Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 26. Sept. 2016 - 11 CS 16.1591

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Mainz vom 2. Oktober 2008 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Fahrerlaubnisentziehungsbescheid des Antragsgegners vom 12. September 2008 wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten beider Rechtszüge.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- € festgesetzt.

Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand ist davon auszugehen, dass der Antragsgegner dem Antragsteller nicht die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens eines Arztes für Neurologie und Psychiatrie mit verkehrsmedizinischer Qualifikation oder eines Arztes bei einer Begutachtungsstelle für Fahreignung aufgeben durfte. Damit konnte aus der Weigerung des Antragstellers, sich untersuchen zu lassen, nicht der Schluss gezogen werden, er sei zum Führen eines Kraftfahrzeuges ungeeignet. Ein überwiegendes öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Fahrerlaubnisentziehungsverfügung besteht danach nicht.

Gemäß § 11 Abs. 8 der Fahrerlaubnisverordnung - FeV - kann aus der Weigerung eines Fahrerlaubnisinhabers, sich, wie von ihm gefordert, ärztlich auf seine Fahreignung untersuchen zu lassen, nur dann auf seine Nichteignung geschlossen werden, wenn er rechtmäßig zur Beibringung des betreffenden Gutachtens aufgefordert wurde.

Die auf § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV gestützte Anordnung einer ärztlichen Begutachtung des Antragstellers vom 15. August 2008 erweist sich jedoch nach der Sachlage, wie sie sich derzeit darstellt, nicht als anlassbezogen und verhältnismäßig.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV ist die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 FeV anzuordnen, wenn Tatsachen die Annahme begründen, dass Einnahme von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes vorliegt. Steht dabei wie hier allein die Einnahme von Cannabis in Rede, sind insofern die Besonderheiten gegenüber dem Konsum aller anderen Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes zu berücksichtigen, wie sie in Nr. 9 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnisverordnung - im Folgenden nur: Anlage 4 - zum Ausdruck gebracht sind. Danach ist ein einmaliger Cannabiskonsum in fahrerlaubnisrechtlicher Hinsicht irrelevant, führt ein gelegentlicher Konsum dieser Droge - in der Regel - nur dann zur mangelnden Fahreignung, wenn zumindest einer der weiteren unter Nr. 9.2.2 der Anlage 4 aufgeführten Umstände - insbesondere das mangelnde Trennungsvermögen in Bezug auf Konsum und Fahren - gegeben ist, und ist - grundsätzlich - nur dann allein wegen des Konsums von Cannabis von einer Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen auszugehen, wenn diese Droge regelmäßig eingenommen wird. Das heißt, die Anordnung einer ärztlichen Begutachtung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV setzt, wenn es um Cannabisgenuss geht, voraus, dass entweder hinreichend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der Fahrerlaubnisinhaber gelegentlich Cannabis konsumiert und den Genuss dieser Droge sowie das Führen eines Kraftfahrzeuges nicht trennen kann - oder ein anderer der in Nr. 9.2.2 der Anlage 4 genannten Tatbestände gegeben ist - oder dass solche Anhaltspunkte für eine regelmäßige Einnahme von Cannabis vorliegen. Wenn hinreichend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für ein mangelndes Trennungsvermögen im beschriebenen Sinne bzw. das Vorliegen eines der sonstigen in Nr. 9.2.2 der Anlage 4 angeführten Sachverhalte fehlen, ist mit anderen Worten die Anforderung eines Gutachtens nach der genannten Bestimmung nicht bereits dann gerechtfertigt, wenn entweder gelegentlicher Cannabiskonsum oder sogar regelmäßiger Cannabiskonsum gegeben sein dürfte - was durch das Gutachten zu klären wäre -; es bedarf dann vielmehr nach Maßgabe der obigen Ausführungen „verlässlicher“ Anhaltspunkte dafür, dass nicht etwa nur gelegentlicher, sondern ein darüber hinausgehender, eben regelmäßiger Cannabisgenuss nahe liegt.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann, wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 20. Juni 2002 (NJW 2002, 2378) zutreffend festgestellt hat, eine Entziehung der Fahrerlaubnis nicht ausschließlich auf einmalig festgestellten Cannabisbesitz des Fahrerlaubnisinhabers und dessen Weigerung, an der weiteren Aufklärung zu seinem Cannabiskonsum mitzuwirken, gestützt werden. Allerdings kann, worauf das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung des Weiteren hingewiesen hat, der Cannabisbesitz gegebenenfalls für einen eigenen Konsum dieser Droge seitens des betreffenden Fahrerlaubnisinhabers sprechen. Ob eine solche Indizwirkung des einmalig festgestellten Besitzes für Eigenkonsum nur im Falle des Auffindens „einer kleinen Menge“, wie das Bundesverfassungsgericht sie in dem Zusammenhang angesprochen hat, in Betracht kommt - weil ein Handeltreiben mit Cannabisprodukten in der Regel eine größere Vorratshaltung erwarten lässt - oder ob allgemein der Besitz von Cannabis - auch - Eigenkonsum vermuten lässt - weil, wer Cannabis besitzt, in der Regel auch zum Kreis der Konsumenten zählt (vgl. das vom Bundesverfassungsgericht eingeholte Gutachten von Prof. Dr. Krüger) -, kann hier dahingestellt bleiben. Festzustellen ist jedenfalls zunächst, dass auch die Vermutung eines Eigenkonsums des Fahrerlaubnisinhabers zufolge der obigen Ausführungen für sich allein noch nicht ausreicht, um dem Fahrerlaubnisinhaber gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens aufgeben zu können. Allerdings lässt sich aus einem einmalig festgestellten Besitz von Cannabis schwerlich die Vermutung eines - fahrerlaubnisrechtlich irrelevanten - noch nicht einmal gelegentlichen Cannabiseigenkonsums des Fahrerlaubnisinhabers herleiten. Nur kann, wie oben dargelegt, bei - vermutlichem - gelegentlichem Cannabiskonsum nach der genannten Bestimmung allein dann vorgegangen werden, wenn zugleich hinreichend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Fahrerlaubnisinhaber das Führen eines Kraftfahrzeugs und den Genuss von Cannabis nicht trennen kann - oder ein anderer der in Nr. 9.2.2 der Anlage 4 angeführten Gesichtspunkte gegeben ist - und setzt, sofern solche Anhaltspunkte fehlen, die Aufforderung zur ärztlichen Begutachtung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV voraus, dass sich hinreichend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte gerade für regelmäßigen Cannabisgenuss ergeben. Allein auf der Grundlage der beim Fahrerlaubnisinhaber vorgefundenen Menge der Droge lässt sich nach Auffassung des Senats jedoch nicht mit der für einen mit erheblichen Belastungen verbundenen Eingriff in Grundrechte zu fordernden „Verlässlichkeit“ bestimmen, ob gelegentlicher oder regelmäßiger Cannabiskonsum in Rede steht. Mit anderen Worten legt nicht allein eine „kleinere“ Menge nur gelegentlichen Cannabiseigenkonsums des Fahrerlaubnisinhabers nahe, während eine „größere“ Menge dafür spricht, dass der Fahrerlaubnisinhaber regelmäßig Cannabis zu sich nimmt, kann doch der Besitz einer „größeren“ Menge Cannabis genauso gut darauf zurückzuführen sein, dass das Cannabis nicht allein für den Eigenkonsum des betreffenden Fahrerlaubnisinhabers bestimmt ist, etwa weil er mit diesem Betäubungsmittel auch Handel treibt (wie hier wohl auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. Juli 2003 - 10 S 2270/02 -; OVG Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2004 - 1 S 16/03 -; anderer Meinung offenbar OVG Nordrhein-Westfalen in dem vom Antragsgegner zitierten Beschluss vom 15. März 2007 - 16 A 4487/04 -).

Im Falle des Antragstellers ergaben sich keinerlei hinreichend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller - bei einem angenommenen Eigenkonsum von Cannabis - nicht zwischen der Einnahme dieser Droge und dem Führen eines Kraftfahrzeuges trennen könne. Der mit ihm nach dem Auffinden von 9,67 g Marihuana in dem von ihm gelenkten Pkw bei der Polizeikontrolle am 26. Juni 2008 durchgeführte Drogenvortest mittels Drugwipe verlief zufolge des Polizeiberichts negativ. Irgendwelche drogentypischen Ausfallerscheinungen des Antragstellers lassen sich diesem Bericht ebenfalls nicht entnehmen. Des Weiteren sind in dem Pkw des Antragstellers offenbar keine Reste von Joints, auf den Genuss von Cannabis im Pkw hindeutende Utensilien oder doch zumindest leere Behältnisse mit Cannabisanhaftungen aufgefunden worden. Zu einem Eigenkonsum von Cannabis hat der Antragsteller weder gegenüber der Polizei, noch im nachfolgenden Ermittlungs- bzw. Strafverfahren, noch im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren, noch im vorliegenden Eilverfahren über das Bestreiten eines solchen Konsums hinaus irgendwelche Erklärungen abgegeben. Soweit in dem Polizeibericht festgehalten ist, es sei bei der Kontrolle „aus dem Pkw …. deutlich Cannabisgeruch wahrgenommen“ worden, hat der Antragsteller in der Beschwerdebegründung vorgetragen - ohne dass der Antragsgegner dem entgegengetreten wäre: Die zuständige Sachbearbeiterin bei der Polizei habe, auf diese Feststellung im Einsatzbericht angesprochen, erklärt, der Eindruck, der sich hieraus ergeben könne, dass der Geruch auf den Konsum von Cannabis habe zurückgeführt werden können, sei falsch; die am Einsatz beteiligten Beamten hätten keinen Anhaltspunkt für einen aktuellen Konsum von Cannabis gehabt; bei der Verkehrskontrolle sei vielmehr der Geruch des mitgeführten Marihuanas wahrnehmbar gewesen. Für die Richtigkeit der Darstellung, dass die seinerzeit eingesetzten Polizeibeamten keinen Anhaltspunkt für eine Teilnahme des Antragstellers am Straßenverkehr unter Cannabiseinfluss hatten, spricht, dass sie es bei der einmaligen Durchführung eines Drogenvortests - mit negativem Ergebnis - belassen und nicht etwa - aus begründeter Skepsis gegenüber dem Testergebnis - einen weiteren Drogenvortest durchgeführt oder dem Antragsteller sogar zum Zwecke einer toxikologischen Untersuchung eine Blutprobe abgenommen haben.

Damit konnte nach den obigen Ausführungen vom Antragsteller nur dann gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens verlangt werden, wenn sich hinreichend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte nicht nur für eine gelegentliche Einnahme von Cannabis - wie sie das in seinem Pkw vorgefundene Marihuana nahe legen mag -, sondern für einen regelmäßigen Cannabiskonsum hätten feststellen lassen. Daran fehlt es jedoch. Dass insoweit nicht - allein - auf die Menge des seinerzeit vom Antragsteller mitgeführten Marihuanas abgestellt werden kann, wurde weiter oben bereits ausgeführt. Und dass sonst nichts für einen sogar regelmäßigen Cannabiskonsum spricht, folgt aus dem dargelegten Fehlen jeglicher über den bloßen Drogenbesitz hinausgehender Ansätze überhaupt für einen Eigenkonsum des Antragstellers. Ergänzend sei hierzu nur noch hervorgehoben, dass der Antragsteller ausweislich der Verwaltungsakten weder vor dem Vorfall vom 26. Juni 2008 in betäubungsmittelrechtlicher Hinsicht auffällig geworden war noch es danach ist.

Dass auch für den Antragsgegner bei der Anordnung der Begutachtung offen war, ob der Antragsteller als potentieller gelegentlicher oder gar als mutmaßlicher regelmäßiger Konsument von Cannabis zu betrachten sei, ergibt sich im Übrigen aus der in dem Aufforderungsschreiben vom 15. August 2008 für die Begutachtung formulierten Frage. Danach sollte festgestellt werden, „welches Drogenkonsumverhalten vorliegt und/oder ob eine regelmäßige Einnahme von Cannabisprodukten vorliegt und dadurch entsprechend der Anlage 4 Nr. 9 der Fahrerlaubnisverordnung von der Nichteignung …. (des Antragstellers) ausgegangen werden muss“.

Nach alledem ist dem Antragsteller der begehrte vorläufige Rechtsschutz zu gewähren.

Damit erübrigt sich zugleich eine Entscheidung über den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für beide Instanzen. Diese Hilfe hätte dem Antragsteller im Übrigen aber auch nicht bewilligt werden können, da er es auch im Beschwerdeverfahren wie zuvor schon im erstinstanzlichen Verfahren verabsäumt hat, eine Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu den Akten zu reichen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 des Gerichtskostengesetzes - GKG - i.V.m. Nrn. 1.5 und 46 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327).

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Die aufschiebende Wirkung der am 8. Januar 2016 erhobenen Anfechtungsklage (3 K 23/16.NW) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 3. Dezember 2014 und den Widerspruchsbescheid vom 24. November 2015 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,-- € festgesetzt.

Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

I.

Der Antragsteller wurde am 14. April 2014 wegen eines Verbrechens nach § 30a Betäubungsmittelgesetz - BtMG - festgenommen. Dem lag laut Haftbefehl des Amtsgerichts Zweibrücken vom 15. April 2014 (1 Gs 375/14- 4142 Js 3985/14 StA Zweibrücken) folgender Sachverhalt zugrunde: Am 4. April 2014 habe der Antragsteller auf dem Parkplatz eines Einkaufsmarktes in seinem PKW 100 Gramm Amphetamin an eine Vertrauensperson des Polizeipräsidiums Westpfalz zum Preis von 550,-- € veräußert und die Ware, die er sich zuvor zu einem günstigeren Preis als dem Verkaufspreis beschafft gehabt habe, übergeben.

Am 11. April 2014 habe der Antragsteller in seiner Gaststätte der Vertrauensperson konkret die Lieferung von fünf Kilogramm Amphetamin zum Preis von 21.500,-- € angeboten. Vereinbarungsgemäß habe er am 14. April 2014 gegen 18:00 Uhr die Betäubungsmittel mit seinem PKW zum vereinbarten Treffpunkt auf dem Parkplatz eines Einkaufsmarktes geliefert. Der Antragsteller wurde bei diesem Deal festgenommen. In dem Kofferraum seines Kraftfahrzeugs wurden 5.007 Gramm Amphetamin sichergestellt.

Im Rahmen der Begründung der Fluchtgefahr heißt es in dem Haftbefehl, der Antragsteller verfüge offenkundig über gute Kontakte ins Drogenmilieu, die ihm die Lieferung großer Mengen Betäubungsmittel ohne nennenswerte Vorlaufzeit oder Vorfinanzierung ermöglichen würden, so dass auf diesem Wege auch Fluchtbemühungen unterstützt würden.

Der Antragsgegner erhielt von diesem Sachverhalt Kenntnis. Auf Anfrage des Antragsgegners, ob mit der Entziehung der Fahrerlaubnis bzw. der Verhängung einer Sperrfrist zu rechnen sei, teilte die zuständige Staatsanwaltsanwaltschaft Zweibrücken am 23. Mai 2014 mit, es sei weder mit dem Entzug der Fahrerlaubnis noch mit der Verhängung einer Sperrfrist zu rechnen.

Der Antragsgegner forderte mit Schreiben vom 15. August 2014, den Antragsteller auf, sich innerhalb von drei Tagen nach Zustellung des Schreibens einem Drogenscreening in Form einer Blut- und Urinanalyse bei einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung zu unterziehen (Nr. 1). Das Ergebnis des Screenings sei innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung dieses Schreibens dem Antragsgegner vorzulegen (Nr. 2). Zum Nachweis seiner Eignung habe der Antragsteller innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Schreibens zusätzlich ein ärztliches Gutachten eines Arztes mit verkehrsmedizinischer Qualifikation vorzulegen (Nr. 3).

Zur Begründung für die Anordnung wurde ausgeführt:

„Am 14.04.2014 wurden Sie in W. wegen eines Verbrechens nach § 29a BtMG festgenommen. Bei diesem Drogengeschäft wollten Sie 5 Kilogramm Amphetamin verkaufen. Bereits am 07.04.2014 veräußerten Sie 100 Gramm Amphetamin an eine VP des Polizeipräsidiums Westpfalz.

Die Fahrerlaubnisbehörde hat immer dann eine Überprüfung einzuleiten, wenn Tatsachen bekannt werden, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet oder nur bedingt geeignet ist.

Erweist sich jemand als ungeeignet oder nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen, so hat ihm die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen (§ 3 Abs. 1 StVG).

Auf Grund des vorgenannten Sachverhaltes bestehen Zweifel an Ihrer Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen. Da Sie im Besitz von Betäubungsmitteln waren, besteht der Verdacht, dass diese auch zum Eigenkonsum gedacht waren.“

Weiter heißt es:

„Die Anordnung zur Vorlage der Blut- und Urinanalyse sowie des ärztlichen Gutachtens erfolgt, um weitere Erkenntnisse über Ihren Drogenkonsum, hier von Amphetamin, zu gewinnen und um Konsumverhalten und Konsummuster feststellen zu können.“

Als Fragestellung wurde formuliert:

„Liegt der aktenkundigen Drogenauffälligkeit (hier Amphetamin) ein Probierverhalten, eine gelegentliche Einnahme oder gar eine Suchtkrankheit zugrunde?
Liegen z. Zt. Hinweise auf die Einnahme illegaler Drogen (Amphetamin) vor?“

Nachdem die dem Antragsteller gesetzt gewesene Frist verstrichen war, hörte der Antragsgegner ihn zur beabsichtigten Entziehung der Fahrerlaubnis an.

Nach erfolgter Akteneinsicht durch seinen Bevollmächtigten ließ der Antragsteller mit Schreiben vom 27. November 2014 mitteilen, er sei bereit, der Anordnung Folge zu leisten. Es bedürfe allerdings einer neuen Fristsetzung.

Mit Bescheid vom 3. Dezember 2014 entzog der Antragsgegner unter Anordnung der sofortigen Vollziehung dem Antragsteller die Fahrerlaubnis der Klassen 1, 2 und 3 und forderte ihn auf, den Führerschein unverzüglich, spätestens eine Woche nach Zustellung der Verfügung abzuliefern. Begründet wurde die Entziehung der Fahrerlaubnis damit, dass der Antragsteller der rechtmäßigen Anordnung vom 15. August 2014 nicht nachgekommen sei. Die von ihm begehrte Fristverlängerung komme nicht in Betracht. Die Anordnung zur Vorlage des Screenings und des ärztlichen Gutachtens müsse für den Betroffenen unerwartet und unvorbereitet erfolgen, um eine unerwartete Bestandsaufnahme zu gewährleisten. Würde das Screening sowie die ärztliche Begutachtung jetzt durchgeführt, so könnte eine Vorbereitung darauf erfolgen.

Der Widerspruch des Antragstellers gegen diese Verfügung wurde mit Widerspruchsbescheid vom 24. November 2015 zurückgewiesen.

Gegen den am 8. Dezember 2015 zugestellten Widerspruchsbescheid und den Bescheid vom 3. Dezember 2014 hat der Antragsteller am 8. Januar 2016 Klage erhoben und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage beantragt. Er rügt die Verletzung des Grundsatzes eines fairen Verfahrens, da eine rechtswidrige Provokation zu einer Straftat erfolgt sei. Daraus folge ein Verwertungsverbot.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 3. Dezember 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. November 2015 wiederherzustellen
und zur Durchführung des Rechtsstreits Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Bevollmächtigten zu gewähren.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er ist der Auffassung, es bestehe kein Beweisverwertungsverbot. Strafprozessuale Beweisverwertungsverbote würden im Straßenverkehrsrecht nicht gelten, da es hier darum gehe, Dritte vor ungeeigneten Kraftfahrern zu schützen.

II.

Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers gegen die für sofort vollziehbar erklärte Entziehung der Fahrerlaubnis der Klassen 1, 2 und 3 durch Bescheid des Antragsgegners vom 3. Dezember 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. November 2015 ist wiederherzustellen (1.). Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zur Durchführung dieses Verfahrens ist abzulehnen (2.).

1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen die für sofort vollziehbar erklärte Entziehung der Fahrerlaubnis durch Verfügung des Antragsgegners vom 3. Dezember 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. November 2015 wiederherzustellen, ist begründet.

Im vorliegenden Fall überwiegt das private Interesse des Antragstellers, von der Fahrerlaubnis bis zur Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache Gebrauch machen zu können, das öffentliche Interesse. Denn ein überwiegendes Interesse des Betroffenen an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des von ihm eingelegten Widerspruchs oder der von ihm erhobenen Anfechtungsklage ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren allein mögliche und gebotene Überprüfung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. An der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht aber kein öffentliches Vollzugsinteresse. Vorliegend stellt sich die angefochtene Verfügung beim gegenwärtigen Sachstand aufgrund der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO allein möglichen summarischen Prüfung als rechtswidrig dar.

Die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers durch Verfügung des Antragsgegners vom 3. Dezember 2014 steht nicht im Einklang mit § 3 Abs. 1 Satz 1 Straßenverkehrsgesetz - StVG - i. V. m. §§ 46 Abs. 1, 11 Abs. 8 Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV -.

Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV hat die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich der Inhaber einer Fahrerlaubnis als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Die Fahrerlaubnisbehörde kann, wenn Tatsachen bekannt werden, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeuges geeignet ist, nach § 46 Abs. 3 FeV zur Vorbereitung ihrer Entscheidung von dem Betreffenden nach §§ 11 bis 14 FeV die Beibringung eines ärztlichen oder gegebenenfalls eines medizinisch-psychologischen Gutachtens fordern. Weigert sich der Betroffene, sich untersuchen zu lassen, oder bringt er der Fahrerlaubnisbehörde das von ihr geforderte Gutachten nicht fristgerecht bei, darf sie bei ihrer Entscheidung gemäß § 11 Abs. 8 FeV auf die Nichteignung des Betroffenen schließen, worauf der Betroffene bei der Anordnung der Beibringung eines Gutachtens hinzuweisen ist.

Die Schlussfolgerung aus der Nichtbeibringung oder der nicht fristgerechten Beibringung eines geforderten Gutachtens auf die Nichteignung des Betroffenen zum Führen von Kraftfahrzeugen darf aber nur dann gezogen werden, wenn die Beibringung eines Gutachtens zu Recht angeordnet wurde. Dies ist hier nicht der Fall.

Die Anordnung, ein Gutachten beizubringen, dient gemäß § 2 Abs. 7 und 8, § 3 Abs. 1 Satz 3 StVG, §§ 11 Abs. 2, 13, 14 und 46 Abs. 3 FeV dazu, aufgrund bekannt gewordener Tatsachen begründete Bedenken gegen die Eignung des Fahrerlaubnisinhabers zu klären. Mit dieser generellen Voraussetzung ist es - mit Rücksicht auf die belastenden Folgen einer Beibringungsanordnung für den Betroffenen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - nicht ins freie Ermessen der Behörde gestellt, wann sie von einem Anfangsverdacht ausgehen darf. Die Anordnung ist nur rechtmäßig, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Anhalts- punkte berechtigte Zweifel an der Kraftfahreignung bestehen und wenn die angeordnete Begutachtung ein geeignetes und verhältnismäßiges Mittel ist, um gerade die konkret entstandenen Eignungszweifel aufzuklären (BVerwG, Urteil vom 5. Juli 2001 - 3 C 13/01 -, juris).

Hierbei hat die Fahrerlaubnisbehörde die Anforderungen des § 11 Abs. 6 FeV zu erfüllen. Dies sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z. B. Urteil vom 5. Juli 2001 - 3 C 13/01 -, juris)

- Verständlichkeit aus sich heraus,
- konkreter Anlass muss ihr zu entnehmen sein und
- Zweifel der Behörde an der Fahreignung müssen dargelegt sein.

Dieses Begründungserfordernis nach § 11 Abs. 6 S. 2, 1. Halbs. FeV trägt dem Umstand Rechnung, dass für den Betroffenen erkennbar sein muss, was der Anlass für die angeordnete Untersuchung ist und ob die in ihr verlautbarten Gründe die behördlichen Bedenken an der Kraftfahreignung zu rechtfertigen vermögen, weil er nur auf der Grundlage dieser Information sachgerecht einschätzen kann, ob er sich trotz der mit einer Untersuchung verbundenen Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts und der Kostenbelastung der Begutachtung stellen oder die mit der Verweigerung der Begutachtung verbundenen Risiken eingehen möchte (OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2007 - 16 B 749/07 -, juris; OVG RP, Beschluss vom 16. März 1994 - 7 B 10161/94 -, NJW 1994, 2436). Der Betroffene trägt nämlich das alleinige Risiko sowohl bei einer Weigerung, die - wenn von Gerichten als unberechtigt erkannt - regelmäßig zur Entziehung der Fahrerlaubnis führt, als auch bei einer Befolgung, die selbst dann den Beleg seiner Ungeeignetheit erbringen kann, wenn die Aufforderung als solche sich bei einer gerichtlichen Prüfung als nicht berechtigt erweisen sollte (BVerwG, Urteil vom 5. Juli 2001 - 3 C 13/01 -, NJW 2002, 78).

Entscheidend ist somit allein, ob im vorliegenden Fall der von dem Antragsgegner herangezogene Amphetamin-Besitz des Antragstellers am 7. und 14. April 2014 Bedenken an der Fahreignung des Antragstellers begründen konnte und die Anordnung, ein ärztliches Gutachten beizubringen, rechtfertigt.

Die hier streitige Anordnung, ein fachärztliches Gutachten beinhaltend auch eine Blut- und Urinuntersuchung beizubringen, ist unter Darlegung der Regelung in Nr. 9.1 der Anlage 4 zu den §§ 11, 13 und 14 FeV ergangen.

Der für die Anordnung maßgebliche Sachverhalt wurde von dem Antragsgegner wie folgt beschrieben:

„Am 14.04.2014 wurden Sie in W. wegen eines Verbrechens nach § 29a BtMG festgenommen. Bei diesem Drogengeschäft wollten Sie 5 Kilogramm Amphetamin verkaufen. Bereits am 07.04.2014 veräußerten Sie 100 Gramm Amphetamin an eine VP des Polizeipräsidiums Westpfalz.“

„Auf Grund des vorgenannten Sachverhaltes bestehen Zweifel an Ihrer Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen. Da Sie im Besitz von Betäubungsmitteln waren, besteht der Verdacht, dass diese auch zum Eigenkonsum gedacht waren.“

Speziell zur Klärung von Eignungszweifeln bei einer Drogenproblematik regelt § 14 FeV in einer differenzierten Abstufung im Einzelnen die gebotenen bzw. zulässigen Maßnahmen der Sachverhaltsaufklärung. Angesichts des ordnungsrechtlichen Charakters der Vorschriften über die Erteilung und Entziehung der Fahrerlaubnis, die nicht der (weiteren) Sanktion von Straftätern, sondern der Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit und andere Verkehrsteilnehmer dienen, die aus der Teilnahme von ungeeigneten Kraftfahrern am Straßenverkehr erwachsen, bestimmt sich der Aufklärungsbedarf nach dem Maßstab der durch den betroffenen Kraftfahrer ausgelösten Gefährlichkeit für den öffentlichen Straßenverkehr. Hierbei ist davon auszugehen, dass das Führen von Kraftfahrzeugen im öffentlichen Straßenverkehr unter die Fahrtauglichkeit beeinträchtigendem Einfluss von Betäubungsmitteln erhebliche Gefahren für hochrangige Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit und Eigentum anderer Verkehrsteilnehmer in sich birgt.

Der der Anordnung von dem Antragsgegner zugrunde liegende Sachverhalt lässt sich ersichtlich nicht unter den Tatbestand des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV fassen. Dieser verlangt nämlich tatsächlich begründete Beweisanzeichen dafür, dass "Einnahme" von Betäubungsmitteln "vorliegt". Es müssen mithin, wie sich aus der Formulierung "vorliegt" ergibt, Anzeichen unmittelbar dafür existieren, dass aktueller Konsum von Betäubungsmitteln stattgefunden hat. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV knüpft dem Wortlaut nach an den Betäubungsmittelkonsum die Rechtsfolge, dass die Fahrerlaubnisbehörde die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens "anordnet".

Der Antragsgegner hat, wie der dargelegte Sachverhalt eindeutig belegt, aber nicht einen Betäubungsmittelkonsum, sondern allein den widerrechtlichen Besitz von Amphetamin des Antragstellers nach § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV seiner Gutachtensanordnung zugrunde gelegt.

Gegen § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV bestehen in materieller Hinsicht keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Im Hinblick darauf, dass die Teilnahme von unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln stehenden Kraftfahrern am öffentlichen Straßenverkehr Gefahren für hochwertige Rechtsgüter anderer Verkehrsteilnehmer in sich birgt, ist die präventive Kontrolle von Kraftfahrern auf ihre Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen unter dem Aspekt des Drogenkonsums grundsätzlich verfassungsrechtlich unbedenklich (OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2001 - 19 B 814/01 -, juris, Rn. 20 f. m. w. Nachw.).

Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift kann die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens zwar dann angeordnet werden, wenn der Betroffene - wie hier - Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes widerrechtlich besitzt oder besessen hat. Diese Regelung beruht darauf, dass der Besitz von Drogen regelmäßig ein deutliches Indiz für beabsichtigten Eigenkonsum ist (siehe für Besitz einer kleinen Menge Cannabis: BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. Juni 2002 - 1 BvR 2062/96 - und vom 30. Januar 2003 - 1 BvR 866/00 -, beide in juris; BVerwG, Beschluss vom 30. Dezember 1999 - 3 B 150/99 -, juris, Rn. 4; Besitz von ca. 2 Gramm Opium: NdsOVG, Beschluss vom 14. April 2008 - 12 ME 41/08 - juris, Rn. 6; 3,2 Gramm Spice: BayVGH, Beschluss vom 3. August 2015 - 11 CS 15.1292 -, juris, Rn. 13; Dauer in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl. 2015, § 14 FeV Rn. 17 m. Nachw.). Diese bei wörtlicher Anwendung sehr weitreichende Vorschrift bedarf aber, wenn nur Drogenbesitz in Rede steht, zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit einer einschränkenden Auslegung (s. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. Juni 2002 - 1 BvR 2062/96 -, juris). Hiernach kann nicht jeder nachgewiesene Besitz von Betäubungsmitteln zum Anlass genommen werden, eine ärztliche Begutachtung zu verlangen, dies setzt vielmehr tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass bei dem Betroffenen ein Konsum- oder Bevorratungsverhalten gegeben ist, das aus sich heraus andauernde Zweifel an der Eignung zum Führen eines Kraftfahrzeuges rechtfertigt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2009 - 16 B 114/09 -, juris, Rn. 7 m. w. Nachw.; OVG RP, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - 10 B 11149/08 -, juris, Rn. 5).

Da § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV seinem Wortlaut nach von einer generalisierenden Betrachtungsweise ausgeht, ist die Bedeutung des Besitzes von Betäubungsmitteln anhand der Umstände des Einzelfalles zu würdigen. Die Behörde hat diese Einzelfallumstände bei der Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens („kann“) zu berücksichtigen (s. Bode, DAR 2003, 15 [18, linke Spalte]; Dauer in Hentschel/Kö-nig/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl., 2015, § 14 FeV Rn. 17).

Hier kann allein der von dem Antragsgegner seiner Gutachtensanordnung zugrunde gelegte Sachverhalt - Besitz von ca. fünf Kilogramm Amphetamin am 14. April 2014 und von 100 Gramm Amphetamin am 7. April 2014 - bei der Prüfung, ob der Antragsgegner das ihm nach § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV zustehende Ermessen bei der Gutachtensanordnung fehlerfrei ausgeübt hat, berücksichtigt werden.

Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem Regelfall, d. h. dem Fall, dass bereits aus dem bloßen Besitz eines Betäubungsmittels auf Drogenkonsum des Besitzers geschlossen werden kann, signifikant. Denn sowohl die von dem Antragsteller am 14. April 2014 verkaufte und sichergestellte Menge von 5.007 Gramm Amphetamin als auch der Verkauf von 100 Gramm Amphetamin am 7. April 2014 jeweils an eine Vertrauensperson des Polizeipräsidiums Westpfalz lassen gerade nicht den von dem Antragsgegner in seiner Anordnung vom 15. August 2014 (dort S. 2, 2. Absatz) gezogenen Schluss zu, dass diese Betäubungsmittel zum Eigenkonsum des Antragstellers gedacht waren.

Der Antragsteller hat diese - größere - Amphetaminmenge zum Weiterverkauf besorgt, weswegen gegen ihn wegen eines Verbrechens nach § 30a BtMG am 15. April 2014 ein Haftbefehl (B. 85 f. der Beiakte) erlassen wurde. Laut Haftbefehl hat es sich derart verhalten, dass der Antragsteller über Kontakte verfügte, die ihm die Lieferung großer Mengen Betäubungsmittel ohne nennenswerte Vorlaufzeit oder Vorfinanzierung ermöglichten, so dass er mit Betäubungsmittel Handel treiben konnte (§ 30a BtMG). Der Antragsteller war im Besitz der bei ihm sichergestellten Mengen Amphetamin, weil er genau diese Mengen der Vertrauensperson der Polizei zum Kauf anbieten wollte und dann auch angeboten hat. Bei den von dem Antragsteller am 7. April 2014 verkauften 100 Gramm Amphetamin handelte es sich um einen Probekauf (s. Bl. 2 der Beiakte, VN: 607001/07042014/0900) und bei dem Verkauf von ca. fünf Kilogramm Amphetamin am 14. April 2014 an eine Vertrauensperson der Polizei um das Anschlussgeschäft (vgl. Vernehmung einer Vertrauensperson am 8. April 2014, Bl. 10 - 13 der Beiakte), anlässlich dessen der Antragsteller von der Polizei festgenommen wurde. Auf Grund dieses Sachverhaltes, auf den der Antragsgegner sich bezieht, war der Antragsteller im Besitz dieser Mengen Amphetamin, um mit ihnen Handel zu treiben.

Es liegt damit nicht der typische Fall von Drogenbesitz im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV vor, der den Rückschluss auf Eigenkonsum zulässt. Diese besonderen Umstände des vorliegenden Falles hat der Antragsgegner nicht bei der nach 14 Abs. 1 Satz 2 FeV erforderlichen Ermessensausübung berücksichtigt.

Die auf § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV gestützte Anordnung des Antragsgegners allein wegen des Amphetaminbesitzes erweist sich hier somit als ermessensfehlerhaft mit der Folge, dass der Antragsteller ihr nicht Folge leisten musste und der Antragsgegner aus der Weigerung, die ärztliche Untersuchung durchführen zu lassen, nicht nach § 11 Abs. 8 FeV auf die Ungeeignetheit des Antragstellers zum Führen von Kraftfahrzeugen schließen darf.

Zwar wurden in der Wohnung des Antragstellers, die er allerdings nicht allein bewohnt, drei Gramm Marihuana, also eine Menge die auf Eigenkonsum schließen lassen kann, sichergestellt (Bl. 57 der Beiakte). Außer dieser Menge wurden Verpackungstüten diverser Größen sichergestellt, so dass auch ein eventueller Besitz dieser sichergestellten geringen Menge Marihuana einem Handel des Antragstellers mit dieser Droge geschuldet sein könnte. Ob dieser Sachverhalt die Anordnung, ein ärztliches Gutachten beizubringen, nach § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV rechtfertigen würde, kann hier dahinstehen. Denn dieser Sachverhalt wurde von dem Antragsgegner im Rahmen seiner Ermessensentscheidung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV nicht berücksichtigt und hat auch in der Fragestellung, die ausschließlich auf das Betäubungsmittel Amphetamin abstellt, keinen Niederschlag gefunden.

Die Entziehung der Fahrerlaubnis erweist sich hier auch nicht nach Nr. 9.1 der Anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 FeV als rechtmäßig, wobei ein einmaliger Konsum ausreichend wäre (s. z. B. OVG RP, Beschluss vom 7. März 2006 - 10 B 10202/06.OVG -). Der Antragsgegner sowie der Kreisrechtsausschuss bei dem Antragsgegner sind, wie ihre Ausführungen belegen, nicht von einem Amphetaminkonsum des Antragstellers ausgegangen. Denn § 46 Abs. 3 i. V. m. § 11 Abs. 7 FeV bestimmt ausdrücklich, dass die Anordnung zur Beibringung eines Gutachtens unterbleibt, wenn die Nichteignung des Betroffenen zur Überzeugung der Fahrerlaubnisbehörde feststeht. Durch diese Bestimmung hat der Verordnungsgeber zu erkennen gegeben, dass eine Begutachtung nur bei Eignungszweifeln in Betracht kommt, nicht jedoch, wenn die mangelnde Eignung bereits feststeht und ohne Hinzuziehung eines Gutachters über sie entschieden werden kann.

Abgesehen davon, dass der Antragsgegner die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers nicht auf einen Fahrerlaubnis schädlichen Amphetaminkonsum gestützt hat, ist ein solcher Betäubungsmittelkonsum des Antragstellers auch nicht nachgewiesen.

Ein positiver Nachweis auf Grund eines entsprechenden toxikologischen Befunds über stattgefundenen Amphetaminkonsum des Antragstellers liegt nicht vor. Es findet sich lediglich in der polizeilichen Mitteilung der Zentralen Kriminalinspektion K. (VN: …/…/…) an den Antragsgegner vom 15. April 2014 der Hinweis, der Antragsteller habe angegeben, gelegentlich Amphetamin konsumiert zu haben. Nähere Angaben zu einem Drogenkonsum sind nicht festgehalten. Auch hat der Antragsteller die Richtigkeit dieser Angabe nicht mit seiner eigenen Unterschrift bestätigt (vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 2. September 2013 - 16 B 976/13 -; VGH BW, Beschluss vom 7. April 2014 - 10 S 404 -, beide in juris). Unter welchen Umständen es zu einer entsprechenden Einlassung des Antragstellers gekommen sein soll, wird nicht offengelegt. Im Rahmen der Beschuldigtenvernehmung am 14. April 2014 hat der Antragsteller laut seiner Erklärung jedenfalls keine Angaben gemacht (Bl. 61 der Beiakte). Der polizeilichen Mitteilung vom 15. April 2014 ist auch nicht zu entnehmen, ob der Antragsteller als Konsument von Amphetamin bekannt ist oder als Konsument verdächtigt wird. Denn eine entsprechende Kennzeichnung fehlt in dieser polizeilichen Mitteilung. Vor diesem Hintergrund steht ein Amphetaminkonsum des Antragstellers nicht in einer die Entziehung der Fahrerlaubnis rechtfertigenden sicheren Weise fest.

Die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers mit Bescheid des Antragsgegners vom 3. Dezember 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. November 2015 erweist sich somit als rechtswidrig. Da an der Vollziehung rechtswidriger Verwaltungsakte kein öffentliches Interesse besteht, war die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage 3 K 23/16.NW wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG (wegen der Höhe siehe Nr. 1.5 und Nr. 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013, NVwZ 2013, Beilage 58).

2. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe war nach § 167 VwGO i. V. m. § 114 Zivilprozessordnung - ZPO - abzulehnen. Danach setzt die Gewährung von Prozesskostenhilfe in verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten voraus, dass ein Beteiligter die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, und dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Da der Antragsteller eine Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht vorgelegt hat, hat er nicht nachgewiesen, dass er die Kosten der Prozessführung nicht selbst tragen kann.