Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 18. Juli 2017 - 10 B 17.339

bei uns veröffentlicht am18.07.2017

Gericht

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der am ... 1950 geborene Kläger ist ungarischer Staatsangehöriger. Er reiste zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt in das Bundesgebiet ein und erhielt, nachdem er sich am 9. August 2010 bei der Beklagten angemeldet hatte, am 17. August 2010 eine befristete Bescheinigung über das Bestehen eines Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU in der damals gültigen Fassung.

Nach seinen Angaben hat der Kläger in der Zeit vom 17. Mai 2010 bis zum 1. Dezember 2011 bei verschiedenen Arbeitgebern gearbeitet. Er hatte in dieser Zeit von der Sofortvermittlung des Jobcenters ... verschiedene Arbeitsvermittlungsvorschläge erhalten. Ab dem 1. Dezember 2011 bezog er Sozialleistungen.

Deshalb hörte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 13. Juli 2012 zu einer beabsichtigten Verlustfeststellung an.

Der ambulante Fachdienst Wohnen des Katholischen Männerfürsorgevereins teilte mit Schreiben vom 10. September 2012 mit, dass sich der Kläger seinen eigenen Angaben zufolge seit Anfang 2006 ständig in M. aufhalte, teilweise wohnungslos gewesen sei und sich intensiv um eine Beschäftigung bemühe. Dies gestalte sich jedoch aufgrund der bestehenden Vermittlungshemmnisse, insbesondere Alter bzw. Gesundheit, schwierig.

Am 15. Oktober 2012 wurde ein Vertrag des Klägers mit dem Zeitarbeitsunternehmen xy Personalmanagement GmbH vorgelegt, wonach ab dem 5. November 2012 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Daraufhin stellte die Beklagte dem Kläger am 5. November 2012 eine unbefristete Bescheinigung über das Bestehen eines Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU in der damals geltenden Fassung aus. Das Arbeitsverhältnis wurde am 30. November 2012 vom Arbeitgeber gekündigt.

Seit Dezember 2012 befand sich der Kläger im laufenden Sozialleistungsbezug, weshalb ihn die Beklagte mit Schreiben vom 14. Juni 2013 erneut zur beabsichtigten Verlustfeststellung anhörte. Der Kläger legte einen neuen Vertrag mit dem Zeitarbeitsunternehmen vor, wonach er im Zeitraum 18. bis 28. Juni 2013 dort beschäftigt sei. Der Vertrag war auf 400-Euro-Basis mit einer maximalen Stundenzahl von 40 Stunden pro Monat geschlossen und sah ein Entgelt von 8,19 Euro pro Stunde vor.

Das Jobcenter teilte der Beklagten mit, dass für den Kläger Leistungen nach dem SGB II bis 30. November 2013 bewilligt seien. Der Kläger arbeite immer wieder bei Zeitarbeitsunternehmen. Im Juni 2013 habe er ein Gesamteinkommen von 202,36 Euro erzielt, im Juli 2013 von 285,16 Euro. In der Zeit vom 7. bis 30. November 2012 habe er lediglich 66,5 Stunden gearbeitet und dabei 681,89 Euro brutto verdient. Im August 2013 habe er 311,23 Euro brutto verdient. Es habe sich ein Unfall ereignet; das Arbeitsverhältnis scheine beendet zu sein. Der Kläger sei bis Ende Oktober 2013 krank geschrieben.

Mit Bescheid vom 6. Juni 2014 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger sein Recht auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland verloren habe (Ziffer 1). Er sei verpflichtet, das Bundesgebiet bis 20. Juni 2014 zu verlassen. Sofern er seiner Ausreisepflicht nicht fristgerecht nachkomme, werde er nach Ungarn oder in einen anderen zur Rückübernahme verpflichteten oder bereiten Staat abgeschoben (Ziffer 2).

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München. Der Klageschrift waren als Anlagen u.a. eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 29. April 2014, die dem Kläger Arbeitsunfähigkeit bis 31. Mai 2014 attestiert, und eine Bescheinigung der gesetzlichen Unfallversicherung über den Bezug von Verletztengeld bis zum 1. Juni 2014 beigefügt. Ferner legte der Kläger ein Schreiben seines ehemaligen Arbeitgebers vor, wonach versucht werde, ihn baldmöglichst wieder einzustellen.

Im Klageverfahren teilte er mit, dass sich sein Gesundheitszustand nach dem Arbeitsunfall nicht mehr ausreichend verbessert habe, um seine Erwerbsfähigkeit wiederherzustellen. Das Versorgungsamt habe ihm am 1. Juli 2014 einen Grad der Behinderung von 30 v. H. bescheinigt. Eine Erwerbsminderungsrente sei durch die gesetzliche Unfallversicherung nicht gewährt worden. Er sei seit dem 1. Oktober 2015 Rentner und erhalte eine Regelaltersrente in Höhe von 5,38 Euro. Er habe am 28. August 2013 einen Arbeitsunfall bei einem Sprung vom Müllwagen erlitten. Seither sei er arbeitsunfähig und beziehe Verletztengeld. Mit Bescheid des Jobcenters vom 17. Oktober 2014 sei eine andauernde Leistungsminderung festgestellt worden.

Seine Klage auf Aufhebung des Bescheides vom 6. Juni 2014 hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 22. Juni 2016 abgewiesen. Die nach pflichtgemäßem Ermessen ausgesprochene Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU erweise sich im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als rechtmäßig. Die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU seien innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen. Der Kläger habe sich frühestens seit Mai 2010 ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, so dass eine Verlustfeststellung im Juni 2014 noch ergehen habe können. Soweit der Kläger geltend mache, sich bereits seit dem Jahr 2006 im Bundesgebiet aufgehalten zu haben, gebe es dafür keine Nachweise. Insbesondere sei er nicht im Bundesgebiet gemeldet gewesen, habe über keinen festen Wohnsitz verfügt und nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden. Es sei auch nicht vorgetragen, dass der Kläger bereits vor Mai 2010 den Tatbestand einer Freizügigkeitsberechtigung im Sinne von § 2 FreizügG/EU erfüllt habe. Zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses am 6. Juni 2014 sei der Aufenthalt des Klägers nicht mehr rechtmäßig gewesen, da er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gemäß § 2 Abs. 1 und 2 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt gewesen sei. Der Kläger sei zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses kein Arbeitnehmer im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU gewesen. Das letzte Vertragsverhältnis habe am 30. August 2013 geendet. Auch sei er nicht mehr arbeitssuchend gewesen. Die Arbeitssuche des Klägers habe bereits seit Mai 2010 gedauert, da er zu keinem Zeitpunkt Arbeitnehmer im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes gewesen sei. Für die Zeit vor November 2012 ergebe sich aus den vorgelegten Unterlagen kein auf Dauer angelegtes und nicht völlig untergeordnetes Arbeitsverhältnis. Auch die Vertragsverhältnisse, die der Kläger ab November 2012 mit dem Zeitarbeitsunternehmen geschlossen habe, hätten keine Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes begründet. Das Zeitarbeitsunternehmen habe den Kläger nicht im Rahmen eines festen Zeitarbeitsvertrages angestellt und ihn bei einer verlässlichen Basislohnzahlung zu verschiedenen Unternehmen entsandt. Der Kläger sei nur auf Abruf für wenige Stunden tätig geworden und habe nur für die hierbei geleistete Arbeit Lohn erhalten. Das Vertragsverhältnis des Klägers mit dem Zeitarbeitsunternehmen ab 18. Juni 2013 sei befristet gewesen. Auch bei diesem Vertragsverhältnis sei keine feststehende Stundenzahl und damit kein feststehendes Entgelt vereinbart worden, der Vertrag sei nur von kurzer Dauer und die Stundenzahl sehr beschränkt gewesen. Soweit das Vertragsverhältnis nach Ablauf des schriftlichen Vertrages weitergeführt worden sei, sei dies zu denselben Bedingungen erfolgt. Es sei davon auszugehen, dass die Beschäftigung des Klägers über den Ablauf der Befristung hinaus auf mündlichen Abreden beruht habe und bis zum 30. August 2013 befristet gewesen sei. Folglich habe die Arbeitssuche schon länger als sechs Monate gedauert. Zudem habe der Kläger keine Arbeit gesucht. Eine Freizügigkeitsberechtigung des Klägers bestehe nicht und habe auch nicht aufgrund vorangegangener Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 FreizügG/EU bestanden. Er sei mittlerweile dauerhaft erwerbsunfähig, so dass keine vorübergehende Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall vorliege. Zudem sei er nicht mehr als ein Jahr erwerbstätig gewesen. Der Kläger sei auch nicht nach § 2 Abs. 2 Nr. 5, § 4 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt, da er nicht über ausreichende Existenzmittel verfüge und der Anspruch auf Sozialleistungen hier unangemessen sei. Der Kläger habe auch kein Daueraufenthaltsrecht erworben, da er sich nicht seit fünf Jahren ständig und rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Die Voraussetzungen des § 4a Abs. 2 FreizügG/EU lägen nicht vor. Der Vertrag mit dem Zeitarbeitsunternehmen, der nach dem oben Gesagten jedoch ohnehin nicht die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers begründet habe, habe zum 30. August 2013 geendet. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger nur vorübergehend erwerbsunfähig gewesen.

Mit Beschluss vom 20. Februar 2017 hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Berufung zugelassen.

Im Berufungsverfahren bringt der Kläger vor, der streitgegenständliche Bescheid sei aufzuheben, da er am 6. Juni 2014 freizügigkeitsberechtigt gewesen sei. Er sei seit Mai 2010 beim Jobcenter München gemeldet gewesen und habe regelmäßig Gelegenheitsjobs vermittelt bekommen. Er sei bis Ende 2011 konkret oder ernsthaft auf Arbeitssuche gewesen. Da er auch in den Jahren 2012 und 2013 bis zu seinem Arbeitsunfall am 28. August 2013 Beschäftigungen nachgegangen sei, zeige dies, dass er in den beschäftigungslosen Zwischenzeiten weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg auf Arbeitssuche war. Er sei deshalb in dieser Zeit freizügigkeitsberechtigt gewesen. Ein Wegfall des Erwerbstätigenstatus komme nur dann in Betracht, wenn aufgrund objektiver Umstände davon auszugehen sei, dass der Unionsbürger in Wirklichkeit keinerlei ernsthafte Absichten verfolge, eine Beschäftigung aufzunehmen. Der Kläger sei in der Vermittlungszeit nicht für einen einzelnen Arbeitgeber tätig gewesen, sondern habe nur jeweils kurzfristige Beschäftigungen gehabt, die in ihrer Gesamtheit aber ebenso wie ein konkretes Arbeitsverhältnis betrachtet werden könnten (Art. 45 Abs. 3 Buchst. c AEUV). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe das am 18. Juni 2013 begründete Arbeitsverhältnis nicht am 30. August 2013 geendet. Dieses Arbeitsverhältnis sei zwar bis zum 28. Juni 2013 befristet gewesen. Es habe aber auch ohne die Erhebung einer Feststellungsklage fortbestanden, weil die Tätigkeit unzweifelhaft über den vereinbarten Beendigungszeitpunkt hinaus fortgesetzt worden sei. Der Kläger sei Arbeitnehmer gewesen. Es dürfe sich nicht auf die Arbeitnehmereigenschaft auswirken, ob der Arbeitgeber die vertraglich zugesagte Vergütung leiste oder ob er die vertraglich vereinbarte Stundenzahl beim Arbeitnehmer einfordere. Er sei deshalb zum Zeitpunkt des Unfalls am 28. August 2013 als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigt gewesen. Die vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen belegten eine vorübergehende Erwerbsminderung infolge des Unfalls. Ihm sei deshalb auch Verletztengeld bezahlt worden. Dies werde gemäß § 45 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 SGB VII erbracht, wenn Versicherte infolge von Arbeitsunfällen oder durch Berufskrankheiten arbeitsunfähig seien und unmittelbar vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Arbeitsentgelt gehabt hätten. Erst mit Bescheid des Jobcenters München vom 17. Oktober 2014 sei ihm mitgeteilt worden, dass er nach Feststellung des Ärztlichen Dienstes der Bundesagentur für Arbeit vom 16. September 2014 nicht mehr erwerbsfähig sei, da eine andauernde Leistungsminderung vorliege. Zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Bescheids der Beklagten sei er deshalb noch vorübergehend erwerbsgemindert im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU gewesen, so dass die unionsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft erhalten geblieben sei. Die Klage werde auf Verpflichtung der Beklagten auf Bescheinigung eines Daueraufenthaltsrechts erweitert. Der Antrag sei sachdienlich, um im Falle der beantragten Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheides eine abschließende Beilegung des Rechtsstreits zu erzielen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 22. Juni 2016 und den Bescheid der Beklagten vom 6. Juni 2014 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sein unionsrechtliches Daueraufenthaltsrecht zu bescheinigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es sei davon auszugehen, dass der Kläger ab 9. August 2010, frühestens jedoch ab Mai 2010 seinen ständigen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet begründet habe. Im Mai 2010 habe er erstmals beim Jobcenter ein Vermittlungsangebot erhalten. Entgegen der Auffassung des Klägers könne in der Vermittlungszeit bis Ende 2010 und auch in der Zeit danach nicht generell von einer Freizügigkeitsberechtigung wegen Arbeitssuche ausgegangen werden. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU seien Unionsbürger, die sich zur Arbeitssuche aufhalten, für bis zu 6 Monate und darüber hinaus nur dann freizügigkeitsberechtigt, solange sie nachwiesen, dass sie weiterhin Arbeit suchten und begründete Aussicht hätten, eingestellt zu werden. Dieser 6-Monatszeitraum sei überschritten worden. Unabhängig davon, wie die kurzfristigen oder tageweise Beschäftigungen des Klägers in der Vermittlungszeit rechtlich zu qualifizieren seien, habe es in dieser Zeit auch mehr als sechs Monate gegeben, in denen er keiner Beschäftigung nachgegangen sei. Der Kläger habe für diesen Zeitraum auch keine ausreichenden Nachweise erbracht, dass er ernsthaft im Bundesgebiet einen Arbeitsplatz gesucht habe, sich ernsthaft und nachhaltig um eine Arbeitsstelle bemüht habe und sein Bemühen objektiv nicht aussichtslos gewesen sei. Darüber hinaus könne er in der Vermittlungszeit auch nicht als Arbeitnehmer im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs angesehen werden. Er habe nach eigenen Angaben in dieser Zeit immer wieder nur kurzfristige Beschäftigungen ausgeübt. Diese Beschäftigungen dauerten überwiegend nur wenige Tage. Die jeweils kurzfristigen Beschäftigungen könnten auch als Block die Arbeitnehmereigenschaft nicht begründen. Auch das Beschäftigungsverhältnis mit der xy Personalmanagement im Sommer 2013 habe die Arbeitnehmereigenschaft nicht begründet. Es sei in Übereinstimmung mit dem Erstgericht von einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit der xy Personalmanagement zum 30. August 2013 auszugehen. Entscheidend sei jedoch, dass die Arbeitnehmereigenschaft durch den Vertrag vom 18. Juni 2013 bzw. eine Tätigkeit für die xy Personalmanagement bis zum 30. August 2013 im Ergebnis zu verneinen sei. Insbesondere sei der Umfang der vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten zu gering, um auf Basis einer Gesamtbewertung von einer Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ausgehen zu können. Jedenfalls sei aber die Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des § 2 FreizügG/EU spätestens im Zeitpunkt der Feststellung der dauernden Erwerbsunfähigkeit am 17. Oktober 2014 entfallen. Ab dem Zeitpunkt der Feststellung der dauernden Erwerbsunfähigkeit komme als möglicher Freizügigkeitstatbestand allenfalls noch § 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU in Betracht, mithin der Erwerb einer Daueraufenthaltsberechtigung. Der Kläger habe jedoch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU erworben. Wie das Erstgericht schon rechtsfehlerfrei festgestellt habe, sei der Erwerb des Daueraufenthaltsrechts nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a FreizügG/EU zu verneinen, da der Kläger zum Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Erwerbsleben nicht das 65. Lebensjahr erreicht habe und zudem nicht zwölf Monate vor seinem Ausscheiden einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Schließlich habe das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass auch der Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FreizügG/EU ausgeschlossen sei. Ein Daueraufenthaltsrecht nach dieser Vorschrift erwerbe nur derjenige, der die Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung aufgegeben habe, d.h. im Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs auf ein Daueraufenthaltsrecht tatsächlich erwerbstätig war. Erforderlich sei eine kausale Verknüpfung zwischen Erwerbstätigkeit und dem Eintritt der dauernden Erwerbsminderung bzw. Arbeitsunfähigkeit. Dies sei jedoch beim Kläger, wie das Verwaltungsgericht festgestellt habe, nicht der Fall gewesen. Unabhängig davon scheitere der Erwerb des Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FreizügG/EU aber auch an der weiteren Voraussetzung dieser Vorschrift, nämlich dass der Unionsbürger sich zuvor mindestens zwei Jahre ständig im Bundesgebiet aufgehalten haben müsse. Der zweijährige ständige Aufenthalt müsse dabei auch rechtmäßig gewesen sein. Ein solcher rechtmäßiger zweijähriger ständiger Aufenthalt sei vom Kläger für den maßgeblichen Zeitraum vor dem 17. Oktober 2014 nicht dargelegt und ergebe sich im Übrigen nicht aus den vorliegenden Unterlagen. Der Kläger könne bis November 2012 nicht als freizügigkeitsberechtigter Arbeitnehmer angesehen werden. Auch die Tätigkeit für die xy Personalmanagement GmbH im November 2012 habe seine Arbeitnehmereigenschaft nicht begründet. Er sei auch in diesem Zeitraum nicht Arbeitssuchender gewesen.

Der frühere Arbeitsgeber legte auf Anfrage des Senats einen weiteren schriftlichen Arbeitsvertrag mit dem Kläger vor, wonach dieser befristet von 18. Juni bis 30. August 2013 als Helfer auf 400-Euro-Basis mit maximal 40 Stunden im Monat beschäftigt wird.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2017 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht München hat die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 6. Juni 2014 zu Recht abgewiesen, weil der Bescheid rechtmäßig ist und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; I.). Die Verpflichtungsklage auf Bescheinigung des Daueraufenthaltsrechts bleibt ebenfalls erfolglos. Ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU hat der Kläger nicht erworben, so dass er auch keinen Anspruch auf Ausstellung einer entsprechenden Bescheinigung nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU hat (II.).

I.

Die angefochtene Verlustfeststellung ist rechtmäßig. Die Beklagte konnte den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt (§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU) nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU feststellen. Der Kläger hielt sich im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides noch nicht fünf Jahre ständig rechtmäßig im Bundesgebiet auf (1.). Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts bestand kein Recht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU mehr (2.). Die Entscheidung der Beklagten ist auch ermessensfehlerfrei, insbesondere ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt (3.).

1.1 Rechtsgrundlage für die im Bescheid vom 6. Juni 2014 getroffene Feststellung, dass der Kläger sein Recht auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik verloren hat (Nr. 1), ist § 5 Abs. 4 FreizügG/EU in der Fassung des Gesetzes vom 2. Dezember 2014 (BGBl I S. 1922), in Kraft getreten am 9. Dezember 2014. Danach kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn dessen Voraussetzungen innerhalb von fünf Jahren (1.2) nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts (1.3) im Bundesgebiet entfallen sind oder nicht vorliegen. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts. Insoweit gilt das Gleiche wie für andere aufenthaltsrechtliche Entscheidungen, die Grundlage einer Aufenthaltsbeendigung sein können (BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 11). Eine Verschlechterung der Rechtsposition des Klägers ist damit nicht verbunden. Zwar wurde durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften vom 2. Dezember 2014 nach dem Erlass des streitgegenständlichen Bescheids eine Änderung des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU dahingehend vorgenommen, dass eine Verlustfeststellung nicht mehr getroffen werden kann, wenn sich der Unionsbürger fünf Jahre lang ständigrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Bei der Einfügung des Wortes „rechtmäßig“ handelte es sich aber lediglich um eine Klarstellung des Gesetzgebers (BT-Drs. 18/2581, S. 16; Hailbronner, AuslR, FreizügG/EU, Stand März 2017, § 5 Rn. 1; BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 15 f.), die nichts an der bis dahin geltenden Rechtslage änderte.

1.2 Die Beklagte konnte im Zeitpunkt des Bescheidserlasses im Juni 2014 (1.2.1) den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU feststellen, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU i.V.m. Art. 16 oder Art. 17 RL 2004/38/EG erworben hatte (1.2.2). Die Möglichkeit zur Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU erlischt nämlich nach dem Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts (BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 16).

1.2.1 Die Frage, ob eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU grundsätzlich in Betracht kommt, beantwortet sich nach der Sachlage im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides. Die Fünfjahresfrist bezieht sich zwar unmittelbar auf das Entfallen bzw. Nichtentstehen der Voraussetzungen eines Freizügigkeitsrechts und nicht auf die Feststellung des Entfallens (Hailbronner, AuslR, FreizügG/EU, Stand März 2017, § 5 Rn. 22). Da nach Ablauf eines rechtmäßigen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalts im Bundesgebiet (Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG) ein Daueraufenthaltsrecht erworben wird, ist die Fünfjahresfrist des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU daher in Bezug auf das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts zu sehen. Dies bedeutet, dass ein Verlust der Freizügigkeitsvoraussetzung bis zur Entstehung des Daueraufenthaltsrechts möglich ist und durch eine Entscheidung auf der Grundlage des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU festgestellt werden kann.

Abzustellen ist daher darauf, ob im Zeitpunkt der Verlustfeststellung bereits ein Daueraufenthaltsrecht entstanden war. Nach dem Wirksamwerden des Verlustfeststellungsbescheids kann der Betroffene nicht mehr allein durch den weiteren Aufenthalt und die auf dem Unionsbürgerstatus beruhende Freizügigkeitsvermutung in den Status eines Daueraufenthaltsberechtigten hineinwachsen, weil durch die Verlustfeststellung die Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts endet. Die Feststellung des Verlustes des Rechts auf Einreise und Aufenthalt führt bereits mit ihrer Wirksamkeit (vgl. Art. 43 BayVwVfG), also mit ordnungsgemäßer Bekanntgabe der jeweiligen Entscheidung, zum Entstehen der Ausreisepflicht. Auf die Rechtmäßigkeit der Feststellungsentscheidung kommt es für das Entstehen der Ausreisepflicht nicht an. Dass für die Beendigung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nicht die Unanfechtbarkeit der Feststellungsentscheidung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU maßgeblich ist, sondern nur deren Wirksamkeit, ergibt sich schon aus der Entstehungsgeschichte des § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU. Die Fassung dieser Vorschrift vom 30. Juli 2004 sah das Entstehen der Ausreisepflicht erst mit der Unanfechtbarkeit der Feststellungsentscheidung vor. Mit dem ersten Richtlinienumsetzungsgesetz (vom 19.8.2007, BGBl. I S. 1970) wurde das Erfordernis der Unanfechtbarkeit vom Gesetzgeber bewusst gestrichen (BT-Drs. 16/5065, S. 211). Die Ausreisepflicht bleibt bestehen, solange sie nicht erfüllt und die zugrundeliegende Feststellung wirksam ist (Epe in GK-AufenthG, FreizügG/EU, Stand Juni 2017, § 7 Rn. 7). Mit Bekanntgabe des Bescheides vom 6. Juni 2014 war der Kläger somit ausreisepflichtig und konnte sich nicht mehr auf die auf dem Unionsbürgerstatus beruhende Vermutung, wonach sich ein Unionsbürger rechtmäßig im jeweils anderen Mitgliedstaat aufhält, berufen.

1.2.2 Im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides vom 6. Juni 2014 hielt sich der Kläger weder fünf Jahre rechtmäßig ununterbrochen im Bundesgebiet auf (a.) noch hatte er ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 FreizügG/EU erworben (b.).

a) Der Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU setzt unionsrechtlich voraus, dass der Betroffene während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Richtlinie 2004/38/EU erfüllt hat. Denn nach Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG hat jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Rechtmäßig im Sinne des Unionsrechts ist nur ein Aufenthalt, der im Einklang mit den in der Richtlinie 2004/38/EG und insbesondere mit den in Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG aufgeführten Voraussetzungen steht (EuGH, U.v. 21.12.2011 – Ziolkowski und Szeja, C-424/10 u.a. – juris Rn. 46, U.v. 11.11.2014 – Dano, C-333/13 – juris Rn. 71; BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 16 m. w. N.).

Der ständige Aufenthalt im Bundesgebiet wird in der Regel durch die Wohnsitznahme im Bundesgebiet begründet. Der Zeitpunkt der Begründung des ständigen Aufenthalts wird am einfachsten mit der Bescheinigung über die polizeiliche Anmeldung nachgewiesen. Hat der Betroffene es versäumt, sich polizeilich anzumelden, kann er die Aufenthaltsdauer aber auch mit jedem anderen üblichen Beweismittel nachweisen (Epe in GK-AufenthG, FreizügG/EU, Stand Juni 2017, § 5 Rn. 43).

Der Kläger hat jedoch nicht nachgewiesen, dass er sich im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides bereits über einen Zeitraum von fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Er hat sich erst im August 2010 mit dem Vermerk „aus Österreich kommend“ polizeilich angemeldet. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet lässt sich allerdings bereits ab Mai 2010 belegen, weil er sich ab diesem Zeitpunkt beim Jobcenter München um die Vermittlung einer Beschäftigung bemüht hat. Der Kläger hat zwar vorgetragen, dass er sich bereits seit August 2006 ständig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Einen Nachweis für diese Behauptung konnte er jedoch nicht erbringen. Das Schreiben des Sozialbürgerhauses vom 26. Januar 2012 (Bl. 38 der Verwaltungsakte) bestätigt lediglich Anwesenheitszeiten im November 2006, April 2007, Februar und März 2008 sowie Oktober 2010. Diese nur partiell bestätigten Aufenthaltszeiten genügen dem Erfordernis eines ständigen Aufenthalts nicht.

Selbst unter der Annahme, dass der Kläger sich vor der ersten nachgewiesenen Vermittlung an einen Arbeitgeber am 17. Mai 2010 bereits für sechs Monate zur Arbeitssuche ständig im Bundesgebiet aufgehalten hätte, wäre im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides am 6. Juni 2014 der Fünfjahreszeitraum des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU noch nicht abgelaufen gewesen. Angesichts dessen erübrigt sich auch eine Prüfung dahingehend, ob der Kläger sich in diesem Zeitraum ständig rechtmäßig hier aufgehalten hat, d.h. die Freizügigkeitsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU im gesamten Zeitraum erfüllt waren.

b) Der Kläger hat im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 FreizügG/EU erworben. Da eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU immer dann ausgeschlossen ist, wenn dem Betreffenden ein Daueraufenthaltsrecht zusteht, gilt die Fünfjahresfrist des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nicht uneingeschränkt (Epe in GK-AufenthG, FreizügiG/EU, Stand Juni 2017, § 5 Rn. 44). Der Kläger erfüllt jedoch keinen der in § 4a Abs. 2 FreizügG/EU aufgeführten Erwerbstatbestände. Zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides war er weder aus dem Erwerbsleben ausgeschieden noch hatte er das 65. Lebensjahr erreicht (§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a FreizügG/EU) noch hatte er seine Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung aufgegeben (§ 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU).

2. Der Kläger ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über den Berufungsantrag bezüglich der Verlustfeststellung nicht (mehr) freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger im Sinne des § 2 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 FreizügG/EU, weil er die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 FreizügG/EU offensichtlich nicht erfüllt (2.1). Auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats kann er sich nicht auf einen Erwerbstatbestand für ein Daueraufenthaltsrecht berufen (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU; 2.2).

2.1 Der Kläger bezieht seit Oktober 2015 eine Altersrente in Höhe von monatlich 5,86 Euro (und ergänzend Sozialleistungen). Er hält sich daher weder als Arbeitnehmer (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU) noch als arbeitssuchender Unionsbürger (§ 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU) im Bundesgebiet auf. Anhaltspunkte dafür, dass er nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt wäre, sind nicht ersichtlich. Eine Freizügigkeitsberechtigung ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU. Der Kläger ist zwar nicht erwerbstätig, erfüllt aber nicht die Voraussetzungen des § 4 Satz 1 FreizügG/EU, weil er weder über ausreichenden Krankenversicherungsschutz noch über ausreichende Existenzmittel verfügt.

2.2 Der Kläger hat kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 (2.2.1) oder § 4a Abs. 2 (2.2.2) FreizügG/EU erworben, so dass er auch nicht nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt ist.

2.2.1 § 4a Abs. 1 FreizügG/EU i.V.m. Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG setzt für den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts einen fünfjährigen rechtmäßigen ununterbrochenen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat voraus. Rechtmäßig im Sinne des Unionsrechts ist ein Aufenthalt nur dann, wenn er im Einklang mit den in der Richtlinie 2004/38/EG und insbesondere mit den in Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG aufgeführten Voraussetzungen steht (EuGH, U.v. 21.12.2011 – Ziolkowski und Szaja, C-424/10 und C-425/10 – juris Rn. 42). Seit der Begründung seines ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet im Mai 2010 bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats am 17. Juli 2017 hat der Kläger nicht während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU i.V.m. Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG erfüllt.

Mit Bescheid des Jobcenters vom 17. Oktober 2014 wurde festgestellt, dass der Kläger nicht mehr erwerbsfähig ist und eine dauernde Leistungsminderung vorliegt, die eine mindestens 15 Wochenstunden umfassende Beschäftigung nicht zulässt. Ab diesem Zeitpunkt war er nicht mehr freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 1a FreizügG/EU. Auf die Regelung des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU, der Art. 7 Abs. 3 Buchst. a RL 2004/38/EG umsetzt, kann sich der Kläger ab dem 17. Oktober 2014 nicht berufen, da Voraussetzung hierfür wäre, dass er wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist. Da dem Kläger jedoch mit Bescheid vom 17. Oktober 2014 eine dauernde Erwerbsunfähigkeit bescheinigt wird, ist § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU nicht einschlägig (vgl. Hailbronner, AuslR, FreizügG/EU, Stand März 2017, § 2 Rn. 81). Für das Vorliegen einer Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 bis 6 FreizügG/EU für den Zeitraum nach dem 17. Oktober 2014 ergeben sich weder aus den Akten noch aus dem Vortrag des Klägers Anhaltspunkte.

Der verbleibende Zeitraum von Mai 2010 bis zum 17. Oktober 2014 reicht für die Begründung eines fünf Jahre andauernden ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet bereits zeitlich nicht aus, so dass es auf die Frage, ob dieser Aufenthalt auch rechtmäßig im Sinne von Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG gewesen ist, nicht mehr ankommt. Selbst wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass er sich bereits vor Mai 2010 sechs Monate zur Arbeitssuche – ungeachtet der für ungarische Staatsangehörige erst ab 1. Mai 2011 hergestellten vollen Freizügigkeit – im Bundesgebiet aufgehalten hat, liegt kein fünfjähriger ständiger Aufenthalt im Bundesgebiet vor.

2.2.2 Der Kläger hat auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 FreizügG/EU erworben. Soweit die Erwerbstatbestände des § 4a Abs. 2 FreizügG/EU auf einen ständigen Aufenthalt im Bundesgebiet abstellen, muss dieser Aufenthalt ebenso wie nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU rechtmäßig sein (a). Die Tatbestandsvoraussetzungen für ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 FreizügG/EU sind in der Person des Klägers nicht erfüllt (b).

a) Die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts ist auch Tatbestandsvoraussetzung für das Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 2 FreizügG/EU. § 4a Abs. 2 FreizügG/EU setzt Art. 17 RL 2004/38/EG in nationales Recht um. Art. 17 Abs. 1 RL 2004/38/EG enthält eine Ausnahmeregelung bezüglich des Fünfjahreszeitraums des Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG. Unter bestimmten Voraussetzungen entsteht vor Ablauf dieses Zeitraums das Recht auf Daueraufenthalt. Art. 17 Abs. 1 RL 2004/38/EG sieht nur ein Abweichen vom Erfordernis des Fünfjahreszeitraums, nicht aber des rechtmäßigen Aufenthalts vor. Als Ausnahmevorschrift zu Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG ist Art. 17 Abs. 1 RL 2004/38/EG eng auszulegen. Auch dem Wortlaut nach dispensiert diese Vorschrift nur vom Erfordernis „des ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren“. Zudem ist die Ausnahmeregelung ausdrücklich auf Arbeitnehmer oder Selbständige bzw. im nationalen Recht auf Unionsbürger nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 FreizügG/EU beschränkt. Bei diesem Personenkreis handelt es sich jedoch um freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger, die sich nach Art. 7 RL 2004/38/EG rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten (Epe in GK-AufenthG, FreizügG/EU, Stand Juni 2017, § 4a Rn. 27; Tewocht in BeckOK, AuslR, FreizügG/EU, Stand 1.2.2017, § 4a Rn. 31).

b) Der Kläger hat keinen der in § 4a Abs. 2 FreizügG/EU aufgeführten Erwerbstatbestände für ein Daueraufenthaltsrecht erfüllt.

aa) Der Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a RL 2004/38/EG scheitert bereits daran, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben mit Feststellung der Erwerbsunfähigkeit durch Bescheid vom 17. Oktober 2014 das 65. Lebensjahr noch nicht erreicht hatte.

bb) Der Kläger hat auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a FreizügG/EU i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b RL 2004/38/EG erworben, weil er unabhängig davon, ob seine volle Erwerbsminderung als Folge seines Arbeitsunfalls am 28. August 2013 eingetreten ist, jedenfalls keinen Anspruch auf eine Rente gegenüber einem Leistungsträger im Bundesgebiet hat. Denn hierbei muss es sich um einen Rentenanspruch handeln, der kausal auf der vollen Erwerbsminderung basiert (Tewocht in BeckOK, AuslR, FreizügG/EU, Stand 1.2.2017, § 4a Rn. 30). Der Kläger bezieht jedoch eine Altersrente, die nicht auf seiner Erwerbsminderung beruht.

cc) Ihm steht auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FreizügG/EU zu. Zwar geht der Senat davon aus, dass der Kläger aufgrund seiner Beschäftigung bei der xy Personalmanagement GmbH im Zeitraum vom 18. Juni 2013 bis zum 30. August 2013 Arbeitnehmer (und damit erwerbstätig; aaa) war. Fraglich ist aber bereits, ob er diese Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung aufgegeben hat (bbb). Jedenfalls hat er sich vor der Aufgabe der Erwerbstätigkeit nicht mindestens zwei Jahre ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten (ccc).

aaa) Nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b RL 2004/38/EG, der durch § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FreizügG/EU in nationales Recht umgesetzt wird, haben Arbeitnehmer, die sich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben, ein Recht auf Daueraufenthalt im Mitgliedstaat.

Der Begriff des „Arbeitnehmers“ ist unionsrechtlich auszulegen. Er ist weit zu verstehen und nach objektiven Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis in Ansehung der Rechte und Pflichten der betreffenden Personen charakterisieren. Das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Der bloße Umstand, dass eine unselbständige Tätigkeit nur von kurzer Dauer ist, steht der Annahme der Arbeitnehmereigenschaft nicht entgegen. Als Arbeitnehmer kann jedoch nur angesehen werden, wer eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Geboten ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände, die die Art der in Rede stehenden Tätigkeiten und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen (vgl. EuGH, U.v. 6.11.2003 – Ninni-Orasche, C-413/01 – juris Rn. 23 ff., U.v. 4.2.2010 – Genc, C-14/09 – juris Rn. 9 und 23 ff., U.v. 9.6.2014 – Saint-Prix, C-507/12 – juris Rn. 33 ff.).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze spricht vieles dafür, dass durch das befristete Arbeitsverhältnis des Klägers mit der xy Personalmanagement GmbH, das am 18. Juni 2013 begann und am 30. August 2013 endete, die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers begründet wurde. Er kann sich allerdings nicht darauf berufen, es habe sich um einen unbefristeten Arbeitsvertrag gehandelt, weil die Befristung unwirksam sei. Die Rechtsunwirksamkeit der Befristung hätte er rechtzeitig vor dem Arbeitsgericht geltend machen müssen (§ 17 TzBfG). Die kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses und die Beschränkung der Stundenzahl auf maximal 40 Stunden pro Monat stehen aber der Annahme der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU nicht entgegen. Im Urteil vom 6. November 2003 (C-413/01) hat der Gerichtshof der Europäischen Union bei einer Beschäftigungszeit von zweieinhalb Monaten die Arbeitnehmereigenschaft bejaht. Nach der Entscheidung „Genc“ (C-14/09) waren eine Wochenarbeitszeit von 5,5 Stunden und ein monatlicher Durchschnittslohn von etwa 175 Euro für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft ausreichend. Gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers spricht auch nicht, dass er durch den Arbeitsvertrag mit der xy Personalmanagement GmbH nicht zur Leistung einer festen Wochen- bzw. Monatsarbeitszeit verpflichtet war, sondern er nur bei Bedarf angefordert wurde. Denn der Gerichtshof hat in der Rechtssache „Raulin“ (C-357/89) entschieden, dass „die Beschäftigungsbedingungen eines Arbeitnehmers, der durch einen Vertrag gebunden ist, der keine Garantie in Bezug auf die zu leistenden Stunden bietet, mit der Folge, dass der Betroffene nur sehr wenige Tage pro Woche oder Stunden pro Tag arbeitet, der den Arbeitgeber zur Entlohnung des Arbeitnehmers und zur Gewährung von Sozialleistungen nur insoweit verpflichtet, als dieser tatsächlich gearbeitet hat, und der keine Verpflichtungen des Arbeitnehmers umfasst, einem Abruf von Seiten des Arbeitgebers nachzukommen, es nicht verbieten, den Betroffenen als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 48 EWG-Vertrag zu betrachten, sofern es sich um die Ausübung von tatsächlichen und echten Tätigkeiten handelt und nicht um Tätigkeiten, die einen so geringen Umfang haben, dass sie nur unwesentlich und untergeordnet sind“ (EuGH, U.v 26.2.1992 – Raulin, C-357/89 – juris Ls II). Der Kläger ist im fraglichen Zeitraum tatsächlich in nennenswertem Umfang für die xy Personalmanagement GmbH tätig geworden. So hat er im Juni 18 Stunden, im Juli 33 Stunden und im August 31 Stunden für das Unternehmen gearbeitet. Zudem waren auf den Kläger nach den Bestimmungen des Arbeitsvertrages die Bestimmungen des Entgeltrahmentarifvertrages IGZ sowie des Manteltarifvertrages IGZ anwendbar.

bbb) Der Kläger hat jedoch nicht den Nachweis dafür erbracht, dass er seine Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung aufgegeben hat.

Die volle Erwerbsminderung ist durch die Feststellung im Bescheid vom 17. Oktober 2014 eingetreten. Das Beschäftigungsverhältnis endete gemäß den Bestimmungen des Arbeitsvertrages aber bereits am 30. August 2013. Die Erwerbstätigkeit des Klägers war also unabhängig vom Eintritt der vollen Erwerbsminderung bereits durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beendet.

Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU (Art. 7 Abs. 3 Buchst. a RL 2004/38/EG) bleibt die Freizügigkeitsberechtigung für Arbeitnehmer unberührt bei vorübergehender Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall. Es spricht vieles dafür, dass diese Fiktion des Fortbestehens der Arbeitnehmereigenschaft nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU auch dann eintritt, wenn das Arbeitsverhältnis, das die Arbeitnehmereigenschaft des Unionsbürgers begründet hat, nicht mehr besteht. Dies ergibt sich zum einen aus Art. 17 Abs. 1 Satz 2 RL 2004/38/EG, wonach Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit als Zeiten der Erwerbstätigkeit gelten. Da der Richtliniengeber die Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit mit krankheits- oder unfallbedingten Fehlzeiten gleichgestellt hat, ist davon auszugehen, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht Voraussetzung für die „Fiktionswirkung“ des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU ist. Zudem bleibt durch die Regelung in Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG bzw. § 2 Abs. 3 FreizügG/EU dem Betroffenen nicht nur das Freizügigkeitsrecht, sondern auch die Erwerbstätigeneigenschaft erhalten, selbst wenn er seine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr ausübt. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Richtlinienbestimmung. Für diese Auffassung spricht auch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Juni 2014 (Saint-Prix, C-507/12). Diesem Urteil lag die Fallgestaltung zugrunde, dass die Klägerin dieses Verfahrens ihre Erwerbstätigkeit wegen einer Schwangerschaft aufgegeben hatte. Der Gerichtshof hielt dennoch Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG grundsätzlich für anwendbar, obwohl das Beschäftigungsverhältnis bereits beendet war. Mit der Bestimmung in Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG bzw. § 2 Abs. 3 FreizügG/EU soll der Unionsbürger die Möglichkeit haben, zu günstigen Bedingungen das Recht auf Daueraufenthalt zu erwerben (Epe in GK-AufenthG, FreizügG/EU, Stand; § 2 Rn. 114). Geschützt werden soll durch diese Vorschrift derjenige, der eine Beschäftigung aus den in der Vorschrift genannten Gründen nicht mehr ausüben kann, dessen grundsätzliche Erwerbsfähigkeit aber fortbesteht (Oberhäuser in Hofmann, AuslR, FreizügG/EU, 2. Aufl. 2016, § 2 Rn. 34, 35).

Das Vorliegen der „Fiktionswirkung“ des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU hat der Kläger jedoch nur bis 31. Mai bzw. 1. Juni 2014 nachgewiesen. Er hatte keine ärztlichen Bescheinigungen oder Ähnliches zum Andauern der vorübergehenden Erwerbsminderung über den 1. Juni 2014 hinaus vorgelegt. Die letzte, von ihm vorgelegte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung endet zum 31. Mai 2014. Der Bezug von Verletztengeld ist nur bis 1. Juni 2014 nachgewiesen. Zudem hat der Kläger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bescheinigung der xy Personalmanagement GmbH vom 23. Juni 2014 vorgelegt, wonach er sich dort vorgestellt und um eine Beschäftigung bemüht hat. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte daher auch zu Recht geltend gemacht, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheids grundsätzlich erwerbsfähig gewesen sei.

Folglich ist davon auszugehen, dass der Kläger ab dem 1. Juni 2014 nicht mehr erwerbstätig war, weil auch über § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU die Erwerbstätigeneigenschaft nicht mehr fortbestand und es somit an der Kausalität zwischen der Aufgabe der Erwerbstätigkeit und dem Eintritt der vollen Erwerbsminderung fehlt. § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FreizügG/EU setzt nämlich voraus, dass die Arbeitsunfähigkeit bzw. Erwerbsunfähigkeit kausal für die Aufgabe der Beschäftigung war. Das Daueraufenthaltsrecht entsteht nicht, wenn die Beschäftigung zunächst unfreiwillig endet und erst später während der Arbeitslosigkeit die Arbeitsunfähigkeit eintritt (vgl. Epe in GK-AufenthaltG, FreizügG/EU, Stand Juni 2017, § 4a Rn. 36 m.w.N.). Die Erwerbsunfähigkeit bzw. volle Erwerbsminderung des Klägers ist jedoch erst in Folge der Feststellung mit Bescheid vom 17. Oktober 2014 eingetreten.

ccc) Selbst dann, wenn die vorübergehende Erwerbsminderung bis zur Feststellung der vollen Erwerbsminderung angedauert hätte und somit über die Fiktion des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU der Kläger seine Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung aufgegeben hätte, hätte er dennoch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FreizügG/EU (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b RL 2004/38/EG) erworben, weil er sich nicht seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Aufnahmemitgliedsstaat bzw. sich nicht zuvor mindestens zwei Jahre ständig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Diese Variante für den Erwerb des Daueraufenthaltsrechts setzt einen mindestens zweijährigen rechtmäßigen ständigen Aufenthalt in der Bundesrepublik voraus, wobei der Unionsbürger nicht notwendigerweise zwei Jahre im Bundesgebiet erwerbstätig gewesen sein muss (Tewocht in BeckOK, AuslR, FreizügG/EU, Stand 1.2.2017, § 4a Rn. 31; Hailbronner, AuslR, FreizügG/EU, Stand März 2017, § 4a Rn. 38, 39).

Zurückgerechnet vom Zeitpunkt der Feststellung der vollen Erwerbsminderung am 17. Oktober 2014 hat sich der Kläger nicht zwei Jahre ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Abzustellen ist für das Erfordernis des zweijährigen ständigen rechtmäßigen Aufenthalts auf den genannten Zeitpunkt, weil andernfalls bereits der Tatbestand der Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge der vollen Erwerbsminderung nicht erfüllt wäre. Unberücksichtigt bleibt insoweit, dass die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts bereits durch den Verlustfeststellungsbescheid vom 6. Juni 2014 beendet wurde, weil dieser, hätte sich der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch auf § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU berufen können, nicht hätte ergehen dürfen.

Vom 17. bis 31. Oktober 2012 war der Kläger nicht freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU bzw. Art. 7 RL 2004/38/EG. Insbesondere war er zu diesem Zeitpunkt nicht Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Er hatte lediglich im Zeitraum vom 17. Mai 2010 bis zum 23. Februar 2012 tageweise bei verschiedenen Arbeitgebern gearbeitet. Diese Tätigkeiten konnten die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers nicht begründen, weil es angesichts der ständig wechselnden Arbeitgeber an der Dauerhaftigkeit der Tätigkeit fehlte und über den eigentlichen Arbeitslohn hinaus keinerlei Leistungen vom Arbeitgeber (z.B. Beiträge zur Sozialversicherung) erbracht wurden. Er war auch nicht Arbeitssuchender im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU. Diese Vorschrift wurde zwar erst mit Wirkung zum 2. Dezember 2014 in das Freizügigkeitsgesetz aufgenommen, die Anforderungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU für den Erwerb einer Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitsuchender ergaben sich jedoch auch ohne ausdrückliche Kodifizierung aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (U.v. 26.2.1991 – Antonissen, C-292/89 – juris). Danach war die praktische Wirksamkeit des Art. 48 EWG-Vertrag (jetzt Art. 45 AEUV) nur gewahrt, wenn der Zeitraum, den das Gemeinschaftsrecht oder in Ermangelung einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung das Recht eines Mitgliedstaats dem Betroffenen einräumt, um im jeweiligen Mitgliedstaat von Stellenangeboten, die seinen beruflichen Qualifikationen entsprechen, Kenntnis zu nehmen und sich gegebenenfalls bewerben zu können, angemessen ist. Dafür hält der Europäische Gerichtshof einen Zeitraum von sechs Monaten für ausreichend. Nach Ablauf dieses Zeitraums muss der Betroffene den Nachweis erbringen, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht. Diese Voraussetzungen hat der Kläger nicht erfüllt. Er bezog seit dem 1. Dezember 2011 Leistungen nach dem SGB II und übte keine Erwerbstätigkeit aus. Nachweise dafür, dass er sich in diesem Zeitraum mit begründeter Aussicht auf Erfolg auf Arbeitssuche befand, hat er nicht erbracht.

Vom 1. bis 30. November 2012 war der Kläger bei der xy Personalmanagement GmbH beschäftigt. Laut Arbeitsvertrag handelte es sich hierbei um ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis in Vollzeit, das jedoch zum Monatsende gekündigt wurde. Tatsächlich hat er auch in diesem Beschäftigungsverhältnis nur auf Abruf gearbeitet und lediglich Bruttoarbeitsbezüge in Höhe von 603,09 Euro erhalten. Allerdings war er in diesem Beschäftigungsverhältnis kranken- und rentenversichert, so dass dieses Arbeitsverhältnis nach den oben dargestellten Kriterien (2.2.2 b) cc) aaa)) wohl die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers begründet hat.

Daher greift für den Zeitraum 1. Dezember 2012 bis 31. Mai 2013 § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU, wonach bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung das Freizügigkeitsrecht während der Dauer von sechs Monaten unberührt bleibt. Insoweit geht der Senat zugunsten des Klägers davon aus, dass die sich an die Beschäftigung bei der xy Personalmanagement GmbH anschließende Arbeitslosigkeit unfreiwillig war, weil dem Kläger gekündigt worden war und er im Anschluss an diese Tätigkeit Leistungen nach dem SGB II bezogen hat. Eine Bestätigung der Bundesagentur für Arbeit über die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit hat er allerdings nicht vorgelegt.

Das neue Arbeitsverhältnis des Klägers mit der xy Personalmanagement GmbH begann erst ab 18. Juni 2013 zu laufen, so dass sich für den Zeitraum vom 1. bis 17. Juni 2013 ebenfalls kein rechtmäßiger Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet ergibt. Für diesen Zeitraum kann sich der Kläger insbesondere nicht auf einen rechtmäßigen Aufenthalt als Arbeitssuchender berufen, da er keine Nachweise dafür erbracht hat, dass er nach Ablauf der Sechsmonatsfrist aus § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU weiter auf Arbeitssuche war und begründete Aussicht hatte, eingestellt zu werden. Der Zeitraum, der dem Unionsbürger nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Antonissen (C-292/89) zur Arbeitssuche zugestanden wird, ohne einen Nachweis für die Arbeitssuche zu erbringen, schließt sich nicht an den Sechsmonatszeitraum des § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU an, sondern läuft parallel (vgl. Hailbronner, AuslR, FreizügG/EU, Stand März 2017, § 2 Rn. 86; Dienelt in Bergmann-Dienelt, AuslR, FreizügG/EU, 11. Aufl. 2016, § 2 Rn. 105).

Im maßgeblichen Zeitraum vom 17. Oktober 2012 bis 16. Oktober 2014 hielt sich der Kläger daher nicht ständig rechtmäßig im Bundesgebiet auf, weil er zumindest im Zeitraum vom 16. bis 31. Oktober 2012 sowie vom 1. bis 17. Juni 2013 nicht freizügigkeitsberechtigt im Sinne von § 2 Abs. 1 FreizügG/EU bzw. Art. 7 RL 2004/38/EG war.

3. Die Entscheidung der Beklagten, den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt festzustellen, ist ermessensfehlerfrei erfolgt. Insbesondere ist die Verlustfeststellung verhältnismäßig. Auch hat die Beklagte bei ihrer Entscheidung Art. 14 Abs. 3 RL 2004/38/EG hinreichend beachtet. Sie durfte berücksichtigen, dass der Kläger ab 1. Dezember 2011 mit nur kurzfristigen Unterbrechungen in vollem oder zumindest ergänzendem Sozialleistungsbezug stand. Nach Eintritt der vollen Erwerbsminderung und infolge seines Alters ist nicht abzusehen, dass er seinen Lebensunterhalt durch Erwerbstätigkeit sichern kann. Der Kläger bezieht vielmehr eine äußerst geringe Altersrente, die zur Folge hat, dass er voraussichtlich bis zu seinem Lebensende auf Sozialleistungen zum Lebensunterhalt und Krankenversicherungsschutz angewiesen sein wird.

II.

Der erstmals im Berufungsverfahren gestellte Antrag auf Verpflichtung der Beklagten, ihm sein unionsrechtliches Daueraufenthaltsrecht zu bescheinigen, bleibt ebenfalls erfolglos.

Die Ergänzung des ursprünglichen Klagebegehrens auf Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 6. Juni 2014 durch die Verpflichtungsklage auf Ausstellung einer Bescheinigung über das Daueraufenthaltsrecht stellt eine Klageänderung nach § 91 VwGO dar. Es handelt sich hierbei um eine objektive Klagehäufung (§ 44 VwGO; vgl. VGH Baden-Württemberg, U.v. 28.5.2009 – 1 S 1173/08 – juris Rn. 19).

Die nachträgliche Einbeziehung eines weiteren Klagebegehrens in das bereits anhängige Berufungsverfahren ist auch sachdienlich im Sinne von § 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, weil die Frage, ob dem Kläger ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU zusteht, ohnehin inzident im Rahmen der Anfechtungsklage gegen die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU zu prüfen ist.

Der Verpflichtungsantrag ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat nicht das Recht, sich auf Dauer im Bundesgebiet aufzuhalten (s. 2.2.2 b)), so dass er auch keinen Anspruch auf Ausstellung der entsprechenden Bescheinigung nach § 5 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU hat.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 18. Juli 2017 - 10 B 17.339

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(1) Versicherungsfälle sind Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten.

(2) Verbotswidriges Handeln schließt einen Versicherungsfall nicht aus.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Die §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes gelten entsprechend. Wird das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, so beginnt die Frist nach Satz 1 mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung beendet sei.

(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.

(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.

(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.

Mehrere Klagebegehren können vom Kläger in einer Klage zusammen verfolgt werden, wenn sie sich gegen denselben Beklagten richten, im Zusammenhang stehen und dasselbe Gericht zuständig ist.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 12. März 2008 - 7 K 4725/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger ein mit einem Schweinestall bebautes Grundstück an die öffentliche Wasserversorgung der Beklagten anschließen und das zur Verfügung gestellte Wasser nutzen muss.
Der Kläger ist Vollerwerbslandwirt. Seine Hofstelle auf dem Grundstück Flst. Nr. ... am Ortsausgang des Ortsteils Nesselbach der Beklagten ist über eine in der St. Straße verlegte Versorgungsleitung an die öffentliche Wasserversorgung angeschlossen; diese nutzt er nur für die Wasserversorgung des Wohnhauses, während er den übrigen Wasserbedarf mit Zustimmung der Beklagten seit 1989 durch einen eigenen Brunnen deckt. Für die Brauchwasserversorgung eines Schweinestalls auf einem Pachtgrundstück, das daneben noch mit einem an die öffentliche Wasserversorgung angeschlossenen Wohnhaus bebaut ist, wurde der Kläger mit Bescheid vom 04.02.1998 widerruflich vom Anschluss- und Benutzungszwang befreit. Am 22.08.2007 wurde dem Kläger vom Landratsamt Schwäbisch Hall eine Baugenehmigung für die Errichtung eines neuen Schweinestalls mit 530 Mast- und 480 Ferkelaufzuchtplätzen auf dem Grundstück Flst. Nr. ... erteilt. Dieses Grundstück liegt schräg gegenüber der Hofstelle auf der anderen Straßenseite und ist ebenfalls von der öffentlichen Wasserleitung erschlossen. Der Bauplatz befindet sich etwa 320 bis 350 m von der Hofstelle entfernt im Außenbereich. Bereits am 16.04.2007 hatte der Kläger beantragt, die Bohrung eines neuen Brunnens auf dem Baugrundstück zu genehmigen und mitgeteilt, dass er sich nicht an die städtische Wasserversorgung anschließen werde. Das Wasser und die Erschließung seien zu teuer. Im Übrigen sei auch der Druck mit 2,0 bis 2,6 bar für seine Zwecke zu gering. Für die anderen Wasserabnehmer ändere sich nichts.
Die Beklagte sah in diesem Schreiben einen Antrag auf Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang, den sie mit Bescheid vom 27.04.2007 ablehnte. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass in den vergangenen Jahren Befreiungsanträge abgelehnt worden seien, weil die gemeindliche Wasserversorgung als Ganzes den Interessen der Allgemeinheit diene und sie nur dann „preisgünstig“ gestaltet werden könne, wenn grundsätzlich alle Bewohner ihren gesamten Wasserbedarf aus ihr deckten; wegen der Gleichbehandlung müsse ein strenger Maßstab angelegt werden. Es müsse auch die künftige Entwicklung in die Entscheidung einbezogen werden; denn auch in Zukunft müsse die Wasserversorgung wirtschaftlich geführt werden können und für die verbleibenden Anschlussnehmer bezahlbar bleiben. Der Anschluss des Stalles an die öffentliche Trinkwasserversorgung sei dem Kläger auch finanziell zumutbar. Die Anschlusskosten hatte die Beklagte schon zuvor auf einen Betrag von etwa 16.000 bis 17.000 EUR geschätzt.
Gegen diesen Bescheid, der nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, erhob der Kläger am 05.06.2007 Widerspruch. Er machte geltend, dass für die beantragte Teilbefreiung vom Benutzungszwang allein entscheidend sei, ob die übrigen Anschlussnehmer dadurch in unzumutbarer Weise belastet würden; das sei aber nicht zu erwarten. Die Beklagte half dem Widerspruch nicht ab und wies darauf hin, dass die Beklagte mit den Gebühren ihres Wasserwerks, das als Eigenbetrieb nicht mit Gewinnerzielungsabsicht arbeite, mit einem Betrag von 2,54 EUR/m³ Wasser 40,33% über dem Durchschnitt der Wassergebühren im Landkreis Schwäbisch Hall liege. Die Grenze der Zumutbarkeit sei damit erreicht. Bei einer verkauften Jahresmenge von rund 124.000 m³ Trinkwasser wirke sich der Rückgang der Abnahmemenge um einige 1.000 m³ erheblich auf die Höhe der Wassergebühren aus. Mit Widerspruchsbescheid vom 25.07.2007 wies das Landratsamt Schwäbisch Hall den Widerspruch unter Hinweis u.a. auf die wirtschaftliche Betriebsführung der öffentlichen Einrichtung in der Zukunft zurück.
Mit seiner zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhobenen Klage hat der Kläger die Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang begehrt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat insbesondere geltend gemacht, dass bei einer Teilbefreiung des Klägers mit weiteren Folgeanträgen zu rechnen wäre. In den letzten zweieinhalb Jahren seien drei Anträge abgelehnt worden. Zusammen mit dem vom Kläger prognostizieren Wasserverbrauch von 2.000 m³/Jahr ergebe sich ein Gesamtvolumen von 16.700 m³/Jahr, was bei positiver Bescheidung zu einem Wasserpreis von 2,88 EUR/m³ zuzüglich MWSt geführt hätte. Damit wäre der durchschnittliche Wasserpreis um 60% überschritten. Auch sei davon auszugehen, dass insgesamt 10 landwirtschaftliche Betriebe mit einer Verbrauchsmenge von ca. 35.000 m³ Wasser einen Befreiungsantrag stellen würden.
Mit Urteil vom 12.03.2008 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Regelungen über den Anschluss- und Benutzungszwang in § 4 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 der Wasserversorgungssatzung der Beklagten - WVS - beruhten auf § 11 Abs. 1 GemO; die öffentliche Wasserversorgung diene der Erhaltung und Förderung der Volksgesundheit. Auch die Bestimmungen in § 4 Abs. 2 WVS über die Befreiung von der Verpflichtung zum Anschluss und in § 5 Abs. 2 WVS über die vollständige Befreiung von der Verpflichtung zur Benutzung wegen Unzumutbarkeit - diese sei vom Abnehmer darzulegen - begegneten keinen rechtlichen Bedenken. Die Teilbefreiung vom Benutzungszwang sei in § 5 Abs. 3 WVS geregelt. Danach räume die Beklagte dem Wasserabnehmer im Rahmen des ihr wirtschaftlich Zumutbaren auf Antrag die Möglichkeit ein, den Wasserbezug auf einen von ihm gewünschten Verbrauchszweck oder auf einen Teilbedarf zu beschränken. Auf diese Vorschrift, mit der die Beklagte ihrer Pflicht zur Anpassung des Satzungsrechts an die Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser - AVBWasserV - nachkomme, könne sich der Kläger aber nicht berufen. Die Wassernutzung beim Betrieb des Schweinestalls sei kein bloßer vom Haushalts-Wasserverbrauch auf der Hofstelle abgrenzbarer Verbrauchszweck. Vielmehr seien sowohl der Anschluss- als auch der Benutzungszwang grundstücksbezogen. Denn das Anschluss- und Benutzungsrecht sei nach § 3 Abs. 1 WVS ebenfalls auf ein bestimmtes Grundstück bezogen. Auch aus der AVBWasserV ergebe sich, dass Grundlage jeder Wasserversorgung der grundstücksbezogene Wasserverbrauch sei; denn eine Versorgungsleitung setze immer ein Grundstück voraus, an das sie angeschlossen werden könne. Für die Frage, ob ganz oder teilweise vom Benutzungszwang zu befreien sei, sei deshalb maßgeblich, ob auf dem Grundstück Wasser für unterschiedliche Zwecke verwendet oder nur - wie hier - eine einzige Nutzungsart angestrebt werde. Dann bedürfe der Wasserabnehmer der vollständigen Befreiung vom Benutzungszwang. Der Kläger sei grundsätzlich verpflichtet, das Baugrundstück an die Wasserversorgungsanlage anzuschließen. Es fehle derzeit aber noch am Wasserverbrauch. Dessen ungeachtet könne wegen des bevorstehenden Baubeginns über eine Befreiung für den Fall entschieden werden, dass ein Anschlusszwang wegen eines beabsichtigten Wasserverbrauchs entstehe. Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Befreiung nach § 4 Abs. 2 WVS nicht zu. Er habe nicht dargelegt, dass der Anschluss für ihn unzumutbar sei. Der Hinweis darauf, dass die städtische Wasserversorgung zu teuer sei, kennzeichne gerade nicht den Einzelfall. Auch müssten die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Anschlusspflichtigen wegen der Grundstücksbezogenheit außer Betracht bleiben. Es komme vielmehr auf Gründe an, die sich aus einer besonderen und außergewöhnlichen Lage oder Situation des Grundstücks ergäben und den Einzelfall daher untypisch erscheinen ließen. Hier entsprächen die hohen Anschlusskosten dem Regelfall bei Außenbereichsvorhaben. Der Mehraufwand werde nicht durch die topografische Lage des Grundstücks oder Besonderheiten der Bodenbeschaffenheit mit verursacht, sondern sei allein dadurch bedingt, dass der Kläger wegen der Geruchsbelästigung eines Schweinemastbetriebs einen Mindestabstand zur Wohnbebauung einhalten müsse. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf vollständige Befreiung vom Benutzungszwang nach § 5 Abs. 2 WVS. Die Unzumutbarkeit der Benutzung sei nicht dargelegt. Hier könnten auch wirtschaftliche Gesichtspunkte des Wasserabnehmers eine Rolle spielen. Die hohen Kosten der öffentlichen Wasserversorgung träfen aber alle angeschlossenen Grundstückseigentümer. Die Kosten durch den prognostizierten Wasserverbrauch würden nicht ins Verhältnis zu den Gesamtkosten des Klägers gesetzt. Schließlich genüge der Wasserdruck den Anforderungen des § 6 Abs. 1 Satz 2 WVS. Höhere Anforderungen fielen grundsätzlich in die Risikosphäre des Wasserabnehmers und könnten die Unzumutbarkeit nicht begründen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt und innerhalb der auf Antrag verlängerten Begründungsfrist begründet. Er trägt vor: Das Baugrundstück, auf dem der Schweinestall mittlerweile errichtet und in Betrieb genommen worden sei, unterliege nicht dem Anschlusszwang. Aus § 4 Abs. 1 Satz 2 WVS ergebe sich, dass der Anschlusszwang nur für Grundstücke bestehe, auf denen sich mindestens ein zum dauernden Aufenthalt von Menschen dienendes Gebäude befinde. Auch diene die Wasserversorgung nach § 1 Abs. 1 WVS der Lieferung von Trinkwasser. Nur insoweit sei die Satzungsregelung von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nach § 11 Abs. 1 GemO gedeckt. Denn Gründe der Volksgesundheit könnten einen Anschluss- und Benutzungszwang nur für den Trinkwasserbedarf rechtfertigen; einen solchen Bedarf gebe es nur auf den genannten Grundstücken. Für eine ausnahmsweise Ausdehnung auf den Brauchwasserbereich spreche hier nichts. Das Grundstück sei nur mit einem Stall bebaut, für den lediglich Brauchwasser benötigt werde. Mangels Anschlusszwang bestehe auch kein Benutzungszwang. Da dies im angefochtenen Bescheid aber vorausgesetzt werde, habe er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass ein Anschlusszwang nicht bestehe. Ein Anschlusszwang sei unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch deswegen nicht gegeben, weil er vom Benutzungszwang zu befreien sei; das setze keinen tatsächlichen Wasseranschluss voraus. Der Anspruch auf Beschränkung des Wasserbezugs auf einen Verbrauchszweck oder einen Teilbedarf nach § 5 Abs. 3 WVS sei unter Berücksichtigung von § 3 Abs. 1 AVBWasserV nämlich personenbezogen; er bestehe für den jeweiligen Wasserabnehmer, unabhängig davon, auf welchem Grundstück das Wasser verbraucht werde. Der Verbrauchszweck Brauchwasser auf dem Grundstück Flst. Nr. ... sei schon durch die Grundstücksverschiedenheit abgrenzbar. Die Beschränkung des Wasserbezugs auf das Trinkwasser für das Wohngebäude sei für die Beklagte auch zumutbar, denn die Teilbefreiung führe zu keiner Veränderung der verkauften Wassermenge und damit zu keiner Veränderung der Kosten der Beklagten. Nicht zu berücksichtigen seien hierbei in der Vergangenheit bestandskräftig beschiedene Befreiungsanträge und lediglich mögliche Folgeanträge. Da er demnach auf dem Grundstück Flst Nr. ... kein Wasser aus der öffentlichen Wasserversorgung verbrauche, bestehe für dieses Grundstück kein Anschlusszwang. Jedenfalls habe er bei bestehendem Anschlusszwang Anspruch auf die Beschränkung des Wasserbezugs auf einen Verbrauch, der nicht die Versorgung des Schweinestalls bezwecke. Bei einer grundstücksbezogenen Betrachtungsweise könne die Wasserversorgung auch der Versorgung der auf dem Grundstück arbeitenden Menschen mit Trinkwasser dienen; auf diese abgrenzbare Möglichkeit solle die Nutzung beschränkt werden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 12. März 2008 - 7 K 4725/07 - zu ändern und festzustellen, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, das Grundstück Flst. Nr. ... an die öffentliche Wasserversorgung der Beklagten anzuschließen,
10 
hilfsweise,
11 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 12. März 2008 - 7 K 4725/07 - zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 27.04.2007 sowie den Widerspruchsbescheid des Landratsamts Schwäbisch Hall vom 25.07.2007 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Bezug von Wasser für die Grundstücke Flst. Nr. ... und Nr. ... auf den Trinkwasserbedarf des Wohngebäudes des Klägers zu beschränken,
12 
höchsthilfsweise,
13 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 12. März 2008 - 7 K 4725/07 - zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 27.04.2007 sowie den Widerspruchsbescheid des Landratsamts Schwäbisch Hall vom 25.07.2007 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Benutzungszwang für das Grundstück Flst. Nr. ... auf den Trinkwasserbedarf zu beschränken.
14 
Die Beklagte beantragt.
15 
die Berufung zurückzuweisen.
16 
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor: Für das Grundstück des Klägers gelte der Anschlusszwang nach § 4 WVS. Dieser bestehe für alle Grundstücke, auf denen Wasser verbraucht werde. Es sei unerheblich, ob das Grundstück bebaut sei oder anderweitig genutzt werde und für welchen Zweck das Wasser verwendet werden solle; folglich werde auch das Brauchwasser umfasst. Die Voraussetzungen für eine Befreiung vom Benutzungszwang nach § 5 WVS lägen nicht vor. Es fehle schon am tatsächlichen Anschluss an die öffentliche Wasserversorgungsanlage. Im Übrigen müssten sowohl der Anschluss- als auch der Benutzungszwang grundstücks- und nicht personenbezogen betrachtet werden. Im Interesse der Rechtsklarheit müsse jeweils vom bürgerlich-rechtlichen Grundstücksbegriff ausgegangen werden. Es komme dann darauf an, ob für das Grundstück Wasser für unterschiedliche Zwecke verwendet oder nur eine einzige Nutzungsart - hier durch den Schweinemastbetrieb - angestrebt werde.
17 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Dem Senat liegen die Behörden- und die Gerichtsakten aus dem Klageverfahren vor. Sie waren Gegen- stand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

 
I.
18 
Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte Berufung ist auch im Übrigen mit den jetzt gestellten Anträgen zulässig.
19 
Erstmals in der Berufungsinstanz macht der Kläger im Hauptantrag zusätzlich zu dem hilfsweise aufrecht erhaltenen Verpflichtungsantrag nebst Anfechtungsannex ein Feststellungsbegehren geltend. Er möchte nunmehr an erster Stelle festgestellt wissen, dass der Brauchwasserverbrauch von vornherein nicht zum Anschlusszwang führt. Darin liegt eine Klageänderung nach § 91 VwGO. Denn der Streitgegenstand des anhängigen Verfahrens wird damit erweitert (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.08.2005 – 4 C 13.04 -, BVerwGE 124, 132 <135>). Im Übergang zu einer anderen Klageart liegt nicht lediglich eine Präzisierung des Klagebegehrens, was nach dem Rechtsgedanken des § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen wäre (vgl. hierzu Ortloff/Riese in: Schoch u.a. , VwGO, § 91 Rn. 24, 29); denn der Klagegrund wird ausgewechselt, wenn anders als bisher die Reichweite des Anschlusszwangs in Zweifel gezogen und folglich eine Befreiung für entbehrlich erachtet wird. Diese Klageänderung in Gestalt einer nachträglichen objektiven Klagehäufung (§ 44 VwGO), die auch im Berufungsverfahren gem. § 125 VwGO grundsätzlich möglich ist, ist nach § 91 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 VwGO zulässig. Denn die Beklagte hat durch rügelose Einlassung in die Klageänderung eingewilligt.
20 
Bei den Hilfsanträgen handelt es sich demgegenüber nicht um eine Klageänderung; vielmehr ist insoweit das bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemachte Klagebegehren nur klarstellend und präzisierend in neue Klageanträge gefasst worden.
II.
21 
Die Berufung ist nicht begründet. Der Hauptantrag hat keinen Erfolg. Das mit den Hilfsanträgen verfolgte Klagebegehren ist bereits vom Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden.
22 
1. a) Der Feststellungsantrag ist nach Maßgabe der auch für die geänderte Klage grundsätzlich zu beachtenden Zulässigkeitsvoraussetzungen zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.10.1980 - 6 C 39.80 -, BVerwGE 61, 45 <51>). Die Beteiligten streiten um die Reichweite des Anschlusszwangs und damit um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 – 8 C 19.94 -, BVerwGE 100, 262 <264 f.>). Der Kläger ist klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO analog), da er geltend machen kann, durch die Anwendung der streitigen Vorschriften in seinem Eigentumsgrundrecht verletzt zu sein. Er kann sich auf ein Feststellungsinteresse berufen, da die begehrte Feststellung geeignet ist, den Rechtsstreit zwischen den Beteiligten abschließend zu klären. Es fehlt auch nicht an der instanziellen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs. Zwar zählt die nun erhobene Feststellungsklage nicht zu den Verfahren, die dem Oberverwaltungsgericht nach § 48 VwGO zur Entscheidung im ersten Rechtszug zugewiesen sind, sodass gem. § 45 VwGO grundsätzlich das Verwaltungsgericht zur Entscheidung berufen ist. Durch die Möglichkeit der Klageänderung in einem anhängigen Berufungsverfahren werden indessen diese Zuständigkeitsregelungen modifiziert und erstinstanzliche Zuständigkeiten der Berufungsgerichte begründet. Dies gilt in Anlehnung an die zur Sachdienlichkeit einer Klageänderung entwickelten Grundsätze (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.04.1999 - 4 C 4.98 -, BVerwGE 109, 74 <78 f.>) jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Klageänderung den Prozess nicht auf ganz neue Grundlagen stellt, also auch die geänderte Klage einen schon bisher zwischen den Beteiligten vorhandenen Streitstoff zum Gegenstand hat und sich deshalb das "Gesicht des Rechtsstreits“ nicht ändert (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 15.02.1979 - II 697/78 -, juris Rz. 21; Urteil vom 19.09.2002 - 14 S 1429/02 -, juris Rz. 36, jeweils m.w.N.).
23 
Schließlich steht dem Feststellungsantrag die Subsidiaritätsregel des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht entgegen. Auf eine isolierte Anfechtungsklage gegen den Bescheid, mit dem die zunächst beantragte Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang abgelehnt worden ist, kann der Kläger nicht vorrangig verwiesen werden, da ihm insoweit die Klagebefugnis fehlt. Diesem Bescheid liegt zwar die vom Kläger angegriffene Rechtsauffassung über die Reichweite des Anschlusszwangs zugrunde. Als bloßes Begründungselement des Bescheids nimmt die bestrittene Rechtsauffassung jedoch nicht an dem der Bestandskraft fähigen Regelungsgehalt des Bescheids teil (vgl. hierzu U. Stelkens in: Stelkens u.a. , VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 143 f., m.N.); die Rechtsfigur eines inzidenten Feststellungsbescheids gibt es nicht.
24 
b) Der Hauptantrag ist unbegründet. Der Anschlusszwang nach der Satzung der Beklagten über den Anschluss an die öffentliche Wasserversorgungsanlage und die Versorgung der Grundstücke mit Wasser (Wasserversorgungssatzung – WVS) vom 04.07.2000 erstreckt sich grundsätzlich auf die gesamte Wasserversorgung und beschränkt sich nicht auf das für den Bedarf des Menschen bestimmte Wasser. Mit diesem Inhalt ist die Satzung von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gedeckt.
25 
(1) Nach § 4 Abs. 1 WVS sind Eigentümer von Grundstücken, auf denen Wasser verbraucht wird, bei gegebener Anschlussmöglichkeit verpflichtet, diese Grundstücke an die öffentliche Wasserversorgungsanlage anzuschließen. Eine Beschränkung auf einen bestimmten Verbrauchszweck ist nicht vorgesehen. Das Brauchwasser ist nicht ausgenommen. Das wird insbesondere bestätigt durch die Regelung in § 5 Abs. 1 WVS. Nach Satz 1 haben auf Grundstücken, die an die öffentliche Wasserversorgungsanlage angeschlossen sind, die Wasserabnehmer ihren gesamten Wasserbedarf aus dieser zu decken. Aus Satz 2, der die Nutzung von Niederschlagswasser für Zwecke der Gartenbewässerung vom Benutzungszwang ausnimmt, folgt im Gegenschluss, dass ohne diese ausdrückliche Regelung diese Brauchwassernutzung ebenfalls vom Benutzungszwang erfasst wäre (vgl. auch die Erläuterungen zum Muster einer Wasserversorgungssatzung, BWGZ 1996, 642, 658). Auch § 8 Abs. 2 WVS geht von einem umfassenden Verständnis des Anschluss- und Benutzungszwangs aus; denn danach darf das Wasser - vorbehaltlich anders lautender Bestimmungen - für alle Zwecke verwendet werden. Der daraus folgenden Erstreckung des Anschlusszwangs auch auf die Brauchwasserversorgung steht § 1 Abs. 1 Satz 1 WVS nicht entgegen. Danach dient die öffentliche Wasserversorgungsanlage der Lieferung von Trinkwasser. Die Beklagte hat damit eine Formulierung im Satzungsmuster des Gemeindetags Baden-Württemberg übernommen (BWGZ 1996, 642 <644>), während andere Mustersatzungen das Brauchwasser ausdrücklich erwähnen (siehe etwa § 1 Satz 1 des Arbeitsmusters einer Wasserversorgungssatzung, abgedruckt in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, Bd. 3, III. Teil, AVBWasserV/Anh.). Für den Umfang des Benutzungszwangs ist die von der Beklagten gewählte Formulierung indessen unerheblich. Denn die Regelung bringt lediglich zum Ausdruck, dass die Beklagte Wasser insgesamt in entsprechender Qualität liefert; eine getrennte Lieferung von Trinkwasser und von Brauchwasser ist nämlich wegen des einheitlichen Leitungsnetzes nicht möglich.
26 
Vor diesem Hintergrund trifft § 4 Abs. 1 Satz 2 WVS, wonach auf einem Grundstück alle Gebäude anzuschließen sind, die zum dauernden Aufenthalt von Menschen dienen, lediglich eine ausdrückliche Sonderregelung für diesen Verbrauchszweck, ohne indessen andere auszuschließen. Im Übrigen wird entgegen der Auffassung des Klägers Wasser, das für den menschlichen Bedarf bestimmt ist, nicht lediglich in Gebäuden verbraucht, die zum dauernden Aufenthalt von Menschen bestimmt sind. Dies gilt nicht nur für Trinkwasser i.S. der Verordnung über die Qualität von Wasser für den menschlichen Verbrauch (TrinkwasserverordnungTrinkwV) vom 21.05.2001 (BGBl. I S. 959, i.d.F. der Verordnung vom 31.10.2006, BGBl. I S. 2467) – z.B. Wasser zur Körperreinigung etwa in Industriebetrieben (§ 3 Nr. 1 Buchst. a TrinkwV) -, sondern insbesondere für Wasser für Lebensmittelbetriebe - etwa in der Milchwirtschaft Wasser, das zur Reinigung von Gegenständen dient, die bestimmungsgemäß mit Lebensmitteln in Berührung kommen (§ 3 Nr. 1 Buchst. b TrinkwV).
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(2) Die Wasserversorgungssatzung der Beklagten ist mit diesem Regelungsinhalt von der Ermächtigungsgrundlage des § 11 Abs. 1 GemO gedeckt. Danach kann die Gemeinde bei öffentlichem Bedürfnis durch Satzung den Anschluss- und Benutzungszwang für die Wasserversorgung als eine der Volksgesundheit dienenden Einrichtung vorschreiben. Bei Wasser für den menschlichen Gebrauch ist die Ausrichtung an diesem Gesetzeszweck ohne weiteres gegeben.
28 
Die grundsätzliche Erstreckung auch auf das Brauchwasser, für die sich die Beklagte auf einen Beurteilungsspielraum nicht berufen kann (vgl. auch Urteil des erk. Senats vom 18.03.2004 – 1 S 2261/02 -, VBlBW 2004, 337 <338> m.w.N.; a.A. etwa OVG NRW; Urteil vom 28.11.1986 – 22 A 1206/81 -, NVwZ 1987, 727 und Kunze/Bonner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, § 11 Rn. 10; siehe auch Seewald in: Steiner , Besonderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2006, Kap. 1 Rn. 171, m.N.), lässt sich demgegenüber weder allein mit dem Interesse an einem wirtschaftlichen Betrieb der Wasserversorgung noch mit dem bloßen Hinweis rechtfertigen, dass die gemeindliche Wasserversorgung als Ganzes dem Interesse der Allgemeinheit und in diesem Rahmen vor allem der Volksgesundheit dient (vgl. etwa Urteile des erk. Senats vom 13.03.1972 - I 192/71 -, KStZ 1972, 158 <159> und vom 19.03.1990 - 1 S 1991/89 -, NVwZ-RR 1990, 499; Kunze/Bonner/Katz, a.a.O., § 11 Rn. 8). Ein hinreichender Bezug zum und eine Rechtfertigung durch den Gesetzeszweck des Gesundheitsschutzes ist insoweit aber dann gegeben, wenn entweder festgestellt werden kann, dass für die Erstreckung auf den Brauchwasserbereich selbst Gründe der Volksgesundheit sprechen oder wenn die Trinkwasserversorgung selbst hiervon abhängt - sei es, weil erst auf diese Weise die erforderlichen Durchsatzmengen gewonnen werden können, sei es, weil eine nur das Trinkwasser betreffende Versorgung den Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren verlässt, weil sie die finanziellen Kapazitäten des Versorgungsträgers überfordert oder zu erträglichen Preisen nicht möglich ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 11.04.1986 - 7 C 50.83 -, NVwZ 1986, 754 <755>; Hölzl/Hien/Huber, GO mit VGemO, LKrO, BezO für den Freistaat Bayern, Art. 24 GO Erl. I 5.1). Die danach gebotene Prüfung, ob eine Beschränkung des Benutzungszwangs angezeigt ist, muss die Beklagte allerdings nicht mit dem Ziel einer generellen Satzungsregelung vornehmen. Vielmehr kann sie dieser Pflicht im Rahmen ihres Satzungsermessens in zulässiger Weise Einzelfall bezogen nachkommen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.11.1991 - 7 B 56.91 –, juris Rz. 3). Das hat die Beklagte durch die Normierung der Möglichkeit einer Teilbefreiung in § 5 Abs. 3 WVS getan. Damit setzt sie zugleich und in erster Linie die in § 35 Abs. 1 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser - AVBWasserV – vom 20.06.1980 (BGBl. I S. 750, 1067 i.d.F. des Gesetzes vom 09.12.2004, BGBl. I S. 3214) vorgeschriebene Anpassung ihrer Satzung an § 3 Abs. 1 AVBWasserV um, wodurch ein absoluter Vorrang des Interesses an einer preisgünstigen öffentlichen Wasserversorgung nicht mehr anerkannt werden soll. Dieser Freistellungsanspruch ist indessen beschränkt, wenn eine konkrete Beeinträchtigung von Belangen der Volksgesundheit zu besorgen ist (vgl. Urteil des erk. Senats vom 23.10.1989 - 1 S 2484/89 -, NVwZ-RR 1990, 239 <240>).
29 
2. Der erste Hilfsantrag ist ebenso wenig begründet. Er zielt letztlich darauf ab, den Kläger für das Baugrundstück von der Benutzungspflicht völlig freizustellen und zugleich als notwendige Folge den Anschlusszwang zu Fall zu bringen, der mangels Benutzung ins Leere ginge. Dabei macht der Kläger nicht geltend, dass entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts die Voraussetzungen für eine Befreiung vom Benutzungszwang nach § 5 Abs. 2 WVS gegeben seien. Er fasst vielmehr der Sache nach die beiden in seinem Eigentum stehenden und seinem landwirtschaftlichen Betrieb zugeordneten Grundstücke Flst. Nr. ... und ... personen- bzw. betriebsbezogen zu einer Einheit zusammen und beruft sich auf dieser Grundlage – auf der Hofstelle wird bereits Wasser aus der öffentlichen Wasserversorgungsanlage bezogen - allein auf den Beschränkungsanspruch nach § 5 Abs. 3 WVS. Danach räumt die Stadt dem Wasserabnehmer im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren auf Antrag die Möglichkeit ein, den Bezug auf einen von ihm gewünschten Verbrauchszweck oder auf einen Teilbedarf zu beschränken. Diese Regelung ist hier indessen schon nach der Systematik der Satzungsbestimmungen über den Benutzungszwang nicht geeignet, die begehrten Rechtsfolgen zu begründen.
30 
§ 5 Abs. 1 WVS normiert als Grundsatz den umfassenden Benutzungszwang zugunsten der gemeindlichen Wasserversorgungsanlage. Dieser ist dabei auf das jeweils angeschlossene Grundstück bezogen und bildet so die Fortsetzung des Anschlusszwangs, der ebenfalls – grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse - an das Grundstück anknüpft (§ 4 Abs. 1 Satz 1 WVS, § 11 Abs. 1 Satz 1 GemO). In § 5 Abs. 2 WVS folgt sodann der Anspruch auf Befreiung, die nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen gewährt werden kann. Mit der in § 5 Abs. 3 WVS geregelten Beschränkung des Wasserbezugs auf einen bestimmten Verbrauchszweck oder Teilbedarf wird, wie in § 5 Abs. 4 WVS ausdrücklich benannt, eine Teilbefreiung gewährt. Nach dieser auf das jeweilige Grundstück bezogenen Systematik ist zwischen Befreiung und Teilbefreiung im Sinne einer Alternativität streng zu trennen. Einen fließenden Übergang von der Teil- zur Vollbefreiung kann es schon wegen der voneinander abweichenden tatbestandlichen Voraussetzungen nach § 5 Abs. 2 und § 5 Abs. 3 WVS nicht geben. Während die Befreiung nach § 5 Abs. 2 WVS den Nachweis seitens des Abnehmers fordert, dass die Nutzung des Wassers ihm nicht zumutbar ist, hängt die Teilbefreiung – neben der hygienischen und gesundheitlichen Unbedenklichkeit – von der wirtschaftlichen Zumutbarkeit für den Wasserversorger ab. Es ginge nicht an, dieselbe Rechtsfolge, nämlich die vollständige Befreiung vom Benutzungszwang für ein Grundstück, auf der Grundlage gänzlich verschiedener Normen zu gewähren.
31 
§ 5 Abs. 3 WVS muss nicht etwa deswegen anders verstanden werden, weil diese Vorschrift, abgesehen von der Bezeichnung der Beteiligten, mit § 3 Abs. 1 AVBWasserV übereinstimmt. Auch diese Bestimmung setzt nämlich eine fortbestehende Wasserbelieferung voraus, da ansonsten der privatrechtliche Vertrag mit dem Wasserversorgungsunternehmen aufzulösen wäre. An die Stelle einer vertraglichen und insoweit personenbezogenen Begründung der Lieferverpflichtungen tritt beim öffentlich-rechtlichen Wasserversorgungsverhältnis der hoheitlich auferlegte Benutzungszwang. Dieser muss dann aber bei der Teilbefreiung mit der Verpflichtung fortbestehen, die Grundbelieferung mit Wasser aus der öffentlichen Wasserversorgungsanlage entgegenzunehmen, (vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 25.01.1989 - 22 A 1249/86 -, RdL 1989, 146). Denn die Bestimmungen der AVBWasserV können nur mit der Maßgabe Anwendung finden, dass die Grundentscheidung für den Anschluss- und Benutzungszwang nicht leerläuft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.01.1986 – 7 CB 51 und 52.85 -, NVwZ 1986, 483; vom 15.07.1988 - 7 B 195.87 -, NVwZ 1988, 1126 <1127>; vom 12.07.1991 - 7 B 17 und 18.91 -, NVwZ-RR 1992, 37 <39>).
32 
Hiernach muss sich der Umfang der Benutzungspflicht eines landwirtschaftlichen Betriebs nach unterschiedlichen rechtlichen Kriterien messen lassen je nachdem, ob ein abgrenzbarer Wasserbedarf auf dem Grundstück der Hofstelle oder auf einem anderen entsteht, das - anders als im vorliegenden Fall - nicht einmal äußerlich erkennbar deutlich abgegrenzt sein muss. Diese zwingende Folge aus der vom Gesetz vorgegebenen strikt grundstücksbezogenen Betrachtungsweise hat durch das Abstellen auf ein formales Kriterium den Vorteil der Rechtsklarheit und der Beständigkeit für sich, während ein personen- bzw. betriebsbezogener Ansatz jeweils auf Änderungen in den Eigentumsverhältnissen bzw. im Betriebskonzept reagieren müsste. Im Übrigen ist auch bei einer grundstücksbezogenen Betrachtungsweise eine Prüfung am Maßstab des § 5 Abs. 3 WVS nicht ausgeschlossen.
33 
3. Schließlich bleibt auch der auf der Grundlage der grundstücksbezogenen Betrachtungsweise gestellte zweite Hilfsantrag erfolglos. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den Wasserbezug für das Grundstück Flst. Nr. ... auf den Trinkwasserbezug beschränkt und ihn damit für das im Schweinestall benötigte Brauchwasser vom Benutzungszwang befreit (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
34 
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 WVS liegen nicht vor. Es fehlt schon an der Beschränkung auf einen Verbrauchszweck. Darüber hinaus erweist sich die begehrte Teilbefreiung jedenfalls als wirtschaftlich unzumutbar.
35 
a) Die Möglichkeit einer Beschränkung des Wasserbezugs nach § 5 Abs. 3 WVS ist dem Kläger nicht von vornherein abgeschnitten. Er kann grundsätzlich geltend machen, den Wasserbezug auf Trinkwasser bzw. Wasser für den menschlichen Gebrauch zu beschränken. Dass ein solcher Bedarf in einem Gebäude besteht, in dem sich Menschen längere Zeit zur Arbeit aufhalten, liegt nicht fern. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger auf Nachfrage indessen angegeben, dass nach einem Anschluss an die öffentliche Wasserversorgungsanlage Trinkwasser für das Händewaschen und für das Waschen der für die veterinärmedizinische Versorgung benötigten Spritzen verwendet würde; die Installation einer Hygieneschleuse hat er demgegenüber lediglich als Option für die Zukunft bezeichnet. Der so umschriebene aktuelle Bedarf fällt dann aber im Vergleich zum Wasserbezug für das Tränken der Tiere und die Stallreinigung nicht ins Gewicht. Einen (absoluten oder relativen) Mindestbezug sieht die Satzung zwar nicht ausdrücklich vor. Der in § 5 Abs. 4 WVS verwendete Begriff der Teilbefreiung setzt indessen voraus, dass auch nach der Bezugsbeschränkung weiterhin ein nennenswerter Wasserbezug zu verzeichnen ist. Davon kann hier jedoch insbesondere deswegen nicht ausgegangen werden, weil der Kläger ausweislich des Haupt- und des ersten Hilfsantrags den jetzt bezeichneten Bedarf für sein Betriebskonzept nicht als solchen identifiziert hat. Deshalb liegt bei realistischer Betrachtungsweise der Schluss nahe, dass der Kläger der Sache nach immer noch auf eine vollständige Befreiung abzielt.
36 
b) Mit seinem Antrag kann der Kläger aber auch dann nicht durchdringen, wenn von einer rechtlich beachtlichen Teilbefreiung auszugehen ist. Denn die Auswirkungen einer Beschränkung auf den angegebenen „Restzweck“ überschreiten den Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren.
37 
Wegen des kostenrechnenden Charakters der öffentlichen Wasserversorgungseinrichtung, die durch Gebühren und Beiträge als spezielle Entgelte finanziert wird (§ 14 Abs. 1 Satz 1, § 20 Abs. 1 Satz 1 KAG), kann die insoweit darlegungspflichtige Beklagte allerdings in aller Regel keine eigenen finanziellen Interessen geltend machen. Vielmehr kommt es regelmäßig auf die wirtschaftliche Zumutbarkeit für die übrigen Wasserabnehmer an, die einen Gebührenausfall infolge von Teilbedarfsbeschränkungen angesichts des hohen Fixkostenanteils bei der Wasserversorgung über erhöhte Gebühren mitfinanzieren müssen. Erst wenn solche Beschränkungen zu für den Verbraucher nicht mehr tragbaren Wasserpreisen führen würden, kann der Ausschlussgrund wirtschaftlicher Unzumutbarkeit einem Beschränkungsbegehren entgegengehalten werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.04.1986 - 7 C 50.83 -, NVwZ 1986, 754 <755>).
38 
Der Beklagten ist es nicht verwehrt, bei dieser Beurteilung nicht nur die Auswirkungen des konkret zu prüfenden Antrags auf die Gebührenkalkulation in den Blick zu nehmen. Vielmehr ist sie aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, auch weitere anstehende Beschränkungsbegehren in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei darf sie sich nicht allein auf anhängige Beschränkungsanträge beschränken (so aber BayVGH, Urteil vom 26.04.2007 - 4 BV 05.1037 -, DÖV 2007, 935 ; im Anschluss daran Sächs. OVG, Urteil vom 08.04.2008 - 4 B 403/07 -, juris Rz. 23). Denn dies entspricht nicht einer wirklichkeitsnahen Betrachtungsweise; es reicht aus, wenn solche Anträge mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abzusehen sind (so schon Urteil des erk. Senats vom 23.10.1989 - 1 S 2484/88 -, NVwZ-RR 1990, 239 <240>; Hess. VGH, Urteil vom 27.02.1997 – 5 UE 2017/94 -, RdL 1997, 230 <232>). Bloße vage Spekulationen genügen demgegenüber nicht. Nach diesen Maßstäben durfte die Beklagte die in den zurückliegenden Jahren verbeschiedenen Beschränkungsanträge in ihre Erwägungen einbeziehen; denn ein neuerlicher Antrag läge ungeachtet der Bestandskraft eines Ablehnungsbescheids bei einer Entscheidung zugunsten des Klägers durchaus nahe. Demgegenüber beruhen die Vermutungen der Beklagten über weitere zu erwartende Anträge auf Teilbefreiung mit einem beträchtlichen mengenmäßigen Umfang auf keiner verlässlichen Tatsachengrundlage. Unter dem Aspekt der gebotenen Gleichbehandlung sind allerdings nur die Anträge von Landwirten auf Teilbefreiung für ihre Betriebe zu berücksichtigen. Der Antrag der Freibadfreunde Langenburg e.V. (Teilbefreiung für das Beckenwasser) in einem Umfang von 6.500 m³/Jahr ist nicht auf eine wirtschaftliche Betätigung bezogen und somit nicht vergleichbar. Demnach verbleibt ein Rückgang der verkauften Trinkwassermenge pro Jahr von 8.200 m³; der vom Kläger prognostizierte Verbrauch von 2.000 m³/Jahr ist nicht hinzuzurechnen, weil diese Menge in der zugrunde gelegten Verkaufsmenge von 124.000 m³/Jahr noch nicht enthalten war. Ausgehend von der vom Klägervertreter mit Schriftsatz vom 15.01.2008 an das Verwaltungsgericht vorgelegten nachvollziehbaren Vergleichsberechnung ergäbe sich dann eine Erhöhung der Wassergebühren, die nach Anhebung der Zählergebühr nunmehr auf 2,50 EUR/m³ ermäßigt worden sind, um 0,18 EUR/m³ - dies entspricht 7,2% - auf 2,68 EUR/m³. Damit ist hier die Grenze des wirtschaftlich Zumutbaren überschritten.
39 
Bei der Bestimmung der Höhe des Wasserpreises, der den Abnehmern noch zugemutet werden kann, ist nicht (allein) auf das Äquivalenzprinzip als gebührenrechtliche Ausprägung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips abzustellen (hierzu neigend BayVGH, Urteil vom 26.04.2007 - 4 BV 05.1037 -, DÖV 2007, 935 ). Denn dieser Grundsatz bildet nur die allgemeine und absolute Grenze der Gebührenbemessung, die hier ersichtlich noch nicht erreicht ist.
40 
Der in den Zuwendungsrichtlinien des Umweltministeriums für die Förderung wasserwirtschaftlicher Vorhaben (Förderrichtlinien Wasserwirtschaft 2009 - FrWw 2009) vom 23.06.2008 genannte Schwellenwert kann hier ebenso wenig herangezogen werden (so aber - jedenfalls im Sinne einer Negativabgrenzung - Erläuterungen zum Muster einer Wasserversorgungssatzung, BWGZ 1996, 642, 658). Auf der Grundlage dieser Förderrichtlinien gewährt das Land Zuwendungen für wasserwirtschaftliche Vorhaben von öffentlichem Interesse. U.a. werden die notwendigen Vorhaben zur Sicherstellung der öffentlichen Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung gefördert, „um insbesondere unzumutbar hohe Gebühren- und Beitragsleistungen für die Bürger zu vermeiden“ (Abschnitt I. vor 1). Nach den Fördergrundsätzen können Zuwendungsempfänger Zuwendungen erhalten, deren Wasser- und Abwasserentgelt die Antragsschwelle von 5,90 EUR/m³ erreicht (Abschnitt II., 7.1); diese wird von der Beklagten mit dem Betrag von 6,26 EUR/m³ überschritten. Es fehlt indessen an jeglichem Hinweis, nach welchen rechtlichen Maßstäben dieser Schwellenwert - ungeachtet der Zielvorgabe - festgesetzt wird. Eine Anwendung im Regelungsbereich des § 3 Abs. 1 AVBWasserV bzw. § 5 Abs. 3 WVS scheidet deswegen aus.
41 
Bei der Konkretisierung des Begriffs des wirtschaftlich Zumutbaren ist vielmehr von der Zweckbestimmung der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in § 27 Abs. 3 AGBG auszugehen, auf der § 3 Abs. 1 AVBWasserV beruht. Danach soll ein Ausgleich geschaffen werden zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst sicheren, kostengünstigen und zu weitgehend gleichen Bedingungen erfolgenden Wasserversorgung einerseits und den Individualinteressen der einzelnen Verbraucher an einer Berücksichtigung ihrer jeweils besonderen Bedürfnisse und Wünsche andererseits (vgl. BVerfG, Vorprüfungsausschuss, Beschluss vom 02.11.1981 - 2 BvR 671/81 -, NVwZ 1982, 306 <307>). Hiernach kommt es vorrangig auf das Verhältnis des zu erwartenden Wasserpreises zum bisherigen Preisniveau an.
42 
Für die wirtschaftliche Unzumutbarkeit kann bereits ein deutlicher Gebührensprung sprechen. Demgegenüber rechtfertigt der hier mit 7,2% nur mäßige prozentuale Anstieg der Wassergebühren für sich genommen noch nicht den umgekehrten Schluss auf die wirtschaftliche Zumutbarkeit. Denn die Verhältnisse im Bereich des betroffenen Wasserversorgers sind nicht allein ausschlaggebend. Die Wasserversorgung ist zwar wegen ihrer örtlichen Radizierung eine gemeindliche Selbstverwaltungsangelegenheit (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.1981 - 2 BvL 14/79 -, BVerfGE 58, 45 <62>). Deren Kosten werden demnach durch originär kommunalpolitische Entscheidungen maßgeblich beeinflusst; hierzu mag bei der Beklagten die auch vom Wasserhaushaltsrecht grundsätzlich erwünschte Betonung der Eigenversorgung (Ortsnäheprinzip; § 1a Abs. 3 WHG, § 43 Abs. 1 Satz 1 WG) zählen, im Gegensatz etwa zur benachbarten Stadt Gerabronn, die sich einem überörtlichen Zweckverband (§ 43 Abs. 1 Satz 2 WG) angeschlossen hat und mit einem Betrag von 1,71 EUR/m³ (inkl. MwSt.; Stand 2008 ) auf deutlich niedrigere Wassergebühren verweisen kann. Daneben hängen die Kosten von vielfältigen objektiven Umständen - wie Verfügbarkeit der Wasserressourcen nach geologischen und hydrologischen Gegebenheiten, Qualität der Ressourcen, Topografie und Siedlungsstruktur - ab, die aber jedenfalls einen regionalen Vergleich erlauben (vgl. hierzu Heitzmann/Schmauz in: Statistische Monatshefte Baden-Württemberg 8/2008 S. 5 <8 f.>). Demnach muss auch das Ausgangs- und Zielniveau verglichen mit den Preisen anderer Wasserversorger in der Umgebung berücksichtigt werden (so auch Hess. VGH, Urteil vom 27.02.1997 - 5 UE 2017/94 -, RdL 1997, 230 <232>; BayVGH, Urteil vom 26.04.2007 - 4 B 05.576 -, BayVBl 2008, 274 ). Danach kann ungeachtet einer nur geringen prozentualen Erhöhung von wirtschaftlicher Unzumutbarkeit dann ausgegangen werden, wenn die Beschränkung der Benutzungspflicht zu einer Gebühr führen würde, deren Höhe das Preisniveau in der Region deutlich übersteigt. Bei einer erheblichen Spreizung der Gebührenhöhe im Vergleichsgebiet setzt diese Feststellung nicht zwingend die Überschreitung des - gegebenenfalls um offensichtliche „Ausreißer“ bereinigten - Rahmens voraus (so aber BayVGH, Urteil vom 26.04.2007 - 4 BV 05.1037 -, DÖV 2007, 935 ). Vielmehr kann dann schon das Ausmaß der Abweichung von der durchschnittlichen Gebührenhöhe ausreichen. Nach der vorgelegten Übersicht der Wassergebühren in den Gemeinden des Landkreises Schwäbisch Hall aus dem Jahr 2007 beläuft sich die Höhe der Wassergebühren im Durchschnitt auf 1,81 EUR/m³. Dabei reicht die Spanne von 1,15 EUR/m³ bis zu dem von der Beklagten verlangten Spitzenwert von - damals - 2,54 EUR/m³. Bei einer zu erwartenden Erhöhung dieses Betrags auf nunmehr 2,68 EUR/m³ wäre der Durchschnitt um nahezu 50% überschritten. Eine solche Belastung ist den übrigen Wasserabnehmern auch bei der Würdigung der Interessen des Klägers nicht mehr zuzumuten. Dieser Einschätzung kann hier nicht entgegengehalten werden, dass die Beklagte zunächst verpflichtet sei, alle ihr zu Gebote stehenden Mittel einzusetzen, um die Auswirkungen einer Beschränkung der Benutzungspflicht etwa durch die Anpassung der Gebührenstruktur aufzufangen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.04.1986 - 7 C 50.83 -, NVwZ 1986, 754 <756>; BayVGH, Urteil vom 26.04.2007 - 4 B 05.576 -, BayVBl 2008, 274 ). Denn die Beklagte hat, wie ihr Vertreter in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, bereits letztes Jahr die Zählergebühr erhöht und im Gegenzug die verbrauchsabhängige Wassergebühr gesenkt, und damit die Großverbraucher auf Kosten der Kleinverbraucher entlastet.
III.
43 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
44 
Die Revision war nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.
45 
Beschluss vom 28. Mai 2009
46 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000 EUR festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 45 Abs. 1 Satz 3 und § 63 Abs. 2 GKG).
47 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
I.
18 
Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte Berufung ist auch im Übrigen mit den jetzt gestellten Anträgen zulässig.
19 
Erstmals in der Berufungsinstanz macht der Kläger im Hauptantrag zusätzlich zu dem hilfsweise aufrecht erhaltenen Verpflichtungsantrag nebst Anfechtungsannex ein Feststellungsbegehren geltend. Er möchte nunmehr an erster Stelle festgestellt wissen, dass der Brauchwasserverbrauch von vornherein nicht zum Anschlusszwang führt. Darin liegt eine Klageänderung nach § 91 VwGO. Denn der Streitgegenstand des anhängigen Verfahrens wird damit erweitert (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.08.2005 – 4 C 13.04 -, BVerwGE 124, 132 <135>). Im Übergang zu einer anderen Klageart liegt nicht lediglich eine Präzisierung des Klagebegehrens, was nach dem Rechtsgedanken des § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen wäre (vgl. hierzu Ortloff/Riese in: Schoch u.a. , VwGO, § 91 Rn. 24, 29); denn der Klagegrund wird ausgewechselt, wenn anders als bisher die Reichweite des Anschlusszwangs in Zweifel gezogen und folglich eine Befreiung für entbehrlich erachtet wird. Diese Klageänderung in Gestalt einer nachträglichen objektiven Klagehäufung (§ 44 VwGO), die auch im Berufungsverfahren gem. § 125 VwGO grundsätzlich möglich ist, ist nach § 91 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 VwGO zulässig. Denn die Beklagte hat durch rügelose Einlassung in die Klageänderung eingewilligt.
20 
Bei den Hilfsanträgen handelt es sich demgegenüber nicht um eine Klageänderung; vielmehr ist insoweit das bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemachte Klagebegehren nur klarstellend und präzisierend in neue Klageanträge gefasst worden.
II.
21 
Die Berufung ist nicht begründet. Der Hauptantrag hat keinen Erfolg. Das mit den Hilfsanträgen verfolgte Klagebegehren ist bereits vom Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden.
22 
1. a) Der Feststellungsantrag ist nach Maßgabe der auch für die geänderte Klage grundsätzlich zu beachtenden Zulässigkeitsvoraussetzungen zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.10.1980 - 6 C 39.80 -, BVerwGE 61, 45 <51>). Die Beteiligten streiten um die Reichweite des Anschlusszwangs und damit um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 – 8 C 19.94 -, BVerwGE 100, 262 <264 f.>). Der Kläger ist klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO analog), da er geltend machen kann, durch die Anwendung der streitigen Vorschriften in seinem Eigentumsgrundrecht verletzt zu sein. Er kann sich auf ein Feststellungsinteresse berufen, da die begehrte Feststellung geeignet ist, den Rechtsstreit zwischen den Beteiligten abschließend zu klären. Es fehlt auch nicht an der instanziellen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs. Zwar zählt die nun erhobene Feststellungsklage nicht zu den Verfahren, die dem Oberverwaltungsgericht nach § 48 VwGO zur Entscheidung im ersten Rechtszug zugewiesen sind, sodass gem. § 45 VwGO grundsätzlich das Verwaltungsgericht zur Entscheidung berufen ist. Durch die Möglichkeit der Klageänderung in einem anhängigen Berufungsverfahren werden indessen diese Zuständigkeitsregelungen modifiziert und erstinstanzliche Zuständigkeiten der Berufungsgerichte begründet. Dies gilt in Anlehnung an die zur Sachdienlichkeit einer Klageänderung entwickelten Grundsätze (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.04.1999 - 4 C 4.98 -, BVerwGE 109, 74 <78 f.>) jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Klageänderung den Prozess nicht auf ganz neue Grundlagen stellt, also auch die geänderte Klage einen schon bisher zwischen den Beteiligten vorhandenen Streitstoff zum Gegenstand hat und sich deshalb das "Gesicht des Rechtsstreits“ nicht ändert (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 15.02.1979 - II 697/78 -, juris Rz. 21; Urteil vom 19.09.2002 - 14 S 1429/02 -, juris Rz. 36, jeweils m.w.N.).
23 
Schließlich steht dem Feststellungsantrag die Subsidiaritätsregel des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht entgegen. Auf eine isolierte Anfechtungsklage gegen den Bescheid, mit dem die zunächst beantragte Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang abgelehnt worden ist, kann der Kläger nicht vorrangig verwiesen werden, da ihm insoweit die Klagebefugnis fehlt. Diesem Bescheid liegt zwar die vom Kläger angegriffene Rechtsauffassung über die Reichweite des Anschlusszwangs zugrunde. Als bloßes Begründungselement des Bescheids nimmt die bestrittene Rechtsauffassung jedoch nicht an dem der Bestandskraft fähigen Regelungsgehalt des Bescheids teil (vgl. hierzu U. Stelkens in: Stelkens u.a. , VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 143 f., m.N.); die Rechtsfigur eines inzidenten Feststellungsbescheids gibt es nicht.
24 
b) Der Hauptantrag ist unbegründet. Der Anschlusszwang nach der Satzung der Beklagten über den Anschluss an die öffentliche Wasserversorgungsanlage und die Versorgung der Grundstücke mit Wasser (Wasserversorgungssatzung – WVS) vom 04.07.2000 erstreckt sich grundsätzlich auf die gesamte Wasserversorgung und beschränkt sich nicht auf das für den Bedarf des Menschen bestimmte Wasser. Mit diesem Inhalt ist die Satzung von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gedeckt.
25 
(1) Nach § 4 Abs. 1 WVS sind Eigentümer von Grundstücken, auf denen Wasser verbraucht wird, bei gegebener Anschlussmöglichkeit verpflichtet, diese Grundstücke an die öffentliche Wasserversorgungsanlage anzuschließen. Eine Beschränkung auf einen bestimmten Verbrauchszweck ist nicht vorgesehen. Das Brauchwasser ist nicht ausgenommen. Das wird insbesondere bestätigt durch die Regelung in § 5 Abs. 1 WVS. Nach Satz 1 haben auf Grundstücken, die an die öffentliche Wasserversorgungsanlage angeschlossen sind, die Wasserabnehmer ihren gesamten Wasserbedarf aus dieser zu decken. Aus Satz 2, der die Nutzung von Niederschlagswasser für Zwecke der Gartenbewässerung vom Benutzungszwang ausnimmt, folgt im Gegenschluss, dass ohne diese ausdrückliche Regelung diese Brauchwassernutzung ebenfalls vom Benutzungszwang erfasst wäre (vgl. auch die Erläuterungen zum Muster einer Wasserversorgungssatzung, BWGZ 1996, 642, 658). Auch § 8 Abs. 2 WVS geht von einem umfassenden Verständnis des Anschluss- und Benutzungszwangs aus; denn danach darf das Wasser - vorbehaltlich anders lautender Bestimmungen - für alle Zwecke verwendet werden. Der daraus folgenden Erstreckung des Anschlusszwangs auch auf die Brauchwasserversorgung steht § 1 Abs. 1 Satz 1 WVS nicht entgegen. Danach dient die öffentliche Wasserversorgungsanlage der Lieferung von Trinkwasser. Die Beklagte hat damit eine Formulierung im Satzungsmuster des Gemeindetags Baden-Württemberg übernommen (BWGZ 1996, 642 <644>), während andere Mustersatzungen das Brauchwasser ausdrücklich erwähnen (siehe etwa § 1 Satz 1 des Arbeitsmusters einer Wasserversorgungssatzung, abgedruckt in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, Bd. 3, III. Teil, AVBWasserV/Anh.). Für den Umfang des Benutzungszwangs ist die von der Beklagten gewählte Formulierung indessen unerheblich. Denn die Regelung bringt lediglich zum Ausdruck, dass die Beklagte Wasser insgesamt in entsprechender Qualität liefert; eine getrennte Lieferung von Trinkwasser und von Brauchwasser ist nämlich wegen des einheitlichen Leitungsnetzes nicht möglich.
26 
Vor diesem Hintergrund trifft § 4 Abs. 1 Satz 2 WVS, wonach auf einem Grundstück alle Gebäude anzuschließen sind, die zum dauernden Aufenthalt von Menschen dienen, lediglich eine ausdrückliche Sonderregelung für diesen Verbrauchszweck, ohne indessen andere auszuschließen. Im Übrigen wird entgegen der Auffassung des Klägers Wasser, das für den menschlichen Bedarf bestimmt ist, nicht lediglich in Gebäuden verbraucht, die zum dauernden Aufenthalt von Menschen bestimmt sind. Dies gilt nicht nur für Trinkwasser i.S. der Verordnung über die Qualität von Wasser für den menschlichen Verbrauch (TrinkwasserverordnungTrinkwV) vom 21.05.2001 (BGBl. I S. 959, i.d.F. der Verordnung vom 31.10.2006, BGBl. I S. 2467) – z.B. Wasser zur Körperreinigung etwa in Industriebetrieben (§ 3 Nr. 1 Buchst. a TrinkwV) -, sondern insbesondere für Wasser für Lebensmittelbetriebe - etwa in der Milchwirtschaft Wasser, das zur Reinigung von Gegenständen dient, die bestimmungsgemäß mit Lebensmitteln in Berührung kommen (§ 3 Nr. 1 Buchst. b TrinkwV).
27 
(2) Die Wasserversorgungssatzung der Beklagten ist mit diesem Regelungsinhalt von der Ermächtigungsgrundlage des § 11 Abs. 1 GemO gedeckt. Danach kann die Gemeinde bei öffentlichem Bedürfnis durch Satzung den Anschluss- und Benutzungszwang für die Wasserversorgung als eine der Volksgesundheit dienenden Einrichtung vorschreiben. Bei Wasser für den menschlichen Gebrauch ist die Ausrichtung an diesem Gesetzeszweck ohne weiteres gegeben.
28 
Die grundsätzliche Erstreckung auch auf das Brauchwasser, für die sich die Beklagte auf einen Beurteilungsspielraum nicht berufen kann (vgl. auch Urteil des erk. Senats vom 18.03.2004 – 1 S 2261/02 -, VBlBW 2004, 337 <338> m.w.N.; a.A. etwa OVG NRW; Urteil vom 28.11.1986 – 22 A 1206/81 -, NVwZ 1987, 727 und Kunze/Bonner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, § 11 Rn. 10; siehe auch Seewald in: Steiner , Besonderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2006, Kap. 1 Rn. 171, m.N.), lässt sich demgegenüber weder allein mit dem Interesse an einem wirtschaftlichen Betrieb der Wasserversorgung noch mit dem bloßen Hinweis rechtfertigen, dass die gemeindliche Wasserversorgung als Ganzes dem Interesse der Allgemeinheit und in diesem Rahmen vor allem der Volksgesundheit dient (vgl. etwa Urteile des erk. Senats vom 13.03.1972 - I 192/71 -, KStZ 1972, 158 <159> und vom 19.03.1990 - 1 S 1991/89 -, NVwZ-RR 1990, 499; Kunze/Bonner/Katz, a.a.O., § 11 Rn. 8). Ein hinreichender Bezug zum und eine Rechtfertigung durch den Gesetzeszweck des Gesundheitsschutzes ist insoweit aber dann gegeben, wenn entweder festgestellt werden kann, dass für die Erstreckung auf den Brauchwasserbereich selbst Gründe der Volksgesundheit sprechen oder wenn die Trinkwasserversorgung selbst hiervon abhängt - sei es, weil erst auf diese Weise die erforderlichen Durchsatzmengen gewonnen werden können, sei es, weil eine nur das Trinkwasser betreffende Versorgung den Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren verlässt, weil sie die finanziellen Kapazitäten des Versorgungsträgers überfordert oder zu erträglichen Preisen nicht möglich ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 11.04.1986 - 7 C 50.83 -, NVwZ 1986, 754 <755>; Hölzl/Hien/Huber, GO mit VGemO, LKrO, BezO für den Freistaat Bayern, Art. 24 GO Erl. I 5.1). Die danach gebotene Prüfung, ob eine Beschränkung des Benutzungszwangs angezeigt ist, muss die Beklagte allerdings nicht mit dem Ziel einer generellen Satzungsregelung vornehmen. Vielmehr kann sie dieser Pflicht im Rahmen ihres Satzungsermessens in zulässiger Weise Einzelfall bezogen nachkommen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.11.1991 - 7 B 56.91 –, juris Rz. 3). Das hat die Beklagte durch die Normierung der Möglichkeit einer Teilbefreiung in § 5 Abs. 3 WVS getan. Damit setzt sie zugleich und in erster Linie die in § 35 Abs. 1 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser - AVBWasserV – vom 20.06.1980 (BGBl. I S. 750, 1067 i.d.F. des Gesetzes vom 09.12.2004, BGBl. I S. 3214) vorgeschriebene Anpassung ihrer Satzung an § 3 Abs. 1 AVBWasserV um, wodurch ein absoluter Vorrang des Interesses an einer preisgünstigen öffentlichen Wasserversorgung nicht mehr anerkannt werden soll. Dieser Freistellungsanspruch ist indessen beschränkt, wenn eine konkrete Beeinträchtigung von Belangen der Volksgesundheit zu besorgen ist (vgl. Urteil des erk. Senats vom 23.10.1989 - 1 S 2484/89 -, NVwZ-RR 1990, 239 <240>).
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2. Der erste Hilfsantrag ist ebenso wenig begründet. Er zielt letztlich darauf ab, den Kläger für das Baugrundstück von der Benutzungspflicht völlig freizustellen und zugleich als notwendige Folge den Anschlusszwang zu Fall zu bringen, der mangels Benutzung ins Leere ginge. Dabei macht der Kläger nicht geltend, dass entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts die Voraussetzungen für eine Befreiung vom Benutzungszwang nach § 5 Abs. 2 WVS gegeben seien. Er fasst vielmehr der Sache nach die beiden in seinem Eigentum stehenden und seinem landwirtschaftlichen Betrieb zugeordneten Grundstücke Flst. Nr. ... und ... personen- bzw. betriebsbezogen zu einer Einheit zusammen und beruft sich auf dieser Grundlage – auf der Hofstelle wird bereits Wasser aus der öffentlichen Wasserversorgungsanlage bezogen - allein auf den Beschränkungsanspruch nach § 5 Abs. 3 WVS. Danach räumt die Stadt dem Wasserabnehmer im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren auf Antrag die Möglichkeit ein, den Bezug auf einen von ihm gewünschten Verbrauchszweck oder auf einen Teilbedarf zu beschränken. Diese Regelung ist hier indessen schon nach der Systematik der Satzungsbestimmungen über den Benutzungszwang nicht geeignet, die begehrten Rechtsfolgen zu begründen.
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§ 5 Abs. 1 WVS normiert als Grundsatz den umfassenden Benutzungszwang zugunsten der gemeindlichen Wasserversorgungsanlage. Dieser ist dabei auf das jeweils angeschlossene Grundstück bezogen und bildet so die Fortsetzung des Anschlusszwangs, der ebenfalls – grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse - an das Grundstück anknüpft (§ 4 Abs. 1 Satz 1 WVS, § 11 Abs. 1 Satz 1 GemO). In § 5 Abs. 2 WVS folgt sodann der Anspruch auf Befreiung, die nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen gewährt werden kann. Mit der in § 5 Abs. 3 WVS geregelten Beschränkung des Wasserbezugs auf einen bestimmten Verbrauchszweck oder Teilbedarf wird, wie in § 5 Abs. 4 WVS ausdrücklich benannt, eine Teilbefreiung gewährt. Nach dieser auf das jeweilige Grundstück bezogenen Systematik ist zwischen Befreiung und Teilbefreiung im Sinne einer Alternativität streng zu trennen. Einen fließenden Übergang von der Teil- zur Vollbefreiung kann es schon wegen der voneinander abweichenden tatbestandlichen Voraussetzungen nach § 5 Abs. 2 und § 5 Abs. 3 WVS nicht geben. Während die Befreiung nach § 5 Abs. 2 WVS den Nachweis seitens des Abnehmers fordert, dass die Nutzung des Wassers ihm nicht zumutbar ist, hängt die Teilbefreiung – neben der hygienischen und gesundheitlichen Unbedenklichkeit – von der wirtschaftlichen Zumutbarkeit für den Wasserversorger ab. Es ginge nicht an, dieselbe Rechtsfolge, nämlich die vollständige Befreiung vom Benutzungszwang für ein Grundstück, auf der Grundlage gänzlich verschiedener Normen zu gewähren.
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§ 5 Abs. 3 WVS muss nicht etwa deswegen anders verstanden werden, weil diese Vorschrift, abgesehen von der Bezeichnung der Beteiligten, mit § 3 Abs. 1 AVBWasserV übereinstimmt. Auch diese Bestimmung setzt nämlich eine fortbestehende Wasserbelieferung voraus, da ansonsten der privatrechtliche Vertrag mit dem Wasserversorgungsunternehmen aufzulösen wäre. An die Stelle einer vertraglichen und insoweit personenbezogenen Begründung der Lieferverpflichtungen tritt beim öffentlich-rechtlichen Wasserversorgungsverhältnis der hoheitlich auferlegte Benutzungszwang. Dieser muss dann aber bei der Teilbefreiung mit der Verpflichtung fortbestehen, die Grundbelieferung mit Wasser aus der öffentlichen Wasserversorgungsanlage entgegenzunehmen, (vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 25.01.1989 - 22 A 1249/86 -, RdL 1989, 146). Denn die Bestimmungen der AVBWasserV können nur mit der Maßgabe Anwendung finden, dass die Grundentscheidung für den Anschluss- und Benutzungszwang nicht leerläuft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.01.1986 – 7 CB 51 und 52.85 -, NVwZ 1986, 483; vom 15.07.1988 - 7 B 195.87 -, NVwZ 1988, 1126 <1127>; vom 12.07.1991 - 7 B 17 und 18.91 -, NVwZ-RR 1992, 37 <39>).
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Hiernach muss sich der Umfang der Benutzungspflicht eines landwirtschaftlichen Betriebs nach unterschiedlichen rechtlichen Kriterien messen lassen je nachdem, ob ein abgrenzbarer Wasserbedarf auf dem Grundstück der Hofstelle oder auf einem anderen entsteht, das - anders als im vorliegenden Fall - nicht einmal äußerlich erkennbar deutlich abgegrenzt sein muss. Diese zwingende Folge aus der vom Gesetz vorgegebenen strikt grundstücksbezogenen Betrachtungsweise hat durch das Abstellen auf ein formales Kriterium den Vorteil der Rechtsklarheit und der Beständigkeit für sich, während ein personen- bzw. betriebsbezogener Ansatz jeweils auf Änderungen in den Eigentumsverhältnissen bzw. im Betriebskonzept reagieren müsste. Im Übrigen ist auch bei einer grundstücksbezogenen Betrachtungsweise eine Prüfung am Maßstab des § 5 Abs. 3 WVS nicht ausgeschlossen.
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3. Schließlich bleibt auch der auf der Grundlage der grundstücksbezogenen Betrachtungsweise gestellte zweite Hilfsantrag erfolglos. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den Wasserbezug für das Grundstück Flst. Nr. ... auf den Trinkwasserbezug beschränkt und ihn damit für das im Schweinestall benötigte Brauchwasser vom Benutzungszwang befreit (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
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Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 WVS liegen nicht vor. Es fehlt schon an der Beschränkung auf einen Verbrauchszweck. Darüber hinaus erweist sich die begehrte Teilbefreiung jedenfalls als wirtschaftlich unzumutbar.
35 
a) Die Möglichkeit einer Beschränkung des Wasserbezugs nach § 5 Abs. 3 WVS ist dem Kläger nicht von vornherein abgeschnitten. Er kann grundsätzlich geltend machen, den Wasserbezug auf Trinkwasser bzw. Wasser für den menschlichen Gebrauch zu beschränken. Dass ein solcher Bedarf in einem Gebäude besteht, in dem sich Menschen längere Zeit zur Arbeit aufhalten, liegt nicht fern. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger auf Nachfrage indessen angegeben, dass nach einem Anschluss an die öffentliche Wasserversorgungsanlage Trinkwasser für das Händewaschen und für das Waschen der für die veterinärmedizinische Versorgung benötigten Spritzen verwendet würde; die Installation einer Hygieneschleuse hat er demgegenüber lediglich als Option für die Zukunft bezeichnet. Der so umschriebene aktuelle Bedarf fällt dann aber im Vergleich zum Wasserbezug für das Tränken der Tiere und die Stallreinigung nicht ins Gewicht. Einen (absoluten oder relativen) Mindestbezug sieht die Satzung zwar nicht ausdrücklich vor. Der in § 5 Abs. 4 WVS verwendete Begriff der Teilbefreiung setzt indessen voraus, dass auch nach der Bezugsbeschränkung weiterhin ein nennenswerter Wasserbezug zu verzeichnen ist. Davon kann hier jedoch insbesondere deswegen nicht ausgegangen werden, weil der Kläger ausweislich des Haupt- und des ersten Hilfsantrags den jetzt bezeichneten Bedarf für sein Betriebskonzept nicht als solchen identifiziert hat. Deshalb liegt bei realistischer Betrachtungsweise der Schluss nahe, dass der Kläger der Sache nach immer noch auf eine vollständige Befreiung abzielt.
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b) Mit seinem Antrag kann der Kläger aber auch dann nicht durchdringen, wenn von einer rechtlich beachtlichen Teilbefreiung auszugehen ist. Denn die Auswirkungen einer Beschränkung auf den angegebenen „Restzweck“ überschreiten den Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren.
37 
Wegen des kostenrechnenden Charakters der öffentlichen Wasserversorgungseinrichtung, die durch Gebühren und Beiträge als spezielle Entgelte finanziert wird (§ 14 Abs. 1 Satz 1, § 20 Abs. 1 Satz 1 KAG), kann die insoweit darlegungspflichtige Beklagte allerdings in aller Regel keine eigenen finanziellen Interessen geltend machen. Vielmehr kommt es regelmäßig auf die wirtschaftliche Zumutbarkeit für die übrigen Wasserabnehmer an, die einen Gebührenausfall infolge von Teilbedarfsbeschränkungen angesichts des hohen Fixkostenanteils bei der Wasserversorgung über erhöhte Gebühren mitfinanzieren müssen. Erst wenn solche Beschränkungen zu für den Verbraucher nicht mehr tragbaren Wasserpreisen führen würden, kann der Ausschlussgrund wirtschaftlicher Unzumutbarkeit einem Beschränkungsbegehren entgegengehalten werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.04.1986 - 7 C 50.83 -, NVwZ 1986, 754 <755>).
38 
Der Beklagten ist es nicht verwehrt, bei dieser Beurteilung nicht nur die Auswirkungen des konkret zu prüfenden Antrags auf die Gebührenkalkulation in den Blick zu nehmen. Vielmehr ist sie aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, auch weitere anstehende Beschränkungsbegehren in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei darf sie sich nicht allein auf anhängige Beschränkungsanträge beschränken (so aber BayVGH, Urteil vom 26.04.2007 - 4 BV 05.1037 -, DÖV 2007, 935 ; im Anschluss daran Sächs. OVG, Urteil vom 08.04.2008 - 4 B 403/07 -, juris Rz. 23). Denn dies entspricht nicht einer wirklichkeitsnahen Betrachtungsweise; es reicht aus, wenn solche Anträge mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abzusehen sind (so schon Urteil des erk. Senats vom 23.10.1989 - 1 S 2484/88 -, NVwZ-RR 1990, 239 <240>; Hess. VGH, Urteil vom 27.02.1997 – 5 UE 2017/94 -, RdL 1997, 230 <232>). Bloße vage Spekulationen genügen demgegenüber nicht. Nach diesen Maßstäben durfte die Beklagte die in den zurückliegenden Jahren verbeschiedenen Beschränkungsanträge in ihre Erwägungen einbeziehen; denn ein neuerlicher Antrag läge ungeachtet der Bestandskraft eines Ablehnungsbescheids bei einer Entscheidung zugunsten des Klägers durchaus nahe. Demgegenüber beruhen die Vermutungen der Beklagten über weitere zu erwartende Anträge auf Teilbefreiung mit einem beträchtlichen mengenmäßigen Umfang auf keiner verlässlichen Tatsachengrundlage. Unter dem Aspekt der gebotenen Gleichbehandlung sind allerdings nur die Anträge von Landwirten auf Teilbefreiung für ihre Betriebe zu berücksichtigen. Der Antrag der Freibadfreunde Langenburg e.V. (Teilbefreiung für das Beckenwasser) in einem Umfang von 6.500 m³/Jahr ist nicht auf eine wirtschaftliche Betätigung bezogen und somit nicht vergleichbar. Demnach verbleibt ein Rückgang der verkauften Trinkwassermenge pro Jahr von 8.200 m³; der vom Kläger prognostizierte Verbrauch von 2.000 m³/Jahr ist nicht hinzuzurechnen, weil diese Menge in der zugrunde gelegten Verkaufsmenge von 124.000 m³/Jahr noch nicht enthalten war. Ausgehend von der vom Klägervertreter mit Schriftsatz vom 15.01.2008 an das Verwaltungsgericht vorgelegten nachvollziehbaren Vergleichsberechnung ergäbe sich dann eine Erhöhung der Wassergebühren, die nach Anhebung der Zählergebühr nunmehr auf 2,50 EUR/m³ ermäßigt worden sind, um 0,18 EUR/m³ - dies entspricht 7,2% - auf 2,68 EUR/m³. Damit ist hier die Grenze des wirtschaftlich Zumutbaren überschritten.
39 
Bei der Bestimmung der Höhe des Wasserpreises, der den Abnehmern noch zugemutet werden kann, ist nicht (allein) auf das Äquivalenzprinzip als gebührenrechtliche Ausprägung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips abzustellen (hierzu neigend BayVGH, Urteil vom 26.04.2007 - 4 BV 05.1037 -, DÖV 2007, 935 ). Denn dieser Grundsatz bildet nur die allgemeine und absolute Grenze der Gebührenbemessung, die hier ersichtlich noch nicht erreicht ist.
40 
Der in den Zuwendungsrichtlinien des Umweltministeriums für die Förderung wasserwirtschaftlicher Vorhaben (Förderrichtlinien Wasserwirtschaft 2009 - FrWw 2009) vom 23.06.2008 genannte Schwellenwert kann hier ebenso wenig herangezogen werden (so aber - jedenfalls im Sinne einer Negativabgrenzung - Erläuterungen zum Muster einer Wasserversorgungssatzung, BWGZ 1996, 642, 658). Auf der Grundlage dieser Förderrichtlinien gewährt das Land Zuwendungen für wasserwirtschaftliche Vorhaben von öffentlichem Interesse. U.a. werden die notwendigen Vorhaben zur Sicherstellung der öffentlichen Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung gefördert, „um insbesondere unzumutbar hohe Gebühren- und Beitragsleistungen für die Bürger zu vermeiden“ (Abschnitt I. vor 1). Nach den Fördergrundsätzen können Zuwendungsempfänger Zuwendungen erhalten, deren Wasser- und Abwasserentgelt die Antragsschwelle von 5,90 EUR/m³ erreicht (Abschnitt II., 7.1); diese wird von der Beklagten mit dem Betrag von 6,26 EUR/m³ überschritten. Es fehlt indessen an jeglichem Hinweis, nach welchen rechtlichen Maßstäben dieser Schwellenwert - ungeachtet der Zielvorgabe - festgesetzt wird. Eine Anwendung im Regelungsbereich des § 3 Abs. 1 AVBWasserV bzw. § 5 Abs. 3 WVS scheidet deswegen aus.
41 
Bei der Konkretisierung des Begriffs des wirtschaftlich Zumutbaren ist vielmehr von der Zweckbestimmung der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in § 27 Abs. 3 AGBG auszugehen, auf der § 3 Abs. 1 AVBWasserV beruht. Danach soll ein Ausgleich geschaffen werden zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst sicheren, kostengünstigen und zu weitgehend gleichen Bedingungen erfolgenden Wasserversorgung einerseits und den Individualinteressen der einzelnen Verbraucher an einer Berücksichtigung ihrer jeweils besonderen Bedürfnisse und Wünsche andererseits (vgl. BVerfG, Vorprüfungsausschuss, Beschluss vom 02.11.1981 - 2 BvR 671/81 -, NVwZ 1982, 306 <307>). Hiernach kommt es vorrangig auf das Verhältnis des zu erwartenden Wasserpreises zum bisherigen Preisniveau an.
42 
Für die wirtschaftliche Unzumutbarkeit kann bereits ein deutlicher Gebührensprung sprechen. Demgegenüber rechtfertigt der hier mit 7,2% nur mäßige prozentuale Anstieg der Wassergebühren für sich genommen noch nicht den umgekehrten Schluss auf die wirtschaftliche Zumutbarkeit. Denn die Verhältnisse im Bereich des betroffenen Wasserversorgers sind nicht allein ausschlaggebend. Die Wasserversorgung ist zwar wegen ihrer örtlichen Radizierung eine gemeindliche Selbstverwaltungsangelegenheit (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.1981 - 2 BvL 14/79 -, BVerfGE 58, 45 <62>). Deren Kosten werden demnach durch originär kommunalpolitische Entscheidungen maßgeblich beeinflusst; hierzu mag bei der Beklagten die auch vom Wasserhaushaltsrecht grundsätzlich erwünschte Betonung der Eigenversorgung (Ortsnäheprinzip; § 1a Abs. 3 WHG, § 43 Abs. 1 Satz 1 WG) zählen, im Gegensatz etwa zur benachbarten Stadt Gerabronn, die sich einem überörtlichen Zweckverband (§ 43 Abs. 1 Satz 2 WG) angeschlossen hat und mit einem Betrag von 1,71 EUR/m³ (inkl. MwSt.; Stand 2008 ) auf deutlich niedrigere Wassergebühren verweisen kann. Daneben hängen die Kosten von vielfältigen objektiven Umständen - wie Verfügbarkeit der Wasserressourcen nach geologischen und hydrologischen Gegebenheiten, Qualität der Ressourcen, Topografie und Siedlungsstruktur - ab, die aber jedenfalls einen regionalen Vergleich erlauben (vgl. hierzu Heitzmann/Schmauz in: Statistische Monatshefte Baden-Württemberg 8/2008 S. 5 <8 f.>). Demnach muss auch das Ausgangs- und Zielniveau verglichen mit den Preisen anderer Wasserversorger in der Umgebung berücksichtigt werden (so auch Hess. VGH, Urteil vom 27.02.1997 - 5 UE 2017/94 -, RdL 1997, 230 <232>; BayVGH, Urteil vom 26.04.2007 - 4 B 05.576 -, BayVBl 2008, 274 ). Danach kann ungeachtet einer nur geringen prozentualen Erhöhung von wirtschaftlicher Unzumutbarkeit dann ausgegangen werden, wenn die Beschränkung der Benutzungspflicht zu einer Gebühr führen würde, deren Höhe das Preisniveau in der Region deutlich übersteigt. Bei einer erheblichen Spreizung der Gebührenhöhe im Vergleichsgebiet setzt diese Feststellung nicht zwingend die Überschreitung des - gegebenenfalls um offensichtliche „Ausreißer“ bereinigten - Rahmens voraus (so aber BayVGH, Urteil vom 26.04.2007 - 4 BV 05.1037 -, DÖV 2007, 935 ). Vielmehr kann dann schon das Ausmaß der Abweichung von der durchschnittlichen Gebührenhöhe ausreichen. Nach der vorgelegten Übersicht der Wassergebühren in den Gemeinden des Landkreises Schwäbisch Hall aus dem Jahr 2007 beläuft sich die Höhe der Wassergebühren im Durchschnitt auf 1,81 EUR/m³. Dabei reicht die Spanne von 1,15 EUR/m³ bis zu dem von der Beklagten verlangten Spitzenwert von - damals - 2,54 EUR/m³. Bei einer zu erwartenden Erhöhung dieses Betrags auf nunmehr 2,68 EUR/m³ wäre der Durchschnitt um nahezu 50% überschritten. Eine solche Belastung ist den übrigen Wasserabnehmern auch bei der Würdigung der Interessen des Klägers nicht mehr zuzumuten. Dieser Einschätzung kann hier nicht entgegengehalten werden, dass die Beklagte zunächst verpflichtet sei, alle ihr zu Gebote stehenden Mittel einzusetzen, um die Auswirkungen einer Beschränkung der Benutzungspflicht etwa durch die Anpassung der Gebührenstruktur aufzufangen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.04.1986 - 7 C 50.83 -, NVwZ 1986, 754 <756>; BayVGH, Urteil vom 26.04.2007 - 4 B 05.576 -, BayVBl 2008, 274 ). Denn die Beklagte hat, wie ihr Vertreter in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, bereits letztes Jahr die Zählergebühr erhöht und im Gegenzug die verbrauchsabhängige Wassergebühr gesenkt, und damit die Großverbraucher auf Kosten der Kleinverbraucher entlastet.
III.
43 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
44 
Die Revision war nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.
45 
Beschluss vom 28. Mai 2009
46 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000 EUR festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 45 Abs. 1 Satz 3 und § 63 Abs. 2 GKG).
47 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.