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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 16. Okt. 2017 - 19 C 16.1719

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16.10.2017

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 16. Okt. 2017 - 19 C 16.1719

Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 16. Okt. 2017 - 19 C 16.1719

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vorgehend

Verwaltungsgericht Bayreuth, B 4 K 16.459, 18.08.2016

Gericht

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Klägerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag weiter, ihr für die Klage gegen die Feststellung des Verlusts ihres Freizügigkeitsrechts durch Bescheid der Beklagten vom 3. Juni 2016 Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

Die im Jahr 1992 in der Bundesrepublik geborene, wegen einer geistigen Behinderung unter gesetzlicher Betreuung stehende Klägerin ist rumänische Staatsangehörige, reiste am 9. Juni 2013 aus Spanien in die Bundesrepublik ein und lebt seit dem 17. August 2014 im Zuständigkeitsbereich der Beklagten. Als Aufenthaltszweck wurde „Schule“ angegeben. Ausweislich vorgelegter Nachweise wurde mit Bescheid des Versorgungsamtes vom 20. Oktober 2014 ein Grad der Behinderung von 50 ab dem Jahr 2002 festgestellt. Gemäß einem Bewilligungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 17. Dezember 2014 bezog die Klägerin im Zeitraum vom 1. Dezember 2014 bis zum 8. Februar 2015 Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 112 SBG III i.V.m. §§ 33, 44 ff SGB IX. Die Klägerin nahm vom 1. Dezember 2014 bis zum 28. Februar 2017 an einer berufsfördernden Maßnahme in einer Werkstatt für behinderte Menschen mit einem Ausbildungsgeld der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von monatlich 63 Euro (1.12.2014 bis 30.11.2015) bzw. 75 Euro (1.12.2015 bis 31.7.2017) bzw. 80 Euro (1.8.2016 bis 28.2.2017) teil. Die Klägerin bezieht seit Dezember 2015 laufend Leistungen der Grundsicherung nach SGB XII in Höhe von 503 Euro monatlich.

Mit Bescheid vom 3. Juni 2016 stellte die Beklagte fest, dass die Klägerin nicht freizügigkeitsberechtigt sei (Nr. 1), und forderte sie unter Fristsetzung von einem Monat ab Bestandskraft (Nr. 2) und Abschiebungsandrohung (Nr. 3) zur Ausreise in die Republik Rumänien oder einen anderen aufnahmebereiten Staat auf. Die Klägerin sei nicht freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU, da sie keiner Erwerbstätigkeit nachgehe und Grundsicherungsleistungen in voller Höhe vom Sozialamt erhalte. Sie absolviere keine Berufsausbildung, sondern eine berufsfördernde Maßnahme im Berufsausbildungsbereich. § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU sei nicht erfüllt, weil die Klägerin nicht über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfüge. Eine Freizügigkeitsberechtigung als Familienangehörige sei weder ersichtlich noch geltend gemacht. Die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU entspreche pflichtgemäßem Ermessen, da das Allgemeininteresse, die öffentliche Hand vor übermäßiger Inanspruchnahme von Sozialleistungen zu bewahren, die persönlichen Interessen der Klägerin überwiegten. Schützenswerte Bindungen nach Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK seien nicht ersichtlich, da – trotz Berücksichtigung entsprechender Pflegeleistungen der Mutter – auch die Eltern der Klägerin nicht freizügigkeitsberechtigt seien.

Gegen den Bescheid vom 3. Juni 2016 hat die Klägerin Klage erhoben und Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin absolviere eine Ausbildung und verfüge über ausreichenden Krankenversicherungsschutz.

Mit Beschluss vom 18. August 2016 hat das Verwaltungsgericht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin. Die Klägerin sei freizügigkeitsberechtigt und die angegriffene Entscheidung ermessensfehlerhaft. Der ausreichende Krankenversicherungsschutz ergebe sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 7 SGB V. Leistungen der Ausbildungsförderung nach SGB III und der durch die Arbeitsagentur gewährleistete Krankenversicherungsschutz gälten nicht als Inanspruchnahme von Sozialleistungen. Das Aufenthaltsgesetz finde Anwendung, da hierdurch eine günstigere Rechtsposition vermittelt werde als durch das Freizügigkeitsgesetz. Wegen der humanitären Lage für geistig behinderte Menschen in Rumänien seien die Ausreiseaufforderung und die Abschiebungsandrohung rechtswidrig.

II.

Die zulässige Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe für die Klage gegen die Verlustfeststellung des Freizügigkeitsrechts bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht vorliegen, weil die Klage keine hinreichenden Erfolgsaussichten besitzt.

Tritt nach einem Antrag auf Prozesskostenhilfe eine Änderung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers ein, so ist hinsichtlich der Beurteilung der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung nicht – wie sonst – bei der rückwirkenden Bewilligung von Prozesskostenhilfe der Zeitpunkt der Entscheidungsreife maßgebend. Vielmehr ist die Änderung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers zu berücksichtigen, denn für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage und damit auch für den Beurteilungszeitpunkt bleibt einzig und allein das materielle Recht bestimmend (vgl. BayVGH, B.v. 21.12.2009 – 19 C 09.2958 – juris Rn. 4). Eine Änderung der Sach- und Rechtslage zugunsten der Klägerin ist vorliegend aber nicht eingetreten.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt die Voraussetzungen für eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU vorlagen, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt freizügigkeitsberechtigt weder nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU (1.) noch nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU (2.) war. Ermessensfehler im Sinne von § 114 VwGO sind nicht ersichtlich (3.). Auch die Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung sind nicht zu beanstanden (4.).

Nach summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage liegen die Voraussetzungen für eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU vor. Danach kann der Verlust des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder (von Anfang an) nicht vorlagen, mithin zu keinem Zeitpunkt bestanden haben (vgl. BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22/14 – juris Rn. 15). Die Möglichkeit zur Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU erlischt mit dem Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a FreizügG/EU, weil sodann ein Recht auf Einreise und Aufenthalt gerade unabhängig vom weiteren Vorliegen einer Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU besteht. Mangels einer ununterbrochenen Erfüllung der Freizügigkeitsberechtigung für die Dauer von fünf Jahren steht der Klägerin kein Daueraufenthaltsrecht nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU zu. Die Klägerin kann sich nach summarischer Überprüfung weder zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags noch zu dem für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts – wie für andere aufenthaltsbeendenden Entscheidungen – maßgeblichen Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts (vgl. BVerwG, U.v. 16.7.2015, a.a.O., juris Rn. 11) auf eine Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU berufen.

1. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin, die sich bis zum 28. Februar 2017 in einer berufsfördernden Maßnahme im Berufsbildungsbereich in einer Werkstatt für Behinderte befand, weder als Arbeitnehmerin noch als Auszubildende nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt ist.

Der Begriff des „Arbeitnehmers“ ist unionsrechtlich auszulegen. Er ist weit zu verstehen und nach objektiven Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis in Ansehung der Rechte und Pflichten der betreffenden Personen charakterisieren. Das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Der bloße Umstand, dass eine unselbständige Tätigkeit nur von kurzer Dauer ist, steht der Annahme der Arbeitnehmereigenschaft nicht entgegen. Als Arbeitnehmer kann jedoch nur angesehen werden, wer eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Geboten ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände, die die Art der in Rede stehenden Tätigkeiten und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen (vgl. EuGH, U.v. 6.11.2003 – Ninni-Orasche, C-413/01 – juris Rn. 23 ff., U.v. 4.2.2010 – Genc, C-14/09 – juris Rn. 9 und 23 ff., U.v. 9.6.2014 – Saint-Prix, C-507/12 – juris Rn. 33 ff.; BayVGH, U.v. 18.7.2017 – 10 B 17.339 – juris Rn. 47).

In Anlehnung an den Arbeitnehmerbegriff sind Personen, die Ausbildungsverhältnisse, Praktika, Volontariate und ähnliches absolvieren, dann Arbeitnehmer, sofern sie eine echte Tätigkeit im Lohn- und Gehaltsverhältnis ausüben (vgl. Tewocht in Kluth/Heusch, BeckOK AuslR, FreizügG/EU § 2, Rn. 23). In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist anerkannt, dass jemand, der im Rahmen einer Berufsausbildung ein Praktikum ableistet, als Arbeitnehmer anzusehen ist, wenn das Praktikum unter den Bedingungen einer tatsächlichen und echten Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis durchgeführt wird (vgl. EuGH, U.v. 21.02.2013 – C-46/12 – juris; U.v. 3.7.1986 – Lawrie-Blum, Rs 66/85 – NVwZ 1987, 41).

Als Entgelt für die ausgeübte Beschäftigung reicht es aber nicht aus, wenn eine Person im Rahmen einer geförderten Maßnahme zur Erhaltung, Wiederherstellung oder Förderung der Arbeitsfähigkeit eingesetzt wird (vgl. Dienelt in Bergmann/Dienelt, AuslR, 11. Aufl. 2016, FreizügG/EU, § 2 Rn. 55). In der Rechtssache Bettray hat der Europäische Gerichtshof entscheidend darauf abgestellt, dass die im Rahmen von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen ausgeübten Tätigkeiten nicht als tatsächliche und echte wirtschaftliche Tätigkeiten angesehen werden könnten, da sie nur ein Mittel der Rehabilitation oder der Wiedereingliederung der Arbeitnehmer in das Arbeitsleben darstellen (vgl. EuGH, U.v. 31.5.1989 – Bettray, C-344/87 – juris). Gegenleistungen sind dann nicht als Arbeitsentgelt anzusehen, wenn sie im Rahmen von Maßnahmen gewährt werden, die lediglich als Instrument zur Integration von Personen mit persönlichen Unzulänglichkeiten dienen, und die nicht das für den Arbeitnehmerbegriff wesentliche Austauschverhältnis wiederspiegeln (vgl. Dienelt in Bergmann/Dienelt, a.a.O., § 2 Rn. 56).

Die Klägerin nahm vom 1. Dezember 2014 bis zum 28. Februar 2017 an einer berufsfördernden Maßnahme nach §§ 112 SGB III i.V.m. § 33 SGB IX teil. Gemäß §§ 112 SGB III, 33 SGB IX können für behinderte Menschen Leistungen zur Förderung der Teilhabe am Arbeitsleben erbracht werden, um ihre Erwerbsfähigkeit zu erhalten, zu verbessern, herzustellen oder wiederherzustellen und ihre Teilhabe am Arbeitsleben möglichst zu sichern, soweit Art oder Schwere der Behinderung dies erfordern. Entsprechend dieser Zielrichtung überwiegen bei der absolvierten Maßnahme der Integrations- und Förderaspekt, zumal seitens des Einrichtungsträgers keine Vergütung geleistet wird. Die Teilnahme an der geförderten Maßnahme stellt sich nicht als eine Berufsausbildung unter den Bedingungen einer tatsächlichen und echten Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis dar.

2. Die Klägerin ist auch nicht freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU.

Voraussetzung des Freizügigkeitsrechts für nicht erwerbstätige Unionsbürger sind eigenständige Existenzsicherung und hinreichender Krankenversicherungsschutz. Bei gesteigertem Bedarf z.B. wegen Krankheit, Behinderung oder Pflegebedürftigkeit sind zusätzliche Existenzmittel nachzuweisen, um sicherzustellen, dass die Inanspruchnahme der Sozialhilfe ausgeschlossen wird (vgl. BT-Drs. 15/42, S. 104).

Dahinstehen kann, ob die Klägerin mit dem durch den Sozialleistungsträger gewährleisteten Krankenversicherungsschutz über einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz im Sinne von § 4 FreizügG/EU verfügt, oder ob nach der Gesetzesintention eine (zumindest überwiegend) eigenständige Sicherung des Krankenversicherungsschutzes verlangt werden kann. Denn die Klägerin, die nach Mitteilung des Beklagten vom 7. August 2017 weiterhin Sozialhilfeleistungen in voller Höhe bezieht, verfügt nicht über ausreichende Existenzmittel nach § 4 Satz 1 FreizügG/EU.

§ 4 Satz 1 FreizügigG/EU verlangt über ausreichenden Krankenversicherungsschutz hinaus, dass der Unionsbürger über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass er während seines Aufenthalts keine Sozialleistungen des Aufnahmemitgliedsstaats in Anspruch nehmen muss. Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b RL 2004/38/EG sind ausreichende Existenzmittel solche, die sicherstellen, dass der Freizügigkeitsberechtigte die Sozialhilfe des Aufnahmemitgliedstaats nicht in Anspruch nehmen muss. Existenzmittel sind alle gesetzlich zulässigen Einkommen und Vermögen in Geld oder Geldeswert und sonstige eigene Mittel, insbesondere Unterhaltsleistungen von Familienangehörigen oder Dritten (vgl. Epe in GK-AufenthG, Stand: 7/2013, § 4 FreizügigG/EU, Rn. 20). Die Herkunft der Mittel, die zur Existenzsicherung genutzt werden, ist gleichgültig (vgl. EuGH, U.v. 19.10.2004 – Chen, C-200/02 – InfAuslR 2004, 413). Als grundsätzlich schädlich erweist sich – abgesehen von den in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG geregelten Ausnahmen – der Bezug von nicht auf einer Beitragsleistung beruhenden öffentlichen Mitteln, insbesondere Sozialhilfeleistungen nach SGB XII. Die vollumfängliche Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen indiziert das Nichtvorhandensein ausreichender Existenzmittel (vgl. Epe in GK-AufenthG, a.a.O., § 2 FreizügG, Rn. 20, 23).

Zu berücksichtigen ist hierbei, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen nicht automatisch einen Verlust des Freizügigkeitsrechts zu begründen vermag. Da auch insoweit mit Blick auf die sich der Verlustfeststellung anschließenden Pflicht, die Bundesrepublik zu verlassen, die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit zu wahren sind, ist vielmehr eine unangemessene Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen erforderlich (vgl. Art. 14 Abs. 1 RL 2004/38/EG). Der Umstand, dass ein nicht erwerbstätiger Unionsbürger zum Bezug von Sozialhilfeleistungen berechtigt ist, kann einen Anhaltspunkt dafür darstellen, dass er nicht über ausreichende Existenzmittel verfügt (EuGH, U.v. 19.9.2013 – Brey, C-140/12 – juris, Rn. 63). Insbesondere dem 10. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38/EG ist zu entnehmen, dass die in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b RL 2004/38/EG genannte Voraussetzung vor allem verhindern soll, dass die hierin genannten Personen die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats unangemessen in Anspruch nehmen (EuGH , U.v. 21.12.2011 – C-424/10 und C-425/10 – Rn. 40; EuGH, U.v. 19.9.2013, a.a.O., Rn. 54). Zur Beurteilung der Frage, ob ein Ausländer Sozialhilfeleistungen in unangemessener Weise in Anspruch nimmt, ist, wie aus dem 16. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38/EG hervorgeht, zu prüfen, ob der Betreffende vorübergehende Schwierigkeiten hat, und sind die Dauer des Aufenthalts, die persönlichen Umstände des Betreffenden und der ihm gewährte Sozialhilfebetrag zu berücksichtigen. Von einer unangemessenen Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen kann zudem nicht ohne eine umfassende Beurteilung der Frage ausgegangen werden, „welche Belastung dem nationalen Sozialhilfesystem in seiner Gesamtheit aus der Gewährung dieser Leistung nach Maßgabe der individuellen Umstände, die für die Lage des Betroffenen kennzeichnend sind, konkret entstünde“ (EuGH, U.v. 19.9.2013, a.a.O., Rn. 64; BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22/14 – juris Rn. 21). Bei dieser Berücksichtigung kann es nicht darauf ankommen, die der Klägerin gewährten Sozialleistungen ins Verhältnis zur Gesamtheit der Sozialleistungen der Bundesrepublik Deutschland zu setzen. Vielmehr ist die für den Betroffenen kennzeichnende Lage zu abstrahieren und die Belastung für das nationale Sozialhilfesystem in seiner Gesamtheit zu bewerten, die entstünde, wenn jeder Unionsbürger in einer so gekennzeichneten Lage eine ausreichende Existenzsicherung und damit (mittelbar) weiterhin den Bezug der zu untersuchenden Sozialleistungen für sich beanspruchen könnte. Nur bei dieser Betrachtung zeigen sich die (drohenden) Belastungen für das nationale Sozialhilfesystem in seiner Gesamtheit (vgl. OVG RhPf, B.v. 20.9.2016 – 7 B 10406/16 – juris Rn. 46).

Im vorliegenden Fall bezieht die Klägerin seit Dezember 2015 fortlaufend Leistungen der Grundsicherung nach SGB XII in voller Höhe. Unter Berücksichtigung der langjährigen, vollumfänglichen Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen würde es eine unangemessene Belastung für das nationale Sozialhilfesystem in seiner Gesamtheit bedeuten, wenn es gleichermaßen für sämtliche Unionsbürger in der Lage der Klägerin und ihrer Familie geöffnet und damit faktisch so etwas wie eine „Sozialleistungsfreizügigkeit“ begründet würde (vgl. OVG RhPf, B.v. 20.9.2016, a.a.O.). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs soll Art. 7 Abs. 1 lit. bder RL 2004/38/EG nicht erwerbstätige Unionsbürger gerade daran hindern, das System der sozialen Sicherheit des Aufnahmemitgliedstaats zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts in Anspruch zu nehmen (vgl. EuGH, U.v. 11.11.2014 – Dano, Rs. C-333/13 – juris, Rn. 76). Die Notwendigkeit, die Finanzen des Aufnahmemitgliedstaats zu schützen, reicht grundsätzlich aus, um die Möglichkeit zu rechtfertigen, zum Zeitpunkt der Gewährung einer Sozialleistung insbesondere an Personen anderer Mitgliedstaaten, die wirtschaftlich nicht aktiv sind, eine Prüfung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts durchzuführen, da diese Gewährung geeignet ist, sich auf das gesamte Niveau der Beihilfe auszuwirken, die dieser Staat gewähren kann (vgl. EuGH, U.v. 14.6.2016 – Kommission/Vereinigtes Königreich, C-308/14 – juris Rn. 80 m.w.N.).

3. Bei der Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, bei der die Ausländerbehörde eine umfassende Abwägung unter Einstellung aller für und gegen die Verlustfeststellung sprechenden Umstände sowie unter Einhaltung der gemäß Art. 15 RL 2004/38/EG zu beachtenden Verfahrensgrundsätze der Art. 30 und 31 RL 2004/38/EG vorzunehmen hat (vgl. HessVGH, B.v. 24.10.2016 – 3 B 2352/16 – juris). Die Richtlinie 2004/38, die ein abgestuftes System für die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft schafft, das das Aufenthaltsrecht und den Zugang zu Sozialleistungen sichern soll, berücksichtigt selbst verschiedene Faktoren, die die jeweiligen persönlichen Umstände der eine Sozialleistung beantragenden Person kennzeichnen, insbesondere die Dauer der Ausübung einer Erwerbstätigkeit (vgl. EuGH , U.v. 15.9.2015 – Alimanovic, C-67/14 – juris Rn. 60). Gleichwohl müssen in die Ermessensentscheidung alle für und gegen die Klägerin sprechenden Gesichtspunkte eingestellt werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte Ermessenserwägungen angestellt und dabei insbesondere die Dauer des Aufenthaltes der Klägerin im Bundesgebiet, mithin den Grad ihrer Aufenthaltsverfestigung, eingestellt und erforderliche Pflegeleistungen der Mutter der Klägerin berücksichtigt. Im Hinblick darauf, dass die gesamte Familie – abgesehen vom erwerbstätigen Bruder – im Sozialleistungsbezug steht und auch für die anderen Familienmitglieder die Verlustfeststellung der Freizügigkeit ausgesprochen wurde, weist die Ermessensentscheidung der Beklagten, wonach auch unter Berücksichtigung der Aufenthaltsdauer und der Pflegebedürftigkeit der Klägerin das öffentliche Interesse vor einer übermäßigen Belastung der öffentlichen Hand das persönliche Interesse an einer Aufrechterhaltung des Aufenthalts überwiegt, keine vom Gericht zu prüfenden Ermessensfehler auf (§ 114 Satz 1 VwGO).

4. Erweist sich somit die Verlustfeststellung aller Voraussicht nach als rechtmäßig, gilt dies auch für die Ausreiseaufforderung unter Fristsetzung und die Abschiebungsandrohung, weil gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU Unionsbürger ausreisepflichtig sind, wenn die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU sind Unionsbürger ausreisepflichtig, wenn die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht. Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 und 4 FreizügG/EU soll in dem Bescheid die Abschiebung angedroht und eine Ausreisefrist von mindestens einem Monat gesetzt werden. Nachdem das Freizügigkeitsgesetz/EU keine eigenen Regelungen zur Durchsetzung der Ausreise enthält, ist gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU das Aufenthaltsgesetz anwendbar. Dem Erlass einer Abschiebungsandrohung unter Bestimmung einer Ausreisefrist steht nach § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG das Vorliegen von Abschiebungsverboten nicht entgegen. Abgesehen davon ist das pauschale Vorbringen der Klägerin hinsichtlich der unzureichenden staatlichen Unterstützung für behinderte Menschen in Rumänien insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass die behinderte Klägerin vorliegend in einen betreuenden Familienverband eingebettet ist, nicht geeignet, eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib oder Leben der Klägerin in Rumänien nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG zu belegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 1 VwGO, wobei die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht erstattet werden (§ 166 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO). Einer Streitwertfestsetzung bedarf es im Hinblick auf § 3 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum GKG nicht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1, § 158 Abs. 1 VwGO).

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Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen,

6.

Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Abklärungen der beruflichen Eignung oder Arbeitserprobung, es sei denn, die Maßnahmen werden nach den Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes erbracht,

7.

behinderte Menschen, die in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,

8.

behinderte Menschen, die in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,

9.

Studenten, die an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen eingeschrieben sind, unabhängig davon, ob sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wenn für sie auf Grund über- oder zwischenstaatlichen Rechts kein Anspruch auf Sachleistungen besteht, längstens bis zur Vollendung des dreißigsten Lebensjahres; Studenten nach Vollendung des dreißigsten Lebensjahres sind nur versicherungspflichtig, wenn die Art der Ausbildung oder familiäre sowie persönliche Gründe, insbesondere der Erwerb der Zugangsvoraussetzungen in einer Ausbildungsstätte des Zweiten Bildungswegs, die Überschreitung der Altersgrenze rechtfertigen,

10.

Personen, die eine in Studien- oder Prüfungsordnungen vorgeschriebene berufspraktische Tätigkeit ohne Arbeitsentgelt verrichten, längstens bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres, sowie zu ihrer Berufsausbildung ohne Arbeitsentgelt Beschäftigte; Auszubildende des Zweiten Bildungswegs, die sich in einem förderungsfähigen Teil eines Ausbildungsabschnitts nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz befinden, sind Praktikanten gleichgestellt,

11.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums Mitglied oder nach § 10 versichert waren,

11a.

Personen, die eine selbständige künstlerische oder publizistische Tätigkeit vor dem 1. Januar 1983 aufgenommen haben, die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie mindestens neun Zehntel des Zeitraums zwischen dem 1. Januar 1985 und der Stellung des Rentenantrags nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert waren; für Personen, die am 3. Oktober 1990 ihren Wohnsitz im Beitrittsgebiet hatten, ist anstelle des 1. Januar 1985 der 1. Januar 1992 maßgebend,

11b.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch

a): auf eine Waisenrente nach § 48 des Sechsten Buches oder
b): auf eine entsprechende Leistung einer berufsständischen Versorgungseinrichtung, wenn der verstorbene Elternteil zuletzt als Beschäftigter von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung wegen einer Pflichtmitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Sechsten Buches befreit war,

erfüllen und diese beantragt haben; dies gilt nicht für Personen, die zuletzt vor der Stellung des Rentenantrags privat krankenversichert waren, es sei denn, sie erfüllen die Voraussetzungen für eine Familienversicherung mit Ausnahme des § 10 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder die Voraussetzungen der Nummer 11,

12.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie zu den in § 1 oder § 17a des Fremdrentengesetzes oder zu den in § 20 des Gesetzes zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung genannten Personen gehören und ihren Wohnsitz innerhalb der letzten 10 Jahre vor der Stellung des Rentenantrags in das Inland verlegt haben,

13.

Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und

a): zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder
b): bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten.

(2) Der nach Absatz 1 Nr. 11 erforderlichen Mitgliedszeit steht bis zum 31. Dezember 1988 die Zeit der Ehe mit einem Mitglied gleich, wenn die mit dem Mitglied verheiratete Person nicht mehr als nur geringfügig beschäftigt oder geringfügig selbständig tätig war. Bei Personen, die ihren Rentenanspruch aus der Versicherung einer anderen Person ableiten, gelten die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 11 oder 12 als erfüllt, wenn die andere Person diese Voraussetzungen erfüllt hatte. Auf die nach Absatz 1 Nummer 11 erforderliche Mitgliedszeit wird für jedes Kind, Stiefkind oder Pflegekind (§ 56 Absatz 2 Nummer 2 des Ersten Buches) eine Zeit von drei Jahren angerechnet. Eine Anrechnung erfolgt nicht für

1.: ein Adoptivkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Adoption bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat, oder
2.: ein Stiefkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt der Eheschließung mit dem Elternteil des Kindes bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat oder wenn das Kind vor Erreichen dieser Altersgrenzen nicht in den gemeinsamen Haushalt mit dem Mitglied aufgenommen wurde.

(3) Als gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Arbeiter und Angestellte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Bezieher von Vorruhestandsgeld, wenn sie unmittelbar vor Bezug des Vorruhestandsgeldes versicherungspflichtig waren und das Vorruhestandsgeld mindestens in Höhe von 65 vom Hundert des Bruttoarbeitsentgelts im Sinne des § 3 Abs. 2 des Vorruhestandsgesetzes gezahlt wird.

(4) Als Bezieher von Vorruhestandsgeld ist nicht versicherungspflichtig, wer im Ausland seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Staat hat, mit dem für Arbeitnehmer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in diesem Staat keine über- oder zwischenstaatlichen Regelungen über Sachleistungen bei Krankheit bestehen.

(4a) Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 gleich:

1.: Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

Als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Personen, die als nicht satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften oder ähnlicher religiöser Gemeinschaften für den Dienst in einer solchen Genossenschaft oder ähnlichen religiösen Gemeinschaft außerschulisch ausgebildet werden.

(5) Nach Absatz 1 Nr. 1 oder 5 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist. Bei Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit regelmäßig mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigen, wird vermutet, dass sie hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind; als Arbeitnehmer gelten für Gesellschafter auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft.

(5a) Nach Absatz 1 Nr. 2a ist nicht versicherungspflichtig, wer zuletzt vor dem Bezug von Bürgergeld privat krankenversichert war oder weder gesetzlich noch privat krankenversichert war und zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehört oder bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätte. Satz 1 gilt nicht für Personen, die am 31. Dezember 2008 nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a versicherungspflichtig waren, für die Dauer ihrer Hilfebedürftigkeit. Personen nach Satz 1 sind nicht nach § 10 versichert. Personen nach Satz 1, die am 31. Dezember 2015 die Voraussetzungen des § 10 erfüllt haben, sind ab dem 1. Januar 2016 versicherungspflichtig nach Absatz 1 Nummer 2a, solange sie diese Voraussetzungen erfüllen.

(6) Nach Absatz 1 Nr. 5 bis 7 oder 8 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 versicherungspflichtig ist. Trifft eine Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 6 mit einer Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 7 oder 8 zusammen, geht die Versicherungspflicht vor, nach der die höheren Beiträge zu zahlen sind.

(7) Nach Absatz 1 Nr. 9 oder 10 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 8, 11 bis 12 versicherungspflichtig oder nach § 10 versichert ist, es sei denn, der Ehegatte, der Lebenspartner oder das Kind des Studenten oder Praktikanten ist nicht versichert oder die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nummer 11b besteht über die Altersgrenze des § 10 Absatz 2 Nummer 3 hinaus. Die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 9 geht der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 10 vor.

(8) Nach Absatz 1 Nr. 11 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 7 oder 8 versicherungspflichtig ist. Satz 1 gilt für die in § 190 Abs. 11a genannten Personen entsprechend. Bei Beziehern einer Rente der gesetzlichen Rentenversicherung, die nach dem 31. März 2002 nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 versicherungspflichtig geworden sind, deren Anspruch auf Rente schon an diesem Tag bestand und die bis zu diesem Zeitpunkt nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte versichert waren, aber nicht die Vorversicherungszeit des § 5 Abs. 1 Nr. 11 in der seit dem 1. Januar 1993 geltenden Fassung erfüllt hatten und deren Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte nicht von einer der in § 9 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 in der am 10. Mai 2019 geltenden Fassung genannten Personen abgeleitet worden ist, geht die Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte der Versicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 vor.

(8a) Nach Absatz 1 Nr. 13 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 12 versicherungspflichtig, freiwilliges Mitglied oder nach § 10 versichert ist. Satz 1 gilt entsprechend für Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten und Siebten Kapitel des Zwölften Buches, dem Teil 2 des Neunten Buches und für Empfänger laufender Leistungen nach § 2 des Asylbewerberleistungsgesetzes. Satz 2 gilt auch, wenn der Anspruch auf diese Leistungen für weniger als einen Monat unterbrochen wird. Der Anspruch auf Leistungen nach § 19 Abs. 2 gilt nicht als Absicherung im Krankheitsfall im Sinne von Absatz 1 Nr. 13, sofern im Anschluss daran kein anderweitiger Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall besteht.

(9) Kommt eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nach Kündigung des Versicherungsvertrages nicht zu Stande oder endet eine Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit nach § 9, ist das private Krankenversicherungsunternehmen zum erneuten Abschluss eines Versicherungsvertrages verpflichtet, wenn der vorherige Vertrag für mindestens fünf Jahre vor seiner Kündigung ununterbrochen bestanden hat. Der Abschluss erfolgt ohne Risikoprüfung zu gleichen Tarifbedingungen, die zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden haben; die bis zum Ausscheiden erworbenen Alterungsrückstellungen sind dem Vertrag zuzuschreiben. Wird eine gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 nicht begründet, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach der Beendigung des vorhergehenden Versicherungsvertrages in Kraft. Endet die gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach Beendigung der gesetzlichen Krankenversicherung in Kraft. Die Verpflichtung nach Satz 1 endet drei Monate nach der Beendigung des Versicherungsvertrages, wenn eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nicht begründet wurde. Bei Beendigung der Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeiten nach § 9 endet die Verpflichtung nach Satz 1 längstens zwölf Monate nach der Beendigung des privaten Versicherungsvertrages. Die vorstehenden Regelungen zum Versicherungsvertrag sind auf eine Anwartschaftsversicherung in der privaten Krankenversicherung entsprechend anzuwenden.

(10) nicht belegt

(11) Ausländer, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz sind, werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 erfasst, wenn sie eine Niederlassungserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Befristung auf mehr als zwölf Monate nach dem Aufenthaltsgesetz besitzen und für die Erteilung dieser Aufenthaltstitel keine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes besteht. Angehörige eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 nicht erfasst, wenn die Voraussetzung für die Wohnortnahme in Deutschland die Existenz eines Krankenversicherungsschutzes nach § 4 des Freizügigkeitsgesetzes/EU ist. Bei Leistungsberechtigten nach dem Asylbewerberleistungsgesetz liegt eine Absicherung im Krankheitsfall bereits dann vor, wenn ein Anspruch auf Leistungen bei Krankheit, Schwangerschaft und Geburt nach § 4 des Asylbewerberleistungsgesetzes dem Grunde nach besteht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 166

(1) Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Prozesskostenhilfe sowie § 569 Abs. 3 Nr. 2 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Einem Beteiligten, dem Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, kann auch ein Steuerberater, Steuerbevollmächtigter, Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer beigeordnet werden. Die Vergütung richtet sich nach den für den beigeordneten Rechtsanwalt geltenden Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes.

(2) Die Prüfung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nach den §§ 114 bis 116 der Zivilprozessordnung einschließlich der in § 118 Absatz 2 der Zivilprozessordnung bezeichneten Maßnahmen, der Beurkundung von Vergleichen nach § 118 Absatz 1 Satz 3 der Zivilprozessordnung und der Entscheidungen nach § 118 Absatz 2 Satz 4 der Zivilprozessordnung obliegt dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des jeweiligen Rechtszugs, wenn der Vorsitzende ihm das Verfahren insoweit überträgt. Liegen die Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe hiernach nicht vor, erlässt der Urkundsbeamte die den Antrag ablehnende Entscheidung; anderenfalls vermerkt der Urkundsbeamte in den Prozessakten, dass dem Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Prozesskostenhilfe gewährt werden kann und in welcher Höhe gegebenenfalls Monatsraten oder Beträge aus dem Vermögen zu zahlen sind.

(3) Dem Urkundsbeamten obliegen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ferner die Bestimmung des Zeitpunkts für die Einstellung und eine Wiederaufnahme der Zahlungen nach § 120 Absatz 3 der Zivilprozessordnung sowie die Änderung und die Aufhebung der Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach den §§ 120a und 124 Absatz 1 Nummer 2 bis 5 der Zivilprozessordnung.

(4) Der Vorsitzende kann Aufgaben nach den Absätzen 2 und 3 zu jedem Zeitpunkt an sich ziehen. § 5 Absatz 1 Nummer 1, die §§ 6, 7, 8 Absatz 1 bis 4 und § 9 des Rechtspflegergesetzes gelten entsprechend mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Rechtspflegers der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle tritt.

(5) § 87a Absatz 3 gilt entsprechend.

(6) Gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten nach den Absätzen 2 und 3 kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Entscheidung des Gerichts beantragt werden.

(7) Durch Landesgesetz kann bestimmt werden, dass die Absätze 2 bis 6 für die Gerichte des jeweiligen Landes nicht anzuwenden sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 16. Juli 2015 - 1 C 22/14

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellung der Beklagten, dass ihr kein Recht auf Einreise und Aufenthalt als Unionsbürgerin gemäß § 2 Abs. 1 FreizügG/EU zustehe, sowie eine damit verbundene Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung.

2: Die im August 1935 geborene Klägerin ist ungarische Staatsangehörige. Sie ist - nach ihren Angaben - seit ihrer Geburt schwerbehindert, da ihr der rechte Arm fehlt.

3: Die Klägerin reiste Ende des Jahres 2004 nach Deutschland ein und begründete hier ihren ständigen Aufenthalt. Am 24. März 2006 sprach sie beim Bürgerbüro der Beklagten vor und erklärte, sich als Familienangehörige im Bundesgebiet aufzuhalten; sie wünsche die Ausstellung einer Bescheinigung über ihr Freizügigkeitsrecht. Nachdem die Beklagte ermittelt hatte, dass die Klägerin in S. wohnhaft und in ihren Datensätzen als Zeitpunkt der Anmeldung der 14. Mai 2005 vermerkt war, stellte sie der Klägerin am 28. März 2006 eine bis zum 27. September 2006 gültige Bescheinigung gemäß § 5 FreizügG/EU aus. Ausweislich der Eintragungen im Ausländerzentralregister verzog die Klägerin am 27. März 2008 wieder ins Ausland. Vom 10. Juli 2008 bis 30. September 2008 war sie im Bundesgebiet gemeldet. Nach Mitteilungen des Polizeipräsidiums S. wurde die Klägerin für die Zeit vom 14. November 2008 bis 2. Dezember 2008 und die Zeit vom 23. April 2008 bis 4. Dezember 2009 wegen Beförderungserschleichung in öffentlichen Verkehrsmitteln angezeigt. Nach einem bei den Akten befindlichen Melderegisterauszug ist die Klägerin am 4. November 2009 wieder ins Bundesgebiet zugezogen. Im März 2010 teilte das Sozialamt der Ausländerbehörde der Beklagten mit, die Klägerin habe anlässlich einer Vorsprache erklärt, keine Leistungen nach dem SGB XII beantragen zu wollen; ihre Kinder würden sie finanziell unterstützen. Unter dem 24. März 2010 stellte die Beklagte der Klägerin daraufhin eine Bescheinigung gemäß § 5 FreizügG/EU mit unbefristeter Gültigkeit aus. Unter dem 31. März 2010 teilte das Sozialamt der Beklagten mit, dass die Klägerin auf ihren Antrag vom 25. März 2010 seit diesem Zeitpunkt Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB XII bezieht.

4: Mit Verfügung vom 14. Mai 2012 stellte die Beklagte das Nichtbestehen bzw. den Verlust des Rechts der Klägerin auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß § 5 Abs. 5 FreizügG/EU (in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften vom 2. Dezember 2014, BGBl. I S. 1922) fest, forderte die Klägerin nach § 7 Abs. 1 FreizügG/EU auf, das Gebiet der Bundesrepublik spätestens bis einen Monat nach Bestands- bzw. Rechtskraft dieser Verfügung zu verlassen, und drohte ihr die Abschiebung nach Ungarn an, falls sie der Ausreisepflicht nicht fristgerecht nachkomme. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin sei nicht freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FreizügG/EU. Sie habe zwar freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige, von denen sie ein Recht auf Einreise und Aufenthalt ableiten könne, benannt. Eine schutzwürdige tatsächliche Beziehung zu diesen sei jedoch nicht erkennbar. Schließlich habe die Klägerin auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU erworben, da sie sich noch nicht seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Der Klägerin sei es nicht gelungen, den von ihr geltend gemachten Daueraufenthalt nachzuweisen. Tatsächlich habe sie sich - betrachte man die Meldedaten - nur immer wieder vorübergehend im Bundesgebiet aufgehalten.

5: Der hiergegen erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 22. Januar 2014 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

6: Aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung sei der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin gegen Ende des Jahres 2004 von Italien kommend in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei und dort ihren ständigen Aufenthalt begründet habe. Seit dieser Zeit habe sie die Bundesrepublik Deutschland nicht wieder länger als sechs Monate in einem Jahr verlassen, weshalb sie Ende des Jahres 2009 ein Daueraufenthaltsrecht gemäß § 4a FreizügG/EU erworben habe. Sie habe das Bundesgebiet nur zweimal kurzzeitig verlassen, um Pass- und Bankangelegenheiten in Ungarn zu erledigen. Maßgeblich für die Begründung des Daueraufenthaltsrechts sei, dass bis zum Ablauf des Zeitraums von fünf Jahren keine (konstitutive) Verlustfeststellung wirksam getroffen worden sei, da - wie sich aus § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ablesen lasse - die Ausreisepflicht frühestens mit dem Wirksamwerden der Feststellungsverfügung entstehen könne mit der Folge, dass bis zu diesem Zeitpunkt der Aufenthalt der Betroffenen rechtmäßig sei. Unerheblich sei hierbei grundsätzlich, ob die Klägerin materiell die Voraussetzungen für die Freizügigkeitsberechtigung erfülle.

7: Die Beklagte macht mit ihrer Revision geltend, dass die Klägerin nicht die Anforderungen für den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU erfülle. Erforderlich sei hierfür ein fünfjähriger ständiger rechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 31. Mai 2012 - 10 C 8.12) folge, dass das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU anknüpfe und nur ein einmal entstandenes Daueraufenthaltsrecht durch einen späteren Wegfall dieser Voraussetzungen nicht mehr berührt werde. Der Betroffene müsse sich während des gesamten Zeitraums von fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben und über den gesamten Zeitraum freizügigkeitsberechtigt gewesen sein. Die schlichte Tatsache einer fehlenden Verlustfeststellung sei für die Annahme eines ständigen rechtmäßigen Aufenthalts nicht ausreichend.

8: Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung.

9: Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren und schließt sich der Auffassung der Beklagten an.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit einer Begründung zurückgewiesen, die Bundesrecht verletzt (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Denn es ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU) bereits dann entsteht, wenn bis zum Ablauf des Zeitraums von fünf Jahren keine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU wirksam getroffen worden ist, und es nicht darauf ankommt, ob der Betroffene materiell die Voraussetzungen für die Freizügigkeitsberechtigung erfüllt. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen im Berufungsurteil zu der Frage, ob sich die Klägerin während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und die materiellen Voraussetzungen für die Freizügigkeitsberechtigung erfüllt, kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das Verfahren ist daher an den Verwaltungsgerichtshof zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

11: Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts. Insoweit gilt Gleiches wie für andere aufenthaltsrechtliche Entscheidungen, die Grundlage einer Aufenthaltsbeendigung sein können (vgl. für Ausweisungen von Unionsbürgern nach altem Recht: BVerwG, Urteil vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 - BVerwGE 121, 297 <308 f.>). Rechtsänderungen während des Revisionsverfahrens sind allerdings zu beachten, wenn das Berufungsgericht - entschiede es anstelle des Bundesverwaltungsgerichts - sie zu berücksichtigen hätte (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 1 C 20.11 - Buchholz 402.242 § 55 AufenthG Nr. 15 Rn. 15). Der revisionsgerichtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist daher das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU) vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 1950), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften vom 2. Dezember 2014 (BGBl. I S. 1922), das am 9. Dezember 2014 in Kraft getreten ist.

12: 1. Die auf Aufhebung der Verfügung vom 14. Mai 2012 (in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 20. November 2012) gerichtete Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. Die angefochtene Verfügung ist ein feststellender Verwaltungsakt über das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts. Im Hinblick auf die Vermutung der Freizügigkeit von Unionsbürgern und den Grundsatz, dass Unionsbürger und ihre Angehörigen weitestgehend aus dem Geltungsbereich des allgemeinen Aufenthaltsrechts herausgenommen werden, setzt die Abgrenzung des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsgesetzes/EU vom Aufenthaltsgesetz einen Feststellungsakt der zuständigen Behörde voraus (BT-Drs. 15/420 S. 106).

13: 2. Die von der Klägerin angefochtene Feststellung des Nichtbestehens des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß § 5 Abs. 4 FreizügG/EU ist formell rechtmäßig. Der angefochtene Bescheid vom 14. Mai 2012 wurde von der zuständigen Behörde erlassen. Die sachliche Zuständigkeit für derartige Feststellungen ist in Baden-Württemberg nach § 4 Abs. 1 der Verordnung der Landesregierung, des Innenministeriums und des Integrationsministeriums über Zuständigkeiten nach dem Aufenthaltsgesetz, dem Asylverfahrensgesetz und dem Flüchtlingsaufnahmegesetz sowie über die Verteilung unerlaubt eingereister Ausländer (Aufenthalts- und Asyl-Zuständig-keitsverordnung - AAZuVO) vom 2. Dezember 2008 (GBl. Baden-Württemberg 2008, 465) bei den unteren Ausländerbehörden angesiedelt. Diese landesrechtliche Zuständigkeitsregelung beruht auf der bundesgesetzlichen Ermächtigung in § 71 Abs. 1 AufenthG. Sie gilt auch für Maßnahmen und Entscheidungen nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU, da sie eine über das Aufenthaltsgesetz hinausgehende generalklauselartige Kompetenzzuweisung enthält, die auch aufenthaltsrechtliche Maßnahmen und Entscheidungen nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU erfasst. Einer Rückverweisung auf das Aufenthaltsgesetz in § 11 FreizügG/EU bedarf es daher nicht (BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2011 - 1 C 18.10 - BVerwGE 140, 72 Rn. 8 ff.).

14: 3. Ob die Anfechtungsklage begründet ist, lässt sich auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend entscheiden. Die Auslegung von § 4a Abs. 1 und § 5 Abs. 4 FreizügG/EU durch das Berufungsgericht und seine Annahme, dass bereits die Tatsache einer fehlenden Verlustfeststellung für die Annahme eines ständigen rechtmäßigen Aufenthalts ausreichend ist, verletzt Bundesrecht.

15: a) Rechtsgrundlage für die Verlustfeststellung ist § 5 Abs. 4 FreizügG/EU in seiner - während des Revisionsverfahrens in Kraft getretenen - aktuellen Fassung. Hiernach kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen dieses Rechts innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder diese nicht vorliegen. Durch die Neufassung des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU wird klargestellt, dass eine Verlustfeststellung nicht nur getroffen werden kann, wenn das Freizügigkeitsrecht ursprünglich bestanden hat und später entfallen ist, sondern auch dann, wenn die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU zu keinem Zeitpunkt bestanden haben (BT-Drs. 18/2581 S. 16).

16: b) Die in § 5 Abs. 4 FreizügG/EU genannte Fünfjahresfrist bezieht sich darauf, dass nach Ablauf eines rechtmäßigen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalts im Bundesgebiet ein Daueraufenthaltsrecht erworben wird. Die Möglichkeit zur Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU erlischt mit dem Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts. Nach § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU haben Unionsbürger, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU das Recht auf Einreise und Aufenthalt (Daueraufenthaltsrecht). Der Formulierung in § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU "unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2" ist zu entnehmen, dass nicht jeder nach nationalem Recht rechtmäßige Aufenthalt hierfür ausreicht, sondern das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU anknüpft und nur ein einmal entstandenes Daueraufenthaltsrecht durch einen späteren Wegfall der Voraussetzungen nicht mehr berührt wird (vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss des Senats vom 13. Juli 2010 - 1 C 14.09 - Buchholz 451.902 Europ. Ausl.- u. Asylrecht Nr. 41 Rn. 14). § 4a FreizügG/EU setzt die Vorschriften des Kapitels IV der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/630/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (ABl. EU L 158 S. 77) - sogenannte Unionsbürgerrichtlinie - um. Nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG hat jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteile vom 21. Dezember 2011 - C-424/10 und C 425/10 [ECLI:EU:C:2011:866], Ziolkowski und Szeja - Rn. 46; vom 6. September 2012 - C-147/11 u.a. [ECLI:EU:C:2012:538], Czop u.a. - Rn. 35, 38; vom 8. Mai 2013 - C-529/11 [ECLI:EU:C:2013:290], Alarape und Tijani - Rn. 35 und vom 11. November 2014 - C-333/13 [ECLI:EU:C:2014:2358], Dano - Rn. 71) ist rechtmäßig im Sinne des Unionsrechts nur ein Aufenthalt, der im Einklang mit den in der Richtlinie 2004/38/EG und insbesondere mit den in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG aufgeführten Voraussetzungen steht. Dass das Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU einen fünfjährigen, auf Unionsrecht beruhenden rechtmäßigen Aufenthalt voraussetzt, folgt unter anderem aus dem 17. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38/EG, wonach der Daueraufenthalt den Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen zugutekommen soll, die sich gemäß den in dieser Richtlinie festgelegten Bedingungen fünf Jahre lang ununterbrochen in dem Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben (EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - C-424/10 und C-425/10 - Rn. 42).

17: c) Das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts setzt somit unionsrechtlich voraus, dass der Betroffene während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG erfüllt hat (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2012 - 10 C 8.12 - Buchholz 402.261 § 4a FreizügG/EU Nr. 3 Leitsatz 1 und Rn. 16). Aufgrund der Neufassung des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU und der Einfügung des Wortes "rechtmäßigen" nach dem Wort "ständigen" durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes vom 2. Dezember 2014 kommt nunmehr auch im Wortlaut der Vorschrift hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass eine Verlustfeststellung nicht bereits dann ausgeschlossen ist, wenn ein Unionsbürger sich fünf Jahre ständig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Systematisch spricht entscheidend für einen auf die materiellen Freizügigkeitsvoraussetzungen abstellenden Begriff des rechtmäßigen Aufenthalts in § 4a FreizügG/EU, dass der Gesetzgeber in der Anrechnungsregel des § 11 Abs. 3 FreizügG/EU "Zeiten des rechtmäßigen Aufenthalts nach diesem Gesetz" den Zeiten eines (titelabhängigen) rechtmäßigen Aufenthalts nach dem Aufenthaltsgesetz gegenübergestellt hat (BT-Drs. 15/420 S. 106). Dass es im Kontext des Freizügigkeitsgesetz/EU für die Annahme eines rechtmäßigen Aufenthalts der Freizügigkeitsberechtigung bedarf, entspricht auch der auf eine zunehmende Integration infolge eines gesicherten Aufenthalts abstellenden Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 15/420 S. 103) sowie dem Sinn und Zweck der Regelung, der durch den freizügigkeitsgestützten Voraufenthalt erhöhten Integration durch ein Daueraufenthaltsrecht Rechnung zu tragen (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2012 - 10 C 8.12 - Buchholz 402.261 § 4a FreizügG/EU Nr. 3 Rn. 20). Die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG müssen während eines zusammenhängenden Zeitraumes von fünf Jahren erfüllt worden sein. Indes muss die Zeitspanne, während der zur Begründung eines Daueraufenthaltsrechts fünf Jahre lang ununterbrochen die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG vorgelegen haben müssen, nicht der Zeitraum vor der letzten mündlichen Verhandlung oder Tatsacheninstanz sein (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2012 - 10 C 8.12 - Buchholz 402.261 § 4a FreizügG/EU Nr. 3 Rn. 21; vgl. auch: EuGH, Urteil vom 7. Oktober 2010 - C-162/09 [ECLI:EU:C:2010:592], Lassal - Rn. 33 bis 39).

18: 4. Für eine abschließende Entscheidung fehlen dem Senat die erforderlichen Tatsachenfeststellungen zu der Frage, ob die Klägerin während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG erfüllt hat. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und insoweit bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) hat sich die Klägerin von Ende des Jahres 2004 an ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten, so dass Ende des Jahres 2009 ein fünf Jahre währender ständiger Aufenthalt im Bundesgebiet vorlag. Das Berufungsgericht hat aber - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine tatsächlichen Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG (Art. 2 Abs. 2 FreizügG/EU) getroffen. Das Verfahren ist daher zur weiteren Klärung dieser Frage an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

19: 5. In dem erneuten Berufungsverfahren wird der Verwaltungsgerichtshof insbesondere zu prüfen haben, ob die Klägerin die Freizügigkeitsvoraussetzungen nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU und/oder nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. §§ 3 und 4 FreizügG/EU, die Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, d, Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG umsetzen, erfüllt.

20: a) Nicht erwerbstätige Unionsbürger, wie die Klägerin, erlangen die Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU (Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG) bei Aufenthalten von mehr als drei Monaten nur dann, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen.

21: Das Berufungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob die Klägerin während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren über ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügte, insbesondere ob sie auf der Grundlage der von ihr bezogenen ungarischen Rente auch bei einem Daueraufenthalt im Bundesgebiet ausreichend krankenversichert war. Des Weiteren stellt sich die Frage, ob die Klägerin während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren über ausreichende Existenzmittel verfügte. Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG sind ausreichende Existenzmittel solche, die sicherstellen, dass der Freizügigkeitsberechtigte die Sozialhilfe des Aufnahmemitgliedstaats nicht in Anspruch nehmen muss. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen nicht automatisch einen Verlust des Freizügigkeitsrechts zu begründen vermag. Erforderlich ist vielmehr eine unangemessene Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen. Die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU führt ebenso wie die Ausweisung zur Beendigung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sowie zur Verlassenspflicht des Unionsbürgers und unterliegt damit dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit, wie es der Gerichtshof der Europäische Union in seiner Rechtsprechung (vgl. Urteile vom 20. September 2001 - C-184/99 [ECLI:EU:C:2001:458], Grzelczyk - Rn. 43 f.; vom 17. September 2002 - C-413/99 [ECLI:EU:C:2002:493], Baumbast - Rn. 91 ff. und vom 7. September 2004 - C-456/02 [ECLI:EU:C:2004:488], Trojani - Rn. 45 ff.) entwickelt hat. Zwar kann der Umstand, dass ein nicht erwerbstätiger Unionsbürger zum Bezug von Sozialhilfeleistungen berechtigt ist, einen Anhaltspunkt dafür darstellen, dass er nicht über ausreichende Existenzmittel verfügt (EuGH, Urteil vom 19. September 2013 - C-140/12 [ECLI:EU:C:2013:565], Brey - Rn. 63). Insbesondere dem 10. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38/EG ist jedoch zu entnehmen, dass die in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG genannte Voraussetzung vor allem verhindern soll, dass die hierin genannten Personen die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats unangemessen in Anspruch nehmen (EuGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - C-424/10 und C-425/10 - Rn. 40; und vom 19. September 2013 - C-140/12 - Rn. 54). Zur Beurteilung der Frage, ob ein Ausländer Sozialhilfeleistungen in unangemessener Weise in Anspruch nimmt, ist, wie aus dem 16. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38/EG hervorgeht, zu prüfen, ob der Betreffende vorübergehende Schwierigkeiten hat, und die Dauer des Aufenthalts, die persönlichen Umstände des Betreffenden und der ihm gewährte Sozialhilfebetrag zu berücksichtigen. Von einer unangemessenen Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen kann zudem nicht ohne eine umfassende Beurteilung der Frage ausgegangen werden, "welche Belastung dem nationalen Sozialhilfesystem in seiner Gesamtheit aus der Gewährung dieser Leistung nach Maßgabe der individuellen Umstände, die für die Lage des Betroffenen kennzeichnend sind, konkret entstünde" (EuGH, Urteil vom 19. September 2013 - C-140/12 - Rn. 64).

22: Im vorliegenden Fall fehlen tatsächliche Feststellungen dazu, ob die Klägerin während des gesamten, vom Verwaltungsgerichtshof angenommenen ununterbrochenen Aufenthalts von Ende Mai 2004 an über ausreichende Existenzmittel verfügte. Den Akten ist insoweit lediglich zu entnehmen, dass die Klägerin in dem Zeitraum vom 14. Mai 2005 bis 24. März 2010 keine Sozialhilfeleistungen in Anspruch genommen hat. Die Nichtinanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen belegt für sich allein noch nicht positiv, dass ausreichende Existenzmittel vorhanden sind, wenn unklar ist, aus welchen Mitteln die Existenz tatsächlich gesichert gewesen ist. Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, ob die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum deshalb über ausreichende Existenzmittel verfügte, weil ihr nahe Angehörige, insbesondere ihre Töchter, Unterhalt und familiäre Unterstützung gewährten. Dabei wird sich das Berufungsgericht gegebenenfalls mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob die Gewährung von Unterhalt durch existenzsichernde Leistungen beziehende Angehörige als Existenzsicherung im Sinne des Unionsrechts angesehen werden kann.

23: b) Des Weiteren kommt in Betracht, dass eine Freizügigkeitsberechtigung der Klägerin nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. §§ 3 und 4 FreizügG/EU vorliegt, wenn ihre in Deutschland lebenden Töchter freizügigkeitsberechtigt sind. Den Familienangehörigen von Unionsbürgern steht das abgeleitete Aufenthaltsrecht nur dann zu, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen. Der Begriff "begleiten oder nachziehen" impliziert eine im Sinne des Ehe- und Familienschutzes schutzwürdige tatsächliche Beziehung (Nr. 3.1.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26. Oktober 2009 ). Eine solche könnte hier unter anderem dann vorliegen, wenn die Klägerin sich während des maßgeblichen Zeitraums intensiv um ihren psychisch kranken Enkel Josef gekümmert hätte.

24: aa) Weitere Voraussetzung für das Freizügigkeitsrecht der Familienangehörigen von erwerbstätigen Unionsbürgern ist ferner, dass ihnen Unterhalt gewährt wird (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU; Art. 2 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. d der Richtlinie 2004/38/EG). Das Aufenthaltsrecht des Angehörigen ergibt sich aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Familienangehörige vom Aufenthaltsberechtigten materiell unterstützt wird (EuGH, Urteil vom 8. November 2012 - C-40/11 [ECLI:EU:C:2012:691], Iida - Rn. 55). Dazu gehört eine fortgesetzte und regelmäßige Unterstützung in einem Umfang, der es ermöglicht, zumindest einen Teil des Lebensunterhalts regelmäßig zu decken. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 18. Juni 1987 - C-316/85 [ECLI:EU:C:1987:302], Lebon - Rn. 20) ist es nicht möglich, die Inanspruchnahme von Sozialhilfe als Indiz für eine mangelnde Unterhaltsgewährung anzusehen. Das Berufungsgericht hat demnach zu klären, ob und inwieweit Verwandte der Klägerin während des maßgeblichen Zeitraums erwerbstätig waren und der Klägerin Unterhalt gewährten.

25: bb) Für die Familienangehörigen der in § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU erwähnten nicht erwerbstätigen Unionsbürgern wird in § 3 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU zusätzlich auf die Voraussetzungen des § 4 FreizügG/EU verwiesen. Familienangehörige von nicht erwerbstätigen Unionsbürgern, die diese begleiten oder ihnen nachziehen, sind unter den gleichen Bedingungen wie der Unionsbürger freizügigkeitsberechtigt. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass auch die nachziehenden oder begleitenden Familienangehörigen selbst über ausreichende Existenzmittel verfügen. Vielmehr kann auch auf die finanziellen Mittel des Unionsbürgers, von dem das Aufenthaltsrecht abgeleitet wird, abgestellt werden (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Januar 2014, § 4 FreizügG/EU Rn. 10; Nr. 4.13 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26. Oktober 2009 ). Für den Fall, dass das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die Klägerin während des maßgeblichen Zeitraums Sozialhilfeleistungen bezog bzw. von ihren Verwandten unterhalten wurde, die ihrerseits Sozialhilfeleistungen bezogen, käme es für die Bejahung einer Freizügigkeitsberechtigung darauf an, dass die Sozialhilfeleistungen "nicht unangemessen" im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshof der Europäischen Union (Urteil vom 19. September 2013 - C-140/12 - Rn. 69 ff.) in Anspruch genommen wurden.

26: 6. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 18. Juli 2017 - 10 B 17.339

Tenor

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der am ... 1950 geborene Kläger ist ungarischer Staatsangehöriger. Er reiste zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt in das Bundesgebiet ein und erhielt, nachdem er sich am 9. August 2010 bei der Beklagten angemeldet hatte, am 17. August 2010 eine befristete Bescheinigung über das Bestehen eines Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU in der damals gültigen Fassung.

Nach seinen Angaben hat der Kläger in der Zeit vom 17. Mai 2010 bis zum 1. Dezember 2011 bei verschiedenen Arbeitgebern gearbeitet. Er hatte in dieser Zeit von der Sofortvermittlung des Jobcenters ... verschiedene Arbeitsvermittlungsvorschläge erhalten. Ab dem 1. Dezember 2011 bezog er Sozialleistungen.

Deshalb hörte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 13. Juli 2012 zu einer beabsichtigten Verlustfeststellung an.

Der ambulante Fachdienst Wohnen des Katholischen Männerfürsorgevereins teilte mit Schreiben vom 10. September 2012 mit, dass sich der Kläger seinen eigenen Angaben zufolge seit Anfang 2006 ständig in M. aufhalte, teilweise wohnungslos gewesen sei und sich intensiv um eine Beschäftigung bemühe. Dies gestalte sich jedoch aufgrund der bestehenden Vermittlungshemmnisse, insbesondere Alter bzw. Gesundheit, schwierig.

Am 15. Oktober 2012 wurde ein Vertrag des Klägers mit dem Zeitarbeitsunternehmen xy Personalmanagement GmbH vorgelegt, wonach ab dem 5. November 2012 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Daraufhin stellte die Beklagte dem Kläger am 5. November 2012 eine unbefristete Bescheinigung über das Bestehen eines Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU in der damals geltenden Fassung aus. Das Arbeitsverhältnis wurde am 30. November 2012 vom Arbeitgeber gekündigt.

Seit Dezember 2012 befand sich der Kläger im laufenden Sozialleistungsbezug, weshalb ihn die Beklagte mit Schreiben vom 14. Juni 2013 erneut zur beabsichtigten Verlustfeststellung anhörte. Der Kläger legte einen neuen Vertrag mit dem Zeitarbeitsunternehmen vor, wonach er im Zeitraum 18. bis 28. Juni 2013 dort beschäftigt sei. Der Vertrag war auf 400-Euro-Basis mit einer maximalen Stundenzahl von 40 Stunden pro Monat geschlossen und sah ein Entgelt von 8,19 Euro pro Stunde vor.

Das Jobcenter teilte der Beklagten mit, dass für den Kläger Leistungen nach dem SGB II bis 30. November 2013 bewilligt seien. Der Kläger arbeite immer wieder bei Zeitarbeitsunternehmen. Im Juni 2013 habe er ein Gesamteinkommen von 202,36 Euro erzielt, im Juli 2013 von 285,16 Euro. In der Zeit vom 7. bis 30. November 2012 habe er lediglich 66,5 Stunden gearbeitet und dabei 681,89 Euro brutto verdient. Im August 2013 habe er 311,23 Euro brutto verdient. Es habe sich ein Unfall ereignet; das Arbeitsverhältnis scheine beendet zu sein. Der Kläger sei bis Ende Oktober 2013 krank geschrieben.

Mit Bescheid vom 6. Juni 2014 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger sein Recht auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland verloren habe (Ziffer 1). Er sei verpflichtet, das Bundesgebiet bis 20. Juni 2014 zu verlassen. Sofern er seiner Ausreisepflicht nicht fristgerecht nachkomme, werde er nach Ungarn oder in einen anderen zur Rückübernahme verpflichteten oder bereiten Staat abgeschoben (Ziffer 2).

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München. Der Klageschrift waren als Anlagen u.a. eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 29. April 2014, die dem Kläger Arbeitsunfähigkeit bis 31. Mai 2014 attestiert, und eine Bescheinigung der gesetzlichen Unfallversicherung über den Bezug von Verletztengeld bis zum 1. Juni 2014 beigefügt. Ferner legte der Kläger ein Schreiben seines ehemaligen Arbeitgebers vor, wonach versucht werde, ihn baldmöglichst wieder einzustellen.

Im Klageverfahren teilte er mit, dass sich sein Gesundheitszustand nach dem Arbeitsunfall nicht mehr ausreichend verbessert habe, um seine Erwerbsfähigkeit wiederherzustellen. Das Versorgungsamt habe ihm am 1. Juli 2014 einen Grad der Behinderung von 30 v. H. bescheinigt. Eine Erwerbsminderungsrente sei durch die gesetzliche Unfallversicherung nicht gewährt worden. Er sei seit dem 1. Oktober 2015 Rentner und erhalte eine Regelaltersrente in Höhe von 5,38 Euro. Er habe am 28. August 2013 einen Arbeitsunfall bei einem Sprung vom Müllwagen erlitten. Seither sei er arbeitsunfähig und beziehe Verletztengeld. Mit Bescheid des Jobcenters vom 17. Oktober 2014 sei eine andauernde Leistungsminderung festgestellt worden.

Seine Klage auf Aufhebung des Bescheides vom 6. Juni 2014 hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 22. Juni 2016 abgewiesen. Die nach pflichtgemäßem Ermessen ausgesprochene Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU erweise sich im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als rechtmäßig. Die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU seien innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen. Der Kläger habe sich frühestens seit Mai 2010 ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, so dass eine Verlustfeststellung im Juni 2014 noch ergehen habe können. Soweit der Kläger geltend mache, sich bereits seit dem Jahr 2006 im Bundesgebiet aufgehalten zu haben, gebe es dafür keine Nachweise. Insbesondere sei er nicht im Bundesgebiet gemeldet gewesen, habe über keinen festen Wohnsitz verfügt und nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden. Es sei auch nicht vorgetragen, dass der Kläger bereits vor Mai 2010 den Tatbestand einer Freizügigkeitsberechtigung im Sinne von § 2 FreizügG/EU erfüllt habe. Zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses am 6. Juni 2014 sei der Aufenthalt des Klägers nicht mehr rechtmäßig gewesen, da er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gemäß § 2 Abs. 1 und 2 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt gewesen sei. Der Kläger sei zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses kein Arbeitnehmer im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU gewesen. Das letzte Vertragsverhältnis habe am 30. August 2013 geendet. Auch sei er nicht mehr arbeitssuchend gewesen. Die Arbeitssuche des Klägers habe bereits seit Mai 2010 gedauert, da er zu keinem Zeitpunkt Arbeitnehmer im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes gewesen sei. Für die Zeit vor November 2012 ergebe sich aus den vorgelegten Unterlagen kein auf Dauer angelegtes und nicht völlig untergeordnetes Arbeitsverhältnis. Auch die Vertragsverhältnisse, die der Kläger ab November 2012 mit dem Zeitarbeitsunternehmen geschlossen habe, hätten keine Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes begründet. Das Zeitarbeitsunternehmen habe den Kläger nicht im Rahmen eines festen Zeitarbeitsvertrages angestellt und ihn bei einer verlässlichen Basislohnzahlung zu verschiedenen Unternehmen entsandt. Der Kläger sei nur auf Abruf für wenige Stunden tätig geworden und habe nur für die hierbei geleistete Arbeit Lohn erhalten. Das Vertragsverhältnis des Klägers mit dem Zeitarbeitsunternehmen ab 18. Juni 2013 sei befristet gewesen. Auch bei diesem Vertragsverhältnis sei keine feststehende Stundenzahl und damit kein feststehendes Entgelt vereinbart worden, der Vertrag sei nur von kurzer Dauer und die Stundenzahl sehr beschränkt gewesen. Soweit das Vertragsverhältnis nach Ablauf des schriftlichen Vertrages weitergeführt worden sei, sei dies zu denselben Bedingungen erfolgt. Es sei davon auszugehen, dass die Beschäftigung des Klägers über den Ablauf der Befristung hinaus auf mündlichen Abreden beruht habe und bis zum 30. August 2013 befristet gewesen sei. Folglich habe die Arbeitssuche schon länger als sechs Monate gedauert. Zudem habe der Kläger keine Arbeit gesucht. Eine Freizügigkeitsberechtigung des Klägers bestehe nicht und habe auch nicht aufgrund vorangegangener Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 FreizügG/EU bestanden. Er sei mittlerweile dauerhaft erwerbsunfähig, so dass keine vorübergehende Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall vorliege. Zudem sei er nicht mehr als ein Jahr erwerbstätig gewesen. Der Kläger sei auch nicht nach § 2 Abs. 2 Nr. 5, § 4 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt, da er nicht über ausreichende Existenzmittel verfüge und der Anspruch auf Sozialleistungen hier unangemessen sei. Der Kläger habe auch kein Daueraufenthaltsrecht erworben, da er sich nicht seit fünf Jahren ständig und rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Die Voraussetzungen des § 4a Abs. 2 FreizügG/EU lägen nicht vor. Der Vertrag mit dem Zeitarbeitsunternehmen, der nach dem oben Gesagten jedoch ohnehin nicht die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers begründet habe, habe zum 30. August 2013 geendet. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger nur vorübergehend erwerbsunfähig gewesen.

Mit Beschluss vom 20. Februar 2017 hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Berufung zugelassen.

Im Berufungsverfahren bringt der Kläger vor, der streitgegenständliche Bescheid sei aufzuheben, da er am 6. Juni 2014 freizügigkeitsberechtigt gewesen sei. Er sei seit Mai 2010 beim Jobcenter München gemeldet gewesen und habe regelmäßig Gelegenheitsjobs vermittelt bekommen. Er sei bis Ende 2011 konkret oder ernsthaft auf Arbeitssuche gewesen. Da er auch in den Jahren 2012 und 2013 bis zu seinem Arbeitsunfall am 28. August 2013 Beschäftigungen nachgegangen sei, zeige dies, dass er in den beschäftigungslosen Zwischenzeiten weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg auf Arbeitssuche war. Er sei deshalb in dieser Zeit freizügigkeitsberechtigt gewesen. Ein Wegfall des Erwerbstätigenstatus komme nur dann in Betracht, wenn aufgrund objektiver Umstände davon auszugehen sei, dass der Unionsbürger in Wirklichkeit keinerlei ernsthafte Absichten verfolge, eine Beschäftigung aufzunehmen. Der Kläger sei in der Vermittlungszeit nicht für einen einzelnen Arbeitgeber tätig gewesen, sondern habe nur jeweils kurzfristige Beschäftigungen gehabt, die in ihrer Gesamtheit aber ebenso wie ein konkretes Arbeitsverhältnis betrachtet werden könnten (Art. 45 Abs. 3 Buchst. c AEUV). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe das am 18. Juni 2013 begründete Arbeitsverhältnis nicht am 30. August 2013 geendet. Dieses Arbeitsverhältnis sei zwar bis zum 28. Juni 2013 befristet gewesen. Es habe aber auch ohne die Erhebung einer Feststellungsklage fortbestanden, weil die Tätigkeit unzweifelhaft über den vereinbarten Beendigungszeitpunkt hinaus fortgesetzt worden sei. Der Kläger sei Arbeitnehmer gewesen. Es dürfe sich nicht auf die Arbeitnehmereigenschaft auswirken, ob der Arbeitgeber die vertraglich zugesagte Vergütung leiste oder ob er die vertraglich vereinbarte Stundenzahl beim Arbeitnehmer einfordere. Er sei deshalb zum Zeitpunkt des Unfalls am 28. August 2013 als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigt gewesen. Die vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen belegten eine vorübergehende Erwerbsminderung infolge des Unfalls. Ihm sei deshalb auch Verletztengeld bezahlt worden. Dies werde gemäß § 45 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 SGB VII erbracht, wenn Versicherte infolge von Arbeitsunfällen oder durch Berufskrankheiten arbeitsunfähig seien und unmittelbar vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Arbeitsentgelt gehabt hätten. Erst mit Bescheid des Jobcenters München vom 17. Oktober 2014 sei ihm mitgeteilt worden, dass er nach Feststellung des Ärztlichen Dienstes der Bundesagentur für Arbeit vom 16. September 2014 nicht mehr erwerbsfähig sei, da eine andauernde Leistungsminderung vorliege. Zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Bescheids der Beklagten sei er deshalb noch vorübergehend erwerbsgemindert im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU gewesen, so dass die unionsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft erhalten geblieben sei. Die Klage werde auf Verpflichtung der Beklagten auf Bescheinigung eines Daueraufenthaltsrechts erweitert. Der Antrag sei sachdienlich, um im Falle der beantragten Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheides eine abschließende Beilegung des Rechtsstreits zu erzielen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 22. Juni 2016 und den Bescheid der Beklagten vom 6. Juni 2014 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sein unionsrechtliches Daueraufenthaltsrecht zu bescheinigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es sei davon auszugehen, dass der Kläger ab 9. August 2010, frühestens jedoch ab Mai 2010 seinen ständigen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet begründet habe. Im Mai 2010 habe er erstmals beim Jobcenter ein Vermittlungsangebot erhalten. Entgegen der Auffassung des Klägers könne in der Vermittlungszeit bis Ende 2010 und auch in der Zeit danach nicht generell von einer Freizügigkeitsberechtigung wegen Arbeitssuche ausgegangen werden. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU seien Unionsbürger, die sich zur Arbeitssuche aufhalten, für bis zu 6 Monate und darüber hinaus nur dann freizügigkeitsberechtigt, solange sie nachwiesen, dass sie weiterhin Arbeit suchten und begründete Aussicht hätten, eingestellt zu werden. Dieser 6-Monatszeitraum sei überschritten worden. Unabhängig davon, wie die kurzfristigen oder tageweise Beschäftigungen des Klägers in der Vermittlungszeit rechtlich zu qualifizieren seien, habe es in dieser Zeit auch mehr als sechs Monate gegeben, in denen er keiner Beschäftigung nachgegangen sei. Der Kläger habe für diesen Zeitraum auch keine ausreichenden Nachweise erbracht, dass er ernsthaft im Bundesgebiet einen Arbeitsplatz gesucht habe, sich ernsthaft und nachhaltig um eine Arbeitsstelle bemüht habe und sein Bemühen objektiv nicht aussichtslos gewesen sei. Darüber hinaus könne er in der Vermittlungszeit auch nicht als Arbeitnehmer im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs angesehen werden. Er habe nach eigenen Angaben in dieser Zeit immer wieder nur kurzfristige Beschäftigungen ausgeübt. Diese Beschäftigungen dauerten überwiegend nur wenige Tage. Die jeweils kurzfristigen Beschäftigungen könnten auch als Block die Arbeitnehmereigenschaft nicht begründen. Auch das Beschäftigungsverhältnis mit der xy Personalmanagement im Sommer 2013 habe die Arbeitnehmereigenschaft nicht begründet. Es sei in Übereinstimmung mit dem Erstgericht von einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit der xy Personalmanagement zum 30. August 2013 auszugehen. Entscheidend sei jedoch, dass die Arbeitnehmereigenschaft durch den Vertrag vom 18. Juni 2013 bzw. eine Tätigkeit für die xy Personalmanagement bis zum 30. August 2013 im Ergebnis zu verneinen sei. Insbesondere sei der Umfang der vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten zu gering, um auf Basis einer Gesamtbewertung von einer Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ausgehen zu können. Jedenfalls sei aber die Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des § 2 FreizügG/EU spätestens im Zeitpunkt der Feststellung der dauernden Erwerbsunfähigkeit am 17. Oktober 2014 entfallen. Ab dem Zeitpunkt der Feststellung der dauernden Erwerbsunfähigkeit komme als möglicher Freizügigkeitstatbestand allenfalls noch § 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU in Betracht, mithin der Erwerb einer Daueraufenthaltsberechtigung. Der Kläger habe jedoch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU erworben. Wie das Erstgericht schon rechtsfehlerfrei festgestellt habe, sei der Erwerb des Daueraufenthaltsrechts nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a FreizügG/EU zu verneinen, da der Kläger zum Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Erwerbsleben nicht das 65. Lebensjahr erreicht habe und zudem nicht zwölf Monate vor seinem Ausscheiden einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Schließlich habe das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass auch der Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FreizügG/EU ausgeschlossen sei. Ein Daueraufenthaltsrecht nach dieser Vorschrift erwerbe nur derjenige, der die Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung aufgegeben habe, d.h. im Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs auf ein Daueraufenthaltsrecht tatsächlich erwerbstätig war. Erforderlich sei eine kausale Verknüpfung zwischen Erwerbstätigkeit und dem Eintritt der dauernden Erwerbsminderung bzw. Arbeitsunfähigkeit. Dies sei jedoch beim Kläger, wie das Verwaltungsgericht festgestellt habe, nicht der Fall gewesen. Unabhängig davon scheitere der Erwerb des Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FreizügG/EU aber auch an der weiteren Voraussetzung dieser Vorschrift, nämlich dass der Unionsbürger sich zuvor mindestens zwei Jahre ständig im Bundesgebiet aufgehalten haben müsse. Der zweijährige ständige Aufenthalt müsse dabei auch rechtmäßig gewesen sein. Ein solcher rechtmäßiger zweijähriger ständiger Aufenthalt sei vom Kläger für den maßgeblichen Zeitraum vor dem 17. Oktober 2014 nicht dargelegt und ergebe sich im Übrigen nicht aus den vorliegenden Unterlagen. Der Kläger könne bis November 2012 nicht als freizügigkeitsberechtigter Arbeitnehmer angesehen werden. Auch die Tätigkeit für die xy Personalmanagement GmbH im November 2012 habe seine Arbeitnehmereigenschaft nicht begründet. Er sei auch in diesem Zeitraum nicht Arbeitssuchender gewesen.

Der frühere Arbeitsgeber legte auf Anfrage des Senats einen weiteren schriftlichen Arbeitsvertrag mit dem Kläger vor, wonach dieser befristet von 18. Juni bis 30. August 2013 als Helfer auf 400-Euro-Basis mit maximal 40 Stunden im Monat beschäftigt wird.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2017 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht München hat die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 6. Juni 2014 zu Recht abgewiesen, weil der Bescheid rechtmäßig ist und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; I.). Die Verpflichtungsklage auf Bescheinigung des Daueraufenthaltsrechts bleibt ebenfalls erfolglos. Ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU hat der Kläger nicht erworben, so dass er auch keinen Anspruch auf Ausstellung einer entsprechenden Bescheinigung nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU hat (II.).

Die angefochtene Verlustfeststellung ist rechtmäßig. Die Beklagte konnte den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt (§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU) nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU feststellen. Der Kläger hielt sich im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides noch nicht fünf Jahre ständig rechtmäßig im Bundesgebiet auf (1.). Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts bestand kein Recht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU mehr (2.). Die Entscheidung der Beklagten ist auch ermessensfehlerfrei, insbesondere ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt (3.).

1.1 Rechtsgrundlage für die im Bescheid vom 6. Juni 2014 getroffene Feststellung, dass der Kläger sein Recht auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik verloren hat (Nr. 1), ist § 5 Abs. 4 FreizügG/EU in der Fassung des Gesetzes vom 2. Dezember 2014 (BGBl I S. 1922), in Kraft getreten am 9. Dezember 2014. Danach kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn dessen Voraussetzungen innerhalb von fünf Jahren (1.2) nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts (1.3) im Bundesgebiet entfallen sind oder nicht vorliegen. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts. Insoweit gilt das Gleiche wie für andere aufenthaltsrechtliche Entscheidungen, die Grundlage einer Aufenthaltsbeendigung sein können (BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 11). Eine Verschlechterung der Rechtsposition des Klägers ist damit nicht verbunden. Zwar wurde durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften vom 2. Dezember 2014 nach dem Erlass des streitgegenständlichen Bescheids eine Änderung des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU dahingehend vorgenommen, dass eine Verlustfeststellung nicht mehr getroffen werden kann, wenn sich der Unionsbürger fünf Jahre lang ständigrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Bei der Einfügung des Wortes „rechtmäßig“ handelte es sich aber lediglich um eine Klarstellung des Gesetzgebers (BT-Drs. 18/2581, S. 16; Hailbronner, AuslR, FreizügG/EU, Stand März 2017, § 5 Rn. 1; BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 15 f.), die nichts an der bis dahin geltenden Rechtslage änderte.

1.2 Die Beklagte konnte im Zeitpunkt des Bescheidserlasses im Juni 2014 (1.2.1) den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU feststellen, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU i.V.m. Art. 16 oder Art. 17 RL 2004/38/EG erworben hatte (1.2.2). Die Möglichkeit zur Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU erlischt nämlich nach dem Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts (BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 16).

1.2.1 Die Frage, ob eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU grundsätzlich in Betracht kommt, beantwortet sich nach der Sachlage im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides. Die Fünfjahresfrist bezieht sich zwar unmittelbar auf das Entfallen bzw. Nichtentstehen der Voraussetzungen eines Freizügigkeitsrechts und nicht auf die Feststellung des Entfallens (Hailbronner, AuslR, FreizügG/EU, Stand März 2017, § 5 Rn. 22). Da nach Ablauf eines rechtmäßigen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalts im Bundesgebiet (Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG) ein Daueraufenthaltsrecht erworben wird, ist die Fünfjahresfrist des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU daher in Bezug auf das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts zu sehen. Dies bedeutet, dass ein Verlust der Freizügigkeitsvoraussetzung bis zur Entstehung des Daueraufenthaltsrechts möglich ist und durch eine Entscheidung auf der Grundlage des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU festgestellt werden kann.

Abzustellen ist daher darauf, ob im Zeitpunkt der Verlustfeststellung bereits ein Daueraufenthaltsrecht entstanden war. Nach dem Wirksamwerden des Verlustfeststellungsbescheids kann der Betroffene nicht mehr allein durch den weiteren Aufenthalt und die auf dem Unionsbürgerstatus beruhende Freizügigkeitsvermutung in den Status eines Daueraufenthaltsberechtigten hineinwachsen, weil durch die Verlustfeststellung die Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts endet. Die Feststellung des Verlustes des Rechts auf Einreise und Aufenthalt führt bereits mit ihrer Wirksamkeit (vgl. Art. 43 BayVwVfG), also mit ordnungsgemäßer Bekanntgabe der jeweiligen Entscheidung, zum Entstehen der Ausreisepflicht. Auf die Rechtmäßigkeit der Feststellungsentscheidung kommt es für das Entstehen der Ausreisepflicht nicht an. Dass für die Beendigung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nicht die Unanfechtbarkeit der Feststellungsentscheidung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU maßgeblich ist, sondern nur deren Wirksamkeit, ergibt sich schon aus der Entstehungsgeschichte des § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU. Die Fassung dieser Vorschrift vom 30. Juli 2004 sah das Entstehen der Ausreisepflicht erst mit der Unanfechtbarkeit der Feststellungsentscheidung vor. Mit dem ersten Richtlinienumsetzungsgesetz (vom 19.8.2007, BGBl. I S. 1970) wurde das Erfordernis der Unanfechtbarkeit vom Gesetzgeber bewusst gestrichen (BT-Drs. 16/5065, S. 211). Die Ausreisepflicht bleibt bestehen, solange sie nicht erfüllt und die zugrundeliegende Feststellung wirksam ist (Epe in GK-AufenthG, FreizügG/EU, Stand Juni 2017, § 7 Rn. 7). Mit Bekanntgabe des Bescheides vom 6. Juni 2014 war der Kläger somit ausreisepflichtig und konnte sich nicht mehr auf die auf dem Unionsbürgerstatus beruhende Vermutung, wonach sich ein Unionsbürger rechtmäßig im jeweils anderen Mitgliedstaat aufhält, berufen.

1.2.2 Im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides vom 6. Juni 2014 hielt sich der Kläger weder fünf Jahre rechtmäßig ununterbrochen im Bundesgebiet auf (a.) noch hatte er ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 FreizügG/EU erworben (b.).

a) Der Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU setzt unionsrechtlich voraus, dass der Betroffene während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Richtlinie 2004/38/EU erfüllt hat. Denn nach Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG hat jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Rechtmäßig im Sinne des Unionsrechts ist nur ein Aufenthalt, der im Einklang mit den in der Richtlinie 2004/38/EG und insbesondere mit den in Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG aufgeführten Voraussetzungen steht (EuGH, U.v. 21.12.2011 – Ziolkowski und Szeja, C-424/10 u.a. – juris Rn. 46, U.v. 11.11.2014 – Dano, C-333/13 – juris Rn. 71; BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 16 m. w. N.).

Der ständige Aufenthalt im Bundesgebiet wird in der Regel durch die Wohnsitznahme im Bundesgebiet begründet. Der Zeitpunkt der Begründung des ständigen Aufenthalts wird am einfachsten mit der Bescheinigung über die polizeiliche Anmeldung nachgewiesen. Hat der Betroffene es versäumt, sich polizeilich anzumelden, kann er die Aufenthaltsdauer aber auch mit jedem anderen üblichen Beweismittel nachweisen (Epe in GK-AufenthG, FreizügG/EU, Stand Juni 2017, § 5 Rn. 43).

Der Kläger hat jedoch nicht nachgewiesen, dass er sich im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides bereits über einen Zeitraum von fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Er hat sich erst im August 2010 mit dem Vermerk „aus Österreich kommend“ polizeilich angemeldet. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet lässt sich allerdings bereits ab Mai 2010 belegen, weil er sich ab diesem Zeitpunkt beim Jobcenter München um die Vermittlung einer Beschäftigung bemüht hat. Der Kläger hat zwar vorgetragen, dass er sich bereits seit August 2006 ständig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Einen Nachweis für diese Behauptung konnte er jedoch nicht erbringen. Das Schreiben des Sozialbürgerhauses vom 26. Januar 2012 (Bl. 38 der Verwaltungsakte) bestätigt lediglich Anwesenheitszeiten im November 2006, April 2007, Februar und März 2008 sowie Oktober 2010. Diese nur partiell bestätigten Aufenthaltszeiten genügen dem Erfordernis eines ständigen Aufenthalts nicht.

Selbst unter der Annahme, dass der Kläger sich vor der ersten nachgewiesenen Vermittlung an einen Arbeitgeber am 17. Mai 2010 bereits für sechs Monate zur Arbeitssuche ständig im Bundesgebiet aufgehalten hätte, wäre im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides am 6. Juni 2014 der Fünfjahreszeitraum des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU noch nicht abgelaufen gewesen. Angesichts dessen erübrigt sich auch eine Prüfung dahingehend, ob der Kläger sich in diesem Zeitraum ständig rechtmäßig hier aufgehalten hat, d.h. die Freizügigkeitsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU im gesamten Zeitraum erfüllt waren.

b) Der Kläger hat im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 FreizügG/EU erworben. Da eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU immer dann ausgeschlossen ist, wenn dem Betreffenden ein Daueraufenthaltsrecht zusteht, gilt die Fünfjahresfrist des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nicht uneingeschränkt (Epe in GK-AufenthG, FreizügiG/EU, Stand Juni 2017, § 5 Rn. 44). Der Kläger erfüllt jedoch keinen der in § 4a Abs. 2 FreizügG/EU aufgeführten Erwerbstatbestände. Zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides war er weder aus dem Erwerbsleben ausgeschieden noch hatte er das 65. Lebensjahr erreicht (§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a FreizügG/EU) noch hatte er seine Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung aufgegeben (§ 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU).

2. Der Kläger ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über den Berufungsantrag bezüglich der Verlustfeststellung nicht (mehr) freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger im Sinne des § 2 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 FreizügG/EU, weil er die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 FreizügG/EU offensichtlich nicht erfüllt (2.1). Auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats kann er sich nicht auf einen Erwerbstatbestand für ein Daueraufenthaltsrecht berufen (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU; 2.2).

2.1 Der Kläger bezieht seit Oktober 2015 eine Altersrente in Höhe von monatlich 5,86 Euro (und ergänzend Sozialleistungen). Er hält sich daher weder als Arbeitnehmer (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU) noch als arbeitssuchender Unionsbürger (§ 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU) im Bundesgebiet auf. Anhaltspunkte dafür, dass er nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt wäre, sind nicht ersichtlich. Eine Freizügigkeitsberechtigung ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU. Der Kläger ist zwar nicht erwerbstätig, erfüllt aber nicht die Voraussetzungen des § 4 Satz 1 FreizügG/EU, weil er weder über ausreichenden Krankenversicherungsschutz noch über ausreichende Existenzmittel verfügt.

2.2 Der Kläger hat kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 (2.2.1) oder § 4a Abs. 2 (2.2.2) FreizügG/EU erworben, so dass er auch nicht nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt ist.

2.2.1 § 4a Abs. 1 FreizügG/EU i.V.m. Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG setzt für den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts einen fünfjährigen rechtmäßigen ununterbrochenen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat voraus. Rechtmäßig im Sinne des Unionsrechts ist ein Aufenthalt nur dann, wenn er im Einklang mit den in der Richtlinie 2004/38/EG und insbesondere mit den in Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG aufgeführten Voraussetzungen steht (EuGH, U.v. 21.12.2011 – Ziolkowski und Szaja, C-424/10 und C-425/10 – juris Rn. 42). Seit der Begründung seines ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet im Mai 2010 bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats am 17. Juli 2017 hat der Kläger nicht während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU i.V.m. Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG erfüllt.

Mit Bescheid des Jobcenters vom 17. Oktober 2014 wurde festgestellt, dass der Kläger nicht mehr erwerbsfähig ist und eine dauernde Leistungsminderung vorliegt, die eine mindestens 15 Wochenstunden umfassende Beschäftigung nicht zulässt. Ab diesem Zeitpunkt war er nicht mehr freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 1a FreizügG/EU. Auf die Regelung des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU, der Art. 7 Abs. 3 Buchst. a RL 2004/38/EG umsetzt, kann sich der Kläger ab dem 17. Oktober 2014 nicht berufen, da Voraussetzung hierfür wäre, dass er wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist. Da dem Kläger jedoch mit Bescheid vom 17. Oktober 2014 eine dauernde Erwerbsunfähigkeit bescheinigt wird, ist § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU nicht einschlägig (vgl. Hailbronner, AuslR, FreizügG/EU, Stand März 2017, § 2 Rn. 81). Für das Vorliegen einer Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 bis 6 FreizügG/EU für den Zeitraum nach dem 17. Oktober 2014 ergeben sich weder aus den Akten noch aus dem Vortrag des Klägers Anhaltspunkte.

Der verbleibende Zeitraum von Mai 2010 bis zum 17. Oktober 2014 reicht für die Begründung eines fünf Jahre andauernden ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet bereits zeitlich nicht aus, so dass es auf die Frage, ob dieser Aufenthalt auch rechtmäßig im Sinne von Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG gewesen ist, nicht mehr ankommt. Selbst wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass er sich bereits vor Mai 2010 sechs Monate zur Arbeitssuche – ungeachtet der für ungarische Staatsangehörige erst ab 1. Mai 2011 hergestellten vollen Freizügigkeit – im Bundesgebiet aufgehalten hat, liegt kein fünfjähriger ständiger Aufenthalt im Bundesgebiet vor.

2.2.2 Der Kläger hat auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 FreizügG/EU erworben. Soweit die Erwerbstatbestände des § 4a Abs. 2 FreizügG/EU auf einen ständigen Aufenthalt im Bundesgebiet abstellen, muss dieser Aufenthalt ebenso wie nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU rechtmäßig sein (a). Die Tatbestandsvoraussetzungen für ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 FreizügG/EU sind in der Person des Klägers nicht erfüllt (b).

a) Die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts ist auch Tatbestandsvoraussetzung für das Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 2 FreizügG/EU. § 4a Abs. 2 FreizügG/EU setzt Art. 17 RL 2004/38/EG in nationales Recht um. Art. 17 Abs. 1 RL 2004/38/EG enthält eine Ausnahmeregelung bezüglich des Fünfjahreszeitraums des Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG. Unter bestimmten Voraussetzungen entsteht vor Ablauf dieses Zeitraums das Recht auf Daueraufenthalt. Art. 17 Abs. 1 RL 2004/38/EG sieht nur ein Abweichen vom Erfordernis des Fünfjahreszeitraums, nicht aber des rechtmäßigen Aufenthalts vor. Als Ausnahmevorschrift zu Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG ist Art. 17 Abs. 1 RL 2004/38/EG eng auszulegen. Auch dem Wortlaut nach dispensiert diese Vorschrift nur vom Erfordernis „des ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren“. Zudem ist die Ausnahmeregelung ausdrücklich auf Arbeitnehmer oder Selbständige bzw. im nationalen Recht auf Unionsbürger nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 FreizügG/EU beschränkt. Bei diesem Personenkreis handelt es sich jedoch um freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger, die sich nach Art. 7 RL 2004/38/EG rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten (Epe in GK-AufenthG, FreizügG/EU, Stand Juni 2017, § 4a Rn. 27; Tewocht in BeckOK, AuslR, FreizügG/EU, Stand 1.2.2017, § 4a Rn. 31).

b) Der Kläger hat keinen der in § 4a Abs. 2 FreizügG/EU aufgeführten Erwerbstatbestände für ein Daueraufenthaltsrecht erfüllt.

aa) Der Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a RL 2004/38/EG scheitert bereits daran, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben mit Feststellung der Erwerbsunfähigkeit durch Bescheid vom 17. Oktober 2014 das 65. Lebensjahr noch nicht erreicht hatte.

bb) Der Kläger hat auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a FreizügG/EU i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b RL 2004/38/EG erworben, weil er unabhängig davon, ob seine volle Erwerbsminderung als Folge seines Arbeitsunfalls am 28. August 2013 eingetreten ist, jedenfalls keinen Anspruch auf eine Rente gegenüber einem Leistungsträger im Bundesgebiet hat. Denn hierbei muss es sich um einen Rentenanspruch handeln, der kausal auf der vollen Erwerbsminderung basiert (Tewocht in BeckOK, AuslR, FreizügG/EU, Stand 1.2.2017, § 4a Rn. 30). Der Kläger bezieht jedoch eine Altersrente, die nicht auf seiner Erwerbsminderung beruht.

cc) Ihm steht auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FreizügG/EU zu. Zwar geht der Senat davon aus, dass der Kläger aufgrund seiner Beschäftigung bei der xy Personalmanagement GmbH im Zeitraum vom 18. Juni 2013 bis zum 30. August 2013 Arbeitnehmer (und damit erwerbstätig; aaa) war. Fraglich ist aber bereits, ob er diese Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung aufgegeben hat (bbb). Jedenfalls hat er sich vor der Aufgabe der Erwerbstätigkeit nicht mindestens zwei Jahre ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten (ccc).

aaa) Nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b RL 2004/38/EG, der durch § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FreizügG/EU in nationales Recht umgesetzt wird, haben Arbeitnehmer, die sich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben, ein Recht auf Daueraufenthalt im Mitgliedstaat.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze spricht vieles dafür, dass durch das befristete Arbeitsverhältnis des Klägers mit der xy Personalmanagement GmbH, das am 18. Juni 2013 begann und am 30. August 2013 endete, die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers begründet wurde. Er kann sich allerdings nicht darauf berufen, es habe sich um einen unbefristeten Arbeitsvertrag gehandelt, weil die Befristung unwirksam sei. Die Rechtsunwirksamkeit der Befristung hätte er rechtzeitig vor dem Arbeitsgericht geltend machen müssen (§ 17 TzBfG). Die kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses und die Beschränkung der Stundenzahl auf maximal 40 Stunden pro Monat stehen aber der Annahme der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU nicht entgegen. Im Urteil vom 6. November 2003 (C-413/01) hat der Gerichtshof der Europäischen Union bei einer Beschäftigungszeit von zweieinhalb Monaten die Arbeitnehmereigenschaft bejaht. Nach der Entscheidung „Genc“ (C-14/09) waren eine Wochenarbeitszeit von 5,5 Stunden und ein monatlicher Durchschnittslohn von etwa 175 Euro für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft ausreichend. Gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers spricht auch nicht, dass er durch den Arbeitsvertrag mit der xy Personalmanagement GmbH nicht zur Leistung einer festen Wochen- bzw. Monatsarbeitszeit verpflichtet war, sondern er nur bei Bedarf angefordert wurde. Denn der Gerichtshof hat in der Rechtssache „Raulin“ (C-357/89) entschieden, dass „die Beschäftigungsbedingungen eines Arbeitnehmers, der durch einen Vertrag gebunden ist, der keine Garantie in Bezug auf die zu leistenden Stunden bietet, mit der Folge, dass der Betroffene nur sehr wenige Tage pro Woche oder Stunden pro Tag arbeitet, der den Arbeitgeber zur Entlohnung des Arbeitnehmers und zur Gewährung von Sozialleistungen nur insoweit verpflichtet, als dieser tatsächlich gearbeitet hat, und der keine Verpflichtungen des Arbeitnehmers umfasst, einem Abruf von Seiten des Arbeitgebers nachzukommen, es nicht verbieten, den Betroffenen als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 48 EWG-Vertrag zu betrachten, sofern es sich um die Ausübung von tatsächlichen und echten Tätigkeiten handelt und nicht um Tätigkeiten, die einen so geringen Umfang haben, dass sie nur unwesentlich und untergeordnet sind“ (EuGH, U.v 26.2.1992 – Raulin, C-357/89 – juris Ls II). Der Kläger ist im fraglichen Zeitraum tatsächlich in nennenswertem Umfang für die xy Personalmanagement GmbH tätig geworden. So hat er im Juni 18 Stunden, im Juli 33 Stunden und im August 31 Stunden für das Unternehmen gearbeitet. Zudem waren auf den Kläger nach den Bestimmungen des Arbeitsvertrages die Bestimmungen des Entgeltrahmentarifvertrages IGZ sowie des Manteltarifvertrages IGZ anwendbar.

bbb) Der Kläger hat jedoch nicht den Nachweis dafür erbracht, dass er seine Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung aufgegeben hat.

Die volle Erwerbsminderung ist durch die Feststellung im Bescheid vom 17. Oktober 2014 eingetreten. Das Beschäftigungsverhältnis endete gemäß den Bestimmungen des Arbeitsvertrages aber bereits am 30. August 2013. Die Erwerbstätigkeit des Klägers war also unabhängig vom Eintritt der vollen Erwerbsminderung bereits durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beendet.

Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU (Art. 7 Abs. 3 Buchst. a RL 2004/38/EG) bleibt die Freizügigkeitsberechtigung für Arbeitnehmer unberührt bei vorübergehender Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall. Es spricht vieles dafür, dass diese Fiktion des Fortbestehens der Arbeitnehmereigenschaft nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU auch dann eintritt, wenn das Arbeitsverhältnis, das die Arbeitnehmereigenschaft des Unionsbürgers begründet hat, nicht mehr besteht. Dies ergibt sich zum einen aus Art. 17 Abs. 1 Satz 2 RL 2004/38/EG, wonach Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit als Zeiten der Erwerbstätigkeit gelten. Da der Richtliniengeber die Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit mit krankheits- oder unfallbedingten Fehlzeiten gleichgestellt hat, ist davon auszugehen, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht Voraussetzung für die „Fiktionswirkung“ des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU ist. Zudem bleibt durch die Regelung in Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG bzw. § 2 Abs. 3 FreizügG/EU dem Betroffenen nicht nur das Freizügigkeitsrecht, sondern auch die Erwerbstätigeneigenschaft erhalten, selbst wenn er seine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr ausübt. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Richtlinienbestimmung. Für diese Auffassung spricht auch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Juni 2014 (Saint-Prix, C-507/12). Diesem Urteil lag die Fallgestaltung zugrunde, dass die Klägerin dieses Verfahrens ihre Erwerbstätigkeit wegen einer Schwangerschaft aufgegeben hatte. Der Gerichtshof hielt dennoch Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG grundsätzlich für anwendbar, obwohl das Beschäftigungsverhältnis bereits beendet war. Mit der Bestimmung in Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG bzw. § 2 Abs. 3 FreizügG/EU soll der Unionsbürger die Möglichkeit haben, zu günstigen Bedingungen das Recht auf Daueraufenthalt zu erwerben (Epe in GK-AufenthG, FreizügG/EU, Stand; § 2 Rn. 114). Geschützt werden soll durch diese Vorschrift derjenige, der eine Beschäftigung aus den in der Vorschrift genannten Gründen nicht mehr ausüben kann, dessen grundsätzliche Erwerbsfähigkeit aber fortbesteht (Oberhäuser in Hofmann, AuslR, FreizügG/EU, 2. Aufl. 2016, § 2 Rn. 34, 35).

Das Vorliegen der „Fiktionswirkung“ des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU hat der Kläger jedoch nur bis 31. Mai bzw. 1. Juni 2014 nachgewiesen. Er hatte keine ärztlichen Bescheinigungen oder Ähnliches zum Andauern der vorübergehenden Erwerbsminderung über den 1. Juni 2014 hinaus vorgelegt. Die letzte, von ihm vorgelegte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung endet zum 31. Mai 2014. Der Bezug von Verletztengeld ist nur bis 1. Juni 2014 nachgewiesen. Zudem hat der Kläger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bescheinigung der xy Personalmanagement GmbH vom 23. Juni 2014 vorgelegt, wonach er sich dort vorgestellt und um eine Beschäftigung bemüht hat. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte daher auch zu Recht geltend gemacht, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheids grundsätzlich erwerbsfähig gewesen sei.

Folglich ist davon auszugehen, dass der Kläger ab dem 1. Juni 2014 nicht mehr erwerbstätig war, weil auch über § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU die Erwerbstätigeneigenschaft nicht mehr fortbestand und es somit an der Kausalität zwischen der Aufgabe der Erwerbstätigkeit und dem Eintritt der vollen Erwerbsminderung fehlt. § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FreizügG/EU setzt nämlich voraus, dass die Arbeitsunfähigkeit bzw. Erwerbsunfähigkeit kausal für die Aufgabe der Beschäftigung war. Das Daueraufenthaltsrecht entsteht nicht, wenn die Beschäftigung zunächst unfreiwillig endet und erst später während der Arbeitslosigkeit die Arbeitsunfähigkeit eintritt (vgl. Epe in GK-AufenthaltG, FreizügG/EU, Stand Juni 2017, § 4a Rn. 36 m.w.N.). Die Erwerbsunfähigkeit bzw. volle Erwerbsminderung des Klägers ist jedoch erst in Folge der Feststellung mit Bescheid vom 17. Oktober 2014 eingetreten.

ccc) Selbst dann, wenn die vorübergehende Erwerbsminderung bis zur Feststellung der vollen Erwerbsminderung angedauert hätte und somit über die Fiktion des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU der Kläger seine Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung aufgegeben hätte, hätte er dennoch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FreizügG/EU (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b RL 2004/38/EG) erworben, weil er sich nicht seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Aufnahmemitgliedsstaat bzw. sich nicht zuvor mindestens zwei Jahre ständig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Diese Variante für den Erwerb des Daueraufenthaltsrechts setzt einen mindestens zweijährigen rechtmäßigen ständigen Aufenthalt in der Bundesrepublik voraus, wobei der Unionsbürger nicht notwendigerweise zwei Jahre im Bundesgebiet erwerbstätig gewesen sein muss (Tewocht in BeckOK, AuslR, FreizügG/EU, Stand 1.2.2017, § 4a Rn. 31; Hailbronner, AuslR, FreizügG/EU, Stand März 2017, § 4a Rn. 38, 39).

Zurückgerechnet vom Zeitpunkt der Feststellung der vollen Erwerbsminderung am 17. Oktober 2014 hat sich der Kläger nicht zwei Jahre ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Abzustellen ist für das Erfordernis des zweijährigen ständigen rechtmäßigen Aufenthalts auf den genannten Zeitpunkt, weil andernfalls bereits der Tatbestand der Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge der vollen Erwerbsminderung nicht erfüllt wäre. Unberücksichtigt bleibt insoweit, dass die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts bereits durch den Verlustfeststellungsbescheid vom 6. Juni 2014 beendet wurde, weil dieser, hätte sich der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch auf § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU berufen können, nicht hätte ergehen dürfen.

Vom 17. bis 31. Oktober 2012 war der Kläger nicht freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU bzw. Art. 7 RL 2004/38/EG. Insbesondere war er zu diesem Zeitpunkt nicht Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Er hatte lediglich im Zeitraum vom 17. Mai 2010 bis zum 23. Februar 2012 tageweise bei verschiedenen Arbeitgebern gearbeitet. Diese Tätigkeiten konnten die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers nicht begründen, weil es angesichts der ständig wechselnden Arbeitgeber an der Dauerhaftigkeit der Tätigkeit fehlte und über den eigentlichen Arbeitslohn hinaus keinerlei Leistungen vom Arbeitgeber (z.B. Beiträge zur Sozialversicherung) erbracht wurden. Er war auch nicht Arbeitssuchender im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU. Diese Vorschrift wurde zwar erst mit Wirkung zum 2. Dezember 2014 in das Freizügigkeitsgesetz aufgenommen, die Anforderungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU für den Erwerb einer Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitsuchender ergaben sich jedoch auch ohne ausdrückliche Kodifizierung aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (U.v. 26.2.1991 – Antonissen, C-292/89 – juris). Danach war die praktische Wirksamkeit des Art. 48 EWG-Vertrag (jetzt Art. 45 AEUV) nur gewahrt, wenn der Zeitraum, den das Gemeinschaftsrecht oder in Ermangelung einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung das Recht eines Mitgliedstaats dem Betroffenen einräumt, um im jeweiligen Mitgliedstaat von Stellenangeboten, die seinen beruflichen Qualifikationen entsprechen, Kenntnis zu nehmen und sich gegebenenfalls bewerben zu können, angemessen ist. Dafür hält der Europäische Gerichtshof einen Zeitraum von sechs Monaten für ausreichend. Nach Ablauf dieses Zeitraums muss der Betroffene den Nachweis erbringen, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht. Diese Voraussetzungen hat der Kläger nicht erfüllt. Er bezog seit dem 1. Dezember 2011 Leistungen nach dem SGB II und übte keine Erwerbstätigkeit aus. Nachweise dafür, dass er sich in diesem Zeitraum mit begründeter Aussicht auf Erfolg auf Arbeitssuche befand, hat er nicht erbracht.

Vom 1. bis 30. November 2012 war der Kläger bei der xy Personalmanagement GmbH beschäftigt. Laut Arbeitsvertrag handelte es sich hierbei um ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis in Vollzeit, das jedoch zum Monatsende gekündigt wurde. Tatsächlich hat er auch in diesem Beschäftigungsverhältnis nur auf Abruf gearbeitet und lediglich Bruttoarbeitsbezüge in Höhe von 603,09 Euro erhalten. Allerdings war er in diesem Beschäftigungsverhältnis kranken- und rentenversichert, so dass dieses Arbeitsverhältnis nach den oben dargestellten Kriterien (2.2.2 b) cc) aaa)) wohl die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers begründet hat.

Daher greift für den Zeitraum 1. Dezember 2012 bis 31. Mai 2013 § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU, wonach bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung das Freizügigkeitsrecht während der Dauer von sechs Monaten unberührt bleibt. Insoweit geht der Senat zugunsten des Klägers davon aus, dass die sich an die Beschäftigung bei der xy Personalmanagement GmbH anschließende Arbeitslosigkeit unfreiwillig war, weil dem Kläger gekündigt worden war und er im Anschluss an diese Tätigkeit Leistungen nach dem SGB II bezogen hat. Eine Bestätigung der Bundesagentur für Arbeit über die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit hat er allerdings nicht vorgelegt.

Das neue Arbeitsverhältnis des Klägers mit der xy Personalmanagement GmbH begann erst ab 18. Juni 2013 zu laufen, so dass sich für den Zeitraum vom 1. bis 17. Juni 2013 ebenfalls kein rechtmäßiger Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet ergibt. Für diesen Zeitraum kann sich der Kläger insbesondere nicht auf einen rechtmäßigen Aufenthalt als Arbeitssuchender berufen, da er keine Nachweise dafür erbracht hat, dass er nach Ablauf der Sechsmonatsfrist aus § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU weiter auf Arbeitssuche war und begründete Aussicht hatte, eingestellt zu werden. Der Zeitraum, der dem Unionsbürger nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Antonissen (C-292/89) zur Arbeitssuche zugestanden wird, ohne einen Nachweis für die Arbeitssuche zu erbringen, schließt sich nicht an den Sechsmonatszeitraum des § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU an, sondern läuft parallel (vgl. Hailbronner, AuslR, FreizügG/EU, Stand März 2017, § 2 Rn. 86; Dienelt in Bergmann-Dienelt, AuslR, FreizügG/EU, 11. Aufl. 2016, § 2 Rn. 105).

Im maßgeblichen Zeitraum vom 17. Oktober 2012 bis 16. Oktober 2014 hielt sich der Kläger daher nicht ständig rechtmäßig im Bundesgebiet auf, weil er zumindest im Zeitraum vom 16. bis 31. Oktober 2012 sowie vom 1. bis 17. Juni 2013 nicht freizügigkeitsberechtigt im Sinne von § 2 Abs. 1 FreizügG/EU bzw. Art. 7 RL 2004/38/EG war.

3. Die Entscheidung der Beklagten, den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt festzustellen, ist ermessensfehlerfrei erfolgt. Insbesondere ist die Verlustfeststellung verhältnismäßig. Auch hat die Beklagte bei ihrer Entscheidung Art. 14 Abs. 3 RL 2004/38/EG hinreichend beachtet. Sie durfte berücksichtigen, dass der Kläger ab 1. Dezember 2011 mit nur kurzfristigen Unterbrechungen in vollem oder zumindest ergänzendem Sozialleistungsbezug stand. Nach Eintritt der vollen Erwerbsminderung und infolge seines Alters ist nicht abzusehen, dass er seinen Lebensunterhalt durch Erwerbstätigkeit sichern kann. Der Kläger bezieht vielmehr eine äußerst geringe Altersrente, die zur Folge hat, dass er voraussichtlich bis zu seinem Lebensende auf Sozialleistungen zum Lebensunterhalt und Krankenversicherungsschutz angewiesen sein wird.

II.

Der erstmals im Berufungsverfahren gestellte Antrag auf Verpflichtung der Beklagten, ihm sein unionsrechtliches Daueraufenthaltsrecht zu bescheinigen, bleibt ebenfalls erfolglos.

Die Ergänzung des ursprünglichen Klagebegehrens auf Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 6. Juni 2014 durch die Verpflichtungsklage auf Ausstellung einer Bescheinigung über das Daueraufenthaltsrecht stellt eine Klageänderung nach § 91 VwGO dar. Es handelt sich hierbei um eine objektive Klagehäufung (§ 44 VwGO; vgl. VGH Baden-Württemberg, U.v. 28.5.2009 – 1 S 1173/08 – juris Rn. 19).

Die nachträgliche Einbeziehung eines weiteren Klagebegehrens in das bereits anhängige Berufungsverfahren ist auch sachdienlich im Sinne von § 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, weil die Frage, ob dem Kläger ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU zusteht, ohnehin inzident im Rahmen der Anfechtungsklage gegen die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU zu prüfen ist.

Der Verpflichtungsantrag ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat nicht das Recht, sich auf Dauer im Bundesgebiet aufzuhalten (s. 2.2.2 b)), so dass er auch keinen Anspruch auf Ausstellung der entsprechenden Bescheinigung nach § 5 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU hat.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 112 Teilhabe am Arbeitsleben

(2) Bei der Auswahl der Leistungen sind Eignung, Neigung, bisherige Tätigkeit sowie Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes angemessen zu berücksichtigen. Soweit erforderlich, ist auch die berufliche Eignung abzuklären oder eine Arbeitserprobung durchzuführen.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 33 Pflichten der Personensorgeberechtigten

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 112 Teilhabe am Arbeitsleben

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 2 Begriffsbestimmungen

(1) Ausländer ist jeder, der nicht Deutscher im Sinne des Artikels 116 Abs. 1 des Grundgesetzes ist.

(2) Erwerbstätigkeit ist die selbständige Tätigkeit, die Beschäftigung im Sinne von § 7 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und die Tätigkeit als Beamter.

(3) Der Lebensunterhalt eines Ausländers ist gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Nicht als Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gilt der Bezug von:

1.: Kindergeld,
2.: Kinderzuschlag,
3.: Erziehungsgeld,
4.: Elterngeld,
5.: Leistungen der Ausbildungsförderung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch, dem Bundesausbildungsförderungsgesetz und dem Aufstiegsfortbildungsförderungsgesetz,
6.: öffentlichen Mitteln, die auf Beitragsleistungen beruhen oder die gewährt werden, um den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen und
7.: Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz.

Ist der Ausländer in einer gesetzlichen Krankenversicherung krankenversichert, hat er ausreichenden Krankenversicherungsschutz. Bei der Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug werden Beiträge der Familienangehörigen zum Haushaltseinkommen berücksichtigt. Der Lebensunterhalt gilt für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 16a bis 16c, 16e sowie 16f mit Ausnahme der Teilnehmer an Sprachkursen, die nicht der Studienvorbereitung dienen, als gesichert, wenn der Ausländer über monatliche Mittel in Höhe des monatlichen Bedarfs, der nach den §§ 13 und 13a Abs. 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bestimmt wird, verfügt. Der Lebensunterhalt gilt für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 16d, 16f Absatz 1 für Teilnehmer an Sprachkursen, die nicht der Studienvorbereitung dienen, sowie § 17 als gesichert, wenn Mittel entsprechend Satz 5 zuzüglich eines Aufschlages um 10 Prozent zur Verfügung stehen. Das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat gibt die Mindestbeträge nach Satz 5 für jedes Kalenderjahr jeweils bis zum 31. August des Vorjahres im Bundesanzeiger bekannt.

(4) Als ausreichender Wohnraum wird nicht mehr gefordert, als für die Unterbringung eines Wohnungssuchenden in einer öffentlich geförderten Sozialmietwohnung genügt. Der Wohnraum ist nicht ausreichend, wenn er den auch für Deutsche geltenden Rechtsvorschriften hinsichtlich Beschaffenheit und Belegung nicht genügt. Kinder bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahres werden bei der Berechnung des für die Familienunterbringung ausreichenden Wohnraumes nicht mitgezählt.

(5) Schengen-Staaten sind die Staaten, in denen folgende Rechtsakte in vollem Umfang Anwendung finden:

1.: Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (ABl. L 239 vom 22.9.2000, S. 19),
2.: die Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) (ABl. L 77 vom 23.3.2016, S. 1) und
3.: die Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft (ABl. L 243 vom 15.9.2009, S. 1).

(6) Vorübergehender Schutz im Sinne dieses Gesetzes ist die Aufenthaltsgewährung in Anwendung der Richtlinie 2001/55/EG des Rates vom 20. Juli 2001 über Mindestnormen für die Gewährung vorübergehenden Schutzes im Falle eines Massenzustroms von Vertriebenen und Maßnahmen zur Förderung einer ausgewogenen Verteilung der Belastungen, die mit der Aufnahme dieser Personen und den Folgen dieser Aufnahme verbunden sind, auf die Mitgliedstaaten (ABl. EG Nr. L 212 S. 12).

(7) Langfristig Aufenthaltsberechtigter ist ein Ausländer, dem in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union die Rechtsstellung nach Artikel 2 Buchstabe b der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen (ABl. EU 2004 Nr. L 16 S. 44), die zuletzt durch die Richtlinie 2011/51/EU (ABl. L 132 vom 19.5.2011, S. 1) geändert worden ist, verliehen und nicht entzogen wurde.

(8) Langfristige Aufenthaltsberechtigung – EU ist der einem langfristig Aufenthaltsberechtigten durch einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ausgestellte Aufenthaltstitel nach Artikel 8 der Richtlinie 2003/109/EG.

(9) Einfache deutsche Sprachkenntnisse entsprechen dem Niveau A 1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen (Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates an die Mitgliedstaaten Nr. R (98) 6 vom 17. März 1998 zum Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen – GER).

(10) Hinreichende deutsche Sprachkenntnisse entsprechen dem Niveau A 2 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen.

(11) Ausreichende deutsche Sprachkenntnisse entsprechen dem Niveau B 1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen.

(11a) Gute deutsche Sprachkenntnisse entsprechen dem Niveau B2 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen.

(12) Die deutsche Sprache beherrscht ein Ausländer, wenn seine Sprachkenntnisse dem Niveau C 1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen entsprechen.

(12a) Eine qualifizierte Berufsausbildung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn es sich um eine Berufsausbildung in einem staatlich anerkannten oder vergleichbar geregelten Ausbildungsberuf handelt, für den nach bundes- oder landesrechtlichen Vorschriften eine Ausbildungsdauer von mindestens zwei Jahren festgelegt ist.

(12b) Eine qualifizierte Beschäftigung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zu ihrer Ausübung Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind, die in einem Studium oder einer qualifizierten Berufsausbildung erworben werden.

(12c) Bildungseinrichtungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Ausbildungsbetriebe bei einer betrieblichen Berufsaus- oder Weiterbildung,
2.: Schulen, Hochschulen sowie Einrichtungen der Berufsbildung oder der sonstigen Aus- und Weiterbildung.

(13) International Schutzberechtigter ist ein Ausländer, der internationalen Schutz genießt im Sinne der

1.: Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (ABl. L 304 vom 30.9.2004, S. 12) oder
2.: Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (ABl. L 337 vom 20.12.2011, S. 9).

(14) Soweit Artikel 28 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180 vom 29.6.2013, S. 31), der die Inhaftnahme zum Zwecke der Überstellung betrifft, maßgeblich ist, gelten § 62 Absatz 3a für die widerlegliche Vermutung einer Fluchtgefahr im Sinne von Artikel 2 Buchstabe n der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 und § 62 Absatz 3b Nummer 1 bis 5 als objektive Anhaltspunkte für die Annahme einer Fluchtgefahr im Sinne von Artikel 2 Buchstabe n der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 entsprechend; im Anwendungsbereich der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 bleibt Artikel 28 Absatz 2 im Übrigen maßgeblich. Ferner kann ein Anhaltspunkt für Fluchtgefahr vorliegen, wenn

1.: der Ausländer einen Mitgliedstaat vor Abschluss eines dort laufenden Verfahrens zur Zuständigkeitsbestimmung oder zur Prüfung eines Antrags auf internationalen Schutz verlassen hat und die Umstände der Feststellung im Bundesgebiet konkret darauf hindeuten, dass er den zuständigen Mitgliedstaat in absehbarer Zeit nicht aufsuchen will,
2.: der Ausländer zuvor mehrfach einen Asylantrag in anderen Mitgliedstaaten als der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 gestellt und den jeweiligen anderen Mitgliedstaat der Asylantragstellung wieder verlassen hat, ohne den Ausgang des dort laufenden Verfahrens zur Zuständigkeitsbestimmung oder zur Prüfung eines Antrags auf internationalen Schutz abzuwarten.

Die für den Antrag auf Inhaftnahme zum Zwecke der Überstellung zuständige Behörde kann einen Ausländer ohne vorherige richterliche Anordnung festhalten und vorläufig in Gewahrsam nehmen, wenn

a): der dringende Verdacht für das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 oder 2 besteht,
b): die richterliche Entscheidung über die Anordnung der Überstellungshaft nicht vorher eingeholt werden kann und
c): der begründete Verdacht vorliegt, dass sich der Ausländer der Anordnung der Überstellungshaft entziehen will.

Der Ausländer ist unverzüglich dem Richter zur Entscheidung über die Anordnung der Überstellungshaft vorzuführen. Auf das Verfahren auf Anordnung von Haft zur Überstellung nach der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 finden die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend Anwendung, soweit das Verfahren in der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 nicht abweichend geregelt ist.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 16. Juli 2015 - 1 C 22/14

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellung der Beklagten, dass ihr kein Recht auf Einreise und Aufenthalt als Unionsbürgerin gemäß § 2 Abs. 1 FreizügG/EU zustehe, sowie eine damit verbundene Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung.

2: Die im August 1935 geborene Klägerin ist ungarische Staatsangehörige. Sie ist - nach ihren Angaben - seit ihrer Geburt schwerbehindert, da ihr der rechte Arm fehlt.

3: Die Klägerin reiste Ende des Jahres 2004 nach Deutschland ein und begründete hier ihren ständigen Aufenthalt. Am 24. März 2006 sprach sie beim Bürgerbüro der Beklagten vor und erklärte, sich als Familienangehörige im Bundesgebiet aufzuhalten; sie wünsche die Ausstellung einer Bescheinigung über ihr Freizügigkeitsrecht. Nachdem die Beklagte ermittelt hatte, dass die Klägerin in S. wohnhaft und in ihren Datensätzen als Zeitpunkt der Anmeldung der 14. Mai 2005 vermerkt war, stellte sie der Klägerin am 28. März 2006 eine bis zum 27. September 2006 gültige Bescheinigung gemäß § 5 FreizügG/EU aus. Ausweislich der Eintragungen im Ausländerzentralregister verzog die Klägerin am 27. März 2008 wieder ins Ausland. Vom 10. Juli 2008 bis 30. September 2008 war sie im Bundesgebiet gemeldet. Nach Mitteilungen des Polizeipräsidiums S. wurde die Klägerin für die Zeit vom 14. November 2008 bis 2. Dezember 2008 und die Zeit vom 23. April 2008 bis 4. Dezember 2009 wegen Beförderungserschleichung in öffentlichen Verkehrsmitteln angezeigt. Nach einem bei den Akten befindlichen Melderegisterauszug ist die Klägerin am 4. November 2009 wieder ins Bundesgebiet zugezogen. Im März 2010 teilte das Sozialamt der Ausländerbehörde der Beklagten mit, die Klägerin habe anlässlich einer Vorsprache erklärt, keine Leistungen nach dem SGB XII beantragen zu wollen; ihre Kinder würden sie finanziell unterstützen. Unter dem 24. März 2010 stellte die Beklagte der Klägerin daraufhin eine Bescheinigung gemäß § 5 FreizügG/EU mit unbefristeter Gültigkeit aus. Unter dem 31. März 2010 teilte das Sozialamt der Beklagten mit, dass die Klägerin auf ihren Antrag vom 25. März 2010 seit diesem Zeitpunkt Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB XII bezieht.

4: Mit Verfügung vom 14. Mai 2012 stellte die Beklagte das Nichtbestehen bzw. den Verlust des Rechts der Klägerin auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß § 5 Abs. 5 FreizügG/EU (in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften vom 2. Dezember 2014, BGBl. I S. 1922) fest, forderte die Klägerin nach § 7 Abs. 1 FreizügG/EU auf, das Gebiet der Bundesrepublik spätestens bis einen Monat nach Bestands- bzw. Rechtskraft dieser Verfügung zu verlassen, und drohte ihr die Abschiebung nach Ungarn an, falls sie der Ausreisepflicht nicht fristgerecht nachkomme. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin sei nicht freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FreizügG/EU. Sie habe zwar freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige, von denen sie ein Recht auf Einreise und Aufenthalt ableiten könne, benannt. Eine schutzwürdige tatsächliche Beziehung zu diesen sei jedoch nicht erkennbar. Schließlich habe die Klägerin auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU erworben, da sie sich noch nicht seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Der Klägerin sei es nicht gelungen, den von ihr geltend gemachten Daueraufenthalt nachzuweisen. Tatsächlich habe sie sich - betrachte man die Meldedaten - nur immer wieder vorübergehend im Bundesgebiet aufgehalten.

5: Der hiergegen erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 22. Januar 2014 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

6: Aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung sei der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin gegen Ende des Jahres 2004 von Italien kommend in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei und dort ihren ständigen Aufenthalt begründet habe. Seit dieser Zeit habe sie die Bundesrepublik Deutschland nicht wieder länger als sechs Monate in einem Jahr verlassen, weshalb sie Ende des Jahres 2009 ein Daueraufenthaltsrecht gemäß § 4a FreizügG/EU erworben habe. Sie habe das Bundesgebiet nur zweimal kurzzeitig verlassen, um Pass- und Bankangelegenheiten in Ungarn zu erledigen. Maßgeblich für die Begründung des Daueraufenthaltsrechts sei, dass bis zum Ablauf des Zeitraums von fünf Jahren keine (konstitutive) Verlustfeststellung wirksam getroffen worden sei, da - wie sich aus § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ablesen lasse - die Ausreisepflicht frühestens mit dem Wirksamwerden der Feststellungsverfügung entstehen könne mit der Folge, dass bis zu diesem Zeitpunkt der Aufenthalt der Betroffenen rechtmäßig sei. Unerheblich sei hierbei grundsätzlich, ob die Klägerin materiell die Voraussetzungen für die Freizügigkeitsberechtigung erfülle.

7: Die Beklagte macht mit ihrer Revision geltend, dass die Klägerin nicht die Anforderungen für den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU erfülle. Erforderlich sei hierfür ein fünfjähriger ständiger rechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 31. Mai 2012 - 10 C 8.12) folge, dass das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU anknüpfe und nur ein einmal entstandenes Daueraufenthaltsrecht durch einen späteren Wegfall dieser Voraussetzungen nicht mehr berührt werde. Der Betroffene müsse sich während des gesamten Zeitraums von fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben und über den gesamten Zeitraum freizügigkeitsberechtigt gewesen sein. Die schlichte Tatsache einer fehlenden Verlustfeststellung sei für die Annahme eines ständigen rechtmäßigen Aufenthalts nicht ausreichend.

8: Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung.

9: Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren und schließt sich der Auffassung der Beklagten an.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit einer Begründung zurückgewiesen, die Bundesrecht verletzt (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Denn es ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU) bereits dann entsteht, wenn bis zum Ablauf des Zeitraums von fünf Jahren keine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU wirksam getroffen worden ist, und es nicht darauf ankommt, ob der Betroffene materiell die Voraussetzungen für die Freizügigkeitsberechtigung erfüllt. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen im Berufungsurteil zu der Frage, ob sich die Klägerin während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und die materiellen Voraussetzungen für die Freizügigkeitsberechtigung erfüllt, kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das Verfahren ist daher an den Verwaltungsgerichtshof zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

11: Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts. Insoweit gilt Gleiches wie für andere aufenthaltsrechtliche Entscheidungen, die Grundlage einer Aufenthaltsbeendigung sein können (vgl. für Ausweisungen von Unionsbürgern nach altem Recht: BVerwG, Urteil vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 - BVerwGE 121, 297 <308 f.>). Rechtsänderungen während des Revisionsverfahrens sind allerdings zu beachten, wenn das Berufungsgericht - entschiede es anstelle des Bundesverwaltungsgerichts - sie zu berücksichtigen hätte (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 1 C 20.11 - Buchholz 402.242 § 55 AufenthG Nr. 15 Rn. 15). Der revisionsgerichtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist daher das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU) vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 1950), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften vom 2. Dezember 2014 (BGBl. I S. 1922), das am 9. Dezember 2014 in Kraft getreten ist.

12: 1. Die auf Aufhebung der Verfügung vom 14. Mai 2012 (in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 20. November 2012) gerichtete Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. Die angefochtene Verfügung ist ein feststellender Verwaltungsakt über das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts. Im Hinblick auf die Vermutung der Freizügigkeit von Unionsbürgern und den Grundsatz, dass Unionsbürger und ihre Angehörigen weitestgehend aus dem Geltungsbereich des allgemeinen Aufenthaltsrechts herausgenommen werden, setzt die Abgrenzung des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsgesetzes/EU vom Aufenthaltsgesetz einen Feststellungsakt der zuständigen Behörde voraus (BT-Drs. 15/420 S. 106).

13: 2. Die von der Klägerin angefochtene Feststellung des Nichtbestehens des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß § 5 Abs. 4 FreizügG/EU ist formell rechtmäßig. Der angefochtene Bescheid vom 14. Mai 2012 wurde von der zuständigen Behörde erlassen. Die sachliche Zuständigkeit für derartige Feststellungen ist in Baden-Württemberg nach § 4 Abs. 1 der Verordnung der Landesregierung, des Innenministeriums und des Integrationsministeriums über Zuständigkeiten nach dem Aufenthaltsgesetz, dem Asylverfahrensgesetz und dem Flüchtlingsaufnahmegesetz sowie über die Verteilung unerlaubt eingereister Ausländer (Aufenthalts- und Asyl-Zuständig-keitsverordnung - AAZuVO) vom 2. Dezember 2008 (GBl. Baden-Württemberg 2008, 465) bei den unteren Ausländerbehörden angesiedelt. Diese landesrechtliche Zuständigkeitsregelung beruht auf der bundesgesetzlichen Ermächtigung in § 71 Abs. 1 AufenthG. Sie gilt auch für Maßnahmen und Entscheidungen nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU, da sie eine über das Aufenthaltsgesetz hinausgehende generalklauselartige Kompetenzzuweisung enthält, die auch aufenthaltsrechtliche Maßnahmen und Entscheidungen nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU erfasst. Einer Rückverweisung auf das Aufenthaltsgesetz in § 11 FreizügG/EU bedarf es daher nicht (BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2011 - 1 C 18.10 - BVerwGE 140, 72 Rn. 8 ff.).

14: 3. Ob die Anfechtungsklage begründet ist, lässt sich auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend entscheiden. Die Auslegung von § 4a Abs. 1 und § 5 Abs. 4 FreizügG/EU durch das Berufungsgericht und seine Annahme, dass bereits die Tatsache einer fehlenden Verlustfeststellung für die Annahme eines ständigen rechtmäßigen Aufenthalts ausreichend ist, verletzt Bundesrecht.

15: a) Rechtsgrundlage für die Verlustfeststellung ist § 5 Abs. 4 FreizügG/EU in seiner - während des Revisionsverfahrens in Kraft getretenen - aktuellen Fassung. Hiernach kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen dieses Rechts innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder diese nicht vorliegen. Durch die Neufassung des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU wird klargestellt, dass eine Verlustfeststellung nicht nur getroffen werden kann, wenn das Freizügigkeitsrecht ursprünglich bestanden hat und später entfallen ist, sondern auch dann, wenn die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU zu keinem Zeitpunkt bestanden haben (BT-Drs. 18/2581 S. 16).

16: b) Die in § 5 Abs. 4 FreizügG/EU genannte Fünfjahresfrist bezieht sich darauf, dass nach Ablauf eines rechtmäßigen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalts im Bundesgebiet ein Daueraufenthaltsrecht erworben wird. Die Möglichkeit zur Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU erlischt mit dem Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts. Nach § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU haben Unionsbürger, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU das Recht auf Einreise und Aufenthalt (Daueraufenthaltsrecht). Der Formulierung in § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU "unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2" ist zu entnehmen, dass nicht jeder nach nationalem Recht rechtmäßige Aufenthalt hierfür ausreicht, sondern das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU anknüpft und nur ein einmal entstandenes Daueraufenthaltsrecht durch einen späteren Wegfall der Voraussetzungen nicht mehr berührt wird (vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss des Senats vom 13. Juli 2010 - 1 C 14.09 - Buchholz 451.902 Europ. Ausl.- u. Asylrecht Nr. 41 Rn. 14). § 4a FreizügG/EU setzt die Vorschriften des Kapitels IV der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/630/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (ABl. EU L 158 S. 77) - sogenannte Unionsbürgerrichtlinie - um. Nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG hat jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteile vom 21. Dezember 2011 - C-424/10 und C 425/10 [ECLI:EU:C:2011:866], Ziolkowski und Szeja - Rn. 46; vom 6. September 2012 - C-147/11 u.a. [ECLI:EU:C:2012:538], Czop u.a. - Rn. 35, 38; vom 8. Mai 2013 - C-529/11 [ECLI:EU:C:2013:290], Alarape und Tijani - Rn. 35 und vom 11. November 2014 - C-333/13 [ECLI:EU:C:2014:2358], Dano - Rn. 71) ist rechtmäßig im Sinne des Unionsrechts nur ein Aufenthalt, der im Einklang mit den in der Richtlinie 2004/38/EG und insbesondere mit den in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG aufgeführten Voraussetzungen steht. Dass das Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU einen fünfjährigen, auf Unionsrecht beruhenden rechtmäßigen Aufenthalt voraussetzt, folgt unter anderem aus dem 17. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38/EG, wonach der Daueraufenthalt den Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen zugutekommen soll, die sich gemäß den in dieser Richtlinie festgelegten Bedingungen fünf Jahre lang ununterbrochen in dem Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben (EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - C-424/10 und C-425/10 - Rn. 42).

17: c) Das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts setzt somit unionsrechtlich voraus, dass der Betroffene während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG erfüllt hat (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2012 - 10 C 8.12 - Buchholz 402.261 § 4a FreizügG/EU Nr. 3 Leitsatz 1 und Rn. 16). Aufgrund der Neufassung des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU und der Einfügung des Wortes "rechtmäßigen" nach dem Wort "ständigen" durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes vom 2. Dezember 2014 kommt nunmehr auch im Wortlaut der Vorschrift hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass eine Verlustfeststellung nicht bereits dann ausgeschlossen ist, wenn ein Unionsbürger sich fünf Jahre ständig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Systematisch spricht entscheidend für einen auf die materiellen Freizügigkeitsvoraussetzungen abstellenden Begriff des rechtmäßigen Aufenthalts in § 4a FreizügG/EU, dass der Gesetzgeber in der Anrechnungsregel des § 11 Abs. 3 FreizügG/EU "Zeiten des rechtmäßigen Aufenthalts nach diesem Gesetz" den Zeiten eines (titelabhängigen) rechtmäßigen Aufenthalts nach dem Aufenthaltsgesetz gegenübergestellt hat (BT-Drs. 15/420 S. 106). Dass es im Kontext des Freizügigkeitsgesetz/EU für die Annahme eines rechtmäßigen Aufenthalts der Freizügigkeitsberechtigung bedarf, entspricht auch der auf eine zunehmende Integration infolge eines gesicherten Aufenthalts abstellenden Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 15/420 S. 103) sowie dem Sinn und Zweck der Regelung, der durch den freizügigkeitsgestützten Voraufenthalt erhöhten Integration durch ein Daueraufenthaltsrecht Rechnung zu tragen (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2012 - 10 C 8.12 - Buchholz 402.261 § 4a FreizügG/EU Nr. 3 Rn. 20). Die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG müssen während eines zusammenhängenden Zeitraumes von fünf Jahren erfüllt worden sein. Indes muss die Zeitspanne, während der zur Begründung eines Daueraufenthaltsrechts fünf Jahre lang ununterbrochen die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG vorgelegen haben müssen, nicht der Zeitraum vor der letzten mündlichen Verhandlung oder Tatsacheninstanz sein (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2012 - 10 C 8.12 - Buchholz 402.261 § 4a FreizügG/EU Nr. 3 Rn. 21; vgl. auch: EuGH, Urteil vom 7. Oktober 2010 - C-162/09 [ECLI:EU:C:2010:592], Lassal - Rn. 33 bis 39).

18: 4. Für eine abschließende Entscheidung fehlen dem Senat die erforderlichen Tatsachenfeststellungen zu der Frage, ob die Klägerin während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG erfüllt hat. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und insoweit bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) hat sich die Klägerin von Ende des Jahres 2004 an ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten, so dass Ende des Jahres 2009 ein fünf Jahre währender ständiger Aufenthalt im Bundesgebiet vorlag. Das Berufungsgericht hat aber - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine tatsächlichen Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG (Art. 2 Abs. 2 FreizügG/EU) getroffen. Das Verfahren ist daher zur weiteren Klärung dieser Frage an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

19: 5. In dem erneuten Berufungsverfahren wird der Verwaltungsgerichtshof insbesondere zu prüfen haben, ob die Klägerin die Freizügigkeitsvoraussetzungen nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU und/oder nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. §§ 3 und 4 FreizügG/EU, die Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, d, Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG umsetzen, erfüllt.

20: a) Nicht erwerbstätige Unionsbürger, wie die Klägerin, erlangen die Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU (Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG) bei Aufenthalten von mehr als drei Monaten nur dann, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen.

21: Das Berufungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob die Klägerin während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren über ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügte, insbesondere ob sie auf der Grundlage der von ihr bezogenen ungarischen Rente auch bei einem Daueraufenthalt im Bundesgebiet ausreichend krankenversichert war. Des Weiteren stellt sich die Frage, ob die Klägerin während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren über ausreichende Existenzmittel verfügte. Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG sind ausreichende Existenzmittel solche, die sicherstellen, dass der Freizügigkeitsberechtigte die Sozialhilfe des Aufnahmemitgliedstaats nicht in Anspruch nehmen muss. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen nicht automatisch einen Verlust des Freizügigkeitsrechts zu begründen vermag. Erforderlich ist vielmehr eine unangemessene Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen. Die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU führt ebenso wie die Ausweisung zur Beendigung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sowie zur Verlassenspflicht des Unionsbürgers und unterliegt damit dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit, wie es der Gerichtshof der Europäische Union in seiner Rechtsprechung (vgl. Urteile vom 20. September 2001 - C-184/99 [ECLI:EU:C:2001:458], Grzelczyk - Rn. 43 f.; vom 17. September 2002 - C-413/99 [ECLI:EU:C:2002:493], Baumbast - Rn. 91 ff. und vom 7. September 2004 - C-456/02 [ECLI:EU:C:2004:488], Trojani - Rn. 45 ff.) entwickelt hat. Zwar kann der Umstand, dass ein nicht erwerbstätiger Unionsbürger zum Bezug von Sozialhilfeleistungen berechtigt ist, einen Anhaltspunkt dafür darstellen, dass er nicht über ausreichende Existenzmittel verfügt (EuGH, Urteil vom 19. September 2013 - C-140/12 [ECLI:EU:C:2013:565], Brey - Rn. 63). Insbesondere dem 10. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38/EG ist jedoch zu entnehmen, dass die in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG genannte Voraussetzung vor allem verhindern soll, dass die hierin genannten Personen die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats unangemessen in Anspruch nehmen (EuGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - C-424/10 und C-425/10 - Rn. 40; und vom 19. September 2013 - C-140/12 - Rn. 54). Zur Beurteilung der Frage, ob ein Ausländer Sozialhilfeleistungen in unangemessener Weise in Anspruch nimmt, ist, wie aus dem 16. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38/EG hervorgeht, zu prüfen, ob der Betreffende vorübergehende Schwierigkeiten hat, und die Dauer des Aufenthalts, die persönlichen Umstände des Betreffenden und der ihm gewährte Sozialhilfebetrag zu berücksichtigen. Von einer unangemessenen Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen kann zudem nicht ohne eine umfassende Beurteilung der Frage ausgegangen werden, "welche Belastung dem nationalen Sozialhilfesystem in seiner Gesamtheit aus der Gewährung dieser Leistung nach Maßgabe der individuellen Umstände, die für die Lage des Betroffenen kennzeichnend sind, konkret entstünde" (EuGH, Urteil vom 19. September 2013 - C-140/12 - Rn. 64).

22: Im vorliegenden Fall fehlen tatsächliche Feststellungen dazu, ob die Klägerin während des gesamten, vom Verwaltungsgerichtshof angenommenen ununterbrochenen Aufenthalts von Ende Mai 2004 an über ausreichende Existenzmittel verfügte. Den Akten ist insoweit lediglich zu entnehmen, dass die Klägerin in dem Zeitraum vom 14. Mai 2005 bis 24. März 2010 keine Sozialhilfeleistungen in Anspruch genommen hat. Die Nichtinanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen belegt für sich allein noch nicht positiv, dass ausreichende Existenzmittel vorhanden sind, wenn unklar ist, aus welchen Mitteln die Existenz tatsächlich gesichert gewesen ist. Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, ob die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum deshalb über ausreichende Existenzmittel verfügte, weil ihr nahe Angehörige, insbesondere ihre Töchter, Unterhalt und familiäre Unterstützung gewährten. Dabei wird sich das Berufungsgericht gegebenenfalls mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob die Gewährung von Unterhalt durch existenzsichernde Leistungen beziehende Angehörige als Existenzsicherung im Sinne des Unionsrechts angesehen werden kann.

23: b) Des Weiteren kommt in Betracht, dass eine Freizügigkeitsberechtigung der Klägerin nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. §§ 3 und 4 FreizügG/EU vorliegt, wenn ihre in Deutschland lebenden Töchter freizügigkeitsberechtigt sind. Den Familienangehörigen von Unionsbürgern steht das abgeleitete Aufenthaltsrecht nur dann zu, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen. Der Begriff "begleiten oder nachziehen" impliziert eine im Sinne des Ehe- und Familienschutzes schutzwürdige tatsächliche Beziehung (Nr. 3.1.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26. Oktober 2009 ). Eine solche könnte hier unter anderem dann vorliegen, wenn die Klägerin sich während des maßgeblichen Zeitraums intensiv um ihren psychisch kranken Enkel Josef gekümmert hätte.

24: aa) Weitere Voraussetzung für das Freizügigkeitsrecht der Familienangehörigen von erwerbstätigen Unionsbürgern ist ferner, dass ihnen Unterhalt gewährt wird (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU; Art. 2 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. d der Richtlinie 2004/38/EG). Das Aufenthaltsrecht des Angehörigen ergibt sich aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Familienangehörige vom Aufenthaltsberechtigten materiell unterstützt wird (EuGH, Urteil vom 8. November 2012 - C-40/11 [ECLI:EU:C:2012:691], Iida - Rn. 55). Dazu gehört eine fortgesetzte und regelmäßige Unterstützung in einem Umfang, der es ermöglicht, zumindest einen Teil des Lebensunterhalts regelmäßig zu decken. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 18. Juni 1987 - C-316/85 [ECLI:EU:C:1987:302], Lebon - Rn. 20) ist es nicht möglich, die Inanspruchnahme von Sozialhilfe als Indiz für eine mangelnde Unterhaltsgewährung anzusehen. Das Berufungsgericht hat demnach zu klären, ob und inwieweit Verwandte der Klägerin während des maßgeblichen Zeitraums erwerbstätig waren und der Klägerin Unterhalt gewährten.

25: bb) Für die Familienangehörigen der in § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU erwähnten nicht erwerbstätigen Unionsbürgern wird in § 3 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU zusätzlich auf die Voraussetzungen des § 4 FreizügG/EU verwiesen. Familienangehörige von nicht erwerbstätigen Unionsbürgern, die diese begleiten oder ihnen nachziehen, sind unter den gleichen Bedingungen wie der Unionsbürger freizügigkeitsberechtigt. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass auch die nachziehenden oder begleitenden Familienangehörigen selbst über ausreichende Existenzmittel verfügen. Vielmehr kann auch auf die finanziellen Mittel des Unionsbürgers, von dem das Aufenthaltsrecht abgeleitet wird, abgestellt werden (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Januar 2014, § 4 FreizügG/EU Rn. 10; Nr. 4.13 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26. Oktober 2009 ). Für den Fall, dass das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die Klägerin während des maßgeblichen Zeitraums Sozialhilfeleistungen bezog bzw. von ihren Verwandten unterhalten wurde, die ihrerseits Sozialhilfeleistungen bezogen, käme es für die Bejahung einer Freizügigkeitsberechtigung darauf an, dass die Sozialhilfeleistungen "nicht unangemessen" im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshof der Europäischen Union (Urteil vom 19. September 2013 - C-140/12 - Rn. 69 ff.) in Anspruch genommen wurden.

26: 6. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 59 Androhung der Abschiebung

1.: der begründete Verdacht besteht, dass der Ausländer sich der Abschiebung entziehen will, oder
2.: von dem Ausländer eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht.

Unter den in Satz 2 genannten Voraussetzungen kann darüber hinaus auch von einer Abschiebungsandrohung abgesehen werden, wenn

1.: der Aufenthaltstitel nach § 51 Absatz 1 Nummer 3 bis 5 erloschen ist oder
2.: der Ausländer bereits unter Wahrung der Erfordernisse des § 77 auf das Bestehen seiner Ausreisepflicht hingewiesen worden ist.

Die Ausreisefrist kann unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls angemessen verlängert oder für einen längeren Zeitraum festgesetzt werden. § 60a Absatz 2 bleibt unberührt. Wenn die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht oder der Abschiebungsandrohung entfällt, wird die Ausreisefrist unterbrochen und beginnt nach Wiedereintritt der Vollziehbarkeit erneut zu laufen. Einer erneuten Fristsetzung bedarf es nicht. Nach Ablauf der Frist zur freiwilligen Ausreise darf der Termin der Abschiebung dem Ausländer nicht angekündigt werden.

(2) In der Androhung soll der Staat bezeichnet werden, in den der Ausländer abgeschoben werden soll, und der Ausländer darauf hingewiesen werden, dass er auch in einen anderen Staat abgeschoben werden kann, in den er einreisen darf oder der zu seiner Übernahme verpflichtet ist. Gebietskörperschaften im Sinne der Anhänge I und II der Verordnung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. November 2018 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (ABl. L 303 vom 28.11.2018, S. 39), sind Staaten gleichgestellt.

(3) Dem Erlass der Androhung steht das Vorliegen von Abschiebungsverboten und Gründen für die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung nicht entgegen. In der Androhung ist der Staat zu bezeichnen, in den der Ausländer nicht abgeschoben werden darf. Stellt das Verwaltungsgericht das Vorliegen eines Abschiebungsverbots fest, so bleibt die Rechtmäßigkeit der Androhung im Übrigen unberührt.

(4) Nach dem Eintritt der Unanfechtbarkeit der Abschiebungsandrohung bleiben für weitere Entscheidungen der Ausländerbehörde über die Abschiebung oder die Aussetzung der Abschiebung Umstände unberücksichtigt, die einer Abschiebung in den in der Abschiebungsandrohung bezeichneten Staat entgegenstehen und die vor dem Eintritt der Unanfechtbarkeit der Abschiebungsandrohung eingetreten sind; sonstige von dem Ausländer geltend gemachte Umstände, die der Abschiebung oder der Abschiebung in diesen Staat entgegenstehen, können unberücksichtigt bleiben. Die Vorschriften, nach denen der Ausländer die im Satz 1 bezeichneten Umstände gerichtlich im Wege der Klage oder im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach der Verwaltungsgerichtsordnung geltend machen kann, bleiben unberührt.

(5) In den Fällen des § 58 Abs. 3 Nr. 1 bedarf es keiner Fristsetzung; der Ausländer wird aus der Haft oder dem öffentlichen Gewahrsam abgeschoben. Die Abschiebung soll mindestens eine Woche vorher angekündigt werden.

(6) Über die Fristgewährung nach Absatz 1 wird dem Ausländer eine Bescheinigung ausgestellt.

(7) Liegen der Ausländerbehörde konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass der Ausländer Opfer einer in § 25 Absatz 4a Satz 1 oder in § 25 Absatz 4b Satz 1 genannten Straftat wurde, setzt sie abweichend von Absatz 1 Satz 1 eine Ausreisefrist, die so zu bemessen ist, dass er eine Entscheidung über seine Aussagebereitschaft nach § 25 Absatz 4a Satz 2 Nummer 3 oder nach § 25 Absatz 4b Satz 2 Nummer 2 treffen kann. Die Ausreisefrist beträgt mindestens drei Monate. Die Ausländerbehörde kann von der Festsetzung einer Ausreisefrist nach Satz 1 absehen, diese aufheben oder verkürzen, wenn

1.: der Aufenthalt des Ausländers die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder
2.: der Ausländer freiwillig nach der Unterrichtung nach Satz 4 wieder Verbindung zu den Personen nach § 25 Absatz 4a Satz 2 Nummer 2 aufgenommen hat.

Die Ausländerbehörde oder eine durch sie beauftragte Stelle unterrichtet den Ausländer über die geltenden Regelungen, Programme und Maßnahmen für Opfer von in § 25 Absatz 4a Satz 1 genannten Straftaten.

(8) Ausländer, die ohne die nach § 4a Absatz 5 erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit beschäftigt waren, sind vor der Abschiebung über die Rechte nach Artikel 6 Absatz 2 und Artikel 13 der Richtlinie 2009/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009 über Mindeststandards für Sanktionen und Maßnahmen gegen Arbeitgeber, die Drittstaatsangehörige ohne rechtmäßigen Aufenthalt beschäftigen (ABl. L 168 vom 30.6.2009, S. 24), zu unterrichten.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 60 Verbot der Abschiebung

(1) In Anwendung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (BGBl. 1953 II S. 559) darf ein Ausländer nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht ist. Dies gilt auch für Asylberechtigte und Ausländer, denen die Flüchtlingseigenschaft unanfechtbar zuerkannt wurde oder die aus einem anderen Grund im Bundesgebiet die Rechtsstellung ausländischer Flüchtlinge genießen oder die außerhalb des Bundesgebiets als ausländische Flüchtlinge nach dem Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge anerkannt sind. Wenn der Ausländer sich auf das Abschiebungsverbot nach diesem Absatz beruft, stellt das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge außer in den Fällen des Satzes 2 in einem Asylverfahren fest, ob die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen und dem Ausländer die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen ist. Die Entscheidung des Bundesamtes kann nur nach den Vorschriften des Asylgesetzes angefochten werden.

(2) Ein Ausländer darf nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem ihm der in § 4 Absatz 1 des Asylgesetzes bezeichnete ernsthafte Schaden droht. Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

(3) Darf ein Ausländer nicht in einen Staat abgeschoben werden, weil dieser Staat den Ausländer wegen einer Straftat sucht und die Gefahr der Verhängung oder der Vollstreckung der Todesstrafe besteht, finden die Vorschriften über die Auslieferung entsprechende Anwendung.

(4) Liegt ein förmliches Auslieferungsersuchen oder ein mit der Ankündigung eines Auslieferungsersuchens verbundenes Festnahmeersuchen eines anderen Staates vor, darf der Ausländer bis zur Entscheidung über die Auslieferung nur mit Zustimmung der Behörde, die nach § 74 des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen für die Bewilligung der Auslieferung zuständig ist, in diesen Staat abgeschoben werden.

(5) Ein Ausländer darf nicht abgeschoben werden, soweit sich aus der Anwendung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (BGBl. 1952 II S. 685) ergibt, dass die Abschiebung unzulässig ist.

(6) Die allgemeine Gefahr, dass einem Ausländer in einem anderen Staat Strafverfolgung und Bestrafung drohen können und, soweit sich aus den Absätzen 2 bis 5 nicht etwas anderes ergibt, die konkrete Gefahr einer nach der Rechtsordnung eines anderen Staates gesetzmäßigen Bestrafung stehen der Abschiebung nicht entgegen.

(7) Von der Abschiebung eines Ausländers in einen anderen Staat soll abgesehen werden, wenn dort für diesen Ausländer eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit besteht. § 60a Absatz 2c Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Eine erhebliche konkrete Gefahr aus gesundheitlichen Gründen liegt nur vor bei lebensbedrohlichen oder schwerwiegenden Erkrankungen, die sich durch die Abschiebung wesentlich verschlechtern würden. Es ist nicht erforderlich, dass die medizinische Versorgung im Zielstaat mit der Versorgung in der Bundesrepublik Deutschland gleichwertig ist. Eine ausreichende medizinische Versorgung liegt in der Regel auch vor, wenn diese nur in einem Teil des Zielstaats gewährleistet ist. Gefahren nach Satz 1, denen die Bevölkerung oder die Bevölkerungsgruppe, der der Ausländer angehört, allgemein ausgesetzt ist, sind bei Anordnungen nach § 60a Abs. 1 Satz 1 zu berücksichtigen.

(8) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn der Ausländer aus schwerwiegenden Gründen als eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland anzusehen ist oder eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeutet, weil er wegen eines Verbrechens oder besonders schweren Vergehens rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist. Das Gleiche gilt, wenn der Ausländer die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 des Asylgesetzes erfüllt. Von der Anwendung des Absatzes 1 kann abgesehen werden, wenn der Ausländer eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeutet, weil er wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die sexuelle Selbstbestimmung, das Eigentum oder wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, sofern die Straftat mit Gewalt, unter Anwendung von Drohung mit Gefahr für Leib oder Leben oder mit List begangen worden ist oder eine Straftat nach § 177 des Strafgesetzbuches ist.

(9) In den Fällen des Absatzes 8 kann einem Ausländer, der einen Asylantrag gestellt hat, abweichend von den Vorschriften des Asylgesetzes die Abschiebung angedroht und diese durchgeführt werden. Die Absätze 2 bis 7 bleiben unberührt.

(10) Soll ein Ausländer abgeschoben werden, bei dem die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen, kann nicht davon abgesehen werden, die Abschiebung anzudrohen und eine angemessene Ausreisefrist zu setzen. In der Androhung sind die Staaten zu bezeichnen, in die der Ausländer nicht abgeschoben werden darf.

(11) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 166

(5) § 87a Absatz 3 gilt entsprechend.

(6) Gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten nach den Absätzen 2 und 3 kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Entscheidung des Gerichts beantragt werden.

(7) Durch Landesgesetz kann bestimmt werden, dass die Absätze 2 bis 6 für die Gerichte des jeweiligen Landes nicht anzuwenden sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 127 Entscheidungen

(1) Entscheidungen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ergehen ohne mündliche Verhandlung. Zuständig ist das Gericht des ersten Rechtszuges; ist das Verfahren in einem höheren Rechtszug anhängig, so ist das Gericht dieses Rechtszuges zuständig. Soweit die Gründe der Entscheidung Angaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei enthalten, dürfen sie dem Gegner nur mit Zustimmung der Partei zugänglich gemacht werden.

(2) Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe kann nur nach Maßgabe des Absatzes 3 angefochten werden. Im Übrigen findet die sofortige Beschwerde statt; dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt, es sei denn, das Gericht hat ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint. Die Notfrist beträgt einen Monat.

(3) Gegen die Bewilligung der Prozesskostenhilfe findet die sofortige Beschwerde der Staatskasse statt, wenn weder Monatsraten noch aus dem Vermögen zu zahlende Beträge festgesetzt worden sind. Die Beschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Partei gemäß § 115 Absatz 1 bis 3 nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen zu leisten oder gemäß § 116 Satz 3 Beträge zu zahlen hat. Die Notfrist beträgt einen Monat und beginnt mit der Bekanntgabe des Beschlusses. Nach Ablauf von drei Monaten seit der Verkündung der Entscheidung ist die Beschwerde unstatthaft. Wird die Entscheidung nicht verkündet, so tritt an die Stelle der Verkündung der Zeitpunkt, in dem die unterschriebene Entscheidung der Geschäftsstelle übermittelt wird. Die Entscheidung wird der Staatskasse nicht von Amts wegen mitgeteilt.

(4) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.