Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 16. Feb. 2015 - 1 B 13.648

I.

Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer I. des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 11. Oktober 2012 wie folgt gefasst wird:

„I.

Der Bescheid des Landratsamts B.-T. vom 3. Mai 2012 wird in den Ziffern 2. und 6. aufgehoben.“

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin wendet sich gegen eine an sie als Eigentümerin des zu gewerblichen Zwecken genehmigten Gebäudes auf dem Grundstück Fl. Nr. 562/1 Gemarkung E. gerichtete Duldungsanordnung, die der Beklagte mit der an die Mieterin adressierten Nutzungsuntersagung verbunden hat.

Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Gewerbegebiet E.“‚ den die beigeladene Gemeinde für einen Teilbereich des heutigen Plangebiets im Jahr 1980 in Kraft gesetzt hatte. In seiner Sitzung vom 18. November 2003 beschloss der Gemeinderat der Beigeladenen, den Bebauungsplan mit den inzwischen erfolgten räumlichen Erweiterungen und Änderungen insgesamt neu aufzustellen. Die Bekanntmachung erfolgte am 27. Mai 2004.

Im Rahmen von bauaufsichtlichen Kontrollen am 27. Februar und 15. März 2012 stellte das Landratsamt fest, dass durch Überbauung der nach den Bauplänen als Ersatzteillager genehmigten Räume im Obergeschoss mindestens acht Zimmer entstanden seien, in denen eine gewerblich tätige Mieterin (Rohrleitungsbau-Firma) eigene Arbeitnehmer unterbringe; die Zimmer seien mit jeweils 3 bis 4 Schlafplätzen, mit Kühlschränken und elektrischen Kochplatten ausgestattet. Der für Wohnräume erforderliche erste Rettungsweg sei nicht bauordnungsgemäß ausgestaltet, ein zweiter Rettungsweg fehle ganz.

Mit Bescheid vom 3. Mai 2012 wurde der Mieterin unter Androhung von Zwangsgeldern aufgegeben, die Nutzung der Räume im Obergeschoss zu Wohnzwecken zu unterlassen (Nr. 1 und 5). Die Klägerin und Eigentümerin des Gebäudes wurde im gleichen Bescheid verpflichtet, die Nutzungsuntersagung unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000 Euro zu dulden (Nr. 2 und 6). Die Kosten des Bescheids wurden der Mieterin auferlegt (Nr. 7). Die Wohnnutzungen seien nicht nur ohne entsprechende Baugenehmigung und damit formell illegal aufgenommen worden, sondern verstießen auch gegen materielles Baurecht, weil die Vermietung von Wohnräumen in einem Gewerbegebiet generell unzulässig sei. Außerdem bestünden gravierende, näher bezeichnete Brandschutzmängel, insbesondere fehle ein ausreichender zweiter Rettungsweg. Als Adressat der im Wege einer Ermessensentscheidung verfügten Nutzungsuntersagung sei die Handlungsstörerin (Mieterin) ausgewählt worden, weil sie durch eigenes Handeln die rechtswidrige Nutzung der Räume schnellstmöglich aufgeben und damit die Gefahr für die dort wohnenden Mitarbeiter abwenden könne. Die Duldungsanordnung sei in sinngemäßer Anwendung von Art. 76 BayBO verfügt worden, um den Vollzug der Nutzungsuntersagung nicht an privatrechtlichen Hinderungsgründen scheitern zu lassen.

Das Verwaltungsgericht München gab den Anfechtungsklagen der Klägerin (M 11 K 12.2708) und ihrer Mieterin (M 11 K 12.2710), die beide nach den jeweils in der mündlichen Verhandlung gestellten Klageanträgen auf umfassende Aufhebung des Bescheids vom 3. Mai 2012 gerichtet waren, mit Urteilen vom 11. Oktober 2012 statt. Zum einen sei die Funktionslosigkeit der Festsetzung „Gewerbegebiet“ verkannt worden‚ zum anderen lasse das erarbeitete Sanierungskonzept keine nachvollziehbaren sachlichen Gründe für das dort vorgesehene abgestufte Vorgehen gegen die unerlaubten Wohnnutzungen erkennen. Eine Teilaufhebung lediglich der gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Duldungsanordnung sei nicht möglich, weil sie mit der ebenfalls rechtswidrigen Nutzungsuntersagung „in einem untrennbaren sachlichen Zusammenhang“ stehe.

Der Beklagte begründet seine vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Berufung insbesondere damit‚ dass die im Gebäude der Klägerin festgestellte Wohnnutzung entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts § 30 Abs. 1 BauGB i. V. m. § 8 BauNVO widerspreche und daher rechtsfehlerfrei zum Gegenstand der Duldungsverfügung „in Verbindung mit der gegen die Mieterin verfügten Nutzungsuntersagung“ habe gemacht werden können. Unrichtig sei die Annahme eines sachlich untrennbaren Zusammenhangs zwischen Nutzungsuntersagung und Duldungsanordnung; die Klägerin sei bereits nicht Adressat der ersteren und werde dadurch auch nicht beschwert‚ weshalb eine Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheids insoweit ausscheide.

Der Beklagte beantragt‚

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt‚

die Berufung zurückzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom gleichen Tage (BayVGH, U. v. 16.2.2015 - 1 B 13. 648 -) das der Klage der Mieterin stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 11. Oktober 2012 insgesamt aufgehoben. Die Nutzung der Räume als Unterkünfte für Arbeitnehmer entspreche nicht dem Charakter des wirksam festgesetzten und auch durch die Aufnahme zahlreicher Wohnnutzungen nicht funktionslos gewordenen Gewerbegebiets. Eine Aufhebung der Duldungsanordnung im Klageverfahren der Mieterin komme schon deswegen nicht in Betracht‚ weil sie hierdurch nicht beschwert sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs‚ hier insbesondere auf die Niederschrift über die Ortsbesichtigung und die mündliche Verhandlung‚ Bezug genommen.

Streitgegenstand im Berufungsverfahren ist der Bescheid vom 3. Mai 2012 (ergänzt um die mit Schreiben der Landesanwaltschaft Bayern vom 8. Mai 2014 nachgeholten Ermessenserwägungen) in seinen an die Klägerin gerichteten Anordnungen Nr. 2 (Nutzungsuntersagung) und Nr. 6 (Androhung eines Zwangsgeldes). Eine Auslegung des Klagebegehrens vor dem Hintergrund der Verpflichtung des Gerichts‚ auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken (§ 86 Abs. 3 VwGO)‚ und des wohlverstandenen Interesses der Klägerin ergibt‚ dass - trotz des in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gestellten und auf umfassende Aufhebung gerichteten Klageantrags, an den das Gericht nicht gebunden war (vgl. § 88 VwGO) - ausschließlich die an die Klägerin gerichtete zwangsgeldbewehrte Duldungsanordnung im Bescheid vom 3. Mai 2012 angefochten werden sollte‚ nicht hingegen die an die Mieterin des Gebäudes gerichtete Nutzungsuntersagung mit den darauf bezogenen Zwangsgeldandrohungen (Nr. 1‚ 5 des Bescheids). Insoweit fehlt es bereits an der für eine zulässige Klage erforderlichen Beschwer der Klägerin. Der vom Verwaltungsgericht angenommene „untrennbare sachliche Zusammenhang“ zwischen Nutzungsuntersagung mit Duldungsanordnung besteht nicht. Die Mieterin hat im Übrigen den sie belastenden Teil des Bescheids mit eigener Klage (M 11 K 12.2710; BayVGH, U. v. 16.2.2015, a. a. O.) angefochten. In der mündlichen Verhandlung am 10. Februar 2015 hat die Klägerin diese Auslegung ihres Klagebegehrens bestätigt.

Nachdem das Verwaltungsgericht also in seinem der Klage stattgebenden Urteil über das Klagebegehren hinausgegangen ist und auch die Nutzungsuntersagung (mit den dazu gehörigen Zwangsgeldandrohungen) aufgehoben hat‚ konnte die „überschießende“ Tenorierung keinen Bestand haben; dem trägt die Neufassung des Tenors des verwaltungsgerichtlichen Urteils Rechnung.

Die zulässige Berufung des Beklagten‚ die sich demnach gegen die Aufhebung der den Streitgegenstand bildenden Ziffern 2 und 6 des Bescheids richtet‚ ist unbegründet. Denn die Duldungsanordnung und die sich auf sie beziehende Zwangsgeldandrohung sind rechtswidrig und damit aufzuheben. Die Duldungsanordnung ist nicht erforderlich, weil es ihrer zur Vollziehung der (rechtmäßigen) Nutzungsuntersagung gegenüber der Mieterin nicht bedarf.

1. In Ermangelung einer ausdrücklichen bauordnungsrechtlichen Befugnisnorm für eine Duldungsanordnung kommt weder ein allgemeiner sicherheitsrechtlicher Grundsatz noch die allgemeine Rechtsgrundlage des Art. 54 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BayBO zur Anwendung‚ sondern nur die Befugnisnorm für die bauaufsichtliche Maßnahme‚ um deren Durchsetzung es geht, im vorliegenden Fall also Art. 76 Satz 2 BayBO für den Erlass der Duldungsanordnung (BayVGH‚ B. v. 16.4.2007 - 14 CS 07.275 - juris‚ für eine Duldungsanordnung im Hinblick auf eine Beseitigungsverfügung). Art. 76 BayBO soll als Minus auch die Befugnisnorm für die Anordnung an einen Dritten mitumfassen‚ die Beseitigungsanordnung bzw. Nutzungsuntersagung zu dulden (König‚ Baurecht Bayern‚ 5. Aufl. 2015‚ Rn. 891; aA: ThürOVG‚ B. v. 27.2.1997 - 1 EO 235/96 - DÖV 1997‚ 555: Die speziellen bauordnungsrechtlichen Vorschriften zu Beseitigungsgebot und Nutzungsverbot lassen keine privatrechtsgestaltenden Regelungen zu‚ so dass die allgemeine Eingriffsbefugnis zum Zuge kommt; vgl. a. BVerwG‚ B. v. 13.7.1994 - 4 B 129.94 - NVwZ 1995‚ 272).

2. Ungeachtet der Frage nach der zutreffenden Rechtsgrundlage bedarf es jedenfalls einer Duldungsanordnung zur Durchsetzung des bauordnungsrechtlichen Vollzugs der Nutzungsuntersagung nur dann‚ wenn der zur Duldung Verpflichtete die Vollstreckung aus rechtlichen Gründen zu verhindern vermag. In dieser Situation sollen die sich aus dem privatrechtlichen Verhältnis ergebenden rechtlichen Möglichkeiten dritter Personen ausgeschaltet werden‚ um den Vollzug nicht zu gefährden.

2.1 Eine derartige Situation besteht jedoch im vorliegenden Fall‚ in dem einem Mieter die Nutzung von ihm angemieteter Räume untersagt wird‚ nicht. Untersagt die Behörde ihm gegenüber eine bestimmte Nutzung, ist eine Duldungsanordnung gegenüber dem Eigentümer zur Durchsetzung der Nutzungsuntersagung grundsätzlich nicht erforderlich‚ weil das bloße Nichtbenutzen einer baulichen Anlage nicht geeignet ist‚ die Rechtsstellung des Grundstückseigentümers nachteilig zu berühren (BayVGH‚ B. v. 9.6.1986 - Nr. 2 CS 85 A.1564 - BayVBl 1986‚ 563; OVG NW‚ B. v. 24.11.1988 - 7 B 2677/88 - juris Rn. 18; Decker in Simon/Busse‚ BayBO‚ Stand; Oktober 2014‚ Art. 76 Rn. 430; Schwarzer/König‚ BayBO‚ 4. Aufl. 2012‚ Art. 76 Rn. 36; Jäde‚ Bayerisches Bauordnungsrecht 2013‚ Rn. 495; Molodovsky in Molodovsky/Famers/Kraus, Bayerische Bauordnung, Stand: Februar 2015‚ Art. 76 Rn. 173; Kraus, Bauaufsichtliches Einschreiten, S. 130, 9.3). Die tatsächliche Aufgabe einer vertraglich eingeräumten Nutzungsmöglichkeit eines Gebäudes ist nicht geeignet‚ die Rechtsstellung des Grundeigentümers nachteilig zu berühren. Insoweit besteht ein grundsätzlicher Unterschied zur Anordnung der Beseitigung eines Gebäudes; hierbei wird nämlich das Grundeigentum unmittelbar dadurch betroffen‚ dass eine zum Grundstücksbestandteil gewordene bauliche Anlage vom Mieter zu entfernen ist. Die Nutzuntersagung zielt dagegen auf ein schlichtes Unterlassen (vgl. Jäde a. a. O.)‚ neben der die Anordnung einer Duldung weder erforderlich noch möglich ist‚ denn der Grundeigentümer kann den Mieter ohnehin nicht daran hindern‚ die Anordnung zu befolgen.

2.2 Es liegt auch - anders als der Beklagte vorträgt - keine der Situationen vor‚ in denen ausnahmsweise die Rechtsstellung des vermietenden Grundeigentümers‚ hier also der Klägerin‚ durch den Erlass einer Nutzungsuntersagung nachteilig berührt sein kann. Insbesondere wird durch die an die Mieterin gerichtete Nutzungsuntersagung das der Eigentümerin zustehende Vermieterpfandrecht an den eingebrachten Gegenständen nicht gefährdet; denn der Bescheid verpflichtet die Mieterin lediglich zur Aufgabe der Wohnnutzung der Räume‚ nicht aber zur Räumung der vorhandenen Einrichtungsgegenstände‚ die dort ohne weiteres belassen werden können‚ um sie etwa im Rahmen einer erlaubten, nicht wohnähnlichen Nutzung nutzen zu können. Die Nutzungsuntersagung gibt der Mieterin nicht auf, Einrichtungsgegenstände unter Gefährdung des Vermieterpfandrechts aus den Mieträumen zu entfernen.

Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür‚ dass das Grundstück im Rahmen des Vollzugs der Nutzungsuntersagung im Wege des unmittelbaren Zwangs von Vertretern der Bauaufsichtsbehörde zwangsweise betreten werden müsste; der Vortrag des Beklagten‚ dies sei möglichlicherweise zur Versiegelung von Räumen erforderlich‚ geht in der vorliegenden Konstellation ins Leere. Dabei kann dahinstehen, ob eine Versiegelung (vgl. Art. 75 Abs. 2 BayBO) nur zur Durchsetzung einer Baueinstellung, dagegen nicht zur Durchsetzung einer Nutzungsuntersagung zulässig ist (so Schwarzer/König, a. a. O., Art. 75 Rn. 11; offen gelassen: BayVGH, B. v. 26.2.1987 - 15 CS 87.00142 - BayVBl 1987, 437). Jedenfalls wäre eine Versiegelung im vorliegenden Fall schon deshalb unverhältnismäßig‚ weil die Verwendung der Räume zu gewerblichen Zwecken nach wie vor zulässig ist und nur zu Wohnzwecken untersagt wurde. Schließlich ist die Klägerin auch nicht vertraglich berechtigt‚ von der Mieterin die Fortführung der untersagten Nutzung zu verlangen.

Liegen einer Vollstreckung der Nutzungsuntersagung aber keine rechtlichen Hindernisse aus der Sphäre der Klägerin im Wege‚ käme eine Duldungsanordnung allenfalls für den hier nicht anzunehmenden Fall in Betracht‚ dass mit einem tatsächlichen Widerstand der Eigentümerin gegen die Vollstreckung zu rechnen wäre (vgl. Michl, Zur Entbehrlichkeit der sicherheitsrechtlichen Duldungsverfügung‚ NVwZ 2014‚ 1206‚ 1208: Duldungsverfügung als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt in aller Regel überflüssig). Sollte sich die Klägerin nach Nutzungsaufgabe durch ihre derzeitige Mieterin zu einer neuerlichen Überlassung der Räume zu Wohnzwecken an Dritte veranlasst sehen‚ so käme auch eine an sie als Handlungsstörerin gerichtete (vorbeugende) Nutzungsuntersagung in Betracht (vgl. hierzu: BayVGH‚ U. v. 13.2.2015 - 1 B 13.646 -). Derzeit bestehen hierfür allerdings keine Anhaltspunkte.

3. Der mit seinem Rechtsmittel unterlegene Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst‚ weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 162 Abs. 3‚ § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Kostenentscheidung ist gemäß § 167 VwGO i. V. m. § 708 ff. für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

I.

Unter Abänderung der Ziffer I. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 30. Mai 2014 wird die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 8. April 2014 insgesamt angeordnet.

II.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin nach § 146 Abs. 1 VwGO hat Erfolg. In Würdigung des Beschwerdevorbringens hält der Verwaltungsgerichtshof eine Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung für erforderlich (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO).

Es bestehen nach einer in einem Eilverfahren wie diesem angemessenen summarischen Prüfung (vgl. BVerfG, B. v. 24.2.2009 - 1 BvR 165/09 - NVwZ 2009, 581) so erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids, dass das Interesse der Antragstellerin, den angeordneten Maßnahmen nicht vor einer Entscheidung in der Hauptsache nachkommen zu müssen, das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin überwiegt.

1. Der angefochtene Bescheid ist nach summarischer Prüfung rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Antragsgegnerin hat bei der gemäß Art. 76 Satz 2 BayBO verfügten Nutzungsuntersagung das ihr hinsichtlich der Auswahl des richtigen Adressaten (Störers) zustehende Ermessen nicht ausgeübt. Im angefochtenen Bescheid finden sich keine Ausführungen dazu, warum die Antragstellerin als Eigentümerin der beiden im Dachgeschoß zu Lagerzwecken genehmigten Einheiten, nicht aber die beiden Mieter als Adressat der Nutzungsuntersagung herangezogen wurden.

Ebenso wie bei der Beseitigungsanordnung nach Art. 76 Satz 1 BayBO hat die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen über die Inanspruchnahme eines Störers bei Vorliegen einer Störermehrheit zu entscheiden (Auswahlermessen, vgl. BayVGH, U. v. 9.5.1986 - 2 B 83 A.2900 - UPR 1987, 275; Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand Januar 2014, Art. 76 Rn. 295 und 177 ff. m. w. N.). In der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. BayVGH, B. v. 28.5.2001 - 1 ZB 01.664 - juris; U. v. 22.4.1992 - 2 B 90.1348 - BayVBl. 1993, 147 = NJW 1993, 81; Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand Januar 2014, Art. 76 Rn. 179) ist geklärt, dass bei der Auswahl zwischen mehreren Störern in der Regel der Handlungsstörer (vgl. Art. 9 Abs. 1 LStVG) vor dem Zustandsstörer (vgl. Art. 9 Abs. 2 LStVG) in Anspruch zu nehmen ist, wenn nicht die Wirksamkeit der Maßnahme eine andere Reihenfolge gebietet. Dies gilt grundsätzlich auch für eine Nutzungsuntersagung, mit der nicht nur (präventiv) die künftige Nutzung untersagt, sondern auch eine bereits ausgeübte Nutzung unterbunden werden soll. In diesem Fall ist grundsätzlich zunächst der Mieter bzw. Pächter als Handlungsstörer vor dem Eigentümer bzw. Vermieter als Zustandsstörer heranzuziehen, sofern nicht zu befürchten ist, dass das Objekt einem ständig wechselnden Personenkreis überlassen wird (vgl. BayVGH zur bordellartigen Nutzung einer Wohnung, B. v. 26.2.2007 - 1 ZB 06.2296 - juris; Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand Januar 2014, Art. 76 Rn. 295).

Gemäß § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht, ob der Verwaltungsakt deswegen rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Nach § 114 Satz 2 VwGO kann eine Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen, nicht aber erstmals ihre Gründe für die Ermessensentscheidung angeben. Ersteres setzt jedoch voraus, dass die Verwaltungsbehörde grundsätzlich erkannt hat, dass ihr ein Ermessen zusteht, und sie dieses auch ausgeübt hat. Im vorliegenden Fall finden sich im angefochtenen Bescheid aber keine Ausführungen zur Störerauswahl, so dass von einem Ermessensnichtgebrauch auszugehen ist, also dem Fall, in dem die Behörde nicht erkennt, dass sie ein Ermessen hat.

Einer Begründung (Art. 39 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG) hinsichtlich der Ermessensausübung bedarf es nach der Rechtsprechung (vgl. BayVGH, B. v. 25.3.1996 - 14 CS 95.3668 - n. v.) nur dann nicht, wenn für den Empfänger des Verwaltungsakts die Auffassung der Behörde auch ohne schriftliche Begründung ohne weiteres erkennbar ist. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Ausweislich der Bauakten wurde die Antragstellerin noch nicht einmal vor Erlass des Bescheids nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG angehört. Vielmehr erhielt die Antragsgegnerin am 7. April 2014 Kenntnis von der nicht genehmigten Nutzung und vergewisserte sich am 8. April 2014 vor Ort darüber (ausweislich der in der Bauakte befindlichen Fotos, Bl. 42-44). Der angefochtene Bescheid datiert ebenfalls vom 8. April 2014.

Eine Begründung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Auswahlermessen offensichtlich auf Null reduziert wäre, also lediglich die Inanspruchnahme der Antragstellerin als Eigentümerin in Betracht käme. Zwar wäre die Antragstellerin aufgrund der Nutzungsuntersagung wohl zur Kündigung der Mietverträge verpflichtet. Ob dies jedoch im Hinblick auf den Grundsatz der Effektivität des Handelns sachgerecht wäre, weil dies unter Umständen einen längeren zivilrechtlichen Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung nach sich ziehen könnte, ist mehr als fraglich. Auch handelt es sich wohl um langjährige gewerbliche Mieter, so dass kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass die Inanspruchnahme des Eigentümers im Hinblick auf häufige Mieterwechsel effektiver gewesen wäre. Grundsätzlich kann hier einer durch den fehlenden zweiten Rettungsweg ausgelösten Gefahr schneller und effektiver begegnet werden, indem der jeweilige Mieter als Handlungsstörer in Anspruch genommen wird. Es ist nicht erkennbar oder vorgetragen, dass hier eine raschere Beseitigung der bestehenden Gefahr durch Inanspruchnahme des Eigentümers zwingend gewesen wäre und damit eine Ermessensreduzierung auf Null vorläge.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 47 GKG.

I.

Soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, wird das Verfahren eingestellt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist insoweit gegenstandslos.

II.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts wird aufgehoben, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.

Die Klage wird abgewiesen.

III.

Die Kläger tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Berufungsverfahren.

IV.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Kläger wenden sich gegen eine Untersagung der Nutzung des Ober- und des Dachgeschosses des Gebäudes auf dem ihnen gehörenden Grundstück FlNr. 562/1 Gemarkung E. (Baugrundstück) zu Wohnzwecken.

Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Gewerbegebiet E., der zuletzt am 21. August 2012 zur Heilung eines Verfahrensfehlers rückwirkend zum 27. Mai 2004 in Kraft gesetzt wurde‚ nachdem ein Ausfertigungsmangel festgestellt worden war.

Die beigeladene Gemeinde erließ für einen Teilbereich des heutigen Plangebiets den am 10. Juni 1980 ausgefertigten Bebauungsplan „Gewerbegebiet E.“ Die nördliche Grenze seines Geltungsbereichs bildeten die Grundstücke FlNr. 962/1, 963/1 und 963/2. Auf Betreiben des Klägers zu 1 plante die Beigeladene 2002 die Erweiterung des Gewerbegebiets in den sich westlich der FlNr. 963 anschließenden (östlichen) Teilbereich der FlNr. 862/1 und außerdem nach Norden hin in die damals noch ungeteilte FlNr. 961. Der Gemeinderat beschloss in seiner Sitzung vom 18. November 2003, den Bebauungsplan mit diesen Erweiterungen insgesamt neu aufzustellen, da „im bestehenden Gewerbegebiet eine Anpassung an die tatsächlichen Gegebenheiten notwendig“ sei. In der Begründung vom 15. Dezember 2003 wird weder ausgeführt, an welche tatsächlichen Gegebenheiten der Bebauungsplan nunmehr anzupassen ist, noch werden die damals schon bestehenden Wohnnutzungen in den Blick genommen. Der „Vorgängerbebauungsplan“ aus dem Jahr 1980 mit zwei Änderungen aus dem Jahr 1981 wurde aufgehoben.

Der Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan wurde laut der „Verfahrensvermerke“ am 17. März 2004 ausgefertigt, am 25. Mai 2004 beschlossen und die Bekanntmachung am 26. Mai 2004 unterschrieben; sie erfolgte am 27. Mai 2004 („Schlussbekanntmachung“). Die beiden Unterschriften des Bürgermeisters in den Verfahrensvermerken sind nicht datiert. Am 21. August 2012 machte die Gemeinde die rückwirkende Inkraftsetzung des Bebauungsplans zum 27. Mai 2004 zur Heilung eines Verfahrensfehlers bekannt, nachdem das Landratsamt B. ein solches Vorgehen am 20. August 2012 wegen der von Rechtsanwälten gerügten Ausfertigungsmängel der ursprünglichen Pläne empfohlen hatte. Eine neue Ausfertigung des Plans liegt nicht vor. Die Bekanntmachung vom 21. August 2012 entspricht - bis auf die Daten - derjenigen vom 25. Mai 2004 und verweist dementsprechend auf die 2004 noch geltende siebenjährige Frist in § 215 BauGB a. F..

Mit Baugenehmigung vom 15. Mai 2005 wurde den Klägern der Neubau eines Gewerbegebäudes (Kfz-Werkstatt mit Lagerräumen‚ fünf Büros) auf dem Baugrundstück gestattet. Am 24. November 2010 teilte das Landratsamt den Klägern mit‚ dass im Rahmen zweier bauaufsichtlicher Kontrollen festgestellt worden sei‚ dass die Räume im Ober- und Dachgeschoss des Gewerbebaus entgegen der Baugenehmigung als Wohnungen genutzt würden. Diese Nutzungen seien umgehend zu beenden und die bestehenden Mietverhältnisse zu kündigen. Am 27. Dezember 2010 erstellte das Landratsamt einen „Baukontrollbericht“ zum Thema „Wohnnutzung im Gewerbegebiet E.“, der zahlreiche Fälle ungenehmigter Wohnnutzungen im Gewerbegebiet auflistet, die laut Vermerk vom 28. Januar 2011 zunächst nicht aufgegriffen wurden; aus einem Vermerk vom 1. Februar 2011 ergibt sich, dass der Bürgermeister der Beigeladenen bat, auch „die übrigen Fälle aufzugreifen“. Im Rahmen des Anhörungsverfahrens trugen die Kläger vor, einige Büros seien in Wohnungen umgewandelt worden, weil aufgrund eines Überangebots in den letzten Jahren keine Nachfrage mehr im ländlichen Raum nach Gewerbeflächen bestehe.

Eine weitere Baukontrolle am 13. April 2011 ergab, dass im Obergeschoss und im Dachgeschoss insgesamt sieben Einheiten als Wohnraum vermietet waren und zwei weitere leer standen. In seiner Sitzung vom 7. Juni 2011 stimmte der Gemeinderat der Beigeladenen diversen, bisher nicht genehmigten Änderungen in der Ausführung des Gewerbegebäudes nach dem vorliegenden Tekturantrag zu, darunter der Errichtung einer Betriebsleiterwohnung, nicht aber den im ersten Obergeschoss geplanten Wohnungen für Arbeitnehmer.

Mit Bescheid vom 8. Juli 2011 wurde den Klägern aufgegeben, die Nutzung von Ober- und Dachgeschoss des Gewerbebaus zu Wohnzwecken zu unterlassen (Nr. 1 Satz 1) und keine weiteren Mietverhältnisse mehr abzuschließen (Nr. 1 Satz 2); bei bestehenden Mietverhältnissen seien alle zur Erreichung der Unterlassung der Wohnnutzung notwendigen Maßnahmen (z. B. Kündigungen, ggf. Räumungsklagen) zu ergreifen (Nr. 1 Satz 3). Sollten die Kläger der Nutzungsuntersagung nach Nr. 1 nicht fristgerecht nachkommen, werde ein Zwangsgeld von 1.000 Euro je Wohnung fällig (Nr. 5). Ebenfalls unter Androhung von Zwangsgeldern wurden zehn namentlich aufgeführte Mieter zur Duldung der Nutzungsuntersagung verpflichtet (Nr. 2 u. 6). Die Wohnnutzungen seien nicht nur formell illegal aufgenommen worden, sondern verstießen auch gegen materielles Baurecht, weil die Vermietung von nicht einem Betrieb zugeordneten Wohnungen in einem Gewerbegebiet generell unzulässig sei. Die Nutzungsuntersagung sei geeignet und erforderlich‚ um den widerrechtlichen Zustand zu beenden. Als Adressat der Anordnung seien die Kläger als Zustandsstörer ausgewählt worden, da aufgrund ihres Verhaltens damit gerechnet werden müsse, dass das Objekt weiterhin oder erneut zu Wohnzwecken vermietet werde.

Ein Antrag der Kläger auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer hiergegen erhobenen Anfechtungsklage ist in zwei Instanzen erfolglos geblieben (vgl. VG München‚ B.v. 19.9.2011‚ M 11 S 11.3413; BayVGH‚ B.v. 21.11.2011‚ 1 CS 11.2410). Auf entsprechende Empfehlung der Landesanwaltschaft Bayern vom 9. Dezember 2011 erstellte das Landratsamt eine detaillierte Bestandsaufnahme der Wohnnutzungen im Gewerbegebiet E.; auf ihrer Basis wurde im Mai/Juni 2012 eine ganze Reihe weiterer Nutzungsuntersagungen ausgesprochen, gegen die die Betroffenen ebenfalls noch beim Verwaltungsgericht München und beim Verwaltungsgerichtshof anhängige Klagen erhoben haben. Am 13. August 2012 wurde dem Verwaltungsgericht ein Ordner des Landratsamts mit Kurzinformationen zu den einzelnen Grundstücken im Gewerbegebiet vorgelegt‚ die insbesondere Angaben zu den dort festgestellten Wohnnutzungen und die inzwischen veranlassten Nutzungsuntersagungen umfassen.

Das Verwaltungsgericht München gab mit Urteil vom 11. Oktober 2012 der Anfechtungsklage statt. Die Festsetzung der Gebietsart „Gewerbegebiet“ in dem Bereich nördlich der Staatsstraße 2070 bis einschließlich der Grundstücke FlNr. 961/4 und 961/3 sei nach einer Gesamtschau der maßgeblichen Umstände funktionslos geworden; das Baugebiet stelle sich insoweit vielmehr als faktisches Mischgebiet dar, denn es sei von einem gleichrangigen Nebeneinander von Wohnen und nicht störendem Gewerbe geprägt. Schon äußerlich falle die in den Ober- und Dachgeschossen weit verbreitete Wohnnutzung auf. Die massive Wohnbebauung, die bereits mit der Ersterrichtung der Gewerbebauten vor rund 30 Jahren begonnen habe, schließe eine Entwicklung hin zu einem Gewerbegebiet aus. Die als Betriebsleiterwohnungen genehmigten Gebäude seien stattliche Wohnhäuser und könnten nicht mehr als „untergeordnet“ i. S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO angesehen werden. Zudem befänden sich außer den genehmigten Betriebsleiterwohnungen und -wohnhäusern drei weitere zu Wohnzwecken genehmigte Einheiten im maßgeblichen Teil des Baugebiets. Nach der Aufstellung des Landratsamts vom 11. September 2012 hätten nur vier der 14 Anwesen keine Betriebsleiterwohnung. Vier der Betriebsleiterwohnungen seien offenbar frei vermietet. Aus dem Kontrollbericht des Landratsamts vom 27. Dezember 2010 gehe hervor, dass im Gewerbegebiet insgesamt 89 Personen als dort wohnhaft gemeldet seien, die in 28 bis 45 Wohneinheiten wohnten, obwohl im fraglichen Bereich nur neun Wohnungen genehmigt seien. Die Nutzungsuntersagung sei auch ermessensfehlerhaft verfügt worden; zum einen sei die Funktionslosigkeit der Festsetzung „Gewerbegebiet“ verkannt worden‚ zum anderen bestünden keine nachvollziehbaren sachlichen Gründe‚ warum der Beklagte im Rahmen seines Sanierungskonzepts nicht auch diejenigen Wohnnutzungen von Betriebsleiterwohnungen aufgreife‚ die privat und ohne Bezug zu einem Betrieb vermietet worden seien. Schließlich müssten auch die zehn Duldungsanordnungen‚ die im angefochtenen Bescheid vom 8. Juli 2011 gegenüber den damaligen Mietern verfügt worden seien‚ ebenfalls aufgehoben werden‚ da diese in einem untrennbaren sachlichen Zusammenhang mit der gegenüber den Klägern ergangenen Nutzungsuntersagung stünden.

Zur Begründung der vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 19. März 2013 (1 ZB 12.2612) wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten zugelassenen Berufung führt der Beklagte aus, es sei im Lichte von § 1 Abs. 3 BauGB nicht erkennbar, warum die festgestellten illegalen Wohnnutzungen im Gewerbegebiet die ordnende Wirkung dieser Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließen sollten; der von der Gebietsart abweichende Zustand habe sich noch nicht in einer solchen Weise verfestigt, dass eine Rückkehr zu rechtmäßigen Verhältnissen ausgeschlossen werden müsse. Dies zeige bereits der Umstand, dass zahlreiche Nutzungsuntersagungen gegen weitere Eigentümer mit dem Ziel der Rückkehr zur plankonformen Nutzung verfügt worden seien. Die Tatsache der illegalen Schaffung von Wohnraum beweise nicht, dass kein Bedarf an Gewerberaum bestehe und von seiner Unvermietbarkeit ausgegangen werden könne. Im Übrigen sei das Gewerbegebiet mit am 23. Juni 2010 in Kraft getretener Änderung des Bebauungsplans in Richtung Norden erweitert worden. Für die bereits 1981 genehmigten Betriebsleitergebäude gälten nicht die Bestimmungen der Baunutzungsverordnung 1990, damit auch nicht § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO 1990, wonach nur „untergeordnete“ Wohnhäuser als Betriebsleitergebäude zulässig seien. Der vom Verwaltungsgericht angenommenen Einordnung als faktisches Mischgebiet stehe entgegen, dass im fraglichen Bereich des Bebauungsplans auch Gewerbebetriebe bestünden, die nicht ohne weiteres mischgebietsverträglich seien (Kfz-Werkstätten, Landmaschinenwerkstatt, Schreinerei). Schließlich genüge das von der Bauaufsichtsbehörde erstellte Sanierungskonzept, das die Verhältnisse auf sämtlichen Grundstücken des Gewerbegebiets betrachte, den Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Die frei vermieteten Betriebsleiterwohnungen hätten noch nicht sofort und im gleichen Umfang aufgegriffen werden müssen, zumal sie durch nachträgliche Eingliederung in einen betrieblichen Zusammenhang oder auch die erstmalige Schaffung dieses Zusammenhangs einer legalisierten Nutzung zugeführt werden könnten. Damit sei das Vorgehen des Beklagten weder willkürlich noch systemlos; auch das langjährige Unterlassen bauaufsichtlichen Einschreitens hindere nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände den Erlass einer Nutzungsuntersagung.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Landratsamt habe die verschiedenen Wohnnutzungen von Anfang an gekannt und sei jahrzehntelang nicht dagegen eingeschritten. Nachdem nun die Festsetzung eines Gewerbegebiets funktionslos geworden sei‚ richte sich die Zulässigkeit der Bauvorhaben nach § 34 BauGB. Die untersagten Wohnnutzungen seien daher zulässig. Die Beigeladene weigere sich‚ die Verhältnisse durch planerische Maßnahmen zu legalisieren, hoffe aber zugleich‚ dass der Beklagte die Nutzungsuntersagungen nicht vollstrecken werde. Dabei sei die Verletzung von Art. 3 GG offensichtlich‚ da alle anderen baurechtswidrigen Nutzungen im Gebiet‚ mit denen Einnahmen erzielt würden‚ geduldet würden‚ während die anderen Eigentümer auf die Rechtswidrigkeit verwiesen würden. Es gehe nicht an‚ dass den Klägern eine wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit genommen werde‚ die zugunsten der anderen Grundstückseigentümer im Gewerbegebiet über Jahrzehnte gewährt worden sei. Der Sanierungsplan enthalte kein gleichheitsatzgemäßes Konzept‚ da sich aus ihm ergebe‚ dass die Kläger die einzigen seien‚ gegen die man entschieden vorgehen müsse; aus dem Zusammenspiel von Beigeladener und Landratsamt ergebe sich‚ dass man am liebsten so fortfahren würde wie in den vergangenen Jahrzehnten geschehen; dies sei ein Indiz dafür‚ das der Bebauungsplan seine Steuerungswirkung sehr wohl verloren habe. Selbst wenn man dies nicht annehmen wolle‚ halte die Gemeinde unverändert zu Unrecht an ihrer bisherigen Auffassung fest‚ dass Gewerberäume dringend benötigt würden; es stelle sich dann die Frage‚ weshalb die Kläger ihre Räume nicht vermieten könnten. Würden nun einer Gruppe von betroffenen Grundeigentümern großzügigste Übergangsfristen eingeräumt‚ obwohl kein Unterschied zu der Situation der Kläger bestehe‚ würde mit zweierlei Maß gemessen und der Verwaltungsvollzug lediglich gegenüber den Klägern mit ungewöhnlicher Härte durchgesetzt. Man könne die für jede Lösung bereiten Kläger‚ die nur die Investition für die Errichtung des genehmigten Gebäudes nicht verlieren wollten‚ nicht sehenden Auges zu einem Leerstand zwingen‚ der sich aus der feststehenden Unvermietbarkeit der Räume ergebe.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts abzuweisen.

Sie bestreitet die Annahme der Funktionslosigkeit des Bebauungsplans‚ da durch die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse weder die dauerhafte Umsetzung ausgeschlossen sei noch das Vertrauen in die Zweckbestimmung des Plans‚ das die ihm unterworfenen Grundeigentümer in seine Geltung gesetzt hätten‚ entfallen sei. Ein derartiger Fortfall könne sich nicht allein aus der Aufnahme rechtswidriger Nutzungen ergeben‚ selbst wenn die Bauaufsicht lange Zeit nicht hiergegen eingeschritten sei. Es bedürfe nämlich eines hier fehlenden vertrauensbegründenden Aktes‚ durch den der Wegfall der Steuerungsfunktion des Bebauungsplans für die Grundeigentümer erkennbar hätte werden können. Die Beigeladene habe sich im Übrigen vielfältige Gedanken darüber gemacht‚ ob zumindest eine teilweise Umplanung des Gebiets in Betracht komme‚ halte aber weiter an der gewerblichen Nutzung fest‚ wobei auch eine Rolle spiele‚ dass eine nachvollziehbare Grenzziehung zwischen einem weiterhin bestehenden Gewerbegebiet zum einen und einem Mischgebiet zum anderen in rechtlich einwandfreier Weise nicht möglich sei.

Der Senat hat am 16. Mai 2014 das Gewerbegebiet insgesamt und das Gebäude auf dem Grundstück FlNr. 862/1 besichtigt und am 6. Juni 2014 erstmals mündlich verhandelt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Bauakten‚ die von der Beigeladenen vorgelegten Aufstellungsakten für den Bebauungsplan „Gewerbegebiet E*****“ sowie auf die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs sowohl im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes als auch im Klageverfahren, hier insbesondere auf die Niederschrift über die Ortsbesichtigung und die mündliche Verhandlung, Bezug genommen.

1. Maßgeblicher Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist nach den von den Hauptbeteiligten in der mündlichen Verhandlung am 10. Februar 2015 abgegebenen Erledigungserklärungen der Bescheid vom 8. Juli 2011 nur noch in seinen Nr. 1 Satz 1 und 2 (vorbeugende Nutzungsuntersagung)‚ Nr. 5 (Androhung von Zwangsgeldern) sowie Nr. 7 (Kosten). Bereits zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 11. Oktober 2012 waren sämtliche im Bescheid vom 8. Juli 2011 zur Duldung der Nutzungsuntersagung verpflichteten Wohnungsmieter ausgezogen. Mit Beendigung ihrer Mietverhältnisse hatten sich sowohl die Anordnung an die Kläger‚ alle Maßnahmen zur Beendigung der bestehenden Mietverhältnisse unverzüglich zu ergreifen (Nr. 1. Satz 3), als auch die an zehn Mieter gerichteten‚ zwangsgeldbewehrten Duldungsverfügungen (Nr. 2. u. 6.) erledigt.

Nach Abgabe der übereinstimmenden Erledigungserklärungen war das Klageverfahren daher insoweit in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und in gleichem Umfang die Wirkungslosigkeit des erstinstanzlichen Urteils festzustellen (§173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 HalbsZPO ZPO).

2. Die Berufung des Beklagten‚ die sich demnach noch gegen die Aufhebung von Nr. 1 Satz 1 und 2‚ Nr. 5 und 7 des Bescheids richtet‚ ist zulässig und begründet. Das der Klage zu Unrecht stattgebende Urteil war daher insoweit aufzuheben. Die gegen die Kläger als Eigentümer des Gewerbebaus gerichtete präventive Nutzungsuntersagung (2.1) mit Zwangsgeldandrohungen ist rechtmäßig, weil die Wohnnutzung formell und materiell rechtswidrig ist (2.2) und vom Landratsamt in fehlerfreier Ausübung des ihm eingräumten Ermessens angeordnet wurde (2.3).

2.1 Mit der Anordnung unter Nr. 1 Satz 1 und 2 des Bescheids vom 8. Juli 2011 wird den Klägern im Wege einer vorbeugenden Anordnung auf der Grundlage von Art. 76 Satz 2 BayBO untersagt‚ Räumlichkeiten in dem Gewerbebau zu Wohnzwecken zu vermieten (präventive Nutzungsuntersagung; zur grundsätzlichen Zulässigkeit: Decker in Simon/Busse‚ BayBO‚ Stand: Oktober 2014‚ Art. 76 Rn. 276). Es liegen konkrete Anhaltspunkte vor‚ aus denen sich ergibt‚ dass die von den Klägern weiterhin beabsichtigte Vermietung zu Wohnzwecken unmittelbar bevorsteht (vgl. OVG RhPf‚ B.v. 9.2.2007 - 8 B 10019/07 - juris Rn. 11; Molodovsky in Molodovsky/Famers/Kraus, Bayerische Bauordnung, Stand: September 2014, Art. 76 Rn. 157). Die Kläger hatten die nach der Baugenehmigung ausschließlich gewerblich nutzbaren Räume zu Wohnungen umgebaut und mindestens fünf Wohnungen vermietet. Das Landratsamt durfte unter Berücksichtigung dieses Umstands und der Ankündigung der Kläger‚ aus wirtschaftlichen Gründen weiterhin Wohnnutzungen anzustreben‚ davon ausgehen‚ dass sie die Räume auch nach Beendigung der im Zeitpunkt des Bescheidserlasses bestehenden Mietverhältnisse wiederum als Wohnungen vermieten würden.

2.2 Die tatbestandliche Voraussetzung des Art. 76 Satz 2 BayBO‚ wonach die Nutzung öffentlich-rechtlichen Vorschriften widersprechen muss‚ ist im vorliegenden Fall bereits wegen der formellen Illegalität der Wohnnutzung erfüllt (2.2.1). Darüberhinaus verstößt die untersagte Nutzung gegen materielles Bauplanungsrecht (2.2.2).

2.2.1 Ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften im Sinn von Art. 76 Satz 2 BayBO‚ der den Erlass einer Nutzungsuntersagung rechtfertigt‚ liegt bei einem genehmigungspflichtigen Vorhaben grundsätzlich schon dann vor‚ wenn das Vorhaben ohne Baugenehmigung ausgeführt wird (BayVGH‚ U.v. 5.12.2005 - 1 B 03.2567 - juris Rn. 23). Die Nutzungsuntersagung hat - insoweit einer Baueinstellung entsprechend - in erster Linie die Funktion‚ den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen; daher muss nicht geprüft werden‚ ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt. Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung grundsätzlich nicht untersagt werden‚ wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist; eine offensichtlich materiell rechtmäßige Nutzung zu untersagen‚ ohne den Bauherrn vorher vergeblich nach Art. 76 Satz 3 BayBO aufgefordert zu haben‚ einen Bauantrag zu stellen‚ wäre unverhältnismäßig (BayVGH‚ B.v. 4.8.2004 - 15 CS 04.2648 - BayVBl 2005‚ 369).

Die Vermietung von Gewerberäume zu Wohnzwecken an Dritte stellt eine der Baugenehmigungspflicht unterliegende Nutzungsänderung nach Art. 55 Abs. 1 BayBO dar; auf eine Verfahrensfreiheit nach Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BayBO können sich die Kläger nicht berufen, weil die Nutzungsänderung der bauplanungsrechtlichen Überprüfung bedarf. Mit der Vermietung zu Wohnzwecken ohne vorherige Einholung der Genehmigung verstoßen die Kläger gegen Art. 68 Abs. 5 Nr. 1 BayBO, der eine „Bauausführung“ vor Bekanntgabe der Baugenehmigung verbietet. Anhaltspunkte für eine offensichtlich genehmigungsfähige Nutzung liegen schon angesichts der entgegenstehenden bauplanungsrechtlichen Situation (vgl. 2.2.2) nicht vor.

2.2.2 Die untersagte Wohnnutzung ist aber im Gewerbegebiet E., das durch den nicht funktionslos gewordenen Bebauungsplan des Beigeladenen wirksam festgesetzt worden ist, weder allgemein noch ausnahmsweise zulässig. Die untersagte Nutzung hat zu keinem Zeitpunkt seit Errichtung des Gebäudes bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprochen (vgl. zu diesem Erfordernis, das sich aus der Eigenschaft einer Nutzungsuntersagung als Dauerverwaltungsakt ergibt: OVG NW‚ U.v. 19.12.1995 - 11 A 2734/93 - UPR 1996‚ 458; Decker in Simon/Busse a. a. O. Art. 76 Rn. 291).

Nach seiner allgemeinen Zweckbestimmung dient ein Gewerbegebiet vorwiegend der Unterbringung nicht erheblich belästigender Gewerbebetriebe (§ 8 Abs. 1 BauNVO); im Gewerbegebiet soll hingegen nicht gewohnt werden. Dieser Grundsatz wird durch § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO bestätigt‚ wonach gleichsam nur als notwendige Ergänzung einer gewerblichen Nutzung Wohnungen für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen sowie für Betriebsinhaber und Betriebsleiter ausnahmsweise zugelassen werden können; Bauvorhaben‚ die außerhalb des Anwendungsbereichs von § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO einer Wohnnutzung dienen sollen‚ sind mit dem Charakter eines Gewerbegebiets nicht vereinbar (vgl. zur Unzulässigkeit eines Seniorenpflegeheims im Gewerbegebiet: BVerwG‚ B.v. 13.5.2002 - 4 B 86.01 - NVwZ 2002‚ 1384). Unzulässig sind daher sogar Gewerbebetriebe in Form eines Beherbergungsbetriebs oder einer Fremdenpension, soweit in ihnen eine wohnähnliche Nutzung stattfindet (BVerwG‚ U.v. 29.4.1992 - 4 C 43.89 - BVerwGE 90‚ 140); dies gilt auch für Werksunterkünfte, in denen Mitarbeiter gewerblich tätiger Unternehmen längerfristig untergebracht sind (vgl. Stock in König/Röser/Stock‚ 3. Aufl. 2014‚ § 8 Rn. 19‚ 19a). Die von den Klägern weiterhin beabsichtigte Wohnnutzung durch Vermietung verstößt demnach gegen materielles Bauplanungsrecht.

Der insoweit maßgebliche Bebauungsplan der Beigeladenen vom 27. Mai 2004 ist formell fehlerfrei in Kraft getreten und auch nicht durch die tatsächliche Entwicklung im Gewerbegebiet funktionslos geworden. Der Senat folgt der Auffassung des Verwaltungsgerichts‚ dass der am 25. Mai 2004 beschlossene Satzungstext vom ersten Bürgermeister der Beigeladenen am 27. Mai 2004 vor der Bekanntmachung am gleichen Tage ausgefertigt wurde‚ obwohl auf der Bebauungsplanurkunde (vgl. „F. Verfahrensvermerke“) die „Ausfertigung“ bereits auf den 17. März 2004 datiert wurde. Der 17. März 2004 bezeichnet nämlich nach dem Deckblatt des Bebauungsplans das Datum der Planerstellung („Plandatum“), das unrichtigerweise in die Rubrik „Ausfertigung“ eingetragen wurde. Es bestehen keine vernünftigen Zweifel daran‚ dass die vom ersten Bürgermeister unterzeichnete Urkunde erst nach Beschlussfassung durch den Gemeinderat ausgefertigt und anschließend bekanntgemacht wurde. Auch die Kläger haben die entsprechenden Überlegungen des Erstgerichts nicht angegriffen.

Der Bebauungsplan „Gewerbegebiet E.“ ist - entgegen der Ansicht das Verwaltungsgerichts - auch nicht dadurch funktionslos und damit unwirksam geworden‚ dass sich materiell baurechtswidrige Wohnnutzungen im Gewerbegebiet befinden‚ als deren Folge nunmehr von einem faktischen Mischgebiet auszugehen wäre. Festsetzungen eines Bebauungsplans werden funktionslos und damit unwirksam‚ wenn - zum einen - die Verhältnisse im Plangebiet in ihrer tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben‚ der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und - zum anderen - diese Entwicklung so offenkundig ist‚ dass sie einem dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (st. Rspr., grundlegend: BVerwG‚ U.v. 29.4.1977 - 4 C 39.75 - BVerwGE 54‚ 5‚ 11; B.v. 29.5.2001 - 4 B 33.01 - NVwZ 2001‚ 1005; U.v. 28.4.2004 - 4 C 10.03 - BauR 2004‚ 1567). Dabei sind die Anforderungen an das Außerkrafttreten eines Bebauungsplans wegen Funktionslosigkeit streng und es ist große Zurückhaltung geboten (BVerwG, U.v. 3.12.1998 - 4 CN 3.97 - BVerwGE 108, 71; Uechtritz/Hartmannsberger‚ DVBl 2013‚ 70). Bloße Zweifel an der Realisierungsfähigkeit eines Bebauungsplans reichen nicht aus; er tritt nur außer Kraft‚ wenn offenkundig ist‚ dass er seine Funktion als Steuerungsinstrument für die städtebauliche Entwicklung verloren hat (BVerwG‚ U.v. 18.11.2004 - 4 C N 11.03 - BVerwGE 122/207‚ 214). Die einer bauplanungsrechtlichen Festsetzung zugrunde liegende Plankonzeption wird insbesondere nicht schon dann sinnlos‚ wenn sie nicht mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden kann (BVerwG‚ B.v. 6.6.1997 - 4 NB 6.97 - BauR 1997‚ 803). Angesichts dessen hängt die Beurteilung der Funktionslosigkeit einer Festsetzung auch nicht davon ab‚ ob eine Bebauung oder ihre Nutzung materiell legal oder illegal entstanden ist. Entscheidend sind die Art der Festsetzung‚ das Maß der Abweichung im tatsächlichen Bereich und die Irreversibilität der entstandenen Verhältnisse, wobei es nicht auf einzelne Grundstücke ankommt.

Unter Beachtung der dargestellten Grundsätze erweist sich die Festsetzung als Gewerbegebiet im vorliegenden Fall trotz des Vorhandenseins zum Teil seit Jahren bestehender, bauplanungsrechtlich unzulässiger Wohnnutzungen nicht als funktionslos; nach den vorgefundenen tatsächlichen Verhältnisses kommt dem Bebauungsplan nach wie vor eine städtebauliche Steuerungsfunktion zu. Es ist schon nicht erkennbar‚ warum die zu Wohnzwecken genutzten Räumlichkeiten nicht in ihrem derzeitigen baulichen Zustand oder nach bestimmten Umbaumaßnahmen (wieder oder erstmals) einer gewerblichen Nutzung zugeführt werden könnten. Bereits in dieser Hinsicht weicht der vorliegende Fall von den in der Rechtsprechung bejahten Fällen einer Funktionslosigkeit ab (vgl. BVerwG, U.v. 29.5.2001 a. a. O. zur Wiederansiedlung von nicht mehr bestehenden landwirtschaftlichen Hofstellen in einem Dorfgebiet praktisch ausgeschlossen; BVerwG, U.v. 28.4.2004 a. a. O. zur Funktionslosigkeit der Festsetzung eines Kleinsiedlungsgebiets‚ weil im betreffenden Gebiet mit einer Rückkehr zur Selbstversorgung mit auf den Grundstücken gewonnenen Nahrungsmitteln nicht mehr zu rechnen war; BayVGH, B.v. 15.3.2011 - 15 CS 11.9 - juris zur Funktionslosigkeit eines Sondergebiets „Kurheime und Sanatorien“ nach jahrzehntelanger Genehmigung von Wohnbauvorhaben). Es spricht aus tatsächlichen Gründen - ungeachtet der aktuellen Verhältnisse des Mietmarktes für Gewerberäume - nichts gegen eine (erstmalige oder erneute) Aufnahme der gewerblichen Nutzungen in den Räumlichkeiten, in denen derzeit gewohnt wird. Gerade das umfassende Aufgreifen aller Fälle unzulässiger Wohnnutzungen durch die Bauaufsichtsbehörde zeigt, dass die Verhältnisse keineswegs irreversibel sind, sondern eine Rückkehr zu unter bauplanungs- und -ordnungsrechtlichen Aspekten rechtmäßigen Zuständen durchaus realistisch erscheint. Im Übrigen hat auch die beigeladene Gemeinde in all den Jahren an der Konzeption eines Gewerbegebiets festgehalten. Im Rahmen des vorliegenden Klageverfahrens hat die Beigeladene diese Konzeption noch einmal überprüft und bestätigt.

Auch nach seinem äußeren Erscheinungsbild ist das Baugebiet keineswegs als Mischgebiet oder gar als allgemeines Wohngebiet einzustufen‚ wovon sich der Senat bei der Ortsbesichtigung überzeugen konnte. Nahezu auf jedem Grundstück ist eine gewerbliche Nutzung erkennbar‚ die das Baugebiet durchgehend prägt. Die nur teilweise erkennbare Wohnnutzung steht dem Eindruck eines gewerblich geprägten Gebiets schon deshalb nicht entgegen, weil in einem Gewerbegebiet auch nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO zulässige Wohnungen anzutreffen sind und ein unbefangener Betrachter die Abgrenzung zum allgemeinen Wohnen nicht ohne weiteres feststellen kann. Damit fehlt es auch an dem Merkmal der Offenkundigkeit der zur (behaupteten) Funktionslosigkeit führenden Umstände. Die Abweichung zwischen der bauplanungsrechtlichen Festsetzung Gewerbegebiet und der tatsächlich vorgefundenen Situation hat in ihrer Erkennbarkeit bei weitem nicht den Grad erreicht‚ der einem in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nehmen würde.

Der Bebauungsplan hat auch nicht deswegen seine städtebauliche Steuerungsfunktion eingebüßt, weil die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse in Bezug auf die behauptete Unvermietbarkeit von Gewerberäumen einen Grad erreicht hätten, der eine Verwirklichung der im Bebauungsplan vorgesehenen Nutzungen ausschließt, weil sie auf unabsehbare Zeit wirtschaftlich nicht mehr tragfähig und damit unzumutbar sind (vgl. BayVGH, U.v. 25.3.2004 - 25 N 01.308 - BayVBl 2005,366). Wirtschaftliche Unzumutbarkeit liegt nicht schon deshalb vor, weil sich die getroffenen Festsetzungen für den Grundeigentümer nicht ohne weiteres als rentabel erweisen, oder gar deshalb, weil sich wirtschaftlichere Festsetzungen denken lassen. Trotz der vorgetragenen aktuell schwierigen Vermarktungssituation für Gewerberäume besteht im Gewerbegebiet E. eine Vielzahl von - teils lange Jahre ansässigen, teils neu zugezogenen - Gewerbebetrieben; von einer generellen Unvermietbarkeit der Gewerberäume kann im Übrigen schon vor dem Hintergrund der mehrfachen Erweiterung des Gewerbegebiets nach Norden hin nicht ausgegangen werden. Auch nimmt die Ausweisung eines Gewerbegebiets dem Grundeigentümer nicht das wirtschaftliche Risiko ab, das sich aus den mit einer Vermietung zusammenhängenden Problemen ergibt, denn die Wirtschaftlichkeit von Grundstücksnutzungen ist erfahrungsgemäß Schwankungen unterworfen. Errichtet ein Eigentümer ohne vorherige Bedarfsanalyse in großem Umfang Gewerberaum, der über die spätere Nachfrage hinausgeht, kann dies nicht dazu führen, dass er ihn unter Missachtung der planerischen Festsetzung als Wohnraum nutzen darf; die sich aus einer wirtschaftlichen Betätigung ergebenden Risiken, die mit wirtschaftlichen Chancen korrespondieren, sind im Grundsatz Lasten des Eigentums und nicht Lasten der Bauleitplanung (BVerwG, U.v. 29.9.1978 - 4 C 30.76 - BVerwGE 56, 283/290).

Schließlich vermag auch der vom Verwaltungsgericht hervorgehobene Umstand‚ dass mindestens vier der genehmigten Betriebsleiterwohnungen zwischenzeitlich frei vermietet wurden und weitere Betriebsleiterwohnungen und -häuser von ehemaligen Betriebsinhabern bewohnt werden‚ nicht die Plankonzeption eines Gewerbegebiets in Frage zu stellen. Hierbei kann erst recht nicht von einer Unumkehrbarkeit der derzeitigen Nutzungen ausgegangen werden‚ weil eine Rückkehr zur Wohnnutzung durch den berechtigten Personenkreis der Betriebsinhaber und -leiter ohne weiteres möglich ist. Dementsprechend hat das Landratsamt angekündigt, in einem weiteren Schritt auch insoweit rechtmäßige Verhältnisse im Gewerbegebiet E. wiederherzustellen. Selbst wenn dieses Ziel nicht in jedem Fall erreicht werden sollte oder sich entsprechende Bemühungen über einen erheblichen Zeitraum („Auslauffristen“) hinziehen würden, wäre auch damit eine Funktionslosigkeit nicht zu begründen.

2.3 Die Anordnung der präventiven Nutzungsuntersagung weist auch keine Ermessensfehler auf; das Landratsamt hat sein Ermessen entsprechend dem Zweck des Art. 76 Satz 2 BayBO ausgeübt (Art. 40 BayVwVfG).

Das dem Beklagten eingeräumte Eingriffsermessen wird in erster Linie entsprechend dem mit der Befugnisnorm verfolgten Ziel, rechtmäßige Zustände herzustellen, durch Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte bestimmt (vgl. BayVGH‚ U.v. 5.12.2005 - 1 B 03.3567 - juris Rn. 26). Die Bauaufsichtsbehörde muss in einer Weise vorgehen‚ mit der die ihr obliegende Aufgabe‚ für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu sorgen‚ möglichst effektiv erfüllt wird; liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Nutzungsuntersagung vor‚ muss im Regelfall nicht näher begründet werden‚ weshalb von der Eingriffsbefugnis Gebrauch gemacht wird (BayVGH‚ U.v. 5.12.2005‚ a. a. O.; sog. intendiertes Ermessen: Decker in Simon/Busse‚ a. a. O. Art. 76 Rn. 301).

Auch der von den Klägern behauptete Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht vor. Die Bauaufsichtsbehörde ist nämlich nicht nur gegen die Kläger‚ sondern in sachgerechter Weise auch gegen die anderen Eigentümer von Gewerbebauten im Gewerbegebiet E. vorgegangen, in denen unerlaubte Wohnnutzungen festgestellt wurden. Aus dem vom Landratsamt im Verlaufe des Verfahrens im Jahr 2012 erstellten „Sanierungsplan“‚ der sämtliche erlaubte und unerlaubte Wohnnutzungen auflistet‚ ergibt sich‚ dass etliche weitere Nutzungsuntersagungen ergangen sind‚ die zum großen Teil den Gegenstand verwaltungsgerichtlicher Verfahren bilden‚ welche allerdings im Hinblick auf das vorliegende Verfahren derzeit ruhen. Das Landratsamt beabsichtigt, zunächst den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits abzuwarten‚ bevor es sich im Falle der gerichtlichen Bestätigung seiner Rechtsauffassung der Durchsetzung der weiteren Nutzungsuntersagungen im Gewerbegebiet widmet; ein derart abgestuftes Vorgehen ist auch im Hinblick auf die präventive Wirkung der Maßnahmen nicht zu beanstanden (vgl. hierzu: BVerwG, B.v. 11.3.1991 - 4 B 26.91 - juris).

Der Bauaufsichtsbehörde können Vergleichsfälle‚ in denen sie noch nicht eingeschritten ist‚ nur ausnahmsweise dann entgegengehalten werden‚ wenn es nach der Art des Einschreitens an jedem System fehlt‚ für diese Art des Vorgehens keinerlei einleuchtenden Gründe sprechen und die Handhabung deshalb als willkürlich angesehen werden muss (BVerwG‚ B.v. 23.11.1998 - 4 B 99.98 - BauR 1999‚ 734; U.v. 2.3.1973 - 4 C 40.71 - DVBl 1973‚ 636). Rechtswidrige Zustände‚ die sich bei einer Vielzahl von Grundstücken ergeben‚ müssen nicht in jedem Fall in flächendeckender Art und Weise bekämpft werden‚ vielmehr darf sich die Bauaufsichtsbehörde auf die Regelung von Einzelfällen beschränken‚ wenn sie hierfür sachliche Gründe anzuführen vermag (BVerwG‚ B.v. 19.2.1992 - 7 B 106.91 - NVwZ-RR 1992‚ 360). Vor dem so umrissenen Hintergrund vermag der Senat im Vorgehen des Landratsamts nach dem „Sanierungsplan“ ein willkürliches Verhalten gegen die Kläger nicht zu erkennen. Es liegen sachliche Gründe dafür vor‚ dass gegen sie zuerst und vor allen anderen Fällen im Gewerbegebiet vorgegangen wurde (so auch schon: Beschluss des Senats im vorausgegangenen Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes vom 21. November 2011, 1 CS 11.2410‚ BA, Rn. 5 bis 7). Ihr Verhalten stellt den jüngsten Fall baurechtswidriger Nutzungen eines ausschließlich für gewerbliche Zwecke genehmigten Gebäudes im Gewerbegebiet E. dar; schon wegen der im Vergleich zu den übrigen bekannten Fällen noch nicht verfestigten Wohnnutzungen erscheint ein vorrangiges Aufgreifen des vorliegenden Falls auch unter präventiven Aspekten sachgerecht. Außerdem handelt es sich um den gravierendsten Verstoß im Gewerbegebiet, nachdem die Kläger immerhin neun Wohneinheiten zur Vermietung vorgesehen haben.

Schließlich macht auch der vom Verwaltungsgericht hervorgehobene Umstand‚ dass die baurechtswidrigen Nutzungen von Betriebsleiterwohnungen im derzeitigen Stadium noch nicht aufgegriffen wurden‚ das Vorgehen gegen die Kläger nicht willkürlich. Zum einen hat der Beklagte inzwischen nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils auch sämtliche nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO genehmigten Wohnnutzungen im Gewerbegebiet erhoben und festgestellt, welche dieser Wohnungen nicht im Sinn dieser Bestimmung zulässig genutzt werden; Anhörungsschreiben zu den geplanten Nutzungsuntersagungen wurden in den Fällen versandt, in denen die Betriebsleiterwohnungen „frei vermietet“ wurden, während bei Wohnnutzungen durch ehemalige Betriebsleiter, deren Angehörige oder betriebszugehöriges Bereitschafts-personal von einem Einschreiten abgesehen werden soll (vgl. Schreiben der LAB v. 8.5.2014, S. 2). Auch insoweit liegen ohne weiteres erkennbare sachliche Gründe für ein unterschiedliches Verwaltungshandeln vor, das sich jedenfalls nicht als gleichheitssatzwidrig darstellt.

Auch die für jeden Fall der unerlaubten Vermietung zu Wohnzwecken angedrohten Zwangsgelder (vgl. Art. 29 Abs. 2 Nr. 1, Art. 31, Art. 36 VwZVG) begegnen keinen rechtlichen Bedenken, nachdem die mit ihrer Hilfe durchzusetzende Unterlassungspflicht rechtmäßig angeordnet wurde.

3. Die Kläger tragen als Unterliegende die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es entspricht der Billigkeit‚ ihnen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Berufungsverfahren‚ die dort einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat‚ aufzuerlegen (vgl. § 162 Abs. 3‚ § 154 Abs. 3 VwGO); die außergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens‚ in dem die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat‚ trägt sie selbst. Eine Billigkeitsentscheidung nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO über die Kosten des erledigten Teils der Klage kann ausnahmsweise unterbleiben, weil es sich bei den Teilen des angefochtenen Bescheids‚ hinsichtlich derer Erledigung eingetreten ist‚ um kostenrechtlich nicht selbstständig ins Gewicht fallende Regelungen handelt; insbesondere umfasst Nr. 1 Satz 1 auch die in Nr. 1 Satz 3 enthaltene Anordnung. Für die an die zehn Mieter gerichteten Duldungsanordnungen gilt, dass sie zwar formal von dem vor dem Verwaltungsgericht gestellten unbeschränkten Aufhebungsantrag mitumfasst waren, im wohlverstandenen Interesse der Kläger und nach entsprechender Auslegung des Klageschriftsatzes vom 19. Juli 2011 aber schon wegen der offensichtlich fehlenden Beschwer nicht angefochten werden sollten. Dieser Umstand rechtfertigt es hier ausnahmsweise, von einer gesonderten Kostenentscheidung abzusehen.

Die Kostenentscheidung ist gemäß § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ZPO vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).