. mit dem Freispruch der Tatverdacht gegen den Beteiligten vollständig entfallen ist, oder ob ein „Restverdacht“ verbleibt. Widerspricht die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO selbst dann nicht der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 EMRK, wenn die Beschuldigteneigenschaft nach Erlass der Anordnung durch Verfahrenseinstellung oder Freispruch entfällt und ein Restverdacht verbleibt, so gilt dies erst recht für den Zeitraum, in dem das Strafverfahren noch nicht endgültig abgeschlossen ist.

Die Notwendigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung i. S. d. § 81b Alt. 2 StPO bestimmt sich danach, ob der Sachverhalt, der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Strafverfahrens festgestellt wurde, nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalles Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene in den Kreis der Verdächtigen einer noch aufzuklärenden anderen Straftat einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen, den Betroffenen letztlich überführend oder entlastend, fördern könnten (BVerwG, U. v. 23.11.2005 - 6 C 2.05 - juris Rn. 22 m. w. N.). Es hat stets eine Abwägung zu erfolgen, in die einerseits das Interesse der Öffentlichkeit an einer effektiven Verhinderung bzw. Aufklärung von Straftaten und andererseits das Interesse des Betroffenen einzustellen ist, entsprechend dem Menschenbild des Grundgesetzes nicht bereits deshalb als potentieller Rechtsbrecher behandelt zu werden, weil er sich irgendwie verdächtig gemacht hat oder angezeigt worden ist. Im Falle des Klägers hat der der Anzeige der Großmutter der Geschädigten zugrunde liegende Sachverhalt zur Erhebung der öffentlichen Klage durch die Staatsanwaltschaft und inzwischen wohl auch zur Eröffnung des Hauptverfahrens durch das Amtsgericht geführt. Dieser Sachverhalt rechtfertigt auch die Prognose des Beklagten, der Kläger werde auch in Zukunft Straftaten auf sexueller Basis begehen. Für die Prognose der Wiederholungsgefahr sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Art, Schwere und Begehensweise der dem Beschuldigten zur Last gelegten Straftaten, seine Persönlichkeit und der Zeitraum, während dem er strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten ist, als Anhaltspunkte heranzuziehen. Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Einschätzung des Beklagten, dass nach sachgerechter und vertretbarer kriminalistischer Erfahrung tragfähige Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, der Kläger könne als Beschuldigter einer Sexualstraftat künftig in den Kreis möglicher Tatverdächtiger einer aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden und die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen könne dann ermittlungsfördernd sein, als zutreffend. Sexualdelikte sind regelmäßig von einer besonderen Veranlagung oder Neigung des Täters geprägt und bergen damit statistisch betrachtet eine signifikant höhere Rückfallgefahr, wenn nicht die Tatumstände und alle weiteren bedeutsamen Faktoren auf eine zu erwartende Einmaligkeit der Tat hindeuten (OVG Saarland, B. v. 13.3.2009 - 3 B 34.09 - juris Rn. 33 ff.; BayVGH, U. v. 22.11.2013 - 10 B 12.278 - juris Rn. 25). Gegen die Einmaligkeit der Anlasstat spricht vorliegend bereits, dass die Geschädigte der Tat vom 23. April 2014 ausgesagt hat, dass sie den Kläger bereits im Januar oder Februar 2014 ebenfalls im Hallenbad in S. bei exhibitionistischen Handlungen beobachtet habe. Auch die Begehensweise der Tat in einem Schwimmbad, in dem die anderen Schwimmer nur mit Badekleidung bekleidet sind und sich in unmittelbarer Nähe des Klägers im Schwimmbecken aufhalten, spricht gegen den Kläger. Das von den Stadtwerken S. ausgesprochene Hausverbot in dem Schwimmbad in S. lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Es ist nicht außerhalb jeglicher Lebenserfahrung, dass der Kläger aufgrund seiner Veranlagung andere Bäder aufsuchen könnte, um dort exhibitionistische Handlungen zu begehen, nachdem ihm für das Hallenbad in S. ein Hausverbot erteilt worden ist.

Der Beklagte hat sich im Bescheid vom 8. Dezember 2014 auch damit auseinandergesetzt, welche erkennungsdienstlichen Unterlagen über den Kläger benötigt werden. Er hat ausgeführt, dass mit Hilfe von Lichtbildern und einer Personenbeschreibung eine Identifizierung möglich ist oder Fahndungsmaßnahmen eingeleitet werden können. Mit Fingerabdrücken könne die Anwesenheit an einem bestimmten Tatort nachgewiesen werden. Die Einwendungen des Klägers, wonach bei Tathandlungen unter Wasser Fingerabdrücke zur Identifizierung nicht geeignet seien und ihm außerdem schon vor ca. 30 Jahren Fingerabdrücke abgenommen worden sein, lassen die im Bescheid vom 8. Dezember 2014 angeordneten erkennungsdienstlichen Maßnahmen nicht unverhältnismäßig erscheinen. Finger- und Handflächenabdrücke unterliegen schon durch den natürlichen Alterungsprozess Veränderungen (vgl. BayVGH, B. v. 20.1.2011 - 10 CS 10.2725 - juris Rn. 12; OVG Lüneburg, U. v. 21.2.2008 - 11 LB 417/97 - juris Rn. 30 ff. m. w. N.). Aus der dem Kläger zur Last gelegten Straftat ergibt sich auch nicht zwangsläufig, dass der Kläger exhibitionistische Handlungen ausschließlich unter Wasser vornehmen würde und daher die Abnahme von Fingerabdrücken zu seiner Überführung nicht notwendig sein könnte. Da es sich bei Sexualstraftaten um Neigungsdelikte handelt, ist durchaus denkbar, dass der Kläger auch außerhalb von Schwimmbädern mit exhibitionistischen Handlungen auffällig wird und dabei Fingerabdrücke hinterlässt.

Bedenken an der Zumutbarkeit der durch den Bescheid vom 8. Dezember 2014 angeordneten Maßnahmen bestehen auch im Hinblick auf die vom Kläger behauptete seelische Belastung durch die erkennungsdienstlichen Maßnahmen nicht. Im konkreten Einzelfall darf zwar die Schwere des mit der konkreten erkennungsdienstlichen Maßnahme verbundenen Grundrechtseingriffs nicht außer Verhältnis zu dem mit der Maßnahme verfolgten öffentlichen Interesse stehen (NdsOVG, U. v. 30.1.2013 - 11 LB 51/12 - juris Rn. 34). Da aber tragfähige Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dass der Kläger auch künftig wieder exhibitionistische Handlungen vornehmen könnte und somit eine Gefahr für ein hohes Schutzgut besteht, und demgegenüber nicht ersichtlich ist, inwieweit die Vornahme der angeordneten er-kennungsdienstlichen Maßnahmen den Kläger wegen der von ihm geschilderten Verfolgung durch das SED-Regime in besonderer Weise belasten würde, überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse, ermittlungsfördernde Unterlagen über den Kläger zu erhalten. Insbesondere ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen zu den Opfern des SED-Regimes und dem Vorbringen des Klägers nicht, dass es durch die Vornahme der erkennungsdienstlichen Behandlung beim Kläger zu einer schweren psychischen Krise oder ähnlich schwerwiegenden Folgen kommen könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).